Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: I. Relatório AA---, contribuinte fiscal n.º (…), residente no Bairro (…), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 12/12/2012, que julgou improcedente a oposição deduzida contra a execução n.º 3514200401________ e aps., a correr termos no Serviço de Finanças de Matosinhos - 2, em que é devedora originária “B..., Lda.”, por dívidas de IVA, referentes a 2001 a 2006, no montante de € 8.604,30, contra si revertidas. O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: “1. Salvo o devido respeito, entende o recorrente que o tribunal a quo, atendendo a toda a prova produzida, devia ter dado como provados outros factos que assim não considerou. 2. Levando em consideração os depoimentos das testemunhas AA..., BB... e CC..., atrás identificados e cujos excertos mais relevantes se encontram transcritos na motivação do presente recurso, existiu matéria alegada pelo recorrente na oposição que devia ter sido dada como provada. 3. Atendendo à alteração da matéria de facto provada, é flagrante que o ora recorrente não tinha qualquer peso ou poder de facto na sociedade revertida, sendo totalmente alheio aos seus destinos, não só porque exercia profissão remunerada de electricista por conta de outrem que lhe ocupava todo o dia, mas também porque o verdadeiro gerente da sociedade B..., Lda., era o seu pai do recorrente, CC.... 4. Resultou provado que o recorrente não era o gerente de facto da sociedade, pelo menos, no período a que respeitam as dívidas em causa, uma vez que aquele nunca chegou a ter qualquer poder de decisão de facto sobre a referida sociedade e os documentos que foram por si subscritos em representação da sociedade foram-no fora do espaço temporal das dívidas tributárias ora exigidas. 5. É jurisprudência pacífica e aceite que “a responsabilidade subsidiária dos gerentes de responsabilidade limitada pelas dívidas fiscais da sociedade sempre exigiu, à luz dos diversos regimes legais que se foram sucedendo no tempo, a gerência de facto, isto é, a prática de actos de gerência, não se bastando com a gerência nominal ou de direito” Acórdão n.º 6581/02 do TCA Sul, de 04.06.2002; no mesmo sentido, entre muitos outros, acórdão do TCA Sul, de 20.09.2011, proc. 04404/10. . 6. E, ainda que assim não fosse, pelos mesmos factos se poderia também concluir que não foi imputável ao recorrente a falta de cumprimento das obrigações fiscais por parte da sociedade revertida. 7. Por último, conforme consta do despacho de reversão que deu origem à execução, o IVA de que a aquela sociedade se tornou devedora não resulta de qualquer venda ou transacção comercial efectiva, pelo que nunca tendo aquela sociedade distribuído quaisquer lucros ao recorrente ou dado qualquer proveito económico, nunca estaria na disposição do recorrente poder pagar os valores em causa ou poder-lhe-ia ser imputável a falta de pagamento.
Jurisprudência
Processo 01860/09.5BEPRT
8. Assim, sempre estariam em falta os pressupostos exigidos no art. 24., n.º 1, aI. b, da LGT, pelo teria a presente oposição de ser julgada procedente e o ora recorrente julgado parte ilegítima na execução. TERMOS em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e julgando procedente a oposição deduzida, extinguir a execução, como é de JUSTIÇA.”**** Não houve contra-alegações.**** O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.**** Com dispensa dos vistos legais, tendo-se obtido a concordância dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, nos termos do artigo 657.º, n.º 4 do CPC; submete-se o processo à Conferência para julgamento.**** II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, designadamente por deficiente valoração da mesma e omissão na sua selecção, e de direito, quanto aos pressupostos da reversão, nomeadamente, o exercício efectivo da gerência da sociedade devedora originária no período a que respeitam os tributos em dívida. III. Fundamentação 1. Matéria de facto Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor: “Com interesse para a decisão da causa resulta apurada a seguinte factualidade. a) Por dívidas de IVA dos anos de 2001 a 2006, no montante global de €8.604,30, foi instaurada pelo Serviço de Finanças de Matosinhos, contra a sociedade “B..., Lda.” a execução fiscal n.º 351420040_________ e apensos (cf. fls.9 a 14 e 60 dos autos).--- b) O oponente constituiu em 26/10/2000 a primitiva devedora, que é uma sociedade unipessoal (cf. FIs. 37 a 39 dos autos). --- c) Da escritura de constituição da sociedade consta no seu art. 4.º, que “a gerência (...) compete ao próprio sócio, que desde já fica nomeado gerente. Para a sociedade ficar obrigada em todos os seus actos e contratos é suficiente a assinatura de um só gerente” (cf. Fls. 38 dos autos).--- d) O oponente consta como único sócio e gerente da primitiva devedora desde a data da sua constituição (cf. Fls. 27 a 30 e 37 a 39 dos autos). --- e) O oponente, na qualidade de gerente da primitiva devedora, assinou em 26/10/2000, a declaração de início de actividade (cf. Fls. 40 a 42 dos autos). ---
f) O oponente, na qualidade de gerente da primitiva devedora, assinou em 28/06/2001, a declaração de alterações de fls. 42 a 45 dos autos. --- g) Em 01/03/2009, após auto de diligências, apurou-se em relação à primitiva devedora que “(...) não se localizou quaisquer tipos de bens susceptíveis de penhora ou penhorados neste processo” (cf. Fls. 15 dos autos). --- h) Em 22/04/2009 foi proferido contra o, aqui, oponente despacho de reversão, nos termos do art. 24°, n° 1 alínea b) da LGT (cf. doc. de fls. 46 a 52 dos autos). --- i) O oponente trabalhou como electricista (cf. doc. das testemunhas). --- j) O contrato de arrendamento do escritório da primitiva devedora foi assinado pelo oponente (cf. Depoimento das testemunhas BB e CC...). --- k) A presente oposição foi deduzida em 29/05/2009 (cf. doc. de fls. 2 dos autos). -- Factos não provados Dos autos não resultam provados outros factos com interesse para a decisão da causa. ---** *** O Tribunal firmou a sua convicção nos documentos juntos aos autos e nos depoimentos das testemunhas, sendo certo que além de esclarecerem que o oponente era electricista e que assinou o contrato de arrendamento das instalações da primitiva devedora nada mais adiantaram e, pese embora tenham indicado que quem estava na frente do negócio era o CC... o certo é que tal não foi suficiente para formar a convicção do tribunal. ---”*** Apreciação da decisão da matéria de facto que se mostra impugnada no presente recurso Defende o Recorrente que o tribunal a quo, atendendo a toda a prova produzida, devia ter dado como provados outros factos que assim não considerou. Levando em consideração os depoimentos das testemunhas AA..., BB... e CC..., cujos excertos mais relevantes se encontram transcritos na motivação do presente recurso, sustenta o Recorrente que a matéria alegada na oposição, sob os artigos 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 14.º, 15.º, 16.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 24.º, 26.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º e 33.º, devia ter sido dada como provada. Apesar de alguma desta matéria se afigurar algo conclusiva, ainda assim, não vislumbramos motivos para o tribunal recorrido não ter tomado posição expressa sobre parte da mesma, uma vez que, notoriamente, relevou a prova testemunhal, conforme resulta das alíneas i) e j) do probatório. Com efeito, na motivação da decisão da matéria de facto, o tribunal recorrido expressamente refere ter firmado a sua convicção nos documentos juntos aos autos e nos depoimentos das testemunhas. Aí se afirma que as testemunhas esclareceram que o oponente era electricista e que assinou o contrato de arrendamento das instalações da primitiva devedora. Ora, em nenhum momento foi questionada a credibilidade das testemunhas, pelo que se revela algo surpreendente que, então, simultaneamente, se afirme não ter sido o seu depoimento suficiente para formar a convicção do tribunal quanto ao facto de ser CC...
que “estava na frente do negócio” da devedora principal, sem que se avente qualquer justificação para desconsiderar, nesta parte, a prova testemunhal. Efectivamente, não se afigura admissível que o tribunal firme convicção de que o Recorrente assinou o contrato de arrendamento fundando-se na prova testemunhal, quando está em causa a assinatura de um documento, e não logre ficar convencido com a motivação para não ser o pai do Recorrente, CC..., a figurar no registo comercial e respectivos documentos de constituição da sociedade unipessoal. Esta dualidade de critério acaba por ser explicada na subsunção dos factos ao direito, na medida em que a Meritíssima Juíza “a quo” acentua não poder olvidar-se estarmos na presença de uma sociedade unipessoal, com todas as implicações daí decorrentes: sendo o Recorrente o único sócio e gerente, obriga em tudo a sociedade apenas com a sua assinatura; não sendo aposta a sua assinatura, no que fosse necessário, a sociedade ficaria completamente paralisada. Julgamos que esta ideia suportou a decisão recorrida e foi determinante na selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa, condicionando o julgamento. Na verdade, devem ser levados à decisão da matéria de facto todos os factos apurados e não provados, tendo por base as várias soluções plausíveis de direito, pelo que não encontramos, ab initio, razões para considerar a matéria invocada na petição de oposição, e que o Recorrente solicita seja aditada à decisão recorrida, irrelevante. Correndo o risco de estarmos a realizar uma interpretação errónea do julgamento de primeira instância, ressalta não ter o tribunal recorrido considerado plausível a versão dos factos alegada na oposição, por estamos perante uma sociedade unipessoal, em que o aqui Recorrente, na tese da sentença recorrida, sempre teria intervenção necessária no giro comercial da sociedade originária. Embora a convicção do julgador ter assentado também na prova testemunhal, que está sujeita à livre apreciação do tribunal, a análise da mesma teve subjacente aquele pressuposto de unipessoalidade, ocasionando, por isso, como mencionámos, uma dualidade na concepção dos factos que serão verosímeis. Essa apreciação deve basear-se na prudente convicção do tribunal sobre a prova produzida, quer dizer, em regras de ciência e de raciocínio e em máximas de experiência (artigo 607.º, n.º 5 do CPC). O controlo do Tribunal Central Administrativo sobre a matéria de facto incide, por isso, sobre um julgamento realizado na instância realizada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, isto é, baseada num audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base. A imediação torna possível, na apreciação da prova, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova, mediante o exame directo dessa mesma prova, para acreditar ou não nela. A imediação é assim o modo através do qual o tribunal realiza um acto de escolha racional de determinados meios de prova, por os estimar mais credíveis que outros. Porém – sob pena de se cair em excessos – para apreciar a verosimilhança de uma narrativa ou a relevância persuasiva da prova indirecta ou indiciária, não se reclama ou se requer imediação.
A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível. Portanto, pode dizer-se sem erro que, em face dos dados que a lei disponibiliza ao intérprete e ao aplicador, não há outra resposta exacta que não entender que a Relação não deve limitar-se a corrigir erros manifestos ou grosseiros da instância a quo, e que, na busca de uma solução mais acertada e justa para o objecto da causa, deve valorar de novo a prova, sem estar vinculada às razões e às valorações do juiz da 1ª instância – embora, no caso de divergência deva cumprir, com particular escrúpulo, o dever de motivação a que está adstrita, através da indicação das razões que justificam a discordância. Se a Relação tem o dever de proceder ao exame crítico das provas - novas ou renovadas – que sejam produzidas perante ela e de formar, relativamente às provas submetidas à sua livre apreciação, uma convicção prudente sobre essas provas – não há razão bastante para que não proceda àquele exame e à formulação desta convicção no caso de reapreciação das provas já examinadas pela 1ª instância (artº 607 nº 5 e 663 nº 2 do CPC) – cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 237 e João Paulo Remédio Marques, A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 638. O controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1ª instância exige que o Tribunal Central Administrativo construa não só a sua própria convicção sobre as provas produzidas, mas igualmente que a fundamente. Se a convicção do decisor da 1ª instância e da Relação forem divergentes, a Relação deve fazer prevalecer a sua convicção sobre o convencimento do juiz da 1ª instância e, correspondentemente, revogar a decisão deste último e logo a substituir por outra conforme aquela mesma convicção – cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia” – Acórdão do STJ de 24/09/2013, Proc. n.º 1965/04, in Cadernos de Direito Privado, n.º 44, Outubro/Dezembro 2013, págs. 33 e ss. In casu, desde logo, ressaltam as relações de afinidade e parentesco das testemunhas com o Recorrente, pois trata-se da companheira, da mãe e do pai do oponente. Todavia, como resulta claro dos depoimentos da mãe e do pai, a sociedade originária não teria empregados ou quaisquer trabalhadores, sendo que somente o pai se ocuparia do negócio de cosméticos. Assim sendo, não surpreende que as pessoas que se encontravam em melhores condições quanto ao conhecimento de causa do funcionamento da sociedade principal fossem precisamente a mãe e o pai do oponente, dado não existirem outros intervenientes na laboração da empresa. Por outro lado, apresenta-se, igualmente, consentâneo que a companheira do Recorrente desconhecesse a existência da sociedade, na medida em que o seu companheiro, ora Recorrente, não teria qualquer ligação à mesma, sendo electricista noutra empresa, que foi identificada (D...), à data da constituição e pagamento das dívidas exequendas, e que não teria outro rendimento que não o proveniente da profissão de electricista. Com efeito, todas as testemunhas referiram essa actividade do Recorrente, que lhe ocuparia grande parte do dia (trabalhava na D... das 08:00 às 18:00 horas), espelhando o seu alheamento dos destinos da sociedade devedora originária. Mais, a mãe e o pai descreveram o motivo para o envolvimento puramente formal do filho na sociedade.
Ao contrário das conclusões que constam da sentença recorrida, não terá sido o oponente que confiou ao pai o negócio, atenta a experiência que este tinha no ramo da cosmética; resulta, antes, dos depoimentos prestados, que não era uma questão de o pai estar à frente do negócio que seria do filho, mas que estaríamos perante negócio do pai (que não poderia assumir por força da incompatibilidade com as funções que exercia noutra empresa de cosméticos). Tal é evidenciado pelas palavras que o oponente terá dito aquando da aceitação para figurar como gerente na sociedade principal – A responsabilidade é tua. Eu vou assinar porque tu és meu pai. Eu não quero ter nada a ver com isso. A verdade é que a tese alegada se mostra plausível, tendo a testemunha CC..., pai do Recorrente, assumido que o filho apenas figurava como sócio e gerente da sociedade porque ele, o pai, não podia exteriorizar o negócio como sendo seu, em virtude do contrato de trabalho que mantinha com outra sociedade (CC---) que prosseguia idêntica actividade à sociedade em crise que constituiu. Uma vez que não está questionada a credibilidade das testemunhas, tão-pouco o tribunal recorrido expressou qualquer óbice nesse sentido (afirma mesmo que formou convicção com base na prova testemunhal, como vimos), este TCA Norte também não encontra motivos para o efectuar. Pelo que, afigurando-se-nos verosímil a tese do Recorrente, aliás, já assumida em sede de audição prévia à reversão, ao declarar ser apenas “gerente de direito”, aditamos à decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 662.º, n.º 1 do CPC, a seguinte factualidade: l) Era CC..., pai do ora Recorrente, quem determinava a celebração de contratos e contactava com os clientes e fornecedores da sociedade devedora originária. m) Durante o período em que esteve nomeado como gerente da sociedade executada originária, o Recorrente trabalhava na D..., em ..., exercendo as funções de electricista. n) Esse trabalho como electricista era prestado nessa empresa de segunda a sexta-feira, com o horário das 8:00 às 18:00 horas, e, por vezes, também ao fim-de-semana. o) O Recorrente apenas aceitou figurar como sócio e gerente da sociedade principal, B..., Lda., a pedido do seu pai, CC.... p) Esse pedido foi formulado, ao tempo da constituição da sociedade B..., Lda., por CC... trabalhar como vendedor na C..., Lda. q) A C..., Lda. também exercia a actividade de venda de artigos de estética e cosméticos. 2. O Direito A questão que cumpre apreciar é a de saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao considerar que a Fazenda Pública reuniu elementos tendentes a demonstrar e validar que o oponente, aqui Recorrente, exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária e, nesse pressuposto, ter concluído pela sua legitimidade para a execução fiscal.
Sustenta o Recorrente, no essencial, contrariamente ao decidido, que não estão reunidos os pressupostos de que depende a reversão por dívidas tributárias, no que respeita à gerência, no período a que se referem essas dívidas, e à culpa do oponente. Estão em causa dívidas de IVA, cujo imposto foi liquidado oficiosamente por não terem sido apresentadas as respectivas declarações periódicas, nos anos de 2001 a 2006, sendo, portanto, aplicável o regime de responsabilidade subsidiária previsto no artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT). Estabelece o n.º 1 daquele artigo 24.º da LGT: «1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. 2 – (…)». Na repartição do ónus de prova quanto aos pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes que decorre desse preceito, incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício [alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT]; incumbindo, também, à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo, ficando a cargo do revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo [alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT]. Independentemente da alínea do n.º 1 do artigo 24.º da LGT ao abrigo da qual se tenha concretizado a reversão, à Administração Tributária cabe sempre fazer a prova do exercício efectivo, ou de facto, da gerência do oponente na sociedade devedora originária. Resulta desse normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto, real e efectiva, constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, ou o que se designa por gerência nominal ou de direito.
Ora, é sobre a Administração Tributária, enquanto titular do direito de reversão, que recai o ónus de demonstrar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária e, nomeadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência, de acordo com a regra geral de direito probatório segundo a qual, àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito que alega – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil e 74.º, n.º 1, da LGT. Fazendo apelo à doutrina vertida no Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, de 28/02/2007, proferido no âmbito do processo n.º 01132/06, resulta que “No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social”; sendo tal jurisprudência totalmente transponível para os nossos autos. “Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário”, pelo que, “competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência”. Na mesma linha de entendimento, e já no domínio do regime de responsabilidade subsidiária dos gerentes comtemplado na LGT, deixou-se consignado no Acórdão do STA, de 02/03/2011, proferido no âmbito do processo n.º 0944/10, entre outros, o seguinte: “ (…) Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.). De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito. No entanto, como se refere no acórdão deste STA, de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza
jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.). Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.» Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido. Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar. (…)” Na linha doutrinária destes arestos, veio a formar-se jurisprudência no sentido de que sendo o revertido/oponente o único gerente inscrito da sociedade devedora originária, ao juiz era lícito inferir o exercício efectivo dessa gerência do conjunto da prova, usando as regras da experiência e fazendo juízos correntes de possibilidade, pese embora não pudesse ser retirado mecânica e automaticamente do facto de ter sido designado gerente, na falta de presunção legal. Uma das situações em que resultava lícito ao juiz inferir o exercício efectivo da gerência com base na gerência nominal era quando resultasse provado que no período das dívidas era ele o único gerente nomeado da sociedade e sem a assinatura do qual a sociedade não se podia obrigar e que a sociedade se manteve em actividade no período em causa – cfr. Acórdão do TCAN, de 21/02/2008, proferido no âmbito do processo n.º 00445/06.2BEPNF. Todavia, no caso dos autos, a questão assume contornos diversos, pois, apesar de resultar demonstrado ter sido o oponente o único gerente inscrito no período das dívidas, foram apurados outros factos alegados pelas partes, que se aditaram à decisão da matéria de facto, que conflituam com um juízo presuntivo quanto à efectividade da gerência. Ora, a verdade é que do probatório não constam elementos que permitam concluir que o oponente, apesar de estar em condições legais para vincular a sociedade, tenha praticado actos que consubstanciem o exercício efectivo dessa gerência; não sendo suficiente para aferir dessa gerência efectiva a circunstância de o oponente ter assinado, em 26/10/2000, a declaração de início de actividade, na medida em que (além do mais, como se verá) tal documento não foi subscrito no espaço temporal das dívidas tributárias em crise (recordamos, IVA de 2001 a 2006).
Por outro lado, da circunstância de o oponente ser o único gerente inscrito da sociedade e esta se obrigar com a sua assinatura, não se segue, necessariamente, a efectividade do exercício do cargo, pois, como também se ponderou no Acórdão deste TCAN, de 25/05/2016, proferido no âmbito do processo n.º 1389/04.8BEPRT: “(…) A distinção entre o mero gerente nominal do gerente efectivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pode praticar actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que, ainda assim, detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é. Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que, de um lado, está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.); do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário que não domina, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias». Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso. (…)” Com efeito, resulta da factualidade aditada ao probatório que o pai do Recorrente lhe terá pedido para figurar como gerente na sociedade devedora originária. Salientamos que do depoimento dessa testemunha (o pai do Recorrente) resulta que foi o próprio que quis constituir essa sociedade unipessoal, com capital seu, sendo do pai, portanto, a ideia de criar tal sociedade, tendo sido ele a envidar todos os esforços para o concretizar, negociando, também, o contrato de arrendamento mencionado na alínea j) do probatório, mas afirmando que o filho, aqui Recorrente, se limitou a apor o seu nome nesse contrato de arrendamento do escritório da sociedade principal aquando da sua constituição. Decorre, igualmente, do probatório a motivação para tal solicitação ao filho – porque o pai mantinha o exercício de funções numa outra sociedade concorrente (C..., Lda.) que prosseguia idêntica actividade à sociedade originária, no ramo da estética e da cosmética. Mostra-se, ainda, patente o alheamento do Recorrente deste ramo de actividade, dado que exercia funções de electricista, das 8:00 às 18:00 horas, na empresa D..., nesse período a que respeitam as dívidas exequendas – cfr. alíneas i), m) e n) do probatório; resultando, ainda, dos depoimentos ouvidos que o Recorrente (filho) somente obtinha rendimentos deste trabalho como electricista. Nesta conformidade, seria o pai, CC..., que estaria ligado à actividade de vendas e representação de marcas de cosmética, que teria os contactos comerciais, que estaria em melhores condições de contactar fornecedores, clientes e, em suma, de fazer funcionar a empresa nesse ramo – cfr. alínea l) da decisão da matéria de facto. Neste circunstancialismo, ressalta a existência de uma relação de dependência (filho), em que este somente terá aceitado “dar o nome”, pois quem tinha o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade principal era o pai.
Ora, não pode formar-se um juízo presuntivo quanto à efectividade da gerência partindo do facto de se tratar o oponente do único gerente inscrito, quando ele alega e demonstra que nenhum contacto manteve com a sociedade após a sua nomeação para o cargo de gerente; e, por outro lado, não logra a Fazenda Pública demonstrar, por qualquer meio de prova, a imputabilidade ao oponente de qualquer facto praticado em representação da sociedade executada, com relevância fiscal ou comercial, ou de que tenham resultado as dívidas exequendas – cfr. Acórdão do TCA Sul, de 22/03/2018, proferido no âmbito do processo n.º 534/10.9BELRS. Acresce não poder abstrair-se do facto de o oponente, já em sede de procedimento de reversão, afirmar ter sido apenas gerente de direito. Efectivamente, o despacho de reversão atenta na circunstância de as dívidas exigidas serem relativas a liquidações oficiosas de IVA, pela não entrega das declarações periódicas a que se refere o artigo 41.º do CIVA, no facto de, à data em que o pagamento das dívidas era exigível, o requerente ser gerente único da executada originária, conforme escritura inserta nos autos executivos, e, com base na vicissitude de não ter sido nomeado qualquer outro gerente, nem o requerente o referir, afigurou-se ao órgão de execução fiscal não poder o requerente alegar, em sede de audição prévia à reversão, ter sido apenas gerente de direito. Se o aqui Recorrente, já nesse momento prévio à reversão, negou a gerência de facto, em tal contexto factual, impunha-se à Fazenda Pública, como parte onerada com a prova, maior empenho probatório na demonstração da efectividade da gerência do oponente, esforço probatório que não empreendeu, limitando-se a extrair da gerência de direito a conclusão de que também era gerente de facto, por ser sócio e gerente único, e, como assim, contra si tem de ser valorada a falta de prova quanto à efectividade da gerência, sendo o oponente parte ilegítima na execução. Além do que já fico firmado, importa, ainda, relembrar que só podem ser considerados gerentes de facto os sujeitos que se ingerem na actividade de gerentes de forma estável e com carácter de continuidade, no que se refere à representação societária, não bastando uma intervenção isolada, para que os gerentes de direito possam ser considerados gerentes de facto. Como se decidiu no acórdão deste TCAN, de 20/12/2011, proferido no processo 639/04.5BEVIS-AVEIRO “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade (…)”. Não fora tudo quanto já ficou dito, ainda assim, o único momento apurado em que o Recorrente terá agido em representação da sociedade originária, conforme revela o probatório na alínea f), foi aquando da assinatura, em 28/06/2001, da declaração de alterações da actividade dessa sociedade, que abrange, temporalmente, uma parte diminuta das dívidas mais antigas exigidas ao Recorrente (IVA de 2001 a 2006). Trata-se, claramente, de uma intervenção isolada do revertido, da qual não é possível extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade., principalmente em face de todo o contexto apurado e de que os actos detectados ocorreram para tornar viável o começo de actividade da sociedade executada. Ademais, não era ao oponente que cabia produzir qualquer prova destinada a tornar duvidoso o seu exercício da gerência.
Como já supra referimos, o exercício da gerência de facto é um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se efectiva através da reversão, sendo que a lei não estabelece qualquer presunção que inverta o ónus da prova nesta matéria. Deste modo, é de concluir que ficaram por demonstrar factos integradores do conceito da gerência de facto por parte da exequente, e que era quem tinha o respectivo ónus. Do que vimos de dizer resulta que a Fazenda Pública não logrou provar que, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, o oponente também exercia de facto a gerência, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos anos aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24.º, n.º 1 da LGT e, nessa medida, é de concluir, reiteramos, pela ilegitimidade do mesmo para a execução. Nesta conformidade, urge conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição procedente, extinguindo o processo de execução fiscal e apensos quanto ao aqui Recorrente. Conclusões/Sumário I - O Tribunal Central Administrativo não deve limitar-se a corrigir erros manifestos ou grosseiros da instância a quo no que tange à decisão da matéria de facto. Na busca de uma solução mais acertada e justa para o objecto da causa, deve valorar de novo a prova, sem estar vinculado às razões e às valorações do juiz da 1ª instância, embora, no caso de divergência, deva cumprir, com particular escrúpulo, o dever de motivação a que está adstrito, através da indicação das razões que justificam a discordância. II - O n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito. III – São presunções legais as que estão previstas na própria lei e presunções judiciais as que se fundam em regras práticas da experiência. IV – Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto. V – No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. VI - Para responsabilizar subsidiariamente o gerente pelas dívidas tributárias da sociedade, não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício.
VII - A responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias. VIII - A distinção entre o mero gerente nominal do gerente efectivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pode praticar actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é. IX - Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que, de um lado, está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.; do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». X - Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário que não domina, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias». XI - Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso. XII - Ao juiz é lícito inferir a efectividade da gerência do oponente no contexto em que ele é o único gerente inscrito da sociedade devedora originária e se comprova que esta teve actividade no período a que se reportam as dívidas revertidas. XIII - Porém, não pode formar-se um juízo presuntivo quanto à efectividade da gerência partindo do facto de se tratar o oponente do único gerente inscrito da sociedade executada originária quando constem do probatório factos que manifestamente conflituam com aquela presunção. XIV - De acto isolado praticado pelo oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária em momento concreto, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade. IV. Decisão Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, julgar a oposição procedente e, consequentemente, declarar a extinção do processo de execução fiscal quanto ao oponente.
Custas a cargo da Recorrida em ambas as instâncias; sendo que, nesta instância, não incluem a taxa de justiça, uma vez que não contra-alegou. Porto, 02 de Junho de 2022 Ana Patrocínio Margarida Reis Conceição Soares