Apreciação preliminar da admissibilidade do recurso excepcional de revista interposto no processo n.º 636/10.1BESNT Recorrente: Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) Recorrida: “A……………...” 1. RELATÓRIO 1.1 A Representante da Fazenda Pública junto do Tribunal Central Administrativo Sul, inconformada com o acórdão proferido por esse Tribunal em 11 de Março de 2021 (Disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/229ff747c5b46f5f8025869600406dfa.) – que, negando provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública, manteve a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que anulou as liquidações oficiosas de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) que foram efectuadas à sociedade acima identificada com referência aos anos de 2005 e 2006 –, dele interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, ao artigo do disposto no art. 285.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), apresentando as alegações de recurso, com conclusões do seguinte teor: «a) Entende, a FP, que o acórdão recorrido incorreu em erro de interpretação e subsunção dos factos e do direito – em clara violação de lei substantiva –, o que afecta e vicia a decisão proferida, tanto mais que assentou e foi fruto de um desacerto ou de um equívoco; b) In casu, o presente recurso é absolutamente necessário para uma melhor aplicação do direito, porquanto, em face das características do caso concreto, existe a possibilidade de este ser visto como um caso-tipo, não só porque contem uma questão bem caracterizada e passível de se repetir no futuro, como a decisão da questão suscita fundadas dúvidas, o que gera incerteza e instabilidade na resolução dos litígios; c) Desta forma, mostra-se fundamental a intervenção do STA, na qualidade de órgão de regulação do sistema vocacionado para a correcção de erros na apreciação do direito por parte das instâncias inferiores, como condição para dissipar dúvidas; d) Quanto ao mérito do presente recurso entende, a FP, que estamos perante uma “situação limite” que, pela sua gravidade e complexidade justifica a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa para uma melhor aplicação do direito, vejamos porquê: e) A questão que aqui se coloca, é a de saber se a Recorrida é ou não sujeito passivo de IVA em Portugal nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 1, al. a) do CIVA e da convenção para evitar a dupla tributação, celebrada entre Portugal e Espanha, mormente no seu artigo 4.º, n.º 3. f) Defende o tribunal a quo “(…) o facto de (alguns) adquirentes terem a qualidade de sujeito passivo registados no território nacional os bens que adquirirem estão efectivamente sujeitos a IVA, nos termos do art. 1.º/a) e 3.º do RITI. Mas não a Impugnante, que é sujeito passivo de IVA registado em Espanha, a partir de onde desenvolve a sua actividade nos termos já referidos”.
Jurisprudência
Processo 0636/10.1BESNT
g) Prossegue o mesmo tribunal que “É, certo que o critério da direcção efectiva é relevante para a qualificação ou não da qualidade de residente para efeitos de IRC (cfr. art. 2.º, n.º 3 do CIRC), mas já será irrelevante para aplicação das regras de inscrição como sujeitos passivos de IVA”, decidindo negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida, com a devida vénia, entende esta RFP que o tribunal “a quo” lavrou em erro de julgamento ao ter decidido como decidiu, senão vejamos: h) Apesar do defendido pelo tribunal “a quo”, é a própria Recorrida que contraria a predita fundamentação, nomeadamente quando refere no articulado de petição inicial (pi), mormente no seu ponto 70.º que, pese embora tenha exercido operações internas em Espanha em sede de IVA, a maior parte da sua actividade foi realizada em Portugal e, seus clientes foram fundamentalmente pessoas físicas ou jurídicas com número de identificação fiscal português para efeitos de IVA. i) Pelo que, sendo a Recorrida uma pessoa colectiva que exerce em Portugal de forma independente e com carácter de habitualidade uma actividade – comercialização de cartões telefónicos de chamadas, por imperativo legal teremos de concluir que se encontra sujeita a IVA nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 1, al. a) do CIVA, contrariando o tribunal “a quo” quando refere que, “em sede de IVA o critério da direcção efectiva é irrelevante para a aplicação das regras de inscrição como sujeitos passivos de IVA”. j) Mais, sobre o mesmo assunto, atendamos ao descrito na convenção para evitar a dupla tributação celebrada entre Portugal e Espanha, mormente no seu artigo 4.º, n.º 3, o qual estabelece se “(...) uma pessoa, que não seja uma pessoa singular, for residente de ambos os estados Contratantes, será considerada residente do Estado em que estiver situada a sua direcção efectiva”. k) Assim, à luz deste preceito, e atendendo ao facto da direcção efectiva da ora Recorrida ser exercida em território português, recai sobre ela, a qualidade de sujeito passivo residente em Portugal e, como tal sujeita a tributação nos termos do artigo 2.º, n.º 1, al. a) do CIVA. l) Ora, como se infere do que já deixámos expresso, as liquidações de IVA referentes ao ano de 2005, são legais e, baseiam-se, apenas, nas regras de incidência pessoal que corroboram a conclusão de aquela ser sujeito passivo de IVA em Portugal, aliás, posição, também, defendida pela DPMP no seu parecer junto aos autos. m) Assim, entende-se que o douto Acórdão em recurso padece de erro de julgamento, devendo por isso, as liquidações de IVA referentes ao ano de 2005, manterem-se na ordem jurídica da ora Recorrida, liquidações que foram amplamente explicitadas e, devidamente fundamentadas ao longo de todo o procedimento tributário. Por todo o exposto, e o mais que o colendo tribunal suprirá, deve o presente recurso de revista ser admitido e, analisado o mérito ser dado provimento ao mesmo, revogando-se, em conformidade, o acórdão recorrido, com todas as legais consequências, assim se cumprindo, por VOSSAS EXCELÊNCIAS, com o DIREITO e a JUSTIÇA!». 1.2 A Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.
1.3 O Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer no sentido da não admissão da revista, por remissão para o parecer emitido pelo Procurador-Geral-Adjunto no Tribunal Central Administrativo Sul, o qual, em síntese, após tecer diversos considerando sobre o objecto do recurso e os requisitos da admissibilidade da revista e a interpretação que dos mesmos tem vindo a ser efectuada pela jurisprudência, com a seguinte fundamentação: «A questão de saber se “a Recorrida é ou não sujeito passivo de IVA em Portugal nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 1, al. a) do CIVA e da convenção para evitar a dupla tributação, celebrada entre Portugal e Espanha, mormente no seu artigo 4.º, n.º 3.” não é uma questão de interpretação da CDT mas apenas de definição da qualidade de sujeito passivo de IVA em Portugal, salvo melhor opinião». 1.4 Cumpre apreciar, preliminar e sumariamente, e decidir da admissibilidade do recurso, nos termos do disposto no n.º 6 do art. 285.º do CPPT. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DE FACTO Nos termos do disposto nos arts. 663.º, n.º 6, e 679.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art. 281.º do CPPT, remete-se para a matéria de facto constante do acórdão recorrido. * 2.2 DE FACTO E DE DIREITO 2.2.1 DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 2.2.1.1 Em princípio, as decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos não são susceptíveis de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo; excepcionalmente, tais decisões podem ser objecto de recurso de revista em duas hipóteses: i) quando estiver em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, assuma uma importância fundamental ou ii) quando a admissão da revista for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (cf. art. 285.º, n.º 1, do CPPT). Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar naqueles precisos termos. 2.2.1.2 Como a jurisprudência também tem vindo a salientar, incumbe ao recorrente alegar e demonstrar essa excepcionalidade: que a questão que coloca ao Supremo Tribunal Administrativo assume uma relevância jurídica ou social de importância fundamental ou que o recurso é claramente necessário para uma melhor aplicação do direito. Ou seja, em ordem à admissão do recurso de revista, a lei não se satisfaz com a invocação da existência de erro de julgamento no acórdão recorrido, devendo o recorrente alegar e demonstrar que se verificam os referidos requisitos de admissibilidade da revista (cf. art. 144.º, n.
º 2, do CPTA e art. 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, subsidiariamente aplicável). 2.2.1.3 Na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória – nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema» (Cf., por todos, o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Abril de 2014, proferido no processo n.º 1853/13, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/aa70d808c531e1d580257cb3003b66fc. ). 2.2.1.4 Vejamos, pois, se o recurso pode ser admitido para melhor aplicação do direito, que foi o requisito de admissibilidade ao abrigo do qual foi efectuado o pedido. 2.2.2 O CASO SUB JUDICE 2.2.2.1 O recurso vem interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, negando provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública, manteve a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela ora Recorrida e anulou as liquidações oficiosas de IVA que lhe foram efectuadas com referência aos anos de 2005 e 2006. Esses actos tributários foram praticados no pressuposto e com a fundamentação de que a ora Recorrida não liquidou nem entregou nos cofres do Estado o IVA devido pelas transmissões de bens (venda de cartões virtuais de chamadas telefónicas) a operadores com número de identificação fiscal português, que deverão ser tributadas como operações internas e foram indevidamente declaradas no sistema de VIES, uma vez que a sociedade exerce a sua actividade em Portugal e é no nosso País que tem o seu centro de decisão e gestão de negócios, bem como que o seu domicílio fiscal declarado em Espanha constitui um artifício («uma mera “ficção”», nas suas palavras).
Se bem interpretamos o acórdão recorrido, relativamente à questão de «saber se a Impugnante é um sujeito passivo de IVA de acordo com os critérios previstos no art. 2.º/1-a) do CIVA» e com base nos factos provados que considerou relevantes e que elencou expressamente, nele considerou-se que tal factualidade (na expressão do acórdão, «tal como os factos se encontram provados») não permite concluir i) que o domicílio fiscal declarado em Espanha constitua “uma mera ficção”, ii) que a sociedade não tem em Espanha meios materiais para suportar a actividade ou que iii) não desenvolve a sua actividade a partir de Espanha. Em suma, a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no que se refere à qualificação da sociedade Recorrida como sujeito passivo de IVA em Portugal assenta na factualidade que aquele tribunal deu como provada e nas ilações de facto que dela retirou. Em face do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, a Fazenda Pública vem solicitar a este Supremo Tribunal, mediante a interposição de recurso de revista excepcional, que, em ordem a uma melhor interpretação do direito, se pronuncie sobre a questão que, apesar de reconhecer que lhe cumpre identificar «com clareza», enunciou nos seguintes termos: «entende, a FP, que o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, no que se refere à interpretação das normas legais aplicáveis ao caso dos autos, nomeadamente, ao não considerar adequados os fundamentos e o critério utilizado pela F:P. na determinação do IVA para os trimestres de 2005». 2.2.2.2 A nosso ver, a Recorrente não só não identifica claramente a questão que pretende seja objecto da revista, como também falha na demonstração da invocada necessidade de admitir o recurso em ordem à melhor aplicação do direito. Na verdade, se bem interpretamos as alegações de recurso, a Recorrente não identifica e, muito menos, com clareza a questão que pretende ver dirimida por este Supremo Tribunal. O que a Recorrente parece pretender é que, em sede de revista, se sindique o julgamento efectuado pelas instâncias quanto à qualificação da sociedade ora Recorrida como sujeito passivo à luz do critério do art. 2.º, n.º 1, alínea a), do Código do IVA. Mas, salvo o devido respeito, essa qualificação está tão intimamente relacionada com a matéria de facto que foi dada como provada e com as ilações de facto que dessa matéria foram retiradas, que não se concebe a discussão daquela sem discutir esta. Ora, como resulta expressamente do n.º 4 do art. 285.º do CPPT, «[o] erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova». Na verdade, a discordância da Recorrente centra-se, se bem interpretamos as alegações de recurso e respectivas conclusões, em torno da questão do local onde é exercida a actividade da ora Recorrida e do local onde esta tem a sua direcção efectiva. Por outro lado, as particulares circunstâncias fácticas da situação sub judice sempre retiram à questão a invocada capacidade de expansão da controvérsia (pela susceptibilidade de repetição) e, assim, a possibilidade de a sua solução poder ser um paradigma ou orientação para apreciação de outros casos. Ou seja, por esse motivo a utilidade da decisão nunca ultrapassaria os limites do caso concreto.
Por tudo o que deixámos exposto, o recurso não pode ser admitido. 2.2.3 CONCLUSÕES Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões: I - O recurso de revista excepcional previsto no art. 285.º do CPPT não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso, funcionando apenas como uma “válvula de segurança” do sistema, pelo que só é admissível se estivermos perante uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou se a admissão deste recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, incumbindo ao recorrente alegar e demonstrar os requisitos da admissibilidade do recurso. II - Por expressa disposição legal, «[o] erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» (cf. art. 285.º, n.º 4, do CPPT). * * * 3. DECISÃO Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência da formação prevista no n.º 6 do art. 285.º do CPPT, em não admitir o presente recurso. * Custas pela Recorrente.* Lisboa, 20 de Outubro de 2021. – Francisco Rothes (relator) - Isabel Marques da Silva – Aragão Seia.