I. Relatório 1. INFARMED-INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO - INFARMED - a que sucedeu a AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE-IP], interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], com data de 10.03.2017, e que, conhecendo de «recurso de apelação» por ele interposto confirmou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial [AAE] da ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS EM MODIVAS [ASMM], «anulou o indeferimento de licenciamento e emissão de alvará para a instalação e funcionamento de uma farmácia privativa por parte da ASMM» e o «condenou a apreciar o requerimento desta, em procedimento próprio, tendo em conta que, ao pedido de instalação da farmácia privativa, é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido no DL nº307/2007, de 31.08». Conclui assim as suas alegações de revista: 1ª- Com o presente recurso de revista o INFARMED pretende que este Supremo Tribunal se pronuncie quanto à possibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL nº307/2007; 2ª- O presente recurso deve ser admitido, pois verificam-se os pressupostos constantes do artigo 150º, nº1, do CPTA para o efeito; 3ª- Desde logo, a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal no esclarecimento da questão em causa no presente recurso justifica-se pelo facto de a mesma revestir uma enorme relevância social pelos seguintes motivos: i) Há muitos pedidos de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do regime do DL nº307/2007, sendo que esses procedimentos acabam invariavelmente por serem decididos em tribunal; ii) A interpretação que o Venerando Tribunal a quo efectuou da presente questão - possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL nº307/2007, conforme resulta do acórdão ora recorrido - coloca em causa a subsistência e a sustentabilidade das farmácias de oficina, o que coloca em causa o interesse público consubstanciado na boa distribuição de medicamentos e serviços farmacêuticos pela população e pelo território; 3ª- Isto porque, como as farmácias privativas não estão sujeitas às mesmas regras que «as de oficina», a sua abertura e difusão distorce a concorrência; principalmente considerando que, apesar das farmácias privativas só poderem fornecer medicamentos em condições especiais e aos seus associados, por vezes basta que um cliente se faça sócio da entidade do sector social proprietária da farmácia em causa, por uma quantia insignificante, para poder adquirir os seus medicamentos naquela farmácia; 4ª- Por outro lado, é também fundamental a admissão do presente recurso pela necessidade de melhor interpretação da vontade do legislador nas diversas versões do DL nº307/2007 e melhor aplicação do decidido pelo Tribunal Constitucional no AC nº612/2011; 5ª- De facto, é relevante a intervenção deste Supremo Tribunal para que se perceba, por fim, que o DL nº307/2007 não atribui qualquer habilitação legal que possibilite a abertura de novas farmácias privativas, já que não foi essa a intenção do legislador;
Jurisprudência
Processo 0879/17
6ª- Por outro lado, a relevância jurídica da intervenção deste Supremo Tribunal passa também pela correcção da interpretação errada que se tem feito do acórdão nº612/2011, do Tribunal Constitucional; 7ª- Isto é, importa esclarecer que o Tribunal Constitucional apenas se pronunciou contra a obrigação de transformação das entidades do sector social em sociedades comerciais como condição de poderem continuar a ser proprietárias das farmácias abertas ao abrigo da Lei 2125; não se pronunciou, e por isso não se opôs, quanto à impossibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL nº307/2007; 8ª- A abertura de farmácias privativas foi prevista pela Base II/4 da Lei 2125, e estas farmácias consubstanciavam realidade bem diversa das demais farmácias que aquele diploma regulava, na medida em que apenas podiam fornecer medicamentos em condições especiais a alguns dos seus associados; 9ª- Enquanto as restantes farmácias tinham como função, ao abrigo da Base I/2 da Lei 2125 «preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público»; 10ª- Com a entrada em vigor do DL nº307/2007 foi expressamente revogada a Lei nº2125, não constando do novo diploma qualquer referência à possibilidade de abertura de novas farmácias privativas; 11ª- Isto é, para além de ter revogado a Lei 2125, o legislador em parte alguma estabeleceu as condições e o procedimento ao abrigo do qual seria possível abrir novas farmácias de oficina; 12ª- A intenção do legislador com o novo Regime Geral das Farmácias de Oficina era liberalizar parcialmente a propriedade das farmácias de oficina, no quadro de um mercado concorrencial, de modo a criar condições para que a propriedade de «farmácias de oficina» fosse negócio atractivo, para assim garantir a boa distribuição de farmácias pela população e pelo território; 13ª- Algumas normas do DL nº307/2007, que previam que as entidades do sector social da economia que fossem proprietárias de farmácias privativas se transformassem em sociedades comerciais, foram declaradas inconstitucionais por violação do princípio de violação do excesso; 14ª- Todavia, contrariamente ao defendido pelo Tribunal a quo, no AC nº612/2011, o Tribunal Constitucional não se opôs à impossibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas por efeito da entrada em vigor do DL 307/2007, só se opôs à obrigatoriedade de transformação das entidades do sector social em sociedades comerciais para se manterem proprietárias de farmácias privativas abertas ao abrigo da Lei nº2125; 15ª- Em função da prolação do referido acórdão, o legislador fez alterações ao DL nº307/2007, de onde resulta que, em harmonia com a posição tomada pelo Tribunal Constitucional: i) As entidades do sector social podem continuar a ser proprietárias das farmácias privativas abertas ao abrigo da Base II/4 da Lei nº2125, antes da entrada em vigor do DL nº307/2007;
ii) As entidades do sector social podem continuar a ser proprietárias das farmácias abertas ao público em geral - farmácias de oficina - abertas ao abrigo da Lei nº2125, sem necessidade de se transformarem em sociedades comerciais; iii) As entidades do sector social podem ser proprietárias de «farmácias de oficina» ao abrigo do regime constante do DL nº307/2007; 16ª- Desta forma, e face à evolução legislativa da questão em análise, é manifesto que o DL nº307/2007 não compreende a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas; 17ª- Isto porque, além de o DL nº307/2007 não conter qualquer habilitação legal que permita a abertura de novas farmácias privativas, a possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL nº307/2007 viola o próprio regime contido neste diploma, que foi proferido de forma a criar um mercado competitivo e regulado de farmácias de oficina; 18ª- Da mesma forma, é também evidente que o alcance do AC nº612/2011 não é no sentido de declarar inconstitucional a impossibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL nº307/2007; 19ª- Nomeadamente porque, contrariamente ao que parece resultar da interpretação efectuada pelo Venerando Tribunal a quo, o regime ora em vigor não impede as entidades do sector social de abrirem novas «farmácias de oficina», em concorrência com os demais interessados. Termina pedindo que seja concedido provimento à revista, e revogado o aresto recorrido. 2. A recorrida ASMM contra-alegou, mas sem formular «conclusões». Defende a não admissão do recurso de revista, e, de todo o modo, o seu não provimento. 3. O recurso de revista foi «admitido» pelo STA [Formação a que alude o nº6 do artigo 150º do CPTA]. 4. O Ministério Público emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento a este recurso de revista, mantendo-se a decisão recorrida porventura com outra fundamentação [artigo 146º, nº1, do CPTA]. 5. Colhidos que foram os vistos legais, importa apreciar e decidir a «revista». II. De Facto Das instâncias vêm-nos provados os seguintes factos: 1- Em 06.08.2012, a autora apresentou ao INFARMED um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social, requerimento que constitui o documento nº1 junto com a petição inicial - e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
2- O INFARMED respondeu por ofício - com a referência DIL/UL/11.1.1 - no qual concluiu que não poderá ser emitida qualquer licença para instalação de nova farmácia social - documento 2 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. III. De Direito 1. A ASMM demandou o INFARMED, em acção administrativa especial, pedindo a tribunal a anulação da deliberação do Conselho Directivo, deste último, que lhe indeferiu um «pedido de licenciamento e emissão de alvará» para instalação e funcionamento de farmácia social, e a sua condenação à prática do acto que ela considera devido. Alegou, para tanto, que a deliberação impugnada viola o «dever de decidir» e o «princípio da legalidade»: pois não se pronunciou sobre a essência do seu requerimento, que consistia na «repristinação da lei anterior» face à declaração de inconstitucionalidade das normas do DL 307/2007, de 31.08, que «não permitiam o acesso das entidades do sector social da economia à actividade farmacêutica», como não se pronunciou, integralmente, sobre a não aplicação de quaisquer restrições às «farmácias privativas», salvo a «venda de medicamentos sujeitos a prescrição médica ao público em geral». O TAF, por acórdão de 26.05.2014, julgou a acção parcialmente procedente, e, em conformidade anulou o acto impugnado e condenou o INFARMED a apreciar o requerimento da autora «tendo em conta que ao pedido de instalação de farmácia privativa é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido pelo DL nº307/2007, de 31.08». O TCAN, conhecendo do recurso de apelação interposto pelo INFARMED, proferiu acórdão em 10.05.2017, negando-lhe provimento. É este o acórdão objecto do presente recurso de revista, novamente interposto pelo INFARMED. A seu ver, a decisão mantida pelo tribunal de apelação está errada dado que se alicerça numa interpretação errada da lei, e daquilo que foi decidido no acórdão nº612/2011 do Tribunal Constitucional. Já após os «vistos» aos Conselheiros Adjuntos, a «ANF - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMÁCIAS» veio requerer a sua intervenção acessória espontânea nos autos enquanto assistente do INFARMED, juntando dois pareceres jurídicos. A recorrida, ASMM, opôs-se à admissão da ANF como assistente e à junção dos pareceres jurídicos. 2. Comecemos, pois a lógica jurídica assim o manda, por esta última «questão» [dois anteriores parágrafos]. Nos termos do Código do Processo Civil [aplicável supletivamente - artigo 1º do CPTA], estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode intervir nela como assistente, para auxiliar qualquer das partes, quem tiver interesse jurídico em que a decisão do pleito seja favorável a essa parte, e pode fazê-lo a todo o tempo, embora tendo de aceitar o processo no estado em que se encontrar [artigos 326º, nº1, e 327º, nº1, do CPC].
Para que se verifique o dito «interesse jurídico» capaz de legitimar a intervenção acessória como assistente, basta, segundo a lei, que o assistente «seja titular de uma relação jurídica cuja consistência prática ou económica dependa da pretensão do assistido [artigo 326º, nº2, do CPC]. Resulta, portanto, que o incidente da instância consubstanciado na assistência se traduz na intervenção de um terceiro como parte acessória, a quem move o propósito de auxiliar um dos litigantes [parte assistida], não para fazer valer uma pretensão própria, mas no sentido de que triunfe a tese, ou o pedido, por este formulado. E este tipo de intervenção justifica-se no facto do assistente [parte acessória] ter interesse jurídico em que a decisão seja favorável ao assistido [parte principal]. O assistente deverá, assim, ser detentor de um interesse pessoal emergente da titularidade de uma relação jurídica conexa com a que é debatida no respectivo processo, e cuja consistência pode ser abalada pela decisão nele a proferir. Ora, no presente caso concreto, surge bastante claro que a ora requerente ANF, enquanto associação representativa dos proprietários de farmácia, e incumbindo-lhe a defesa dos respectivos interesses comuns [artigos 1º e 5º nº1 dos «Estatutos da ANF», a folhas 420 a 445 dos autos], tem interesse jurídico relevante em que não seja julgada procedente a pretensão da autora da acção, pois que esse resultado retira necessariamente uma fatia do universo de clientes às farmácias que actuam no mercado. E é tal interesse jurídico, de natureza económica a final, que a motiva, e a legitima, a lutar ao lado INFARMED pelo julgamento de improcedência da acção. Deve, pois, ser deferida a sua pretensão de intervir nos autos como assistente, o que se decide. Decisão diferente, temos de proferir no que concerne à junção dos 2 «pareceres jurídicos» por parte da agora assistente. Efectivamente, segundo a lei processual aplicável ao caso, em sede de revista as partes têm como limite temporal para a junção de pareceres de jurisconsultos «o início do prazo para a elaboração do acórdão» [artigo 651º, nº2, ex vi artigos 680º, nº2, do CPC, e 140º do CPTA na versão aqui aplicável]. Ora, quando foi requerida a intervenção acessória como assistente pela ANF e a junção dos pareceres já o recurso de revista tinha ido a vistos dos Conselheiros Adjuntos, ou seja, já se havia «iniciado o prazo para a elaboração do acórdão» [artigo 657º do CPC ex vi 140º do CPTA na versão aplicável]. E este momento, assim pontualizado, se não se opõe ao requerimento de intervenção já se opõe à junção dos pareceres, por ser extemporânea. Deve, portanto, ser recusada a junção dos ditos pareceres que, embora possam continuar fisicamente nos autos, não serão tidos em consideração. Isto se decide. 3. A questão substantiva que se coloca neste recurso de revista centra-se em duas diferentes soluções interpretativas sobre a «possibilidade de abertura de novas farmácias privativas por parte de entidades do sector social». De facto, o recorrente - INFARMED - defende que o DL nº307/2007, de 31.08, «não permite às entidades do sector social» a abertura de novas farmácias privativas, razão pela qual «agora» - ao contrário do que acontecia na vigência do regime previsto na Lei nº2125, de 20.03.1965», entretanto revogado - carece de habilitação para atribuir «licenças para a sua instalação». Em sentido contrário, a recorrida - ASMM - defende que o «nº4 da Base II da Lei nº2125, de 20.03.65», e o «artigo 45º, nº2, do DL nº48.547, de 27.08.
68» não foram revogados, razão pela qual continua a ser permitida a abertura de novas farmácias privativas. Importa, pois, e antes de mais, ter presente as normas legais convocadas neste litígio jurídico. A Lei nº2125, de 20.03.1965, designada de «Lei de Bases da Propriedade da Farmácia», definindo como de interesse público a «função de preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público» permitia diferenciar três tipos de farmácias: - As farmácias comunitárias, atribuídas a farmacêuticos ou sociedades de farmacêuticos, destinadas ao público em geral; - As farmácias privativas, atribuídas a instituições de assistência social, e destinadas apenas aos respectivos associados; - As farmácias comunitárias que, pertencentes a instituições sociais, lhes haviam sido atribuídas ao abrigo da anterior legislação. O nº4, da sua Base II, estipula que «Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuem abertas ao público podem continuar no mesmo regime.» O DL nº48.547, de 27.08.1968, sobre o «Exercício da profissão farmacêutica», diz no seu artigo 44º - integrado na Secção sobre a «abertura das farmácias» - que «No alvará das farmácias licenciadas nos termos do nº4 da base II da Lei 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou dos regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas»; diz no seu artigo 45º, que «Quando os pedidos [para instalação de nova farmácia] forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da Base II da Lei nº2125, os documentos a que se refere as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna»; e diz no seu artigo 64º - integrado na Secção sobre o «funcionamento das farmácias» - que «1- As farmácias a que se refere o artigo 44º só podem atender as pessoas que legalmente nelas se possam abastecer, devendo pedir sempre a comprovação dessa qualidade. 2- As receitas que forem apresentadas nestas farmácias só poderão ser aviadas desde que tenham consignado o nome do doente ou a sua relação de parentesco, ou outra, com o utente legal da farmácia, justificativa do seu direito de aviar as receitas nessa farmácia. […].» - este diploma foi alterado: pelo DL nº400/82, de 23.09; DL nº194/83, de 17.05; DL nº430/83, de 13.12; DL nº10/88, de 15.01; DL nº229/88, de 29.06; DL nº214/90, de 28.06; DL nº72/91, de 08.02; DL nº15/93, de 22.01; DL nº135/95, de 09.06; DL nº184/97, de 26.07; DL nº134/2005, de 16.08. Pela Lei nº20/2007, de 12.06, a Assembleia da República autorizou o Governo a legislar, além do mais, «em matéria de propriedade das farmácias». Segundo o seu artigo 2º, na parte pertinente, «A presente autorização legislativa é concedida para permitir a fixação das condições de acesso à propriedade de farmácias de oficina, estabelecer limites ao número de farmácias detidas e à possibilidade de transaccionar as respectivas licenças, proceder ao aumento do número de situações de incompatibilidade que determinam a proibição de pessoas singulares ou colectivas serem proprietárias de farmácias […]» e quanto à «extensão» da autorização prescreve o artigo 3º que «O decreto-lei a aprovar ao abrigo da autorização conferida por esta lei deve estabelecer a: a) Alteração da propriedade da farmácia, no sentido de permitir que todas as pessoas singulares ou sociedades comerciais possam ser proprietárias de farmácias; […];
e) Revogação das normas deontológicas previstas na Lei nº2125, de 20.03.1965, e no DL nº48.547, de 27.08.1968; […].» No uso desta autorização legislativa - e nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 198º da CRP - foi publicado o DL nº307/2007, de 31.08 - objecto de várias «alterações e aditamentos»: da Lei nº26/2011, de 16.06; DL nº171/2012, de 01.08; Lei nº16/2013, de 08.02; DL 128/2013, de 05.09; e DL nº109/2014, de 10.07 - que veio estabelecer o «regime jurídico das farmácias de oficina», destinadas a preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público - que entrou em vigor 60 dias após a data da sua publicação - e procedeu à revogação, além do mais, da Lei nº2125, de 20.03.1965, e do DL nº48.547, de 27.08.1968 [artigos 60º e 61º]. Este diploma, de Agosto de 2007, diz, no nº1 do seu artigo 14º, que «Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais», e no nº3 que «As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto neste decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas colectivas referidas no nº1»; na alínea a), do nº2, do artigo 47º, diz que o facto de «A propriedade da farmácia pertencer a pessoa colectiva que não assuma a forma de sociedade comercial» constitui contra-ordenação punível com coima de 5.000€ a 20.000€; e, no seu artigo 58º, que «As entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias devem proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do presente decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14º». O Acórdão nº612 do Tribunal Constitucional, datado de 13.12.2011, declarou a «inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14º, nº1, 47º, nº2 alínea a), e 58º do DL nº307/2007, de 31.08, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito [consagrado no artigo 2º da Constituição], conjugado com o artigo 63º, nº5, da Constituição». Na sequência desta declaração de inconstitucionalidade, o Governo, através do DL nº171/2012, de 01.08, procedeu à «segunda alteração ao DL nº307/2007», e «adequou o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº612/2011». Assim, revogou o artigo 58º citado, e aditou um artigo 59º-A a estipular o seguinte: «1- O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1ª parte do nº4 da base II da Lei nº2125, de 20.03.1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas. 2- Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14º e da alínea a) do nº2 do artigo 48º. 3- As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em actividade ao abrigo dos termos previstos na 2ª parte do nº4 da base II da Lei 2125, de 20.03.1965, devem proceder, até 31.12.2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14º do presente diploma». Cerca de dois anos depois, o DL nº109/2014, de 10.07, alterou, além do mais, o nº3 do artigo 14º do DL 307/2007, e o nº3 do artigo 59º-A que a este último diploma foi aditado pelo DL nº171/2012. São as seguintes, respectivamente, as novas redacções:
«As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias nos termos previstos no artigo 59º-A desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam»; e «Não é aplicável às farmácias referidas nos nºs anteriores o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 14º». Decorre, pois, que aquando do pedido apresentado pela ASMM ao INFARMED, a 06.08.2012 [ponto 1 da matéria de facto provada], para «licenciamento e emissão de alvará para a instalação e funcionamento de uma farmácia social», estava em vigor, já desde Outubro de 2007, o regime jurídico das farmácias de oficina consagrado no DL nº307/2007, com as alterações processadas até ao DL nº171/2012, que o republicou. 4. Discute-se nos autos se, em face deste novo regime jurídico, assim alterado na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, subsiste a possibilidade de entidades do sector social promoverem a instalação de novas farmácias privativas. Compulsadas as «normas legais citadas», no seu texto e no seu devir histórico, e circunstanciado, gera-se uma «primeira impressão negativa», e por duas razões fundamentais: - porque o regime de abertura dessas «farmácias privativas», do sector social, constava de dois diplomas legais que o novo regime das farmácias expressamente revogou [Lei nº2125 de 1965; DL nº48.547 de 1968; e artigo 60º do DL nº307/2007]; - e porque o artigo 59º-A do DL nº307/2007, que foi aditado pelo DL 171/2012 na sequência do referido acórdão nº612, se refere claramente ao passado. E esta primeira impressão negativa é favorável à tese do recorrente INFARMED, que as instâncias não acolheram. E não acolheram porque da interpretação das normas do novo «regime das farmácias de oficina» não extraíram a conclusão pretendida pelo recorrente: - que o mesmo não permite a instalação de «novas farmácias privativas» do sector social. Porém, e independentemente do acerto ou não deste julgamento, que é considerado errado pelo INFARMED, o «acórdão recorrido» não abordou uma «outra razão» esgrimida pela recorrida ASMM para sustentar a sua discordância sobre a tese do recorrente: - a de que a revogação do antigo regime das farmácias [Lei 2125 de 1965; DL 48.547 de 1968; e artigo 60º do DL 307/2007], enquanto operatória para além do campo das «farmácias de oficina» destinadas ao público em geral, excedeu a autorização legislativa de que o Governo dispunha para editar o DL nº307/2007. Tudo gira, por conseguinte, à volta da interpretação das alterações feitas ao DL nº307/2007 pelo DL nº171/2012, na sequência do declarado pelo «acórdão nº612», de 13.12.2011, do Tribunal Constitucional, e à volta do respeito ou não do legislador ordinário pelo «âmbito da autorização» que lhe foi concedida para legislar. 5. Não há dúvida de que o DL nº307/2007 veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, só os farmacêuticos, e, observados determinados condicionalismos, as entidades do sector social - instituições particulares de solidariedade social e outras com uma natureza semelhante - podiam ser «proprietários de farmácias», estando a mesma vedada à generalidade das pessoas [ver Lei nº2125 de 1965 e DL nº48.547 de 1968]. Considerando que a «lei de bases da propriedade da farmácia» [Lei nº2125 de 1965], bem como o «regime do exercício da profissão de farmacêutico [DL nº48.547 de 1968], estavam «descontextualizados da actual realidade nacional e europeia», esse diploma de 2007 visou «adaptá-los à nova realidade da sociedade portuguesa», o que fez, e nomeadamente, ao «afastar as regras que restringiam a propriedade das farmácias exclusivamente a farmacêuticos»; ao «reservá-la a pessoas singulares e às sociedades comerciais»;
e ao intentar equilibrar o livre acesso à propriedade das farmácias, e o respectivo risco de concentração da mesma, «limitando-a a quatro farmácias». Não impediu o acesso à propriedade das farmácias ao sector cooperativo e social da economia - ver artigo 82º da CRP - mas veio «obrigar» as respectivas entidades a constituir sociedades comerciais para poderem ser proprietárias das mesmas, e, portanto, para exercerem a actividade de farmácia - ver artigos 14º, nº1 e nº3, 47º, nº2 alínea a), e 58º do DL nº307/2007, citados anteriormente no ponto 3. Isso está claro, aliás, no preâmbulo do diploma: «[…] com o presente diploma impõe-se a alteração da propriedade das farmácias que actualmente são detidas, designadamente, por instituições particulares de solidariedade social. No futuro, estas terão de constituir sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias». Este ónus, assim imposto às entidades do sector social que pretendam aceder à propriedade de farmácias, que lhes exige que, para esse efeito, constituam uma sociedade comercial, e as impede de fazê-lo na sua veste própria, de entidades sem carácter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social, veio, como já referimos [ponto 3], a ser declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional [Acórdão nº612/2011 - ver anterior ponto 3]. Note-se, no entanto, que não foi declarado inconstitucional por «violação da coexistência de sectores de propriedade dos meios de produção» [artigo 82º da CRP], pois o sector social «não é excluído do acesso à propriedade de farmácias» mas antes obrigado a fazê-lo sob a forma de sociedade comercial. O motivo dessa declaração foi a «violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito» [artigo 2º da CRP] conjugado com o artigo 63º, nº5, da CRP [direito à segurança social e solidariedade]. Foi sublinhado, ser uma das incumbências prioritárias do Estado a de «assegurar uma justa concorrência [ver artigo 81º alínea f) da CRP], mas também que, na definição dos mecanismos utilizados para tal, o legislador não poderá desrespeitar, para além do admissível, a «protecção devida ao sector social» que está obrigado a apoiar [ver artigo 63º, nº5, da CRP]. E concluiu-se, mediante análise do novo regime de 2007, que embora neste tenha sido salvaguardada a igualdade de concorrência, evitando que as entidades do «sector social» disputassem o mercado com as vantagens advenientes do seu estatuto de entidades que não buscam o lucro, o legislador, não obstante este fim ambicionado, acabou por se «exceder» ao impor a forma societária enquanto requisito para que as entidades do sector social possam ser «titulares da propriedade» das farmácias «mesmo quando, através delas, desejem prosseguir a actividade farmacêutica no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social». Ou seja, com o intuito de proteger a «livre concorrência», o referido ónus retirou às «entidades sociais» a possibilidade de se dedicarem à actividade farmacêutica nas suas vestes próprias, sem fins lucrativos, para exclusivo benefício dos seus utentes. Foi este ónus, aplicado às entidades sociais, enquanto actuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados, e, portanto, num plano em que o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso, que foi tido como inconstitucional. Já, se o quiserem fazer no mercado, em concorrência com os demais operadores do sector de actividade farmacêutica, a imposição do ónus realiza, na plenitude, o escopo da igualdade concorrencial.
Temos, por conseguinte, que o «acórdão do Tribunal Constitucional» se limita a declarar a inconstitucionalidade deste ónus assim entendido, e com este preciso âmbito de aplicação, e não a impor ao legislador ordinário que permita, ou que continue a permitir, a possibilidade de abertura de «farmácias privativas às entidades do sector social». 6. A segunda alteração feita ao DL nº307/2007 de 31.08 visou, essencialmente, adequar o regime jurídico das farmácias à jurisprudência fixada por este aresto do Tribunal Constitucional, pois que o legislador ordinário não podia, por violar a lei constitucional, impor às entidades do sector social que para o desempenho de funções próprias do seu escopo tivessem de constituir sociedades comerciais para poderem aceder à propriedade das farmácias. Foi assim que o DL nº171/2012, de 01.08, como já deixamos dito [ver ponto 3 supra], revogou o artigo 58º do texto inicial, que obrigava as entidades do sector social que «já fossem proprietárias de farmácias» a proceder, no prazo de cinco anos, a adaptações no sentido de cumprir os requisitos do artigo 14º, entre os quais «o de constituírem sociedade comercial» [nº1], e aditou o artigo 59º-A, através do qual o legislador diz não ser aplicável, às farmácias privativas que «tenham sido abertas» ao abrigo da 1ª parte, do nº4, da base II da Lei nº2125, de 1965 - Segundo a qual «Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos - nomeadamente a obrigação de criarem sociedade comercial para poder manter essa actividade de farmácia para com os seus utentes. Mas esta obrigação é aplicável às farmácias que as entidades sociais do sector social «detenham abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado, e em actividade ao abrigo da 2ª parte do nº4 da base II da Lei 2125 de 1965» - «As farmácias que estas instituições actualmente possuem abertas ao público podem continuar no mesmo regime». A interpretação destas normas legais do novo regime jurídico das farmácias, tal como aqui aplicável [último parágrafo do ponto 3 supra], impõe-nos a confirmação daquela primeira impressão negativa a que nos referimos acima. Efectivamente, mostra-se inultrapassável o texto da lei [artigo 9º, nº2 e nº3 do Código Civil], no sentido de apenas estar prevista a manutenção da propriedade das farmácias privativas, do sector social, que «já existam abertas, destinadas aos seus serviços privativos», sem a obrigação de «constituírem sociedade comercial», mas não a «possibilidade de abertura de novas farmácias nas mesmas condições». O tempo verbal, usado, tanto no revogado artigo 58º como, claramente, no texto do artigo 59º-A, é do passado, e deveremos presumir que o legislador soube exprimir-se. E embora o nº2 desse artigo não tenha expressa referência ao passado, o advérbio que nele é intercalado remete inexoravelmente para a concretização das «adaptações» referidas no anterior nº1, que contempla apenas farmácias já existentes. 7. Alega a ASMM, no entanto, que a revogação do anterior regime das farmácias [Lei nº2125 de 1965; DL nº48.547 de 1968; e artigos 60º e 61º do DL nº307/2007] na sua totalidade, isto é, enquanto operatória para além do campo das farmácias de oficina abertas ao público em geral, excede a autorização legislativa que foi dada ao Governo pela Assembleia da República, na Lei nº20/2007, de 12.06. Assim, este «segmento revogatório excedentário» não poderá ser operante, diz, mantendo-se em vigor as anteriores normas relativas à propriedade das farmácias privativas do sector social.
Pela Lei nº20/2007, de 12.06, a Assembleia da República autorizou o Governo a legislar para «aprovar o regime jurídico das farmácias de oficina e adaptar o regime geral das contra-ordenações às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica» [artigo 1º]. Define assim o sentido da respectiva autorização: «A presente autorização legislativa é concedida para permitir a fixação das condições de acesso à propriedade de farmácias de oficina, estabelecer limites ao número de farmácias detidas e à possibilidade de transaccionar as respectivas licenças, proceder ao aumento do número de situações de incompatibilidade que determinam a proibição de pessoas singulares ou colectivas serem proprietárias de farmácias, eliminar as infracções criminais contidas no anterior regime jurídico da propriedade da farmácia, assim como consagrar um montante máximo de coima aplicável às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica superior ao previsto no regime geral das contra-ordenações». E procede à delimitação da sua extensão obrigatória deste modo: «O decreto-lei a aprovar ao abrigo da autorização conferida pela presente lei deve estabelecer a: a) Alteração da propriedade da farmácia, no sentido de permitir que todas as pessoas singulares ou sociedades comerciais possam ser proprietárias de farmácias; b) Alteração do número máximo de farmácias por proprietário, de uma para quatro; c) Alteração das incompatibilidades com a propriedade da farmácia, proibindo-se a detenção e o exercício, directo ou indirecto, da propriedade, da exploração ou da gestão de farmácias a: i) Profissionais de saúde prescritores de medicamentos; ii) Associações representativas das farmácias, das empresas de distribuição grossista de medicamentos ou das empresas da indústria farmacêutica, ou dos respectivos trabalhadores; iii) Empresas de distribuição grossista de medicamentos; iv) Empresas da indústria farmacêutica; v) Empresas privadas prestadoras de cuidados de saúde; vi) Subsistemas que comparticipem no preço dos medicamentos; d) Impossibilidade de as farmácias serem vendidas, trespassadas ou arrendadas ou a respectiva exploração ser cedida antes de decorridos cinco anos a contar do dia da respectiva abertura; e) Revogação das normas deontológicas previstas na Lei nº2125, de 20.03.1965, e no DL 48.547, de 27.08.1968; f) Eliminação dos ilícitos criminais previstos na Lei nº2125, de 20.03.1965, e no DL nº48.547, de 27.08.1968; g) Fixação do montante máximo das coimas correspondentes aos ilícitos de mera ordenação social, por violação das disposições legais do regime jurídico das farmácias de oficina, na quantia de 20.000€ no caso de o infractor ser pessoa singular, e na quantia de 50.000€ nas situações em que o infractor seja uma pessoa colectiva». No sentido da avaliação da ocorrência ou não desse alegado «excesso» convém, desde logo, salientar, que embora todo o DL nº307/2007 tenha sido emitido pelo Governo nos termos do «artigo 198º, nº1 alínea d), da CRP», ou seja, ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Lei nº20/2007, de 12.06, nada impedia o legislador de introduzir, nesse diploma, aspectos complementares do novo regime da propriedade das farmácias de oficina que fossem da sua própria competência. Assim, muito embora não esteja explícito na «lei de autorização» que o legislador estava autorizado a revogar todo o anterior regime referente à propriedade da farmácia, verdade é que essa lógica consequência da elaboração de um novo regime não integra o âmbito da alínea x), do nº1, do artigo 165º, da CRP, que insere na reserva de lei parlamentar o «regime do sector cooperativo e social» - «Regime dos meios de produção integrados no sector cooperativo e social de propriedade». Efectivamente, como diz a doutrina, o que aí está fundamentalmente protegido é o regime dos meios de produção pertencentes ao sector cooperativo e social, e não, propriamente, quais os meios de produção que devem integrar tal sector e, desse modo, estar submetidos a esse regime - ver J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra Editora, página 677.
Isto significa que o artigo 60º, nº1, do DL nº307/2007, de 31.08, ao revogar na sua «totalidade» a Lei nº2125, de 20.03.1965, e o DL nº48.547, de 27.08.1968, intentou revogar também, e logicamente, as normas respeitantes ao regime de propriedade de farmácias privativas por parte das entidades do sector social, e nomeadamente a 1ª parte do nº4 da base II do primeiro diploma, e os artigos 44º e 64º do segundo. 8. Ressuma do exposto, que nem a «declaração de inconstitucionalidade» aqui em causa, nem eventual «inconstitucionalidade orgânica», advinda de excesso legislativo por parte do Governo, impõem a repristinação do regime anterior das farmácias privativas, atribuídas a instituições de assistência social, e destinadas aos respectivos associados, tal como pretende a autora da acção. O que impõe que seja concedido provimento ao recurso de revista, e julgada improcedente, na sua totalidade, a acção administrativa especial intentada pela ASMM. IV. Decisão Nestes termos, decidimos conceder provimento a este recurso de revista, e, desse modo, revogar o acórdão recorrido e julgar totalmente improcedente a acção. A ASMM está isenta de custas, nos termos da alínea f) do artigo 4º do RCP, sem prejuízo do disposto no nº6 desse mesmo artigo. Lisboa, 5 de Julho de 2018. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Jorge Artur Madeira dos Santos.