Processo 087/17.7BEBJA

ACÓRDÃOX

RELATÓRIO

X
"AGDA - ÁGUAS PÚBLICAS DO ALENTEJO, S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mº. Juiz do T.A.F. de Beja, exarada a fls.158 a 168 do processo físico, a qual julgou improcedente a presente impugnação pela sociedade recorrente intentada e tendo por objecto actos de liquidação de taxa de conservação e exploração de água, no valor global de € 85.090,61.X
O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.181 a 189 do processo físico) formulando as seguintes Conclusões:

A. O n.º 1 do art.º 69º-A do Decreto-Lei 269/82 de 10/07, na redação conferida pelo Decreto-Lei 86/2002, de 06/04, determina que pela utilização da obra hidroagrícola para fins não agrícolas é devida uma taxa de conservação e exploração nos termos a fixar pelo Ministro da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural sob proposta do IHERA – ora DGADR.

B. Por via do Decreto-Lei 169/2005, de 26 de setembro, é alterado o art.º 107º do Decreto-Lei 269/82 de 10/07, na redação conferida pelo Decreto-Lei 86/2002, de 06/04, o qual determina, sem mais, a manutenção em vigor da legislação complementar (caduca) aplicável aos empreendimentos hidroagrícolas, pese embora o hiato de tempo decorrido e ainda a colisão de algumas normas com o “novo” regime legal instituído.

C. Não poderemos inferir do teor do Decreto-Lei 169/2005 que estamos perante uma “revogação” do regime consagrado pela redação do Decreto-Lei 86/2002, de 06 de abril e, consequentemente, de uma “repristinação” do regime legal anterior.

D. A norma constante do n.º 1 do art.º 107º do Decreto-Lei 269/82 de 10/07, na redação conferida pelo Decreto-Lei 169/2005, de 26/09, não pode ser interpretada como uma derrogação de todo o regime inovatório introduzido pelo Decreto-Lei 86/2002, mas antes como uma medida de recurso para evitar “males maiores” que adviriam da ausência de instrumentos jurídicos de gestão dos empreendimentos hidroagrícolas.

E. A intenção do legislador apenas pode ser interpretada no seguinte sentido: o prazo concedido pelo Decreto-Lei 86/2002 para a revisão da legislação complementar do regime jurídico dos aproveitamentos hidroagrícolas – 180 dias – havia há muito expirado, o que colocava em “crise” muitos empreendimentos, por via da caducidade dos respetivos instrumentos jurídicos de gestão.

F. Também a impugnante e ora recorrente é titular de um contrato de concessão para a captação de água na albufeira do .................., para o abastecimento às populações, o qual tem o número 3/CSP/SD/2012.

G. Esse contrato, emitido de acordo com os preceitos constantes da Lei da Água (Lei 58/2005, de 29 de dezembro) e legislação complementar (Decreto-Lei 226-A/2007 entre outros), obriga, de facto, a ora recorrente à comparticipação nas despesas originadas com a conservação, manutenção e exploração da barragem do .................. (cfr. cláusula 13ª do contrato junto com a PI).

H. Se os termos da TEC (taxa de exploração e conservação) se mostrassem definidos nos termos constantes do n.º1 do art.º 69º-A do Decreto-Lei 269/82 de 10/07, na redação conferida pelo Decreto-Lei 86/2002, de 06/04, não fazia qualquer sentido aquela cláusula, pois bastaria a remissão para a lei!

I. Mas tais termos não se encontram definidos pela entidade competente – O Ministro da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural.

J. Logo, a liquidação da TEC efetuada pela ora recorrida é ilegal, pois embora a ARB…… seja a entidade competente para a liquidação e cobrança das taxas devidas pela utilização da obra hidroagrícola de ……… e ………, não lhe compete a fixação de tal taxa, quando em questão está o abastecimento público de água.

K. A TEC liquidada pela recorrida foi-o com base em termos estabelecidos pela sua Assembleia Geral e Regulamento e não nos termos do n.º 1 do art.º 69º-A do Decreto-Lei 269/82 de 10/07, na redação conferida pelo Decreto-Lei 86/2002, de 06/04.

L. A ratio legis por detrás do regime instituído pelo art.º 69º-A, acima referido, visa, precisamente, prevenir a ocorrência de abusos como os que se verificam no caso sub iudice.

M. No caso concreto da ora recorrente, a única infraestrutura da obra hidroagrícola de que beneficia – e que por tal benefício será obrigada ao pagamento de uma TEC – é a barragem em si.

N. É a ora recorrente que capta diretamente, no plano da albufeira, a água que posteriormente trata e fornece aos concelhos de Ourique e Castro Verde.

O. Todos os meios necessários a essa captação são próprios da recorrente – torre de captação, bombas, quadros elétricos, tubagens, etc.

P. Por essa razão, o seu contrato de concessão a obriga a comparticipar nas despesas de conservação, manutenção e exploração, apenas da barragem do .................. e não da totalidade do aproveitamento hidroagrícola.

Q. Por esta razão, quando está em causa o abastecimento público de água para consumo humano, a definição dos termos da TEC foi afastada das competências das entidades gestoras das obras hidroagrícolas e “avocada” pelo Ministério da Agricultura.

R. Está em causa uma atividade de reconhecido interesse público (o abastecimento público de água para consumo humano), a qual não pode ficar “refém” de decisões tomadas em assembleias gerais das entidades gestoras das obras hidroagrícolas, nas quais as entidades que gerem o abastecimento público de água para consumo humano não têm assento!

S. A TEC liquidada pela recorrida à recorrente, torna esta última uma das maiores, “contribuintes” da obra de ……… e ………...

T. Quando, na verdade, a recorrente apenas beneficia da barragem.

U. Precisamente porque todos estes fatores têm que ser tidos em consideração, os termos da TEC, quando está em causa o abastecimento público de água, foram afastados das competências das entidades gestoras das obras hidroagrícolas.

V. A recorrente reconhece que algo tem a pagar à recorrida a título de comparticipação nas despesas de conservação, manutenção e exploração da barragem do .................., mas não a TEC que a ARB….. liquidou.

W. De facto, a ARB….. tem competência para liquidar taxas que são devidas pela utilização da obra hidroagrícola, nos termos do seu contrato de concessão, assim como para fixar as mesmas.

X. Contudo, não tem competência para fixar os termos da TEC devida para a atividades não agrícolas, mormente o abastecimento público de água para consumo humano, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 69º - A do Decreto-Lei 269/82 de 10/07, na redação conferida pelo Decreto-Lei 86/2002, de 06/04.

Y. Ao fazê-lo, como fez, usurpou competências que incumbem ao Sr. Ministro da Agricultura, Florestas e do Desenvolvimento Rural e das Pescas.

Z. Logo, os atos de liquidação praticados estão feridos de nulidade e, consequentemente, não podem manter-se na ordem jurídica. X
A associação recorrida produziu contra-alegações no âmbito da instância de recurso (cfr.fls.194 a 199 do processo físico), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:

a) Estas liquidações não são o pagamento de um preço por água consumida.

b) As faturas plasmam a cobrança de uma taxa de exploração e conservação, faculdade legal e contratualmente consagrada à recorrida.

c) A gestão dos recursos hídricos confiados à recorrida norteia-se pelo Decreto-Lei n.º 269/82 de 10 de Julho, com as alterações e redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 86/2002 de 6 de Abril.

d) No que concerne as atividades não agrícolas, onde se insere a impugnante, foi criada uma taxa de conservação e exploração cujo critério de cálculo é o volume de água consumido, conforme resulta dos artigos 67.º daquele diploma legal, aplicável ex vi artigo 69.º-A, n.º 2 do mesmo.

e) É aplicável à taxa de conservação e exploração para atividades não agrícolas o regime estabelecido na subsecção anterior, sendo a mesma devida a partir do início da atividade (cfr. artigo 69.º-A, nº 2 Dec. Lei nº 269/82 de 10 de Julho com as alterações e redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 86/2002 de 6 de Abril.

f) A liquidação operada naquelas faturas cumpre o determinado em Lei especial e, igualmente, o princípio constitucional e fiscal da proporcionalidade.

g) O esforço e custos associados ao serviço prestado pela impugnada variam em função do nível de consumo e a taxa a aplicar deve refletir essa diferença por forma a assegurar a equidade na respetiva comparticipação por parte dos beneficiários do serviço.

h) Não se verifica o vício de incompetência absoluta, tão pouco qualquer vício decorrente de uma usurpação de poderes, dado que foi legal e contratualmente atribuída à Impugnada a competência para liquidar e cobrar taxa de conservação e exploração, como contrapartida pela gestão, exploração e conservação das infraestruturas e equipamentos da obra de aproveitamento hidroagrícola do ...................

i) As faturas impugnadas não revelam quaisquer dos vícios que lhes assaca a recorrente, não traduzem a venda de água do domínio público, mas sim a liquidação de uma taxa de exploração e conservação em moldes definidos legalmente e que é lícito à recorrida cobrar. X
O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal teve vista do processo, emitindo douto parecer no qual conclui pelo não provimento do recurso (cfr.fls.209 a 214 do processo físico).X
Corridos os vistos legais (cfr.fls.216 e 217 do processo físico), vêm os autos à conferência para deliberação.X

FUNDAMENTAÇÃO

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DE FACTO

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A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.160-verso a 161-verso do processo físico):

A-Em 30/09/2011, a Impugnante celebrou com a Administração da Região Hidrográfica do Alentejo, IP o «CONTRATO DE CONCESSÃO RELATIVO À UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS PARA CAPTAÇÃO DE ÁGUA SUPERFICIAL DESTINADA AO ABASTECIMENTO PÚBLICO DA ALBUFEIRA DO ..................», designado sob o nº 3/CSP/SD/2012, nos termos do qual:

«Cláusula I

Objeto da Concessão

1 – O contrato de concessão tem por objeto:

a) A captação de águas superficiais do domínio público destinadas à produção de água para abastecimento público na albufeira da barragem do .................., designada por Sistema de Abastecimento do ..................;

(…)

Cláusula 6ª

1. É atribuída à concessionária em regime de exclusivo para a produção de água para abastecimento público, a utilização das infraestruturas para captação de água, designadas por captação do .................. para abastecimento público.

(…)

Cláusula 10ª

(…)

w) Pagar a Taxa de Recursos Hídricos calculada pela Concedente de acordo com o disposto na Lei nº 58/2005, de 20 de Dezembro, e no Decreto-Lei nº 97/2008, de 11 de Junho (…)

Cláusula 13ª

A concessionária obriga-se a comparticipar nas despesas originadas com a conservação, manutenção e exploração da barragem do .................. (…)

Cláusula 14ª

Taxa de Recursos Hídricos

1. Pela utilização dos recursos hídricos concessionados para produção de água para abastecimento público é devido o pagamento anual da taxa de recursos hídricos (…) ;

B-Em 31/03/2011, a ARB emitiu a nota de liquidação nº 11040 referente à taxa de exploração e conservação no valor de € 6.876,72;

C-Em 16/05/2011, a ARB emitiu a nota de liquidação nº 11060 referente à taxa de exploração e conservação no valor de € 2.757,10;

D-Em 23/11/2016, a ARB emitiu a nota de liquidação nº 160292 referente à taxa de exploração e conservação no valor de € 69.206,21;

E-Em 31/12/2016, a ARB emitiu a nota de liquidação nº 160344 referente à taxa de exploração e conservação no valor de € 10.754,10;

F-Em 31/01/2017, a ARB emitiu a nota de liquidação nº 170028 referente à taxa de exploração e conservação no valor de € 5.130,30;

G-Em 24/02/2017, deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a petição inicial que deu origem à presente impugnação judicial.X
A sentença recorrida considerou como factos não provados: "…Não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa…".X
Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: "…A convicção deste Tribunal fundou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente, nos documentos não impugnados juntos aos autos por ambas as partes e ainda no processo administrativo…".X

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

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Em sede de aplicação do direito, a decisão recorrida julgou improcedente a presente impugnação, em consequência do que manteve os actos tributários objecto do processo, tudo devido ao decaimento dos esteios da acção, os quais foram:

1-A ilegalidade dos actos impugnados defendendo não corresponderem a uma verdadeira taxa, mas antes a um preço devido pela utilização privativa da água, pelo que não se enquadram no objeto da Associação recorrida e que, como tal, são nulos nos termos do artº.161, nº.2, als.a), b) e k), do C.P.A.;

2-Que a forma de cálculo da taxa de exploração e conservação não foi correctamente efectuado de acordo com o respectivo regime legal, assim devendo os actos impugnados ser anulados.X
Recorde-se que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal "ad quem", ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6, "ex vi" do artº.281, do C.P.P.Tributário).

O recorrente dissente do julgado alegando, em síntese, que as liquidações ora impugnadas padecem de vício de nulidade porque a entidade recorrida usurpou as competências atribuídas ao Ministro da Agricultura, Florestas e do Desenvolvimento Rural nos termos do artº.269º-A, nº.1, do dec.lei 269/82, de 10/07, na redação introduzida pelo dec.lei 86/2002, de 6/04. Que a sentença recorrida deve ser substituída por outra que confirme a nulidade dos actos impugnados (cfr.conclusões A) a Z) do recurso). Com base em tal alegação pretendendo concretizar um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso comporta tal vício.

Antes de mais, se dirá que a sociedade impugnante e ora recorrente, se bem compreendemos as conclusões da apelação, apresenta como esteio do recurso nesta instância que as liquidações ora impugnadas padecem de vício de nulidade porque a entidade recorrida usurpou as competências atribuídas ao Ministro da Agricultura, Florestas e do Desenvolvimento Rural nos termos do artº.269º-A, nº.1, do dec.lei 269/82, de 10/07, na redação introduzida pelo dec.lei 86/2002, de 6/04.

A questão acabada de circunscrever não foi invocada no articulado inicial da presente impugnação em 1ª. Instância (cfr.articulado inicial constante de fls.2 a 18 do processo físico), pelo que não poderia ser objecto de conhecimento e correcção pelo Tribunal "a quo", surgindo nesta sede de recurso pela primeira vez suscitada. Por outro lado, não é matéria de conhecimento oficioso. Por último, a sociedade recorrente igualmente não alega a eventual nulidade da sentença recorrida, devido a omissão de pronúncia.

Ora, o direito português segue o modelo do recurso de revisão ou reponderação (modelo que tem as suas raízes no Código Austríaco de 1895), que não o modelo de reexame, o qual permite a repetição da instância no Tribunal de recurso. Daí que o Tribunal "ad quem" deva produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo Tribunal "a quo", baseado nos factos alegados e nas provas produzidas perante este. Os juízes dos Tribunais Superiores, ao proferirem a sua decisão, encontram-se numa situação idêntica à do juiz da 1ª. Instância no momento de editar a sua sentença, assim valendo para o Tribunal "ad quem" as preclusões ocorridas no Tribunal "a quo".

Nesta linha, vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são meios de obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos Tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do Tribunal de que se recorre, visto implicar a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição (cfr.ac.S.T.J., 25/02/1993, proc.83552; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 22/01/1992, rec.13331; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 29/05/2013, rec.552/13; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 25/10/2017, rec.1409/16; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 23/10/2019, rec.179/19.8BEPFN; António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Novo Regime, 4ª. Edição, 2017, Almedina, pág.109 e seg.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. Edição, Almedina, 2009, pág.153 e seg.; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.45). Não vale, contudo, também entre nós, em toda a sua pureza, o modelo de recurso de reponderação. Além de outras excepções (v.g.as partes podem acordar, em 2ª. Instância, a alteração ou ampliação do pedido - cfr.artº.264, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6), o Tribunal "ad quem" pode conhecer de questões novas, ou seja, não suscitadas no Tribunal recorrido, desde que de conhecimento oficioso e ainda não decididas com trânsito em julgado. E essas questões podem referir-se, quer à relação processual (v.g.excepções dilatórias, atento o disposto no artº.578, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6), quer à relação material controvertida (v.g.prescrição e duplicação de colecta - cfr.artº.175, do C.P.P.Tributário).

Concluindo, o recorrente pretende a emissão de pronúncia sobre questão nova, o que o mesmo é dizer que o tema suscitado nas conclusões apelatórias em análise excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição, pelo que dele se não conhece.

De resto, as alegações do presente recurso são em tudo semelhantes às que foram vertidas em diversos processos em que este Supremo Tribunal já teve ocasião de se pronunciar, analogamente versando sobre a taxa de exploração e conservação objecto destes autos, nos quais a deliberação vai, também, no sentido de não se conhecer do objecto do recurso, porque nos encontramos perante uma questão nova, assim se remetendo para a fundamentação expendida nos mesmos (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 11/09/2019, rec.724/16.0BEBJA; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/10/2019, rec.328/12.7BEBJA; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 30/10/2019, rec.97/12.0BEBJA).

Sem necessidade de mais amplas considerações, seguindo a jurisprudência vertida nos acórdãos acabados de identificar, não se toma conhecimento do objecto do presente recurso, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.X

DISPOSITIVO

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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EM NÃO TOMAR CONHECIMENTO DO OBJECTO DO RECURSO.X
Condena-se o apelante em custas na presente instância de recurso, porque vencido (cfr.artº.527, nº.1, do C.P.Civil).X
Registe.

Notifique.X
Lisboa, 21 de Abril de 2022. - Joaquim Manuel Charneca Condesso (relator) - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Anabela Ferreira Alves e Russo.