Processo 01379/16

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo1. RELATÓRIO

A…………, inconformado com a decisão proferida em 15 de Setembro de 2016 no TCAN, que negou provimento ao recurso interposto pelo autor/ora recorrente da decisão proferida no TAF do Braga, no âmbito da presente acção administrativa especial [em que o autor/ora recorrente peticiona lhe seja reconhecido o direito ao abono da gratificação de serviço de pára-quedista, por inteiro, ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço e a condenação da Caixa Geral de Aposentações à prática dos actos consequentes deste reconhecimento, designadamente a recalcular o montante desta gratificação e incluí-la na pensão de DFA do autor, com efeitos reportados à data da sua qualificação como DFA (27/03/1985) ou se, assim se não entender, à data em que o requereu (07/06/2010) por se tratar de um acto continuado] interpôs o presente recurso.
Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

« 01) Com o objeto do presente recurso de revista pretende obter-se uma melhor apreciação da questão controvertida, que é a de fixar se determinada informação de entidade administrativa é ou não ato confirmativo que não admite impugnação já que os TAF se têm pronunciado no sentido de não se tratar de ato confirmativo, com exceção da decisão neste processo que o TCA Norte sufragou.

02) Questão em concreto: volvidos alguns anos após a qualificação e consequente fixação da pensão, o Deficiente das Forças Armadas (DFA), nos termos do DL 43/76, de 20JAN, solicita à CGA o cálculo e consequente abono do subsídio de paraquedista com base em 36 anos de serviço, em vez do subsídio calculado pelos semestres prestados que está a perceber; a CGA meramente informa o DFA que o referido subsídio está corretamente calculado, não fundamentando sequer a razão do afastamento da legislação invocada pelo ora recorrente. Face a esta informação e à omissão do dever de decisão está-se ou não perante um ato confirmativo, insuscetível de impugnação contenciosa.

03) A matéria em causa assume relevância significativa tendo em conta o número considerável de cidadãos que no cumprimento do serviço militar obrigatório se deficientaram e, em consequência, foram qualificados Deficiente das Forças Armadas, ao abrigo do DL 43/76, de 20JAN, auferindo subsídio de paraquedista, sendo suscetível a repetição da questão controvertida a um número significativo de casos no futuro, pelo que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto.

04) Aliás socialmente a relevância da questão ultrapassa até o universo dos deficientes militares envolvidos, pois que, com frequência, a administração se furta ao dever de decidir a pretensão do cidadão, remetendo-lhe mera informação que não decide a pretensão que lhe foi submetida, deixando o cidadão perplexo e a recorrer a advogados e a processos nos tribunais, com completa incerteza jurídica do que será decidido.

05) Entre a resposta da CGA, datada de 30SET2010, e o despacho também da CGA, de 22SET1995, não existe identidade de sujeitos, objeto e decisão, pelo que não há, entre eles, nenhuma relação de confirmatividade, sendo o ato da CGA impugnável.

06) A pretensão formulada pelo recorrente, que culminou com o despacho da CGA datado de 22SET1995, foi dirigida ao CEMFA e visava o reconhecimento do recorrente como DFA, cujo procedimento segue uma tramitação própria, passando por vários serviços da entidade militar, tendo a competência para a qualificação sido dos Chefes dos Estados-Maiores dos Ramos, antes do DL 43/88, que atribui esta competência a Sua Excelência o Ministério da

Defesa Nacional e, posteriormente, o processo foi remetido à CGA para efeitos de processamento da pensão.

07) Não há identidade de sujeitos, porquanto o recorrente não formulou, então, nenhuma pretensão à CGA, que aliás não tinha, nem tem, competência para a pretensão então apreciada (a qualificação como DFA), mas sim ao CEMFA, à data.

08) Também não há identidade de objeto, porquanto, no requerimento ao CEMFA, a pretensão do recorrente era a de que lhe fosse reconhecida a qualificação como DFA, enquanto que no requerimento à CGA, datado de 07JUN2010, a pretensão do recorrente era a de “que lhe seja abonado o Suplemento de Serviço de Pára-quedista por inteiro (36 anos de serviço), de acordo com o nº 3, do art.º 121º, do Estatuto da Aposentação (na redação atual do DL 180/84, de 29JUN) e art.º 9º do DL 43/76, de 20JAN.”

09) Igualmente não há identidade de decisão, desde logo porque os objetos são inequivocamente distintos.

10) Em suma, a mera informação da CGA sobre pretensão formulada pelo recorrente é impugnável por ter subjacente a omissão do dever de decisão, por violação do disposto no nº 1, do art.º 13º do novo CPA, não configurando um ato confirmativo.

11) Pelo que pretende o recorrente que o STA firme jurisprudência quanto à questão objeto desta revista; ou seja que se fixe que a mera informação da CGA, referindo apenas que o abono do subsídio de paraquedista está bem calculado, sobre a pretensão do aqui recorrente, que o pretendia ver recalculado por inteiro, é impugnável por omissão do dever de decisão, não se tratando de ato confirmativo, pelo que devem os acórdãos anteriores serem revogados e reanalisada a questão do recorrente, concedendo-se o abono do subsídio de paraquedista por inteiro.

12) Em face do exposto, deve o presente recurso de revista proceder por provado, revogando-se os acórdãos proferidos anteriormente no processo, com a consequente reapreciação da matéria de mérito».

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A recorrida Caixa Geral de Aposentações contra alegou tendo apresentado as seguintes contra alegações:
«A. Não merece censura o Acórdão proferido em 15 de julho de 2015 pelo Tribunal Central Administrativo do Norte que confirmou o Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga e absolveu a CGA da instância com base na inimpugnabilidade do ato administrativo, nela se conjugando as razões de facto e de direito que permitem claramente apreender as razões que sustentam a decisão proferida.

B. A estratégia do Autor, de aproveitamento da resposta que lhe foi facultada através do ofício da CGA com ref.ª NER NC 787692, de 2010-09-30 (cfr. E) dos Factos Assentes) – que meramente o informou que nada havia a alterar à forma de cálculo da pensão que lhe foi calculada em 1995-09-22 (cfr. A) e B) dos Factos Assentes), e que aufere há quase 20 anos (cfr. C) dos Factos Assentes –, não deve merecer provimento.

C. Como muito bem fundamenta a decisão recorrida, da matéria de facto assente “...resulta que o acto que fixou o valor da pensão foi emitido, em 22/02/1995, pela Caixa Geral de Aposentações” sendo que tal ato “...encerrou em si uma definição da situação jurídica do Autor (artigo 120º do CPA), a saber: determinou a base de cálculo da respectiva pensão de reforma de Deficiente das Forças Armadas, que compreende a gratificação de pára-quedista, calculada proporcionalmente ao tempo de serviço efectivamente prestado nessas funções.

D. Por outro lado, “Até Dezembro de 2010, o Autor conformou-se com o acto, emitido pela Caixa Geral de Aposentações, que lhe fixou o valor da pensão. Por conseguinte, ao não ter sido impugnado, o acto em crise consolidou-se na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido.”

E. Do teor da resposta facultada ao Recorrente através do ofício da CGA com ref.ª NER NC 787692, de 2010-09-30 (cfr. E) dos Factos Assentes) “...resulta que a Administração cumpriu com o dever jurídico de pronúncia sobre o pedido de recálculo da pensão. Fê-lo reproduzindo a fórmula utilizada no ano de 1995, porque considerou que “nada se oferece alterar”.

F. Segundo o artº 53º do CPTA, um ato meramente confirmativo não pode ser aproveitado para reabrir um litígio. Nesse sentido, a alínea b) daquele normativo estabelece que o ato meramente confirmativo não pode ser impugnado se o ato anterior tiver sido notificado ao interessado.

G. Assim, a decisão a impugnar sempre teria de ser a de 1995-09-22 e não uma praticada 15 anos depois, em 2010-09-30.

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O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 11.01.2017.

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O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu pronúncia.

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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

As instâncias deram como provados os seguintes factos:
«A) Por despacho de 22/02/1995, a Caixa Geral de Aposentações reconheceu ao Autor o direito de aposentação, tendo-lhe fixado o valor da pensão em 205.500$00 – cf. documento de fls. 4 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) A pensão foi fixada com base nos seguintes elementos:

Anos Meses Anos Meses

Tempo efetivo 18 8 Tempo C.N.P: 0 0

Tempo considerado 36 0 Tempo total: 36 0

Remuneração base 205.500$ Outras remunerações base: 0$

Remuneração total 205.500$ Outras rem. Artº 47.º n.º 1 al. b): 0$

Grat. Paraq. 11.015$

– cf. documento de fls. 4 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

C) Pensão que o Autor tem vindo a auferir até à presente data – por acordo.

D) O Autor dirigiu à Caixa Geral de Aposentações um requerimento, datado de 7/06/2010, com o teor que, em parte, segue: “A………… (…) vem requerer a V. Exªs que lhe seja abonado o Suplemento de Serviço de Paraquedista por inteiro (36 anos de serviço), de acordo com o nº 3 do artº 121º do Estatuto da Aposentação (na redação atual do DL 180/84, de 29JUN) e artº 9º, do DL 43/76, de 20JAN.” - cf. documento de fls. 57 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

E) Em resposta, a Caixa Geral de Aposentações dirigiu ao Autor o ofício “NER NC 787692”, de 30/9/2010, com o teor que, em parte, se transcreve:

“1. Na determinação do valor de €261,12 da gratificação de serviço de paraquedista, integrante na base de cálculo da respectiva pensão de reforma de DFA, foram levadas em consideração as disposições previstas nos artºs 9º e 10º do Decreto-lei nº 253-A/79, de 27/7, e no nº 3 do artº 121º do Estatuto da Aposentação (na redação dada pelo Decreto-lei nº 75/83, de 8/2), bem como os elementos constantes do seu processo.

2. De acordo com os mesmos, a aludida gratificação de paraquedista foi calculada proporcionalmente ao tempo de serviço efetivamente prestado nessas funções (no período de 77-06-06 a 84-10-28), incluindo o aumento de 40% a que teve direito, pelo que, encontrando-se a sua gratificação determinada de acordo com as disposições legais aplicáveis, nada se oferece alterar.” – cf. documento de fls. 59 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) O Autor dirigiu à Caixa Geral de Aposentações um requerimento, datado de 15/10/2010, com o teor que, em parte, segue: “o signatário desconhece qual o despacho da CGA que serve de suporte à presente informação, bem como o seu autor, pelo que ao abrigo do nº 2 do art.º 60º do CPTA, o signatário vem requerer a V. Ex.ª a notificação do despacho, do autor e eventual delegação de poderes subjacente à informação acima referida, dentro do prazo legal - cf. documento de fls. 61 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

G) Por ofício-resposta “NER NC 787692”, datado de 18/11/2010, a Caixa Geral de Aposentações informou: “cumpre-me esclarecer que a informação sobre a “gratificação de serviço de paraquedista” por si solicitada, e prestada por esta Caixa através do ofício de 2010- 09-30, não tem despacho subjacente específico, uma vez que se trata de um simples esclarecimento sobre como e, com que base legal, foi determinado o valor da gratificação de serviço paraquedista, integrante da base de cálculo da sua pensão de reforma extraordinária/DFA, fixada por despacho da Direção da CGA, de 95-09-22 (por delegação de poderes publicada no Diário da República, II Série, nº 173, de 95-07-28), então devidamente comunicada” – cf. documento de fls. 62 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por reproduzido».

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2.2. O DIREITO

Pretende o autor/ora recorrente com a instauração da presente acção administrativa especial (i) lhe seja reconhecido o direito ao abono da gratificação de serviço de pára-quedista por inteiro, ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço, (ii) e se condene a CGA à prática dos actos consequentes deste reconhecimento, designadamente, a recalcular o montante dessa gratificação e incluí-la na sua pensão de DFA, com efeitos reportados à data da sua qualificação como DAF [27.03.1985], ou se assim se não entender à data em que requereu [07.06.2010], por se tratar de um acto continuado.
O acórdão recorrido considerou que os “actos”, informações contidas nos ofícios-resposta por parte da ré CGA [cfr. al. E) e G) da factualidade provada], consubstanciam meros actos confirmativos do despacho proferido em 22.09.1995 [cfr. al. A) dos factos provados] que reconheceu o direito de aposentação do recorrente e lhe fixou a respectiva pensão, incluindo no respectivo cálculo, um determinado montante a título de gratificação de serviço de pára-quedista, mantendo desta forma a decisão do TAF de Braga que havia absolvido a ré da instância com este mesmo fundamento.

Vejamos, atentando, antes de mais na factualidade provada:

O autor foi qualificado Deficiente das Forças Armadas por despacho de 27.03.1985 proferido pelo então Secretário de Estado da Defesa.

Na sequência da sua qualificação como DAF, a ré CGA procedeu ao cálculo e abono da pensão, na qual se incluiu a gratificação de serviço de pára-quedista, por despacho proferido em 22.09.1995.

Porém, em 07-06-2010 o recorrente dirigiu à CGA, requerimento, através do qual requereu lhe fosse abonado o Suplemento de Serviço de Pára-quedista por inteiro (36 anos de serviço) de acordo com o nº 3, do artº 121º do Estatuto da Aposentação (na redacção à data do DL 180/84 de 29/06) e artº 9º do DL nº 43/76 de 20/01.

E em resposta a este requerimento, que continha uma pretensão concreta e específica, que consistia em ver o cálculo da sua pensão de reforma ser calculada com base em 36 anos de serviço e não apenas em função dos semestres prestados, recebe por parte da CGA, mediante ofício datado de 30.09.2010 a seguinte resposta, subscrita pela Chefe de Serviço do Núcleo de Exposições e Reclamações, que lhe foi notificada:

«Reportando-se ao requerimento em referência, remetido a esta Caixa a coberto de ofício da ADFA de Lisboa, informo V. Exª do seguinte:

1. Na determinação do valor de € 261,12 da gratificação de serviço pára-quedista, integrante da base de cálculo da respectiva pensão de reforma de DFA, foram levadas em consideração as disposições previstas nos artºs 9º e 10º do DL nº 253-A/79 e no nº 3 do artº 121º do Estatuto da Aposentação (na redacção dada pelo Decreto-lei nº 75/83 de 08/02), bem como os elementos constantes do processo.

2. De acordo com os mesmos, a aludida gratificação de pára-quedista foi calculada proporcionalmente ao tempo de serviço efectivamente prestado nessas funções (no período de 77-06-06 a 84-10-28), incluindo o aumento de 40% a que teve direito, pelo que, encontrando-se a sua gratificação determinada de acordo com as disposições legais aplicáveis, nada se oferece alterar».

Na sequência do recebimento deste ofício, o recorrente solicita à CGA, ao abrigo do disposto no artº 60º, nº 2 do CPA, que seja informado de qual o despacho da CGA que serve de suporte à referida informação, bem como o seu autor, requerendo ainda a notificação do despacho, do autor e eventual delegação de poderes subjacente.

Em resposta, mediante ofício datado de 08/11/2010, a CGA esclarece que «a informação sobre a “gratificação de serviço de pára-quedista” …não tem despacho subjacente específico, uma vez que se trata de um simples esclarecimento sobre como e com que base legal, foi determinado o valor da gratificação de serviço de pára-quedista, integrante da base de cálculo da sua pensão de reforma extraordinária/DFA, fixada por despacho da Direcção da CGA de 95.09.22 (por delegação de poderes publicada no DR, II série nº 173, de 95.07.28), então devidamente comunicada».

Face a esta factualidade e apelando ao disposto no artº 53º do CPTA consignou-se no acórdão recorrido: «… o ato meramente confirmativo não é impugnável se o ato anterior tiver sido objeto de notificação e o particular não o tiver impugnado tempestivamente. Isto porque o ato confirmativo não tem a virtualidade de abrir qualquer prazo para a via contenciosa, exatamente porque não constitui um ato administrativo, faltando-lhe a capacidade de produzir efeitos jurídicos inovatórios.

Como acontece no caso vertente relativamente à citada resposta de 30.09.2010 e ao ofício-resposta de 18.11.2010, que se consubstanciam como atos confirmativos do despacho de 22.09.1995 que reconheceu o direito de aposentação do Recorrente e lhe fixou a respetiva pensão, incluindo no respetivo cálculo um determinado montante a título de gratificação de serviço de paraquedista».

Não, cremos, contudo que o assim decidido se possa manter.

Com efeito, é sabido que os actos confirmativos são inimpugnáveis.

O artº 53º do CPTA, na redacção anterior a 2015, sob a epígrafe “Impugnação de acto meramente confirmativo” referia que «uma impugnação só pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto impugnado, quando o anterior acto – a) tenha sido impugnado pelo autor; b) tenha sido objecto de notificação ao autor; e, c) tenha sido objecto de publicação, sem que tivesse de ser notificado ao autor»;

ou seja, faz-se referência à figura dos actos confirmativos, sem, contudo se dar uma definição material deste tipo de actos, apenas relevando as implicações processuais que deles derivam – a respectiva inimpugnabilidade.

Na versão actual do CPTA/2015, o legislador já mostrou mais alguma preocupação na definição processual deste acto, definindo que «não são impugnáveis os actos confirmativos, entendendo-se como tal os actos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em actos administrativos anteriores».

Mas esta era já a sensibilidade demonstrada na doutrina e jurisprudência, em que se entendia que «só se verifica uma situação de confirmatividade entre actos administrativos que apresentem objecto e conteúdo idênticos e dirigindo-se ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir a mesma decisão, perante o mesmo condicionalismo, de facto e de direito (sem pois que o reexame dos pressupostos decorra da revisão imposta por lei), existindo assim perfeita identidade entre os mesmos, de modo que, o segundo acto se limita a repetir o anterior, utilizando a mesma fundamentação, sem nada inovar na ordem jurídica, caso em que não apresenta, em princípio, lesividade autónoma e, consequentemente, não será contenciosamente recorrível» - cfr. Ac. do STA de 19-06-2007, rec. nº 997/06, Acs. STA/Pleno de 18/03/1999, rec. 32209, de 19/12/2001, rec. 42143, de 26.09.02, rec. 195/02, de 18.12.2002, rec. 48366, de 01.02.2005, rec. 971/04, de 11.10.06, rec. 614/06, e de 12.04.07, rec. 1218/06.

Ora, regressando à factualidade provada e tendo presente estas noções, cremos ser de concluir que não existe a relação de confirmatividade definida no artº 53º do CPTA, entre os actos contidos nos ofícios emitidos pela CGA em 30/09/2010 e/ou em 18/11/2010 relativamente ao decidido no despacho emitido em 22/09/1995.

Com efeito e desde logo, os dois actos surgem no seguimento da dedução de uma pretensão deduzida pelo autor/ora recorrente que pretendia que o cálculo do valor da sua pensão de aposentação fosse alterada, invocando para tanto um regime jurídico diferente, pugnando pela aplicação deste.

E esta pretensão, não poderá deixar de se considerar que foi indeferida por parte da ré CGA, bastando para tanto atentar na parte final, onde depois de se esclarecer a forma e as normas que estiveram subjacentes ao cálculo da pensão do requerente, se termina dizendo «nada se oferece alterar». Ou seja, nada se oferece alterar no sentido pretendido pelo requerente; nada se oferece alterar no sentido de serem aplicadas as normas jurídicas por este invocadas.

Daí que, esta resposta dada ao requerente por parte da CGA – independentemente de se assumir em termos formais como uma informação ou como um despacho - assenta num sentido decisório: diz ao requerente que ele não tem razão na pretensão aduzida, assim lhe definindo que a sua pretensão é indeferida, nada havendo a alterar ao decidido em 22/02/1995.

E nem o facto da ré CGA ter vindo comunicar ao autor/recorrente que aquele indeferimento não consubstanciava nenhum despacho em sentido formal, devendo ser tomado como um mero esclarecimento, abala os considerandos supra enunciados quanto ao facto de se ter de considerar existir um acto de indeferimento contido no ofício datado de 30.09.2010, acto este que produz efeitos jurídicos externos [na esfera jurídica do autor/ora recorrente].

Deste modo, não podemos perfilhar a tese sustentada no acórdão recorrido de que estamos perante um acto confirmativo, pois faltam os pressupostos legais para que se possa falar em mera conformatividade.

Na verdade, a ré CGA foi confrontada com um requerimento que enunciava “ex novo” um quadro legal diferente do anteriormente adoptado e era sobre esse novo quadro jurídico que o autor assentava a sua pretensão; falta desde logo a identidade sobre a questão e respectivos fundamentos, tornando desnecessária analisar a desconformidade dos restantes pressupostos.

Se o acto é perfeito, ou seja, se cumpre os demais ditames legalmente impostos, constitui questão diferente da ora analisada e prende-se com a perfeição do acto contido no ofício datado de 30.09.2010, questão que não se mostra aqui em discussão, pelo que não será objecto de conhecimento no presente recurso de revista.

Questão, ainda, diferente, consiste em saber se existem outras questões prévias ou excepções que impeçam o conhecimento do mérito da causa; mas por referência à inimpugnabilidade do acto por confirmatividade, essa não pode proceder.

De qualquer forma, uma coisa é certa: aquele acto contido no ofício de 30.09.2010, é o acto que nega ao autor o direito que o mesmo pretendeu exercer ao apresentar o requerimento datado de 07/06/2010; e é por isso que o mesmo autor, veio peticionar na presente acção que se reconheça o seu direito ao abono da gratificação de serviço pára-quedista por inteiro, ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço e a condenação da ré CGA à prática dos actos consequentes deste reconhecimento.

Atento o exposto, importa concluir pela inexistência da confirmatividade apontada aos actos contidos nos ofícios datados de 30.09.2010 e de 18.11.2010, assim concedendo provimento ao recurso.

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DECISÃO:
Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e com os fundamentos supra expostos ordenar a baixa dos autos ao TAF de Braga para aí prosseguir os seus termos se nada a tal obstar.

Custas a cargo da recorrida.

Lisboa, 30 de Março de 2017. – Maria do Céu dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.