Processo 3627/23.9T8PNF.P1

Processo n.º 3627/23.9T8PNF.P1

Recorrente - AA

Recorridos - BB e CC

Relator - José Eusébio Almeida

Adjuntos - Manuel Fernandes e Miguel Baldaia de Morais

Acordam na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto:

I - Relatório

AA instaurou a presente ação contra BB, CC e DD, pedindo que: a) seja reconhecido o direito de propriedade do autor sobre o prédio rústico melhor identificado na alínea b) do artigo 15.º da petição inicial; b) seja reconhecido que este prédio do autor está onerado com a servidão legal de passagem que vem alegada na petição inicial, constituída por destinação do pai de família, a favor do prédio urbano identificado na alínea a) do mesmo artigo 15.º; c) seja reconhecido ao autor o direito de preferência no contrato de compra e venda celebrado em 12 de agosto de 2022 titulado pelo documento particular autenticado cuja certidão constitui o documento 9 junto com a petição inicial, em que os primeiros réus foram compradores e a primeira ré a vendedora, o qual teve por objeto o prédio urbano identificado na citada alínea a) do artigo 15.º, e bem assim no artigo 9.º; d) E, em consequência, se substitua o autor aos primeiros réus na compra que estes fizeram à segunda ré mediante o depósito efetuado da quantia de setenta mil euros, que corresponde ao preço pago por aqueles a esta.

Fundamenta estes seus pedidos alegando, em síntese, que, em 27.04.973, o seu pai adquiriu a EE e mulher FF o rústico “composto de casa térrea e colmaça e um cerrado de terra culta e inculta no lugar ..., freguesia ..., concelho de Amarante, que, posteriormente submeteu a licenciamento municipal o projeto, que executou, de reconstrução e ampliação da casa que compunha o prédio, consistente numa casa de um só fogo, de cave, rés-do-chão e andar. O autor veio a adquirir a propriedade deste prédio por remição, em venda em hasta e, posteriormente procedeu a uma operação de destaque junto da CM de Amarante, da qual resultou a divisão do mesmo em urbano (matriz ...), e o rústico (matriz ...). Em 2002, o autor vendeu à 2.ª ré, sua mãe, o urbano e, em agosto de 2008, doou-lhe o rústico, enquanto a mãe, por sua vez, por conta da quota disponível, lhe doou esse rústico, em dezembro de 2016. Por fim, a 12.08.2002, a 2.º ré vendeu aos primeiros réus, por setenta mil euros, o mesmo urbano. Aquando da separação dos prédios, quer na venda de 2002, quer na doação de 2016, nada foi determinado quanto ao caminho de acesso, em benefício de ambos os prédios, e, por isso, a propriedade dos prédios, pertença de donos diferentes, fez constituir uma servidão de passagem a pé e em veículos de tração animal ou mecânica, cujo prédio serviente é o rústico, atualmente descrito na CRP de Amarante, com a inscrição .... Independentemente da aquisição resultante da doação, sempre o autor, por si e antepossuidores tem vindo a cultivar o rústico, continuadamente, há mais de 10, 15 e 20 anos à vista de toda a gente e sem oposição e sempre admitiu e respeitou a servidão de passagem em terra batida, pois só através dessa servidão pode ser acedida a garagem do rés-do-chão por veículo automóvel e, com a comodidade normal, a residência, quer a pé, quer em veículos.

Efetivamente, reconhece o encrave parcial da casa e de parte do logradouro que constituem o prédio urbano (prédio dominante), sabendo que sem a dita servidão e passagem, o proprietário deste urbano não pode tirar deles todas as utilidades e gozar de todas as comodidades e rendimentos que lhe pode proporcionar. Por seu lado, os primeiros réus reconhecem que o urbano está encravado, pois fizeram consignar no título da sua aquisição que “Sobre o referido prédio permanecem os usos e costumes relativamente a caminhos existentes à data da presente escritura de compra e venda, nomeadamente o que em planta se anexa (doc. 9). Assim, estamos confrontados com uma servidão legal de passagem que onera o prédio do autor, a favor do urbano, servidão que já estava constituída, por destinação do pai de família, à data em que se realizou o contrato de compra e venda celebrado entre os réus.

Citados, a ré DD não apresentou contestação e os réus BB e mulher CC, apresentaram contestação/reconvenção, sustentando a improcedência da ação, e, na sua pretensão reconvencional, caso a ação procedesse, a condenação do reconvindo a) no depósito do preço em falta e b) no pagamento, a título de benfeitorias, da quantia total de 60.867,35€.

O autor replicou, além do mais, opondo-se à pretensão reconvencional e os réus contestantes exerceram o contraditório relativamente aos documentos juntos com a réplica.

Foi proferido despacho saneador, onde se fixou o valor da causa, o objeto do litígio, a factualidade (já) assente e os temas da prova. Na mesma ocasião, a reconvenção foi aí admitida.

Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento e foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“a) reconhecer o direito de propriedade do autor sobre o prédio rústico descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz rústica de ...;

b) reconhecer que prédio rústico do autor descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz rústica de ... está onerado com a servidão legal de passagem descrita nos factos provados, constituída por destinação do pai de família, a favor do prédio urbano descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz urbana de ..., Amarante;

c) absolver os réus dos pedidos deduzido pelo autor na petição inicial sob as alíneas c) e d);

d) considerar prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional deduzido pelos primeiros réus reconvintes”.

II - Do recurso

Inconformado, o autor veio apelar. Pretendendo a revogação da sentença e a procedência dos pedidos formulados na petição, apresentou as seguintes Conclusões:

I - A sentença está ferida de erro de julgamento, quer de facto, quer de direito;

II - A verificada tempestividade da propositura da ação; o depósito atempado do preço de venda; a procedência dos pedidos a) e b) da p.i., que se verifica, determinam, necessariamente, a procedências dos pedidos c) e d), isto é, a total procedência da ação;

III - Na verdade, verificam-se todos os pressupostos necessários à procedência da ação, ou seja: a propriedade do prédio rústico serviente na pessoa do autor; o encrave do prédio dominante ao nível do fogo que o compõe - rés-do-chão e 1.º andar - e do logradouro que se situa ao nível do rés-do-chão, no que se refere ao seu acesso a veículos de tração animal ou mecânica; a existência da servidão legal de passagem em veículos, constituída por destinação de pai de família, anteriormente à venda ao réu do prédio dominante e à propositura da ação. Sem prescindir

IV - Verifica-se erro de julgamento da matéria de facto, nomeadamente quantos aos factos dos n.ºs 9 e 13 dos factos provados e 2, 5, 6 e 7 dos não provados;

V - Este erro resulta fundamentalmente de o tribunal não ter dado como provada a existência da garagem que serve o fogo encravado ao nível do rés-do-chão;

VI - Porém, tal prova, como a dos factos dos n.º 2 dos não provados, resulta dos documentos juntos e seria facilmente verificada numa inspeção judicial ao local;

VII - A prova da existência da garagem ao nível do chão do prédio dominante, encravado quanto ao acesso de veículos: a) resulta da sua descrição na caderneta predial (Doc. 3 junto com a p.i.) já com a inscrição do nome do réu como proprietário; b) Da fotografia que constitui o documento 12 junto com a réplica; c) Do projeto cuja certidão foi junta em 15/11/2024, com a ref.ª citius 10081416; d) Da licença de utilização/habitação emitida pela Câmara Municipal ..., que de acordo com a disciplina legal do licenciamento de obras particulares iniciada com o RGEU, aprovado pelo decreto lei 38382 de agosto de 1951, só podia ser emitida depois de verificada a conformidade das obras com o projeto de licenciamento aprovado, cfr. certidão junta em 15/11/2024, com a ref.ª citius 10081416; e) Da prova testemunhal, depoimento da testemunha GG, designadamente das passagens do seu depoimento supra transcrito, e cuja transcrição aqui se dá por reproduzida, e que não foi contrariada por nenhuma outra testemunha, nem pelo réu;

VIII - Em consequência, deve ser eliminada da redação do n.º 9 dos factos provados a expressão “cómodo identificado no processo de licenciamento de obras de reconstrução e ampliação como ....”;

IX - E do n.º 12 dos factos provados deve ser eliminada a expressão “com exceção da localização da garagem nele prevista”;

X - Com base nos mesmos documentos e na prova testemunhal supra referida, o n.º 6 dos factos não provados, deve ser considerado provado;

XI - Apesar da não realização da inspeção judicial ao local, os factos do n.ºs 2, 5, 7 dos factos não provados vêm plenamente demonstrados pelas fotografias que constituem os documentos 1, 2, 3, 11 e 12 juntos com a réplica e do documento n.º 10 junto com a p.i., a 29/11/2023, com a ref.ª citius 9233212;

XII - Estes factos resultam também provados da confrontação destas fotografias com os factos provados dos n.ºs 19, 25, 26 e 35 dos factos provados;

XIII - Assim como resulta do depoimento da testemunha GG, e das declarações do réu, designadamente das passagens dos seus depoimentos supra transcritos, e cuja transcrição aqui se dá por reproduzida;

XIV - Em consequência, a matéria do n.º 2 dos factos não provados deve transitar para a dos factos provados, aditando-se este facto com um novo número;

XV - Devem eliminar-se, assim, os números 2, 5, 6 e 7 dos factos não provados, porque como alegado supra, vem provada factualidade que está em contradição com eles, a saber 19, 25, 26 e 35 dos factos provados e resulta da prova documental e testemunhal antes referida;

XVI - Sendo certo que a matéria do n.º 7 dos não provados até resulta provada, dever-se-ia sempre dar-se como provada por presunção, de acordo com as regras da experiência comum;

XVII - Vem provado que o fogo constituído pelo rés-do-chão e andar, bem como da parte do logradouro do prédio dominante que se situa ao nível daquele, o rés-do-chão, só podem e só eram acedidos por veículos de tração animal ou mecânica pelo caminho de servidão que onera o prédio serviente do autor, porque: 1. A cave não tem qualquer ligação interior ao piso superior; 2. O patamar da entrada para o rés-do-chão e para a garagem que o compõe situa-se numa quota superior à Rua ..., que permite o acesso apenas à cave, de 5/6 metros de altura, cfr n.ºs 19, 26 e 35 dos factos provados.

XVIII - Verifica-se, pois, o encrave do prédio dominante relativo ao acesso automóvel ao rés-do-chão, à sua garagem e patamar de entrada no fogo, e ao logradouro que se situa ao mesmo nível, já que não comunicam com a Rua ..., com que confronta a sul.

XIX - A resposta positiva ao facto provado vertido em 62 reforça o entendimento supra, já que tal ligação foi efetuada depois da propositura da p.i;

XX - De acordo com as regras da experiência comum, com base no conjunto da prova produzida e acima de tudo no que foi alegado pelo réu, dúvidas inexistem também, que terá que se considerar provado o facto não provado vertido em 21, aditando-se este facto com um novo número aos factos provados;

XXI - O réu litiga manifestamente de má-fé, porque nega factos pessoais e de que tinha conhecimento - nega no processo a existência da servidão quando afirmou vê-la mantida no contrato de aquisição do prédio dominante - cfr Doc. 9 junto com a p.i, facto que voltou a negar em sede de declarações que prestou em audiência;

XXII - Litiga também com manifesta má-fé porque alterou a realidade dos factos, após a citação para a presente ação, como resulta do facto provado vertido em 62;

XXIII - Atente-se que o réu fez as obras constantes da matéria provada sobre o n.º 62 já depois da citação para os presentes, o que, atento tudo quanto alegou no processo, é evidente que o foi com o único propósito de negar a existência do caminho de servidão referido nos autos, ou seja, pretendeu negar a existência do encrave parcial do prédio, pelo

que deve ser dado como provado o facto vertido em 21 dos não provados;

XXIV - Para além disso, consta dos documentos n.ºs. 13 e 14 junto com a réplica em 19.6.2024, que as obras realizadas pelo Réu para transformar o prédio dominante em moradia plurifamiliar, assim agravando a servidão, são ilegais, e sujeitas a licenciamento municipal;

XXV - Pelo que, as obras que levou a efeito só constituirão benfeitoria se e quando tais obras forem licenciadas, caso contrário são uma malfeitoria;

XXVI - Donde resulta que a matéria dos factos provados n.º 55 deve ser considerada como não provada[1].

XXVII - A sentença recorrida está, assim, ferida de erro de julgamento, quer de direito, quer de facto;

XXVIII - Viola o artigo 1555, com referência ao artigo 1550, ambos do Código Civil, devendo ser substituída por outra que, com correta interpretação e aplicação do direito aplicável, julgue procedentes todos os pedidos formulados.

Os réus responderam ao recurso, defendendo a sua improcedência. Para tanto, concluíram:

I - Os apelados pugnam pela manutenção da matéria de facto dada como provada nos n.ºs 9 e 12 e pela manutenção da matéria de facto dada como não provada no n.º 6. Portanto, como não provada a existência de garagem no rés-do-chão do prédio urbano.

II - A caderneta predial desse prédio refere, na sua composição, a existência de garagem, quer no rés-do-chão, quer na cave.

III - O projeto de licenciamento desse mesmo prédio prevê garagem apenas no rés-do- chão.

IV - Logo, não se sabe qual destes documentos reflete a realidade.

V - Sequer foi alegado que estes documentos refletem a realidade.

VI - Sequer foi alegado que a realidade coincide com qualquer um destes documentos.

VII - Sequer foi alegado que o previsto nesse projeto de licenciamento foi o executado no local.

VIII - Sequer foi alegado que o pai do apelante executou, na íntegra, aquele projeto de licenciamento.

IX - Tal realidade não foi comprovada no local, já que inexistiu a inspeção judicial real ao local, não podendo também tal realidade ser ora provada por aqueles documentos.

X - Logo, quer a caderneta predial, quer o projeto de licenciamento, são documentos falíveis para prova da existência de garagem naquele rés-do-chão.

XI - Muitas vezes, a realidade é diferente dos documentos.

XII - Muitas vezes, a realidade alterar-se sem alteração nos documentos.

XIII - Na realidade, pode ser uma sala e, nos documentos, pode ser uma garagem.

XIV - Tais divisões passavam despercebidas numa vistoria.

XV - A licença de utilização desse prédio, junta com o requerimento de 15/11/2024 (referência n.º 50476869), não refere qualquer garagem.

XVI - A testemunha GG sequer referiu que algum morador desse prédio teria veículo.

XVII - Nem referiu ter visto qualquer veículo dentro, a sair ou a entrar, em qualquer garagem.

XVIII - Não existe qualquer fotografia de algum portão de garagem no rés-do-chão.

XIX - Existindo, sim, fotografia de um portão de garagem na cave.

XX - A testemunha GG apenas admite que a garagem existente na cave, algum tempo, foi habitação.

XXI - O apelado BB, em nenhum momento do seu depoimento, referiu a existência de qualquer garagem.

XXII - A prova da inexistência de garagem no rés-do-chão nada se relacionou com as obras efetuadas pelos apelados no seu prédio, obras essas só no primeiro andar.

XXIII - Não foi provado, nem foi não provado, que os apelados alteraram essa garagem com tais obras.

XXIV - Desconhece o processo que documentos instruíram a inscrição na matriz desse prédio urbano, pois, nenhum desses documentos foi junto.

XXV - Desconhece o processo se houve vistoria ou termo de responsabilidade a tal prédio, pois nenhum auto vistoria ou termo de responsabilidade foi junto.

XXVI - Desconhece o processo se foi o apelado que averbou o seu nome à matriz daquele prédio, pois nenhum requerimento de averbamento foi junto.

XXVII - O projeto de licenciamento só foi junto ao processo em 15/11/2024 (referência n.º 50476869), após o despacho de fixação dos factos assentes da alínea G de 23/09/2024.

XXVIII - E tal projeto de licenciamento foi impugnado em 20/11/2024 (referência n.º 50530228) pelos apelados.

XXIX - Tal como foram impugnados pelos apelados os documentos juntos ao mesmo processo com a réplica, através do requerimento de 02/07/2024, com referência n.º 49371357.

XXX - Assim, faltou, para sanar a dúvida da existência ou da inexistência de garagem no rés-do-chão, a prova por inspeção judicial real ao local.

XXXI - Mesmo assim, a provar-se a existência de garagem nesse rés-do-chão, tal prova também não é suficiente para a procedência desta ação.

XXXII - Pois, falta a prova do encrave relativo desse rés-do-chão a veículos.

XXXIII - Pois, não foi sequer alegado, sequer consta dos factos provados e não provados, que materialmente não fosse possível, com a abertura de uma comunicação entre o logradouro traseiro e lateral direito e o logradouro frontal, vencer o desnível desse rés-do-chão e o logradouro frontal e Rua ....

XXXIV - E também não foi sequer alegado, sequer consta dos factos provados e não provados, que sendo materialmente possível a abertura de uma comunicação entre o logradouro traseiro e lateral direito e o logradouro frontal e Rua ..., não se vencia o desnível desse rés-do-chão sem excessivo incómodo ou dispêndio.

II - Quanto ao caminho de servidão:

XXXV - Os apelados pugnam pela manutenção da matéria de facto dada como provada no n.º 55 e pela manutenção da matéria de facto dada como não provada nos n.ºs 2,5,7 e 21.

XXXVI - Foi provado que o prédio dos apelados confronta de norte unicamente com o apelante e de sul com caminho público, com a Rua ....

XXXVII - Foi provado que existe um desnível da base do rés-do-chão da casa e do logradouro traseiro e lateral direito do prédio dos apelados para o caminho público, Rua ..., com uma cota inferior, em cerca de 5/6 m, relativamente ao prédio do apelante.

XXXVIII - Não foi alegado que os apelados precisam de ligar o acesso a veículos ao rés-do-chão da sua casa e ao logradouro traseiro e lateral direito à Rua ..., através do caminho de servidão aberto, a norte, pelo pai do apelante.

XXXIX - Foi provado que os apelados sempre tiveram acesso, por veículos, à cave da casa e logradouro frontal do seu prédio, pela Rua ... e que o prédio teve, desde sempre, comunicação com caminho público, a referida Rua ....

XL - Logo, foi provado que o prédio dos apelados não é um prédio absolutamente encravado, pois tem comunicação direta com a via pública, a Rua ....

XLI - Logo, à data da constituição daquela servidão por destinação de pai de família, o prédio urbano não estava e atualmente não está absolutamente encravado.

XLII - Foi provado que o prédio urbano (dominante), onde a servidão por destinação de pai de família se constituiu sobre o prédio rústico (serviente), confronta, desde a sua autonomização jurídica, desde a sua desanexação daquele prédio rústico, diretamente com a via pública, a Rua ....

XLIII - Foi provado que no logradouro frontal de tal prédio urbano existe, desde data contemporânea à existência do caminho de servidão, uma entrada, a pé e por veículos, que liga e entronca na Rua ... e permite, após esta rua, aceder, a pé e por veículos, ao logradouro frontal e à garagem da cave e a pé, por escadas, se acede ao restante logradouro traseiro e lateral direito e à entrada no rés-do- chão.

XLIV - Não foi alegado que o caminho se prolonga até ao patamar de acesso à garagem do rés-do-chão ou à entrada principal da casa.

XLV - Não foi alegado que o caminho desembocava na antiga casa existente.

XLVI - Não foi alegado que o seu leito se prolonga até junto da parede traseira e lateral esquerda da casa reconstruída e ampliada.

XLVII - Não foi alegado que a manutenção do caminho fosse em benefício do prédio urbano.

XLVIII - Não foi alegado que o acesso ao rés-do-chão e ao logradouro traseiro e lateral direito da casa, por veículos, fosse material impossível ou materialmente possível, mas com excessivo incómodo ou dispêndio, através desse caminho de servidão.

XLIX - Não foi alegado que o trânsito efetuado por esse caminho viesse aceder a uma garagem situada no rés-do-chão da casa.

L - Não houve inspeção judicial real ao local para prova destes factos.

LI - As fotografias do local foram impugnadas, através do requerimento de 02/07/2024, com referência n.º 49371357 e da contestação de 08/01/2024, com referência n.º 47580468.

LII - Não foi alegado o encrave relativo do prédio, na vertente do seu rés-do-chão não ter condições de estabelecimento da comunicação com a via pública, a Rua ..., por veículos.

LIII - Não se alegou, por exemplo, que mesmo com a abertura de uma mera rampa entre o logradouro frontal e o logradouro lateral direito e traseiro o prédio não tinha condições de estabelecimento da comunicação com a via pública, com a Rua ..., por veículos.

LIV - Não foi alegado o encrave relativo do prédio, na vertente do seu rés-do-chão só com excessivo incómodo ou dispêndio tinha condições de estabelecimento da comunicação, por veículos, do logradouro traseiro e lateral direito ao seu logradouro frontal e via pública, Rua ....

LV- Não se alegou, por exemplo, que só por ponte ou aqueduto, portanto muito incómodo ou dispendioso, tinha condições de estabelecimento da comunicação, por veículos, do logradouro traseiro e lateral direito ao seu logradouro frontal e via pública, Rua ....

LVI - Não foi provado o encrave relativo do prédio, na vertente da comunicação se mostrar insuficiente para veículos que queiram aceder ao seu rés-do-chão.

LVII - Foi provado que, após a citação, o apelado realizou trabalhos de abertura de um acesso automóvel desde o logradouro superior, que se localiza à mesma cota do rés-do-chão, até ao mencionado logradouro da frente que se situa sensivelmente ao nível da cave, ao lado do local onde outrora existiam apenas umas escadas e um jardim.

LVIII - Mas deste facto não se conclui, quer pela existência, quer pela inexistência daquele encrave relativo, nem pela sua persistência ou eliminação.

DA MATÉRIA DE DIREITO:

LIX - Não se verificam os pressupostos, de facto e de direito, para ser reconhecido que o prédio do apelante está onerado com uma servidão legal de passagem, constituída por destinação do pai de família, a favor do prédio dos apelados.

LX - Assim, não se verificam os pressupostos, de facto e de direito, para ser reconhecido ao apelante o direito de preferência no contrato de compra e venda, celebrado em 12 de agosto de 2022, sobre o prédio urbano, onde os apelados (primeiros réus) foram compradores e a segunda ré foi vendedora.

LXI - Pelo que, não deverá haver substituição do apelante aos apelados na compra feita à segunda ré.

LXII - Logo, a sentença não violou os artigos 1550, n.ºs 1 e 2 e 1555, n.º 1, ambos do CC.

LXIII - Segundo aqueles artigos, o direito de preferência depende da verificação de vários pressupostos, sendo os que ora revelam o de ter uma servidão legal de passagem e o de ser um prédio relativamente encravado.

LXIV - Ora, atenta a matéria de facto provada, não se verificam aqueles pressupostos. LXV - Falta ser a servidão provada uma servidão legal.

LXVI - A servidão legal é uma servidão coativamente imposta por lei.

LXII - A servidão de passagem é um exemplo de servidão legal.

LXVIII - A servidão legal também pode ser constituída voluntariamente, mas por contrato bilateral.

LXIX - A servidão provada, a servidão por destinação de pai de família, apesar de ser de passagem, não é uma servidão legal, mas sim voluntária, embora constituída unilateralmente, por vontade do pai do apelante.

LXX - É a falta de constituição voluntária que legitima o recurso à via coerciva, daí o proprietário do prédio encravado ter a faculdade de exigir a constituição de servidão sobre o prédio vizinho. Os apelados podiam impor coativamente a passagem, resultando numa servidão legal.

LXXI - A preferência acionada radica numa servidão de passagem, constituída unilateralmente, por destinação de pai de família, mas tal servidão não é uma servidão legal, logo, por esta servidão não há direito de preferência.

LXXII - Falta ainda a prova do encrave relativo.

LXXIII - Ficou provado que o prédio dos apelados não é um prédio absolutamente encravado, pois, à data da constituição daquela servidão por destinação de pai de família, o prédio urbano não estava e não está atualmente absolutamente encravado.

LXXIV - Foi provado que o prédio urbano (dominante), onde a servidão por destinação de pai se constituiu sobre o prédio rústico (serviente), confronta, desde a sua autonomização jurídica, desde a sua desanexação daquele prédio rústico, diretamente com a via pública, a Rua ....

LXXV - Foi provado que no logradouro frontal de tal prédio urbano existe, desde data contemporânea à existência do caminho de servidão, uma entrada, a pé e por veículo, que liga e entronca na Rua ... e permite, após esta rua, aceder a pé e de veículos, à garagem da cave e a pé, por escadas, se acede à entrada no rés-do chão e restante logradouro traseira e lateral direito.

LXXVI - Porém, não foi alegado o encrave relativo, não foram alegados factos para prova de que a comunicação do rés-do-chão com a Rua ..., por veículos, fosse insuficiente.

LXXII - E sobretudo se o prédio dos apelados não tem condições de estabelecimento dessa comunicação ou se tem condições de estabelecimento dessa comunicação, mas com excessivo incómodo ou dispêndio.

LXXVIII - Não foi sequer alegado que a comunicação (a obra para tal passagem) era ou não era materialmente possível, nem foi sequer alegado que, sendo materialmente possível, tal comunicação (a obra para tal passagem) seria muito ou pouco incómoda ou muito ou pouco dispendiosa.

LXXIX - Incumbia ao apelante o ónus de alegar e provar todos os factos constitutivos do seu direito de preferir e não apenas a prova de parte desses factos.

LXXX - O apelante não alegou ou não provou a totalidade dos factos constitutivos do seu direito de preferência, sendo os restantes factos provados insuficientes para reconhecimento desse direito de preferência ao apelante.

LXXXI - Sem a prova de todos esses factos não se pode subsumir a provada servidão por destinação de pai de família como uma servidão legal.

LXXXII - E mesmo que provada a existência de garagem no rés-do-chão, faltaria sempre a prova do encrave relativo, que sequer foi alegado - ser ou não ser a comunicação materialmente possível ou sendo materialmente possível, ser pouco ou muito incómoda ou dispendiosa.

LXXXIII - Assim, dos factos provados não resulta que o prédio urbano estivesse relativamente encravado.

LXXXIV - O desnível da cota existente dentro do prédio urbano em relação à Rua ..., que determina que, à data da propositura da ação, só fosse possível aceder de veículo ao seu logradouro lateral direito e traseiro, no sentido norte/sul, através do caminho de servidão, não é suficiente para configurar uma situação de encrave relativo.

LXXXV - Pois, não foi sequer alegado, sequer consta dos factos provados e não provados, que materialmente não fosse possível, com a abertura de uma comunicação entre esse logradouro traseiro e lateral direito e o logradouro frontal, vencer esse desnível.

LXXXVI - E também não foi sequer alegado, sequer consta dos factos provados e não provados, que sendo materialmente possível a abertura de uma comunicação entre esse logradouro traseiro e lateral direito e o logradouro frontal, não se vencia esse desnível sem excessivo incómodo ou dispêndio.

LXXXVII - Além disso, foi não provada a existência de garagem no rés-do-chão, logo não se pode concluir que a comunicação existente é insuficiente para retirada de todas as utilidades da exploração do prédio.

LXXXVIII - Mesmo que provada a existência dessa garagem no rés-do-chão, a conclusão seria a mesma, faltaria sempre a prova do encrave relativo, o pressuposto da impossibilidade material em vencer o desnível com a abertura de uma comunicação entre o logradouro traseiro e lateral direito e o logradouro frontal ou o prossuposto da possibilidade material da abertura de uma comunicação entre o logradouro traseiro e lateral direito e o logradouro frontal, com excessivo incómodo ou dispêndio, que sequer foram alegados.

LXXXIX - Logo, sem aquelas alegações, nunca os apelados, os donos do prédio urbano, poderiam exigir e impor coativamente a passagem sobre o prédio rústico do apelante, passagem essa só existente por ter sido constituída voluntaria e unilateralmente por destinação de pai de família.

XC - Logo, esta servidão provada não é uma servidão legal, não cabendo nas previsões dos citados artigos 1550, n.ºs 1 e 2 e 1555, n.º 1, ambos do CC.

O recurso foi, então, recebido nos termos legais e os autos correram Vistos. O seu objeto, atentas as conclusões do apelante, traduzia-se em saber se a) deve ser alterada a decisão relativa à matéria de facto e b) com que consequências, nomeadamente se a sentença deve revogar-se e em sua substituição proferir-se decisão que julgue procedente a ação.

Veio a ser proferido um primeiro acórdão, no qual, sob a epígrafe “III.II - Fundamentação de Direito/Impugnação da decisão relativa à matéria de facto” se considerou que “o apelante cumpre suficientemente o ónus de quem impugna a decisão relativa à matéria de facto, quando, concretamente, questiona (e pretende a alteração) dos factos provados 9 [- O prédio descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz urbana de ...

, Amarante, tem agora a seguinte composição e confrontações: Prédio de cave com garagem; R/C com hall, sala comum, cozinha, casa de banho e cómodo identificado no projeto de licenciamento da obra de reconstrução e ampliação como garagem; Andar com 4 quartos, quarto de costura, hall e 2 casas de banho; com a área total de 3.000 m2, tendo o logradouro a área de 2.850 m2. e que confronta: a norte, com AA (o A.); a sul, com caminho público (Rua ...); a nascente, com HH e a poente, com II e outro (em parte correspondente à alínea G) dos factos assentes)]; 12 [No ano de 1984, o pai do autor submeteu a licenciamento municipal o projeto, que executou, com exceção da localização da garagem nele prevista, de reconstrução e ampliação da casa que compunha o identificado prédio urbano, consistente numa casa de um só fogo, de cave, rés-do-chão e andar]; 13 [Aquando da desanexação referida no anterior ponto 3 junto dos serviços de urbanismo da Câmara Municipal ..., o prédio mãe manteve-se na mesma descrição, qual seja, a descrição n.º ..., a corresponder, à data, ao artigo matricial rústico ..., prédio esse que, entretanto, foi descrito em ficha e está hoje descrito na ficha ... e na matriz rústica sob o artigo ..., ou seja, o prédio mãe, hoje ficha ... de ..., corresponde à anterior descrição em livro n.º ..., do livro n.º ...] e ... [As referidas obras aumentaram, em valor que em concreto não foi possível determinar, o valor do prédio]. E, quanto aos factos dados como não provados, os pontos 2 [O caminho descrito nos pontos 23 a 25 dos factos provados se prolongasse até ao patamar de acesso à garagem do rés-do-chão e à entrada principal da casa implantada no prédio urbano descrito no ponto 9 dos factos provados]; 5 [O acesso de veículos automóveis, ou de tração animal, à garagem, ao logradouro da frente e à entrada referidos em 27 dos factos provados, que compõe o prédio urbano melhor identificado nos factos provados, só fosse possível, com a comodidade normal, através do caminho referido nos factos provados; o acesso à residência existente nesse prédio urbano, quer a pé quer de veículos, só fosse possível, com a comodidade normal, através desse caminho; e bem assim que o prédio urbano melhor descrito nos factos provados não tivesse comunicação com a via pública]; 6 [A garagem do edifício existente no prédio urbano melhor descrito nos factos provados tivesse sido executada pelo pai do autor de acordo com o projeto referido no ponto 42 dos factos provados, ou seja, no rés-do- chão desse edifício]; 7 [O apurado trânsito efetuado pelo caminho de servidão descritos nos factos provados visasse aceder a uma garagem situada no rés-do-chão do edifício] e 21 [Os trabalhos referidos no ponto 62 dos factos provados tivessem sido realizados com o propósito de justificar o que os primeiros réus alegaram na sua contestação, qual seja, negar a existência do caminho de servidão que onera o prédio do autor e que serve o prédio dos réus]”.

Sucede que os autos impunham a apreciação de “outra, e prévia, questão” (concretamente, “Se a motivação da decisão de facto, nos termos em que se encontra exposta, permite perceber quais os elementos probatórios e o peso destes na formação e convicção do tribunal recorrido”), tendo-se considerado, além do mais que “No caso em apreço, a decisão recorrida não deu cabal cumprimento ao dever de fundamentação da matéria de facto”, vindo a concluir-se: “Pelo que fica dito, entendemos que o tribunal deve fundamentar em concreto os pontos de facto 2, 5, 6 e 7 dos dados como não provados, sem prejuízo doutros que entenda melhor esclarecerem aqueles, atendendo à prova produzida (onde se inclui a inspeção judicial virtual), que repetirá se se mostrar indispensável”.

Em conformidade, o anterior acórdão terminou com o seguinte “IV - Dispositivo Pelo exposto, acorda-se na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto em, ao abrigo do disposto no artigo 662, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Civil, determinar que o tribunal recorrido fundamente, em concreto, os pontos de facto dados como não provados 2, 5, 6 e 7, atendendo à prova produzida (onde se inclui a inspeção judicial virtual), prova que repetirá caso se mostre indispensável”.

Os autos baixaram à primeira instância e aí foi proferido o seguinte despacho: “Em obediência ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto, passa-se a fundamentar, em concreto, os pontos de facto dados como não provados em 2, 5, 6 e 7:

Quanto aos pontos 2 e 7 dos factos não provados, a sua não prova resulta da circunstância de a prova produzida demonstrar que:

a) o referido caminho e o trânsito que por ele passa nunca poderiam prolongar-se até ao patamar de acesso à garagem do rés-do-chão, pois a garagem não se situa nesse rés-do-chão, mas sim na cave, ficando esta a uma cota inferior à cota da fração do logradouro traseiro do prédio, logradouro traseiro esse onde o caminho termina (cfr. pontos 25 a 29 e 35 dos factos provados); e, b) o referido caminho não se prolonga até à entrada principal da casa implantada no prédio urbano descrito no ponto 9 dos factos provados, na medida em que essa entrada fica no alçado lateral esquerdo da casa, atento o sentido norte/sul, no rés-do-chão, e o caminho termina no logradouro traseiro do edifício, sendo necessário, a partir desse logradouro, circundar o mesmo até chegar àquela entrada (cfr. pontos 25 e 26 dos factos provados).

E esta realidade, que infirma os factos 2 e 7 dados como não provados, mostra-se apurada com base nos depoimentos das testemunhas GG e JJ, pessoas que demonstraram ter conhecimento dos factos em questão, tendo razão de ciência para tal, dado que conhecem bem o local em causa nos autos, a primeira porque mora ali há 42 anos e a segunda também porque também ali vive desde pequena, sendo certo que os seus depoimentos mostram-se corroborados pela imagem aérea do Google e pela fotografia juntas aos autos pelo autor através do requerimento de 29/11/2023, com a referência 47286523, pelas fotografias juntas com a réplica, pela certidão junta aos autos através do requerimento de 15/11/2024, com a referência 50476869, pela mencionada inspeção virtual ao local e sua constituição histórica (cfr. ata de julgamento de 28/11/2024), pelo teor das escrituras públicas juntas com a petição inicial e pelo documento doc. 9, designadamente a planta a ele anexa, junto através do já referido requerimento de 29/11/2023, com a referência 47286523.

Concretizando, a título exemplificativo e utilizando um dos prints da inspeção virtual realizada e constante da ata de 28/11/2024 e que tem como legenda “local da causa da discussão dos presentes autos à data de 2024”:

A linha vermelha é o caminho descrito nos pontos 19 e 22 a 25 dos factos provados.

3 de 5

A linha amarela pretende representar o circuito descrito no ponto 26 dos factos provados até à entrada do rés-do-chão do edifício.

A linha laranja é a Rua ....

A linha azul é a entrada referida no ponto 27 dos factos provados que, a pé e de veículo automóvel, liga e entronca na Rua ... e permite, a partir desta rua, aceder, a pé e de veículo automóvel, à garagem situada na cave do edifício, e bem assim ao próprio edifício.

A linha verde assinala as escadas referidas na segunda parte do ponto 27 dos factos provados, escadas estas que, a pé, dão acesso ao restante logradouro do prédio e à entrada no rés-do-chão deste, e vice-versa.

Relativamente ao ponto 5 dos factos não provados, o mesmo é contrariado pela realidade acabada de expor, sendo certo que o prédio em causa sempre teve comunicação com a via pública, a atual Rua ..., com a qual confronta (o que é confirmado pela prova produzida, designadamente pelas citadas testemunhas e reconstituição histórica efetuada na referida ata de 28/11/2024).

Por fim, o não apuramento do facto descrito em 6 resulta do seguinte:

Resulta inequívoco da planta da cave, do rés-do-chão e do andar, respeitante ao projeto de reconstrução e ampliação do edifício implantado no prédio urbano melhor identificado nos factos provados, planta esta que integra a certidão junta aos autos através do requerimento de 15/11/2024, que a localização da garagem aí prevista (na planta) se situava ao nível do rés-do-chão e não da cave, onde se previa uma loja de arrumos e um lagar.

Porém, a verdade é que das fotografias juntas aos autos, designadamente pelo autor através do requerimento de 29/11/2023, com a referência 47286523, e com a réplica, e dos depoimentos das testemunhas GG e JJ resulta demonstrado que o pai do autor, nessa parte e apenas nessa parte, não executou a garagem no rés-do-chão, mas sim na cave, ou seja, não executou a obra, nesta parte, em conformidade com o projeto.

O presente despacho passa a fazer parte integrante da motivação de facto da sentença proferida nos autos datada de 13/03/2025”.

O recorrente exerceu o contraditório relativamente ao complemento da sentença acabado de transcrever. Referiu:

“1. Lido com atenção o douto despacho entende o Autor/Recorrente manter tudo quanto referiu nas suas alegações de recurso e que aqui na íntegra mantém.

2. Anota, contudo, que o douto despacho de fundamentação, tal como a douta sentença recorrida, supõe perceções erróneas da M.ª Juíza da 1.ª instância, a saber:

a) Que a garagem da cave substituiu a garagem ao nível do rés-do-chão, que servia e serve a habitação propriamente dita no rés-do-chão e andar; b) Que o caminho de servidão em causa se situa nas traseiras do prédio quando na verdade, faz a ligação ao patamar de acesso à habitação atrás referida e à respetiva garagem, documentado, v.g., na fotografia que constitui o documento 12 da réplica;

3. Resulta ainda evidente que estas erradas perceções poderiam ter sido facilmente ultrapassadas, caso o Tribunal tivesse decidido pela inspeção judicial ao local, em lugar de a substituir por uma inspeção virtual, que claramente não a substitui.

4. Em todo o caso, é evidente, até pela fundamentação agora utilizada, que a realidade dos factos é contrária ao que consta da decisão aqui em crise.

5. Em primeiro lugar, atente-se que a testemunha GG disse precisamente o contrário do que afirma a M.ª julgadora.

6. Em segundo lugar, ninguém se referiu à inexistência da garagem ao nível do rés-do-chão, pelo contrário, a mesma testemunha GG afirmou perentoriamente que a mesma se mantém no preciso local.

7. Atente-se no depoimento da referida testemunha tal como já vem transcrito nas alegações, e que de novo aqui se reproduz, que prestou declarações na audiência de julgamento de 28/11/2024, cuja gravação consta dos minutos 10:12 a 11:21m:

M.ª Juíza, aos 23:40, Pergunta: Quem percorre o caminho (de servidão) e chega à casa, aquele largozinho, a que é que dá acesso?

Resposta da testemunha: Há uma garagem, sala, duas salas, uma que ela (Ré DD) agora tem praticamente de quarto, a cozinha e o quarto de banho.”

M.ª Juíza; Pergunta: E isto já era assim desde o início, desde que a casa foi ampliada?

Resposta da testemunha: Sim.

8. É evidente que deste testemunho resulta que naquele piso, no rés-do- chão, existe uma garagem, duas salas (uma agora transformada em quarto), uma cozinha e um quarto de banho.

9. Aliás, correspondendo na íntegra ao que consta da planta do projeto referente ao rés-do-chão junta com o requerimento de 15/11/2024, com a ref.ª 50476869.

10. Razão pela qual não se entende a fundamentação da M.ª Juíza.

11. E não há qualquer dúvida de que neste seu depoimento a testemunha GG se referiu à garagem ao nível do rés- do-chão, já que, quanto à garagem da cave, à pergunta que teve por base o documento 5 da contestação, na audiência de julgamento de 28/11/2024, cuja gravação consta entre os 50:45 e 51:52, disse:

Advogada do Autor, Pergunta: Consegue identificar aquela fotografia? (Doc. 5 junto com a contestação).

Resposta da testemunha GG: Pela parte de trás?

Advogada do Autor, Pergunta: Sim. Ali em frente aquilo é um portão, aparentemente preto, que aparenta ser de uma garagem? A senhora conheceu aquela casa, o que é que existe ali?

Resposta da testemunha GG: Agora não sei se existe. Existia, viveu lá um sobrinho da D DD, por baixo, enquanto ela esteve na França.

Advogada do Autor, Pergunta: Viveu ali quanto tempo?

Resposta da testemunha GG: Para aí, uns 3, 4 anos.

Advogada do Autor, Pergunta: Ali dentro, naquele espaço o que é que existia?

Resposta da testemunha GG: Existia um quarto, uma salinha pequenina, a cozinha que é encostada a esta paredita daqui(...). Casa de banho era fora.

Advogada do Autor, Pergunta: A casa de banho será aquele (...)

Resposta da testemunha GG: É ali ao lado do carro. Aquela construção por baixo das escadas.

Advogada do Autor, Pergunta: Portanto, o portão que aparenta ser de garagem nunca foi garagem?

Resposta da testemunha GG: Não.

12. Veja-se que a M.ª Juíza considerou, e bem, esta testemunha como credível, como pessoa que demonstrou ter conhecimento dos factos, com razão de ciência, por ali morar há 42 anos.

13. Aliás, só por confusão se admite que a M. Juíza tenha posto em causa a existência da garagem ao nível do rés-do-chão, já que ninguém colocou em causa, nem mesmo os réus, seja nos seus articulados, seja no conjunto de toda a prova documental e testemunhal produzida.

14. Para além disso, também a referida caderneta matricial (doc. 3 junto com a p.i.) a dão como existente.

15. É de salientar, mais uma vez, que quem participou o prédio à matriz urbana certamente em consonância com a licença de utilização e/habitabilidade emitida pela câmara municipal após vistoria, fez dela constar a existência da garagem ao nível do rés-do-chão- cfr. documento 3.

16. Para além disso, é também evidente do referido Doc. 3, já averbado em nome do 1.º Réu, após a aquisição de agosto 2022, que este declarou que se mantem a garagem ao nível do rés-do-chão.

17. Acresce, ainda, que não se consegue entender como é que a M.ª Juíza considera que das fotografias juntas ao autos com o requerimento de 29/11/2023, ref.ª 47286523, resulta que o pai do autor não executou a garagem no rés-do-chão.

18. Com o devido respeito por opinião distinta, destes documentos nada resulta tal propósito.

19. Na verdade, com esse requerimento, o Autor apenas juntou uma fotografia, designada como Doc. 11, a qual apenas permite visualizar o citado caminho de servidão.

20. E juntou um outro documento, designado Doc. 10, que constitui um extrato Google onde está identificado o caminho de servidão em causa até atingir o prédio urbano, sendo visível de forma inequívoca a sua continuidade, já no prédio dominante, até ao dito largozinho, onde existe a garagem ao nível do rés-do-chão.

21. Resulta também evidente do mesmo documento Doc. 10, também junto em 29/11/2023 com a p.i., com a ref 57186523- extrato Google 2023, que inexistia o referido acesso automóvel desde o logradouro superior, à cota do rés-do-chão, até ao mencionado logradouro sito ao nível da cave, ao lado do local onde outrora apenas existiam umas escadas e um jardim.

22. Trabalhos esses, realizados após a citação dos presentes autos, tal como consta provado no facto n.º 62.

23. Veja-se ainda que da planta da cave, junta com o dito requerimento de 15/11/2024 resulta inequívoco que na cave não estava prevista a construção de nenhuma garagem, mas sim, de apenas dois compartimentos, uma loja de arrumos e um lagar, que foram transformados em sala/cozinha e quarto, para ali viver um sobrinho da D. DD, como referiu a testemunha GG e que supra se reproduziu.

24. Em conclusão, no piso na cave é que não foi cumprido o projeto aprovado na Câmara e junto aos autos.

25. Considere-se ainda que o próprio Réu confessou que só fez obras ao nível do 1.º andar, transformando-o em dois fogos, que deu de arrendamento, nenhuma referência feita por ninguém à eliminação da garagem no rés- do-chão.

26. De acordo com a prova documental e testemunhal que vêm referidas e das presunções que se retiram das regras da experiência comum, deve pois dar-se como provada a existência da garagem ao nível do rés- do-chão do prédio urbano dominante.

27. Em conclusão, por toda a prova produzida testemunhal e documental supra referida, e bem assim do Doc. 12 junto com a réplica (ref.ª citius 9733264) demonstram a existência da garagem ao nível do rés-do-chão,

28. Para além disso, é ainda evidente que o indicado caminho se prolonga até ao patamar de acesso à garagem do rés-do-chão e que o trânsito efetuado pelo caminho de servidão em causa nos autos permitia aceder a essa garagem situada no rés-do-chão do edifício.

29. É o que resulta até do conjunto de toda prova testemunhal produzida, designadamente das duas indicadas pela M.ª julgadora.

30. Resulta também inequívoco do Doc. 1 e 3 junto com a réplica, ref.ª citius 9733264, não só toda a extensão do caminho de servidão reclamado, como também é visível, de forma cristalina a continuidade do caminho de servidão já no prédio dominante, pavimentado, após o poste de eletricidade ali existente, sendo ainda visível parte do dito largozinho referido pelas testemunhas e que dá acesso ao local onde existe a garagem ao nível do rés-do-chão, visível também no doc. 12 junto com a réplica.

31. Esta realidade não infirma os factos 2 e 7 dos factos dados como não provados, bem pelo contrário, confirma-a.

32. Para além disso, tal foi confirmado pela prova testemunhal GG e JJ, ao contrário do referido pela M.ª Juíza., assim como resulta inequívoco dos extrato Google e fotografia junto com a ref.ª 57286523 de 29/11/2023, das fotografias juntas com a réplica Docs. 1,2,3,12 e ainda da certidão camarária junta com req. de 15/11/2024.

33. Aliás, do doc. 9 junto com o requerimento de 29/11/2023, que constitui o contrato de compra e venda em causa nos autos, resulta também que os ali outorgantes declararam “permanecem os usos e costumes relativamente a caminhos existentes à data da presente escritura de compra e venda, nomeadamente o que em planta se anexa.”

34. Resultou também da prova produzida, designadamente do depoimento do Réu que a referência a este caminho era o caminho de servidão em causa nos autos (sendo certo que também resultou provado do conjunto da prova produzida que a planta ali anexa é uma intenção do autor de lotear o prédio rústico, que não se chegou a realizar, e em parte constante do facto provado n.º 45).

35. Ou seja, por toda a prova produzida testemunhal e documental supra referida, e pela não contrariada é certo que o acesso automóvel à habitação do edifício em causa que ocupava o rés-do-chão e o andar sempre foi feito através do caminho de servidão em causa.

36. Tal resulta também da inspeção virtual ao local realizada e constante da ata de 28/11/2024.

37. Desde já se refira que não se entende porque se socorre a M.ª Juíza no despacho a que se responde, para exemplificar, de um extrato Google Earth à data da realização da audiência de julgamento (novembro de 2024), quando os autos iniciaram em novembro de 2023 e resultou provado que após a citação os Réus realizaram trabalhos no prédio, designadamente a construção do acesso automóvel desde o logradouro ao nível do rés-do-chão até ao logradouro ao nível do andar(facto provado 62).

38. Em todo o caso, a verdade comprovada pelas fotografias supra referidas e extratos Google juntos aos autos, é que o acesso automóvel à habitação (dela se excluindo a cave) só era feito e só podia ser feito a partir do caminho de servidão referido nos autos.

39. Sendo certo que o encrave parcial (relativo ao acesso em veículos ao fogo que compõe o rés-do-chão e andar do prédio) vem demonstrado com a resposta positiva aos factos dos n.ºs 19, 25 e 35 dos factos provados.

40. Apesar de tudo, não deixaremos de considerar que é da própria natureza das coisas e da experiência da vida comum que só pode considerar-se que o caminho em causa existe para acesso ao fogo propriamente dito do prédio urbano, já que não tem comunicação direta com a via pública, no que ao trânsito de veículos diz respeito. É, assim, um facto notório.

41. O que vem dado como provado no facto provado no n.º 62 permite concluir que, até à propositura da ação, o prédio urbano estava relativamente encravado, já que o único acesso automóvel possível ao logradouro e à parte propriamente habitacional do edifício era efetuado pelo caminho de servidão referidos nos autos, mas não permite concluir que esse

acesso seja possível a veículos, durante todo o ano e independentemente das condições climatéricas, e que cumpre a regra legal do acesso condicionado a pessoas de mobilidade reduzida, atenta a sua ilegalidade.

42. Por outro lado, o facto provado em 62.º, não é suficiente para prova de que esse encrave terminou, já que não há prova que esse acesso permita efetivamente o trânsito automóvel, a partir da Rua ..., a todos os tipos de veículos, que o acesso através do caminho de servidão e da rua ... permite.

43. Mas o que se pode também retirar do facto provado do n.º 62, conjugado com o que o Réu alegou ao longo de todo o processo (negação da existência da servidão reclamada), conjugado com o conjunto da prova produzida e com as regras da experiência comum, é que os trabalhos referidos em 62 foram realizados com o único propósito de negar a servidão que onera o prédio do Autor.

44. Verifica-se, pois, o encrave do prédio dominante relativo ao acesso automóvel ao rés-do-chão, à sua garagem e patamar de entrada no fogo (alçado principal) e ao logradouro que se situa ao mesmo nível, já que não comunicam com a Rua ..., com que confronta a sul.

45. Pelo que os factos vertidos em 2, 5, 6 e 7 dos factos não provados, devem ser considerados provados.

46. Merece, pois, provimento o recurso interposto quanto à matéria de facto, e bem assim de direito, por se verificarem os seus pressupostos.

Termos em que, se conclui como na p.i. de recurso, devendo o presente constituir complemento ao recurso apresentado em 2/5/2025”.

O objeto do recurso mantem-se nos precisos termos oportunamente definidos, aquando da prolação do primeiro acórdão.

III - Fundamentação

III.I - Fundamentação de facto

O tribunal recorrido deu como provada e como não provada a factualidade[2] que se transcreve, sublinhando-se a impugnada pelo apelante:

Factos provados

1 - Por contrato de compra e venda de 27 de Abril de 1973, titulado pela escritura exarada a fls. 13V, do livro ...-B, do Cartório Notarial de Amarante, KK, pai do autor, adquiriu a EE e mulher FF o prédio rústico “composto de casa térrea e colmaça e um cerrado de terra culta e inculta no lugar ..., freguesia ..., concelho de Amarante, inscrito na matriz no art. ... e descrito na Conservatória sob o n.º ...”, nos moldes vertidos no Doc. 1 junto com a petição inicial (alínea A) dos factos assentes).

2 - Na respetiva descrição da Conservatória do Registo Predial, pela Ap. ..., foi registada a favor do autor AA a aquisição da propriedade do prédio descrito no ponto anterior, aí se inscrevendo como causa da aquisição “por remição da arrematação da hasta pública”.

3 - O referido prédio foi, posteriormente, sujeito a uma desanexação, da qual resultou a desanexação do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ... e inscrito na respetiva matriz no artigo 1547, ambas da freguesia ... (alínea B) dos factos assentes).

4 - Em 06 de dezembro de 2000, o autor vendeu à 2.ª ré, sua mãe, o prédio urbano atrás identificado, venda essa titulada pela escritura de compra e venda lavrada de fls. 32 a fls. 33 do livro de notas para escrituras diversas ... D, do Cartório Notarial de Penafiel, nos moldes vertidos no Doc. 6 junto com a petição inicial (alínea C) dos factos assentes com a retificação introduzida na ata de 3/12/2024).

5 - E, em 26 de agosto de 2008, o autor doou à mesma ré, sua mãe, o prédio rústico descrito na mesma conservatória na ficha ... e inscrito na respetiva matriz no artigo ..., da mesma freguesia, doação essa titulada pela escritura exarada de fls. 32 a 33, do livro n.º ... de notas para escrituras diversas do Cartório Notarial da Notária Dra. LL, em Amarante, nos moldes descritos no Doc. 7 junto com a petição inicial (alínea D) dos factos assentes).

6 - E por conta da sua quota disponível, a 2.ª ré doou ao autor o mesmo prédio rústico em 23 de Dezembro de 2016, doação essa titulada pelo documento particular autenticado cuja cópia se juntou com a petição inicial sob o Doc. 8 e cujo teor se dá qui por integralmente reproduzido (alínea E) dos factos assentes).

7 - A aquisição da propriedade do prédio rústico pelo autor, pela doação identificada supra, foi por ele levada ao registo, nos moldes vertidos no Doc. 4 junto com a petição inicial (alínea H) dos factos assentes).

8 - Em 12 de agosto de 2022, a 2.ª ré declarou vender aos primeiros, livre de ónus ou encargos e pelo preço declarado de 70.000,00€, o mesmo prédio urbano, ou seja, o “prédio urbano destinado à habitação, composto de casa de cave, rés do chão, andar e logradouro, sito em ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ... (anteriormente omisso), da freguesia ... e Concelho de Amarante” e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o número ..., como melhor consta do documento particular autenticado que titula o respetivo contrato de compra e venda cuja certidão foi junta com o requerimento de 29/11/2023 (ref. 47286523) como Doc. 9 (alínea F) dos factos assentes).

9 - O prédio descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz urbana de ..., Amarante, tem agora a seguinte composição e confrontações: Prédio de cave com garagem; R/C com hall, sala comum, cozinha, casa de banho e cómodo identificado no projeto de licenciamento da obra de reconstrução e ampliação como garagem; Andar com 4 quartos, quarto de costura, hall e 2 casas de banho; com a área total de 3.000 m2, tendo o logradouro a área de 2.850 m2. e que confronta: a norte, com AA (o A.); a sul, com caminho público (Rua ...); a nascente, com HH e a poente, com II e outro (em parte correspondente à alínea G) dos factos assentes).

10 - Por carta datada de 28 de Abril de 2023, a si endereçada pela representante do réu, o autor foi confrontado com a exigência de remoção dos bens que guardava na habitação que compõe identificado prédio urbano, nos moldes vertidos na carta que constituiu o Doc. 12 junto com a petição inicial (alínea I) dos factos assentes).

11 - Em nome de BB e CC não existia, até à data de 19/06/2024, qualquer pedido de licenciamento junto da Câmara Municipal ... referente a obras de transformação do 1.º andar de edifício em duas habitações (alínea J) dos factos assentes).

12 - No ano de 1984, o pai do autor submeteu a licenciamento municipal o projeto, que executou, com exceção da localização da garagem nele prevista, de reconstrução e ampliação da casa que compunha o identificado prédio urbano, consistente numa casa de um só fogo, de cave, rés-do-chão e andar.

13 - Aquando da desanexação referida no anterior ponto 3 junto dos serviços de urbanismo da Câmara Municipal ..., o prédio mãe manteve-se na mesma descrição, qual seja, a descrição n.º ..., a corresponder, à data, ao artigo matricial rústico ..., prédio esse que, entretanto, foi descrito em ficha e está hoje descrito na ficha ... e na matriz rústica sob o artigo ..., ou seja, o prédio mãe, hoje ficha ... de ..., corresponde à anterior descrição em livro n.º ..., do livro n.º ....

14 - Da desanexação referida no anterior ponto 3 resultou a manutenção do prédio descrito na Conservatória no citado n.º ..., com uma área inferior à que anteriormente tinha, dividido do prédio urbano destacado descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ... e inscrito na respetiva matriz no artigo 1547.

15 - O primitivo prédio rústico tinha inscrita na respetiva ficha de descrição da Conservatória do Registo Predial uma a área aproximada de 6.860 m2.

16 - E a forma de um pentágono irregular, com o vértice do ângulo agudo virado a norte.

17 - E tanto pelo norte, como pelo sul, confrontava com caminhos públicos, hoje, respetivamente, Rua ... e Rua ....

18 - Situando-se a “casa térrea e colmaça” e, depois, o edifício que resultou da sua reconstrução e ampliação, a alguns metros da estrema sul e da Rua ....

19 - No decurso da reconstrução e ampliação daquela “casa térrea e colmaça”, como o caminho público, agora Rua ..., se situava e situa a uma cota inferior, em cerca 5/6 metros, à base do rés-do-chão daquela casa, ou cota da soleira, à base do rés-de-chão do edifício, que veio a resultar daquela reconstrução e ampliação, e à base do logradouro lateral direito e traseiro desse edifício, que envolve o mesmo pelo seu lado direito e traseiras, atento o sentido sul/norte, e como se pretendeu ligar essa zona do prédio à Rua ..., o acesso a esse logradouro (lateral e traseiro) de veículo passou a ser feito através de um caminho, em terra batida de trilho e leito bem definidos, que os passou a ligar à mencionada Rua ..., a norte, caminho este aberto, nessa altura, pelo pai do autor.

20 - O prédio descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz rústica de ..., Amarante, tem agora a seguinte composição e 9 confrontações: S(C)errado da Casa - cultura, ramada, videiras, pinhal e pastagem, com a área de 3.860 m2 e que confronta: do norte, com MM e caminho (Rua ...); do Sul com AA (agora com os 1.ºs RR);

do nascente, com MM, NN e herdeiros de HH e do poente, com II.

21 - A divisão do primitivo prédio da descrição n.º ..., em resultado da desanexação por via do destaque requerido pelo autor, foi feita na horizontal, situando-se o urbano a sul e o rústico a norte.

22 - O caminho em terra batida que supra vem referido atravessava o primitivo prédio da descrição ... do norte para sul, a partir do caminho público agora pavimentado e denominado Rua ..., passando pelo logradouro traseiro do edifício resultante dessa mencionada reconstrução e ampliação até às traseiras deste, numa distância total aproximada entre os 80 e 100 metros.

23 - Este caminho inicia-se na linha divisória com a Rua ..., onde entronca com uma abertura de cerca de cinco metros de largura, a partir de cerca de 1,5 m de distância do vértice do ângulo agudo supra referido, para poente.

24 - E atravessa, sensivelmente a meio o identificado prédio rústico, em linha reta, no sentido do sul, numa distância aproximada entre os 80 e 100 metros.

25 - Continuando no logradouro traseiro do referido prédio urbano, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ..., onde o caminho termina.

26 - A partir desse logradouro traseiro e circundando o mesmo, a pé ou de carro, pelo alçado lateral da casa pelo lado esquerdo, atento o sentido norte/sul, pode-se aceder à entrada do rés-do-chão do edifício.

27 - E a partir daí, descendo-se, a pé, uma escadaria, pode-se aceder: a uma garagem situada na cave do edifício; e ao logradouro da frente do edifício, no qual existe, desde data contemporânea à existência do descrito caminho, uma entrada, a pé e de veículo automóvel, que liga e entronca na Rua ... e permite, a partir desta rua, aceder, a pé e de veículo automóvel, à referida garagem situada na cave do edifício, e bem assim às referidas escadas que, a pé, dão acesso ao restante logradouro do prédio e à entrada no rés-do-chão deste, e vice-versa.

28 - Dessa rua e através da entrada referida no ponto anterior, o acesso a tal prédio é feito, imediatamente, através dos portões pequeno e grande, conforme seja a pé ou por qualquer veículo.

29 - Seguindo daí para o logradouro da frente do edifício e para a garagem situada na cave mencionada no anterior ponto 27 ou, através da escadaria mencionada nesse mesmo ponto, para aceder, a pé, ao logradouro lateral e traseiros supra mencionados e para os demais andares do edifício.

30 - Após a entrada a partir da Rua ..., o leito do caminho afunila até à largura de cerca de dois metros, que se mantém constante até atingir o local referido no anterior ponto 25.

31 - A delimitação do mencionado cominho com a Rua ... é feita por um portão de duas folhas com estrutura em ferro e malha em rede, com a altura de cerca de 1,5m.

32 - Portão esse que o autor manteve aberto, para não perturbar o trânsito a pé e, sobretudo, em veículos automóveis de e para o identificado prédio urbano.

33 - Este caminho existe, com as atuais características que vêm descritas, desde seguramente há 35 anos, sendo a sua existência com essas características anterior à supra referida desanexação.

34 - Efetuada a referida divisão desse prédio no urbano e no rústico, o mesmo caminho manteve-se assente nos dois prédios, nos moldes descritos, em benefício do prédio urbano.

35 - O acesso de veículos automóveis ao logradouro traseiro e lateral esquerdo do referido edifício do prédio urbano supra identificado, atento o sentido norte/sul, ou de tração animal, até à data da propositura da ação, só era feito através do mencionado caminho, atento o facto de esse logradouro traseiro e lateral e as traseiras daquele edifício se situarem a uma cota superior à Rua ... que confronta com o mencionado prédio urbano.

36 - Sempre o autor, por si (de 19/04/1990 até 26/08/08 e a partir de 23/12/2016 até hoje - por referência à data da propositura da ação) e antepossuidores (antes de 19/04/1990 até 19/04/1990 e de 26/08/2008 até 23/12/2016), tem vindo a cultivar e a extrair do prédio rústico supra identificado todas as utilidades que ele produz, ou pode produzir, em nome próprio, por si, ou por intermédio de pessoas ao seu serviço.

37 - É o autor que, por si e antepossuidores, há mais de 10, 15 e 20 anos, cultiva e ordena o seu cultivo, ordena e procede ao corte de matos e de árvores e demais vegetação e colhe em seu proveito os frutos e demais utilidades que o mesmo prédio produz, ou pode produzir.

38 - E pratica todos estes atos à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, com a exclusão de terceiros, com a convicção de não causar prejuízos a quem quer que seja e de exercer o direito próprio de propriedade sobre o mesmo prédio, ou de deter coisa sua.

39 - Enquanto legítimo proprietário deste prédio rústico, sempre admitiu e respeitou a servidão de passagem pelo caminho em terra batida que o atravessa pelo meio, em toda a sua extensão, no sentido norte-sul, a partir da via pública - Rua ... - a favor do prédio urbano supra identificado, nos moldes descritos.

40 - Servidão de passagem com a extensão que vem descrita supra.

41 - O autor reconheceu e reconhece a realidade descrita nos anteriores pontos 19, 22 a 32 e 35.

42 - No projeto apresentado a licenciamento municipal pelo pai do autor, a única garagem aí prevista para equipar a casa de habitação seria situada no rés-do-chão do edifício.

43 - Não estando prevista em projeto uma garagem na cave.

44 - Os 1.ºs réus conhecem a realidade descrita nos anteriores pontos 19, 22 a 32 e 35.

45 - A planta anexa ao mencionado título de aquisição a favor dos 1.ºs réus representa uma intenção do autor de loteamento do seu prédio rústico aqui em causa.

46 - E onde vem representado um caminho de servidão de passagem que vem identificado com um traçado e leito diferentes do existente e supra descrito, tendo o traçado e leito sido, nessa planta, ajustados ao regime legal dos loteamentos para edifícios destinados à habitação, como arruamento de serventia dos aí denominados lotes nos. ... e ..., tudo nos moldes vertidos no Doc. 9.

47 - Os réus não deram prévio conhecimento ao autor da sua intenção de celebrar o supra referido contrato de compra e venda.

48 - O autor só teve conhecimento dos elementos essenciais do mesmo contrato, nomeadamente do preço da venda - 70.000,00 euros - nos primeiros dias de junho de 2023, ou seja, mediante a leitura da cópia do título particular autenticado do mesmo contrato que nessa altura lhe foi facultada pelo Senhor Solicitador que o representava.

49 - E que lhe tinha sido enviada, a seu pedido, pela mesma Senhora Dra. OO em 31 de maio último, por email.

50 - Para a compra mencionada no anterior ponto 8 os primeiros réus realizaram despesas, concretamente: de IMT os primeiros réus pagaram a quantia de 1.040,26€; os réus pagaram a quantia de 789,43€ de imposto de selo; de emolumentos notariais os réus pagaram a quantia de 282,90€ e de registo predial pagaram os primeiros réus a quantia de 250,00€.

51 - Os reconvintes pagaram à primeira ré, a título de preço e em cheque, a quantia de 70.000€00.

52 - Os reconvintes, após aquela compra realizaram obras naquele prédio, com vista ao seu arrendamento, cujas quantidades de mão-de-obra e materiais e respetivos preços não foi possível apurar.

53 - Tais obras consistiram na alteração do interior do seu primeiro andar, criando duas habitações independentes, com alteração das suas divisões.

54 - Obras essas que decorreram entre os meses de março a dezembro de 2023.

55 - As referidas obras aumentaram, em valor que em concreto não foi possível determinar, o valor do prédio.

56 - Criou-se um T2, composto por 2 quartos, 1 cozinha / sala, 1 casa de banho e 1 corredor com hall.

57 - E criou-se um T1, composto por 1 quarto, 1 casa de banho e 1 cozinha /sala.

58 - Obras que necessitaram, em ambas as habitações, de intervenção de trolha, de picheleiro, de carpinteiro e de eletricista.

59 - Foi também intervencionado o exterior do prédio com a criação de rotas, para ligação de quadros de saneamento, de água e de eletricidade independentes.

60 - Estas obras, concretamente, em mão-de-obra de trolha, picheleiro, carpinteiro e eletricista, importaram numa quantia global que, em concreto, não foi possível determinar.

61 - Estas obras implicaram a utilização de materiais de construção de trolha, de pichelaria, de carpintaria e de eletricidade, cujo valor não foi possível determinar.

62 - Após a citação para os presentes autos, o réu realizou trabalhos de abertura de um acesso automóvel desde o logradouro superior, que se localiza à mesma cota o rés-do-chão, até ao mencionado logradouro da frente que se situa sensivelmente ao nível da cave, ao lado do local onde outrora existiam apenas umas escadas e um jardim.

Factos não provados

1. A remição em venda em hasta pública inscrita nos moldes descritos no ponto 2 dos factos provados tivesse tido lugar em processo de execução hipotecária movida contra pais do autor.

2. O caminho descrito nos pontos 23 a 25 dos factos provados se prolongasse até ao patamar de acesso à garagem do rés-do-chão e à entrada principal da casa implantada no prédio urbano descrito no ponto 9 dos factos provados.

3. O caminho descrito nos factos provados já existisse, com as características que vêm descritas nesses factos, na data da aquisição pelo pai do autor, de nome KK, do prédio descrito em 1 dos factos provados, e bem assim que esse caminho desembocasse, atento o sentido norte/sul, na “casa térrea e colmaça” nele implantada, e bem assim que o leito do caminho se prolongasse até junto da parede traseira e lateral esquerda, atento aquele sentido, do edifício resultante da reconstrução e ampliação daquela casa.

4. A manutenção do caminho em causa nos autos após a apurada divisão dos prédios tivesse sido em benefício do prédio rústico da descrição ... (hoje descrito na ficha ...).

5. O acesso de veículos automóveis, ou de tração animal, à garagem, ao logradouro da frente e à entrada referidos em 27 dos factos provados, que compõe o prédio urbano melhor identificado nos factos provados, só fosse possível, com a comodidade normal, através do caminho referido nos factos provados; o acesso à residência existente nesse prédio urbano, quer a pé quer de veículos, só fosse possível, com a comodidade normal, através desse caminho; e bem assim que o prédio urbano melhor descrito nos factos provados não tivesse comunicação com a via pública.

6. A garagem do edifício existente no prédio urbano melhor descrito nos factos provados tivesse sido executada pelo pai do autor de acordo com o projeto referido no ponto 42 dos factos provados, ou seja, no rés-do- chão desse edifício.

7. O apurado trânsito efetuado pelo caminho de servidão descritos nos factos provados visasse aceder a uma garagem situada no rés-do-chão do edifício.

8. Antes, no momento ou posteriormente à compra do seu prédio, nunca os primeiros réus foram, por ninguém, nem por qualquer meio, informados da existência de tal servidão.

9. Desde aquela compra que os primeiros réus, seus inquilinos e outras pessoas acedem ao seu prédio pela sua confrontação do seu lado Sul, precisamente pelo caminho público aí existente, denominado Rua ..., seu único acesso, com entrada e saída pelo número de polícia ....

10. O caminho constante da planta anexa ao título aquisitivo do prédio urbano dos primeiros réus tratou-se de uma confusão da vendedora, ora segunda ré.

11. Tal caminho não atinge sequer o prédio dos ora primeiros réus, desvia-se muito para nascente.

12. Os primeiros réus, aquando da compra referida no ponto 8 dos factos provados, ignorassem qualquer lesão de direito alheio sobre o prédio adquirido.

13. O preço real da venda, acordado entre os reconvintes e a segunda ré, foi na quantia de 130.000€00 e não na quantia de 70.000€00.

14. Os reconvintes pagaram, daquele preço, à segunda ré, em dinheiro, a quantia de 60.000,00.

15. As obras realizadas pelos primeiros réus tivessem sido levadas a cabo ignorando qualquer lesão de direito alheio sobre o prédio.

16. As obras referidas nos pontos 52 e 53 dos factos provados tivessem implicado a realização de todas as obras descritas na tabela junta com a contestação como documento 11, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

17. As referidas obras tivessem importado na quantia total de 48.256€00, assim, discriminadas: - de BB, na quantia de 27.931€00, por 7 meses de trabalho, de Março a Setembro de 2023, 6 dias por semana a 15€00/ hora, mais 6 horas de Domingo nos dias 25 de Junho e 2 de Julho de 2023, 2 dias em Outubro e 9 dias em Novembro de2023; - de CC, na quantia de 600€00, por 3 horas em 2 domingos, 2 dias em Outubro e 9 dias em Novembro de 2023 a 6€00 / hora; - do Senhor PP, carpinteiro, na quantia de 300€00, por 2 dias, 10 horas a 15€00 / hora, em Junho de 2023; - de QQ, na quantia de 60€00, por 3 horas num Domingo, em 25 de Junho de 2023; - de RR, trolha, na quantia de 15.408€00, por 6 meses de trabalho, 6 dias por semana a 10€00 / hora, de Março a Agosto de 2023; - do picheleiro, na quantia de 1.900€00, por 2 casas de banho e duas cozinhas e por ligações exteriores de água e saneamento; - de SS, carpinteiro, na quantia de 1.400€00, por afinação de sanefas e portas e por montagem de móveis de cozinha; - do Senhor TT, na quantia de 600€00, por reparação de todos os estores do prédio e - do UU, a quantia de 57€00, por ajuda de 1 dia para abertura de rota de saneamento.

18. Os materiais de construção de trolha referidos no ponto 61 dos factos provados tivessem sido todos os materiais descritos nas faturas juntas com a contestação, e bem assim que tivessem custado a quantia total de € 7.407,87, melhores discriminados nas faturas n.ºs ..., na quantia de 179€92, 1014, na quantia de 262€22, 512, na quantia de 86€09, 541, na quantia de 7€29, 618, na quantia de 83€55, 640, na quantia de 134€44, 673, na quantia de 30€00, 709, na quantia de 105€66, 1144, na quantia de 9€99, 796, na quantia de

42€00, 1244, na quantia de 226€81, 61, na quantia de 119€85, 1168, na quantia de 109€79, 1236, na quantia de 1€35, 1256, na quantia de 10€00, 922,na quantia de 203€20, 958, na quantia de 3€90, 976, na quantia de 60€00, 1026, na quantia de 47€15, 1036, na quantia de 11€40, 1970, na quantia de 139€25, 1518, na quantia de 80€44, 1519, na quantia de 20€71, 1543, na quantia de 817€56, 80, na quantia de 303€60, 1548, na quantia de 9€95, 14491, na quantia de 983€37, 1584, na quantia de 14€62, 2024, na quantia de 226€52, 1598, na quantia de 9€95, 15450, na quantia de 268€71, 1185, na quantia de 44€21, 891, na quantia de 168€47, 897, na quantia de 63€01, 1238, na quantia de 44€50, 1239, na quantia de 12€00, 1259, na quantia de 60€00, 1274, na quantia de 88€29, 1308, na quantia de 115€40, 1335, na quantia de 18€80, 1416, na quantia de 18€79, 1476, na quantia de 30€00, 1484, na quantia de 32€90, 1581, na quantia de 11€40, 1598, na quantia de 77€10, 1605, na quantia de 95€01, 1628, na quantia de 35€67, 1629, na quantia de 28€20, 1640, na quantia de 28€20, 1691, na quantia de 24€80, 2075, na quantia de 15€60, 81, na quantia de 871€23, 1776, na quantia de 17€00 e 312, na quantia de 898€00.

19. Os móveis e outras despesas importaram na quantia total de 2.110€00, assim discriminada, a quantia de 1.140€00 em combustível, a quantia de 550€00 em máquina de terraplanagem, a quantia de 200€00 em compra de 2 móveis de WC a particular, a quantia de 20€00 em 3 caixas de betão mais tampas, a quantia de 50€00 em 1 porta em ferro para o contador da água, a quantia de 150€00 em banca usada.

20. Em mão de obra e em materiais de eletricidade, as obras importaram a quantia total de 3.093€48: sendo a quantia de 2.600€00 em mão de obra e a quantia de 493€48 em materiais, melhores descritos nas fatura n.ºs ..., na quantia de 170€48, 372, na quantia de 24€14, 3125, na quantia de 50€39, 6313, na quantia de 50€39, n.º ..., na quantia de 99€04 e ..., na quantia de 99€04.

21. Os trabalhos referidos no ponto 62 dos factos provados tivessem sido realizados com o propósito de justificar o que os primeiros réus alegaram na sua contestação, qual seja, negar a existência do caminho de servidão que onera o prédio do autor e que serve o prédio dos réus.

22. O acesso referido em 62 não permitisse o acesso a todos os veículos.

III.II - Fundamentação de Direito/eventual reapreciação da prova para apreciação da impugnação da decisão relativa à matéria de facto

Antes de mais, atentemos na sentença recorrida e na sua fundamentação relevante, que, com sublinhados e negritos nossos, transcrevemos:

“(...) No que respeita ao pedido da alínea b), importa ter presente as seguintes considerações teóricas: (...) são três os pressupostos para a aquisição da servidão por destinação do pai de família: a) que os dois prédios ou as duas frações do mesmo prédio tenham pertencido ao mesmo dono; b) que tenha existido uma relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fração a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes; e, c) que tenha ocorrido separação jurídica dos prédios ou frações sem que exista qualquer declaração no respetivo documento, contrária à constituição de servidão. (...) A servidão constitui-se desde que exista uma relação de serventia entre os dois prédios que deixam de ter o mesmo dono (cfr. Antunes Varela, RLJ, ano 115.º, p. 222 e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, Coimbra, 1987, 2.ª edição cit., p. 632. (...

) a existência de sinais visíveis e permanentes é elemento caracterizador da servidão predial aparente constituída por usucapião, como é requisito fundamental da constituição dessa mesma servidão por destinação do pai de família. Esses sinais devem revelar uma situação estável, mostrando que foram postos com intenção de assegurar a serventia de um para outro prédio (ou fração), com carácter de permanência. (...)

A propósito da servidão predial por destinação do pai de família, com relevo para o caso concreto, passamos a citar as seguintes passagens da Dissertação de Mestrado em Direito - Especialização em Direito Privado, de Rita Valente Ribeiro e Castro Teixeira, Da Extinção por Desnecessidade das Servidões por Destinação do Pai de Família: “(...) Com efeito, a “servidão”, como frisa GUILHERME MOREIRA, antes de se operar a separação, não reveste a natureza de limite ao direito de propriedade, dado que os dois prédios ou as duas frações pertencem ao mesmo proprietário. (...) Têm de existir sinais visíveis e permanentes que revelem uma situação de serventia de um dos prédios em relação ao outro. Frise-se que, embora os sinais tenham de ser permanentes, pode dar-se a sua substituição ou transformação. (...) Não se encontra unanimidade na doutrina quanto à inserção das servidões constituídas por destinação do pai de família, na categoria das servidões legais ou na categoria das servidões voluntárias. (...) a destinação do pai de família é uma forma de constituição de servidões por facto do homem. Não se quer com isto significar à partida que se trate de uma servidão voluntária: apenas que a destinação surge de uma situação de facto baseada em sinais que foram colocados nos prédios pelo homem. Só se poderão inserir as servidões constituídas por destinação do pai de família na categoria das servidões voluntárias se por voluntárias se entenderem as constituídas por facto do homem, em sentido lato. Pelo contrário, se se quiser adotar uma noção técnica de voluntárias, no sentido de “atuação da vontade humana, com um certo objetivo jurídico”, abrangendo-se o negócio ou ato jurídico em sentido estrito, não se consegue vislumbrar aqui qualquer voluntariedade. Neste sentido, ANTUNES VARELA entende que a servidão constituída por destinação do pai de família é, indubitavelmente, uma servidão voluntária (...) Os defensores da perspetiva legalista, ao estabelecerem como pressuposto da presunção de acordo tácito a não exteriorização pelos interessados da sua discordância com o nascimento da servidão, propugnaram que se trataria de uma presunção iuris et de iure. (...) a intenção de não constituição da servidão tenha de estar declarada no documento que opera a separação dos prédios. Se a vontade contrária não se manifestar desta forma, a servidão nasce. Esta circunstância faz com que, nestes casos, só se possa justificar o nascimento da servidão através da tese legalista. (...) Podemos, assim, afirmar que a destinação do pai de família tem a sua origem numa facti species complexa na qual o ato voluntário é um dos elementos, mas não assume por si só função constitutiva ou translativa do direito real. (...) Mas, tal como a usucapião dá lugar a uma servidão voluntária, e não legal, também a destinação do pai de família dá lugar a uma servidão voluntária. Tal como a usucapião é resultado de um facto do homem, também deriva de um facto do homem a existência de um estado de facto, ao qual a lei dá o nome de destinação do pai de família. (...)”.

Feitas estas considerações teóricas com relevo para o pedido que, agora se analisa, importa revertê-las ao caso concreto. (...) Acontece que, em 26/08/2008, o autor doou à sua mãe o referido prédio rústico, passando a mesma a ser proprietária dos dois prédios, o urbano e o rústico. Apesar disso, o caminho e a sua utilização, de facto, mantiveram-se exatamente iguais. Ora, aquela reunião numa mesma pessoa da propriedade dos dois prédios fez extinguir a referida servidão por destinação de pai de família, nos termos art. 1569.º, n.º 1, al. a), do CC, mas continuou a subsistir, agora de forma latente, a servidão em causa, continuando a existir sinais visíveis e permanentes daquele caminho e servidão de passagem a incidir sobre aquele prédio rústico mãe em benefício do prédio urbano.

E, por esta razão, a servidão por destinação de pai de família voltou-se a constituir quando a mãe do autor, em 23/12/2016, doou ao mesmo o mencionado prédio rústico mãe, passando, então, o rústico e o urbano a ser novamente de proprietários diferentes, pois que nada em contrário se fez constar deste título de aquisição (cfr. ponto 6 dos factos provados). (...) Deste modo, deve proceder o pedido do autor deduzido sob a alínea b), devendo ser reconhecido que prédio rústico do autor descrito na ficha ... e inscrito no artigo ... da matriz rústica de ... está onerado com a servidão legal de passagem que vem alegada na petição inicial, constituída por destinação do pai de família, a favor do prédio urbano (...)

No que respeita aos pedidos deduzidos sob as alíneas c) e d), importa ter atenção, além das que supra já ficaram expostas, as seguintes considerações teóricas: Nos termos do art. 1555.º, n.º 1, do CC (...) Faz-se, assim, depender o direito de preferência de dois pressupostos essenciais: a) que o prédio do proprietário preferente esteja onerado com servidão legal de passagem, ou seja, sujeito ao regime de servidão imposta por lei, ao abrigo do regime do art. 1550.º do Cód. Civil; e b) que a servidão de passagem esteja constituída, isto é, não bastará a situação de encrave e a possibilidade de exercício do direito de exigir a passagem; tem de haver já um título que legitima a passagem sobre o prédio do preferente para acesso ao prédio alienado. (...)

A esta luz temos que o decisivo critério diferenciador entre servidões legais e voluntárias reside exclusivamente na circunstância de as primeiras, ao invés do que acontece com as últimas, poderem ser impostas coativamente, sendo que a circunstância destas não terem sido impostas coercivamente, por terem os donos dos prédios servientes aceite voluntariamente a inerente sujeição, não perdem essa natureza. Ora, considerando que, no caso vertente, a preferência acionada pelo autor radica na servidão de passagem que onera o seu prédio a favor do alienado entre os réus, há que avançar, em primeiro lugar, na classificação de tal servidão, no sentido de decidir se a mesma, atento o apontado critério diferenciador, é ou não legal (posto que já concluímos ter-se constituído por destinação de pai de família).

Para este efeito, importa ter presente que o art. 1550.º do CC atribui ao proprietário de prédio encravado a faculdade de exigir a constituição da servidão sobre prédio vizinho.

Desta disposição retira-se que, existindo encrave de um prédio, que tanto pode ser absoluto, se não tiver qualquer comunicação com a via pública, como relativo, se não tiver condições de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio ou a comunicação que tem com a via pública se mostra insuficiente, o seu dono pode impor coativamente a passagem e a servidão daí resultante é considerada legal (...)

Aqui chegados, importará, ainda, dizer que ao autor incumbia alegar e provar todos os factos relevantes para que se pudesse subsumir a apurada servidão por destinação de pai de família na noção de servidão legal, pois que se tratam de factos constitutivos da sua pretensão de preferir (cfr. art. 342.º, n.º 1, do CC). Ora, o autor não logrou provar na integra os factos que integravam a sua causa de pedir.

E os factos provados não se mostram suficientes para lhe reconhecer o direito de preferência que nesta ação reclama. Na verdade, os factos provados evidenciam que o prédio dominante, em benefício do qual a servidão se constituiu sobre o prédio serviente - o prédio rústico -, ou seja, o prédio urbano, confronta, desde a sua autonomização jurídica, por desanexação daquele prédio rústico, diretamente com a via pública, a saber a Rua ....

Mais evidenciam que, no logradouro da frente do mencionado prédio urbano, existe, desde data contemporânea à existência do mencionado caminho de servidão, uma entrada, a pé e de veículo automóvel, que liga e entronca na Rua ... e permite, a partir desta rua, aceder a pé e de veículo automóvel à garagem situada na cave do edifício, e bem assim às escadas que, a pé, dão acesso ao restante logradouro do prédio e à entrada no rés-do-chão deste, e vice-versa.

Deste modo, o referido prédio não estava ao tempo da constituição da servidão por destinação de pai de família e não está absolutamente encravado. Por outro lado, os factos dados como provados não consentem, em nosso entender, concluir que aquele prédio urbano alguma vez tivesse estado relativamente encravado. Na verdade, era e é possível aceder, quer a pé quer de carro, ao mencionado prédio urbano a partir da Rua ... e vice-versa, assim como era e é possível aceder, por esta entrada, à garagem situada na cave do edifício nele existente e contemporâneo à abertura pelo pai do autor do caminho de servidão. Além disso o desnível da cota existente dentro do prédio urbano em relação àquela Rua ..., que determina que, até à data da propositura da acção, só fosse possível aceder de carro ao seu logradouro lateral direito, atento o sentido norte/sul, e traseiro através do identificado caminho de servidão, não é suficiente para se configurar uma situação de encrave relativo. Posto que não foi alegado e, consequentemente, não ficou provado que materialmente não fosse possível vencer esse desnível com a abertura de uma comunicação entre esse logradouro traseiro e lateral e a Rua ... ou, sendo materialmente possível, não permitiria a passagem sem excessivo incómodo ou dispêndio.

E, por fim, não ficou provado que existisse uma garagem no rés-do-chão do edifício do prédio urbano, pelo que, também, não é possível concluir que a entrada/comunicação existente entre a via pública - Rua ... - e o prédio urbano em causa se mostrava insuficiente para retirar todas as utilidades da exploração do prédio em questão.

De resto, entendemos que aquele facto, mesmo que provado, não consentiria, sem mais, aquela conclusão, pois que sempre seria necessária a alegação e prova de que materialmente não era possível vencer o referido desnível com a abertura de uma comunicação entre o logradouro traseiro e lateral e a Rua ... ou de que, sendo materialmente possível, não permitiria a passagem sem excessivo incómodo ou dispêndio, o que não se verificou. A ser assim, como entendemos que é, nunca o dono do prédio urbano poderia exigir e impor coativamente que lhe fosse proporcionada a passagem sobre o prédio rústico vizinho do autor, a qual só existe por ter sido constituída voluntariamente por destinação de pai de família. E, deste modo, esta servidão não é uma servidão legal, não sendo adequada a preencher a hipótese normativa do mencionado art. 1555.º do CC.”

Prosseguindo.

A particularidade da presente ação - e o subsequente recurso - implica, em nosso entender, com vista ao seu mais completo esclarecimento, um conjunto de considerações, que faremos antes mesmo da eventual reapreciação da prova e apreciação da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, deduzida pelo apelante.

Tais considerações assentarão, essencialmente, no que seja o direito de servidão, na caraterização da servidão por destinação do pai de família e no direito de preferência consagrado no artigo 1555 do Código Civil, diploma de onde serão todas as normas posteriormente citadas sem outra referência.

Antes de mais, transcrevemos os preceitos legais com relevo à apreciação que anunciámos, e que sublinhamos:

Artigo 1543: Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

Artigo 1544: Podem ser objeto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor.

Artigo 1547: 1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família. 2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

Artigo 1548: 1. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião. 2. Consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes.

Artigo 1549: Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas frações de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas frações do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respetivo documento.

Artigo 1550: 1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos. 2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.

Artigo 1553: A passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados.

Artigo 1555: 1. O proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo, tem direito de preferência, no caso de venda, dação em cumprimento ou aforamento do prédio dominante. 2. É aplicável a este caso o disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º 3. Sendo dois ou mais os preferentes, abrir-se-á entre eles licitação, revertendo o excesso para o alienante.

Artigo 1569: 1. As servidões extinguem-se: a) Pela reunião dos dois prédios, dominante e serviente, no domínio da mesma pessoa; b) Pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo; c) Pela aquisição, por usucapião, da liberdade do prédio; d) Pela renúncia; e) Pelo decurso do prazo, se tiverem sido constituídas temporariamente.

2. As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante. 3. O disposto no número anterior é aplicável às servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição;

tendo havido indemnização, será esta restituída, no todo ou em parte, conforme as circunstâncias. 4. As servidões referidas nos artigos 1557.º e 1558.º também podem ser remidas judicialmente, mostrando o proprietário do prédio serviente que pretende fazer da água um aproveitamento justificado; no que respeita à restituição da indemnização, é aplicável o disposto anteriormente, não podendo, todavia, a remição ser exigida antes de decorridos dez anos sobre a constituição da servidão. 5. A renúncia a que se refere a alínea d) do n.º 1 não requer aceitação do proprietário do prédio serviente.

A servidão predial é um encargo. Efetivamente, segundo a sua definição legal (artigo 1543) “é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente”. Definição legal, esta que se não afasta da já constante do artigo 2.267 do CC/1867: “um encargo imposto em qualquer prédio, em proveito ou serviço de outro prédio pertencente a dono diferente”. Um e outro dos preceitos esclarece, ainda, que serviente é o prédio sujeito à servidão e dominante é o que dela beneficia (“que dela se utiliza”, no dizer do Código de 1867).

O encargo há de ter, em contraponto, a utilidade para o prédio dominante e o conteúdo da servidão pode consistir, ter por objeto, “quaisquer utilidades” (artigo 1544), mas “as servidões não podem ser constituídas como direitos reais se as utilidades a extrair do prédio serviente não se destinarem a beneficiar um outro prédio - o prédio dominante (art. 1544.º)” uma vez que, “devido ao princípio do numerus clausus que preside à constituição dos direitos reais, estes têm de obedecer sempre a um dos tipos previstos pelo legislador. Sempre que determinado encargo sobre um prédio não corresponda ao tipo real de servidão, apenas poderá valer como direito de crédito ou direito pessoal de gozo”[3].

As utilidades garantidas pela servidão podem ser futuras ou meramente eventuais e podem nem sequer estar previstas na lei, mas algumas das possíveis utilidades têm previsão legal, podendo estar “em causa o direito de passagem (servidão de passagem), o direito de aproveitamento das águas (servidão de águas), o direito de conduzir águas (servidão de aqueduto), o direito de manter obra (janelas, marquises, portas) com vista para o terreno alheio (servidão de vistas), o direito de conduzir águas pluviais (servidão de estilicídio)”[4].

A destinação do paterfamilias tem origem no Direito Romano. Ocorre “quando o proprietário de dois fundi utiliza um para satisfazer as necessidades do outro e, mais tarde, são adquiridos por pessoas diferentes: v. g., dois legatários, um herdeiro e um legatário”[5].

É consabido que a servidão por destinação do pai de família, numa aproximação linear e consensual, está dependente de duas condições. A primeira condição “é que entre dois prédios pertencentes ao mesmo dono ou entre duas frações de um só prédio existam sinais visíveis e permanentes que sejam reveladores de uma relação estável de serventia ou de utilização de um prédio sobre o outro, como, por exemplo, a existência de um caminho para passar entre ambos” e a “segunda condição é verificar-se uma posterior separação (seja por contrato, usucapião, testamento ou expropriação) quanto ao domínio dos prédios ou das frações do mesmo prédio”[6].

Como refere José Oliveira Ascensão, “o pressuposto de facto é representado pela existência de sinais visíveis e permanentes que revelam serventia de dois prédios do mesmo proprietário, ou de duas frações do mesmo prédio. Enquanto a situação de propriedade se mantiver não surge nenhuma consequência jurídica. Mas se um dos prédios for alienado ou o único prédio se dividir, a manutenção desses sinais é havida como prova de servidão.

A consequência está porém na disponibilidade das partes; admite-se que estas declarem outra coisa no respetivo documento”[7].

Saber-se se estamos, no caso da servidão por destinação do pai de família, perante uma servidão (considerada) legal ou perante uma servidão (considerada) voluntária é questão que vai dividindo a doutrina[8], muito embora nos pareça que, segundo o entendimento histórico e, ainda, mais consensual, “As servidões classificam-se em voluntárias (constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família - artigos 1547.º a 1549.º do CC) e legais (impostas por lei, em razão da utilidade do prédio dominante - artigos 1550.º a 1563.º). As servidões legais paradigmáticas são a passagem em prédio encravado (artigo 1550.º), a passagem para aproveitamento de águas (artigo 1557.º), e atravessadouros (artigo 1383.º)”[9].

Mónica Jardim/Margarida Costa Andrade, semelhantemente, referem: “Lê-se no n.º 2 do art. 1547.º que servidões legais são aquelas que, na falta de acordo, podem ser constituídas coercivamente mediante sentença judicial ou decisão administrativa. Isto quer dizer que uma servidão legal não resulta ipso jure da lei (caso resultasse seria uma restrição); ela está prevista na lei, mas tanto pode ser constituída voluntariamente, como coercivamente. É o caso paradigmático da servidão de passagem prevista no n.º 1 do art. 1550.º. Por seu turno, as servidões voluntárias são as que não podem ser constituídas coercivamente, mas “apenas” por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família (art. 1547.º, n.º 1)”[10].

António Menezes Cordeiro, comentando o disposto no artigo 1547, n.º 2 entende resultar da lei “que são legais aquelas que apenas “na falta de constituição voluntária” possam ser constituídas por sentença ou por decisão administrativa. Escapam a este universo as servidões derivadas de usucapião ou de destinação do pai de família”[11].

Pires de Lima/Antunes Varela entendem que aquela servidão“não é uma servidão legal”, mas, isso sim, “uma servidão voluntária, que se constitui no preciso momento em que os prédios ou as frações de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes”[12].

Rui Pinto/Cláudia Trindade sustentam que se trata de uma servidão “legal, no sentido em que a norma constitutiva do direito de servidão é de natureza legal”, mas uma servidão legal em sentido fraco: é constituída pela lei, mas pode ser afastada por vontade das partes. Assim, pese embora a natureza legal da sua fonte, não pode deixar de se considerar que a figura é ainda dominada pela autonomia das partes. Há, por isso, analogia entre a servidão constituída por destinação do pai de família e as servidões voluntárias”[13].

Rui Pinto Duarte, parece ter entendimento semelhante, ainda que não tão evidente: “Um caso especial de servidão legal (se é que a qualificação como tal é correta) é a chamada “servidão por destinação de pai de família” (artigo 1549) (...). Na oposição entre servidões legais e servidões voluntárias, nos termos em que a formulámos, a servidão por destinação de pai de família parece dever ser arrumada nas servidões legais - embora a sua constituição ande ligada a negócios jurídicos. É que o direito à servidão não nasce desses negócios, mas apenas por ocasião deles”[14].

A natureza jurídica da servidão por destinação do pai de família tem, essencialmente, um interesse dogmático, por duas razões: em primeiro lugar importará apurar o sentido distintivo (entre servidões legais e servidões voluntárias) imanente do Código Civil vigente;

em segundo lugar, no confronto com as demais servidões, legalmente previstas, melhor dito, previstas no Código Civil, a servidão por destinação do pai de família tem uma particularidade distintiva ou própria que não deve ser ignorada.

Assim, por um lado, as servidões legais são, todas elas, servidões coativas: emanam de um direito potestativo e podem ser impostas pelo titular do prédio dominante. Como, sintomaticamente, esclarecem Mónica Jardim/Margarida Costa Andrade, referindo-se à servidão (legal) prevista no artigo 1550, n.º 1, “o proprietário de um prédio que não tenha comunicação com a via pública, nem condições que a permitam estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio pode, por acordo com o seu vizinho, constituir uma servidão de passagem sobre o prédio rústico deste. Nesse caso a fonte do direito real é o negócio jurídico de constituição da servidão. Mas se o vizinho não aceitar a celebração do contrato, então aquele pode pedir ao tribunal a constituição coerciva da servidão de passagem. Neste caso, a fonte do direito real é a sentença onde se decide a constituição da servidão[15].

Já a servidão por destinação de pai de família não é uma servidão coativa, porquanto, manifestamente, não pode ser imposta. Por outro lado, e - pensamos - significativamente, esta servidão resulta diretamente da separação dos prédios, mas o que resulta é, exatamente, física e faticamente, a transformação de uma serventia numa servidão.

Nesse contexto, importará dizer que a situação de facto, ou a situação que os factos revelam, é igual, antes e depois da separação dos prédios, ou seja, apenas juridicamente se altera. Mas a serventia, ao servir prédios distintos do mesmo proprietário o que constitui é uma situação de facto reveladora de uma utilidade. Como o princípio nemine res sua servit afasta qualquer servidão sobre imóvel próprio, a serventia traduz-se numa gestão do espaço pelo proprietário único, ou seja, e dito de outro modo, é uma utilidade ou conveniência do - e da vontade - do proprietário de ambos os prédios (ou frações do mesmo prédio).

Salvo o devido respeito por melhor saber, caraterizar uma serventia é fundamental para se perceber o que seja uma servidão por destinação do pai de família. O proprietário de ambos os prédios pode constituir uma serventia onde bem entender e independentemente do eventual encrave de um dos prédios; pode, por exemplo, constituí-la, mesmo que o prédio que seria (futuramente) o prédio dominante tenha, já então, várias saídas para a via pública ou a saída, ainda necessária, não envolva um “excessivo incómodo ou dispêndio”.

A serventia, como decorre, é uma reacomodação do espaço físico, é uma conveniência. E a servidão, posterior, é a precisa manutenção da configuração física, anteriormente decidida pelo proprietário de ambos os imóveis ou frações.

Assim, a servidão por destinação do pai de família, não é, enquanto tal, uma servidão legal, já que não é uma servidão coativa, mas dogmaticamente pode não ser exatamente como as demais servidões voluntárias, embora comungue com estas determinadas opções legais, de que é exemplo significativo a sua não extinção por desnecessidade.

Pode dizer-se, então, e seguindo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.03.2022 [Relator, Conselheiro João Cura Mariano, dgsi] que “IV. Numa técnica paralela à que ocorre com a usucapião, na constituição do direito de servidão por destinação do pai de família, a lei transmuda uma determinada situação de facto composta por um encadeamento de atos voluntários numa situação jurídica, atribuindo um direito real de servidão, pelo que estamos perante um modo de constituição deste direito que escapa à dicotomia servidões legais/servidões voluntárias. V.

O cariz híbrido do modo de constituição deste direito justifica que a sua disciplina possa recolher, por analogia, soluções, quer no regime das servidões coativas, quer da autonomia de vontade que carateriza as servidões voluntárias” (sublinhado nosso).

O que nos parece evidente, no entanto, por tudo quanto antes foi dito, é que a servidão por destinação do pai de família não é uma “servidão em benefício de prédio encravado”, uma vez que esta (artigo 1550) representa a faculdade de o proprietário do prédio que não tenha “comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio” exigir passagem sobre os prédios rústico vizinhos” (sublinhados nossos). E é a estas servidões que a lei concede direito de preferência na alienação do prédio encravado (artigo 1555): “o proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem” (negrito nosso).

Certo que o preceito (artigo 1555) acrescenta “qualquer que tenha sido o título constitutivo”[16], mas, já se adiantou, a destinação por pai de família não é título constitutivo de uma servidão legal em benefício de prédio encravado[17]. O negrito antecedente pretende realçar, e em acréscimo, que estamos perante uma servidão legal de passagem já existente. Por isso, Pires de Lima/Antunes Varela referem que “O autor da ação de preferência não pode, portanto, limitar-se a alegar que se verificam os pressupostos de facto condicionadores do direito à constituição coerciva da servidão de passagem”. Tem de alegar e provar que a servidão se encontra efetivamente constituída”. Constituída, acrescentamos, a servidão de passagem coativa.

Ora, como também já se anotou, a servidão de passagem que permite o exercício da preferência só pode ser - e já estar - constituída, ou por acordo entre vizinhos (contrato) ou, na falta de acordo, por sentença. E parece-nos claro que a servidão por destinação do pai de família (transformação da serventia em servidão) não resulta de qualquer acordo ou de uma sentença.

Reconhecemos que que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça não parece ser unânime quanto ao entendimento que defendemos.

Efetivamente, no acórdão de 2.05.2012 [Processo n.º 1241/07.5TBFIG.C1.S1, Relator António Joaquim Piçarra, dgsi] sumaria-se o seguinte: “I - A servidão predial é um direito real de gozo sobre coisa alheia (ou direito real limitado), mediante o qual o dono de um prédio tem a faculdade de usufruir ou aproveitar de vantagens ou utilidades de prédio alheio (ius in re aliena) em benefício do seu, o que envolve correspondente restrição ao gozo efetivo do dono do prédio onerado, na medida em que este fica inibido de praticar atos suscetíveis de prejudicar o exercício da servidão. II - O critério decisivo diferenciador entre servidões legais e voluntárias reside exclusivamente na circunstância de as primeiras, ao invés do que acontece com as últimas, poderem ser impostas coativamente, sendo que, pela circunstância destas não terem sido impostas coercivamente, por terem os donos dos prédios servientes aceite voluntariamente a inerente sujeição, não perdem essa natureza. III - Do art. 1550.º do CC retira-se que, existindo encrave de um prédio, que tanto pode ser absoluto, se não tiver qualquer comunicação com a via pública, como relativo, se não tiver condições de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio ou a comunicação que tem com a via pública se mostrar insuficiente, o seu dono pode impor coativamente a passagem e a servidão daí resultante é considerada legal. IV - O art. 1555.º do CC faz depender o direito de preferência na alienação do prédio encravado de dois pressupostos essenciais: a) que o prédio do proprietário preferente esteja onerado com servidão legal de passagem, ou seja, sujeito ao regime de servidão imposta por lei, ao abrigo do regime do art. 1550.º do CC;

e, b) que a servidão de passagem esteja constituída, isto é, não bastará a situação de encrave e a possibilidade de exercício do direito de exigir a passagem; tem de haver já um título que legitime a passagem sobre o prédio do preferente para acesso ao prédio alienado. V - O conceito de servidão legal, para os fins previstos no art. 1555.º do CC, abrange as servidões constituídas por qualquer título, mas que, se não fosse a existência desse título, podiam ser judicialmente impostas, e não apenas as que tenham por título a sentença, concedendo-se, nessa medida, o direito de preferência aos proprietários de prédios onerados com o encargo legal de constituição de servidão, encontrando-se esta efetivamente constituída, qualquer que tenha sido o título, nomeadamente por usucapião”. (sublinhado nosso).

Note-se, no entanto, que o acórdão acabado de citar, não deixando de referir as servidões que “podiam ser judicialmente impostas”, refere-se a um caso concreto em que a servidão em causa foi constituída por usucapião e, por isso, é distinta da servidão constituída por destinação do pai de família, na medida em que a primeira exige uma posse prolongada durante determinado tempo[18].

Não se desconhece, também e mais significativamente, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.06.2010 [Relatora, Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, ECLI:PT:STJ: 2010:2370.04.2.TNVFR.S 1.7D], que o apelante cita em seu favor, e cujo sumário é, lapidarmente: “O proprietário do prédio onerado com uma servidão legal de passagem, constituída por destinação do pai de família, tem direito de preferência em caso de venda do prédio dominante”.

Com todo o respeito devido, não acompanhamos integralmente o sentido do acórdão que, para melhor entendimento, parcialmente transcrevemos: “Em termos práticos, e como decorre no n.º 1 do artigo 1550.º do Código Civil, é necessário, mas não suficiente, que o prédio se encontre encravado (no sentido dos n.ºs 1 e 2 deste mesmo artigo); para além do encrave, é imprescindível que a servidão tenha sido constituída em data anterior ao exercício do direito de preferência. Mas é irrelevante, para o efeito da atribuição do direito de preferência, o modo concreto como se constituiu a servidão legal de passagem (n.ºs 1 e 2 do artigo 1547 do Código Civil). O recorrente discorda desta afirmação, como se viu. No entanto, a relevância da situação de encrave e da constituição da servidão, por um lado, e a irrelevância do título constitutivo, por outro, é o que resulta da letra da lei e da sua razão de ser. É desde logo este o sentido que se retira da conjugação do n.º 1 do artigo 1555.º do Código Civil, quando se refere a qualquer título constitutivo, com os n.º 1 e 2 do artigo 1547.º, dos quais resulta que as servidões legais podem ser constituídas, “conforme os casos”, por sentença judicial ou por decisão administrativa, ou ainda por qualquer uma das formas previstas no n.º 1 (contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família). A distinção entre os dois números explica- se, naturalmente, pela circunstância de só poderem ser exercidas coativamente as servidões impostas por lei. E aponta diversos preceitos do regime das servidões legais que não são aplicáveis às servidões constituídas por destinação de pai de família, para apoiar a interpretação de que estas não podem ser consideradas servidões legais e, portanto, não são aptas a preencher os requisitos de atribuição do direito de preferência. No entanto, e para além de lhes ser aplicável o n.º 3 do artigo 1659.º do Código Civil[19] - as servidões constituídas por destinação de pai de família podem ser declaradas extintas por desnecessidade -, a insusceptibilidade de aplicação dos outros preceitos (que não do artigo 1550.º, nos termos já expostos) nada demonstra, já que preveem hipóteses que se não colocam, no caso. Ora é manifesto que a forma de constituição de uma servidão de passagem é irrelevante para averiguar se ocorre ou não a razão que levou a lei a reconhecer ao proprietário de um prédio onerado com uma servidão de passagem o direito de preferência, em caso de venda do prédio dominante. (...

) Justifica-se, assim, que a lei o reserve às situações que ela própria considera exigirem a servidão, com a consequente sobreposição de direitos reais; por isso o restringe, no n.º 1 do artigo 1555.º, às servidões legais. No caso de um prédio encravado, é pois a sua situação de encrave que justifica, primeiro, que se conceda ao seu proprietário o direito de constituir uma servidão de passagem sobre os prédios vizinhos e, depois, caso a servidão se constitua, que se compense os proprietários dos prédios onerados com a possibilidade de provocarem a extinção dessa oneração preferindo na venda do prédio dominante (mas já não na hipótese inversa). Mas é indiferente, neste quadro, o título constitutivo do direito de servidão” (sublinhado nosso).

Com todo o respeito, que se reafirma, discorda-se que uma servidão constituída por destinação de pai de família possa enquadra-se no disposto no artigo 1550 e não se acompanha o entendimento que vem feito do disposto no artigo 1547, n.º 2. Tenha-se presente que a exigência que transparece daquele primeiro normativo, e que legalmente possibilita a constituição da servidão legal de passagem, não se limita ao encravamento, mas também à circunstância de o estabelecimento de comunicação com a via pública acarretar um “excessivo incómodo ou dispêndio” para o proprietário do prédio (dominante); dito de outro modo, não é bastante que o prédio esteja (absoluta ou relativamente) encravado[20].

Por outro lado - e tal é relevante para o integral entendimento do que seja uma servidão por destinação do pai de família e da sua natureza (essencialmente) voluntária e não coativa (legal) entendemos que a mesma não pode ser extinta por desnecessidade, já que o n.º 2 do artigo 1569 abre uma exceção apenas para as servidões constituídas por usucapião[21].

Como quer que seja, revela-se fundamental no cotejo com o caso presente que, mesmo no entendimento do acórdão acabado de citar, o nascimento do direito de preferência, previsto no artigo 1555, pressupõe, tal como oportunamente se sublinhou, que a servidão legal esteja constituída (“caso a servidão se constitua”).

Das considerações acabadas de fazer podemos concluir, entre o mais, mas desde já, que:

1 - A servidão por destinação do pai de família é a transformação de uma serventia numa servidão, em razão da separação dos prédios, antes pertencentes ao mesmo proprietário.

2 - Ainda que não seja consensual a sua caraterização como servidão legal ou servidão voluntária, é indubitável que não estamos perante uma servidão coativa, como o é a servidão legal de passagem, prevista no artigo 1550, mesmo a admitir-se que aquela nesta se transforme.

3 - O direito de preferência previsto no artigo 1555, n.º 1 refere-se às servidões legais em benefício de prédio encravado (1550) constituídas por acordo (contrato) ou por sentença ou ainda - segundo alguma doutrina e jurisprudência - constituídas por usucapião.

4 - O exercício da preferência depende de, ao tempo do ato translativo da propriedade, da separação dos imóveis, já estar constituída uma servidão da natureza às previstas no artigo 1550.

Quanto à reapreciação da prova (impugnação da decisão relativa à matéria de facto) há que ter em conta, depois de tudo quanto ficou dito, que a mesma não teria de ter lugar, ou, dito de outro modo, revela-se um ato inútil, tendo em conta todas as soluções plausíveis de direito[22]. Com efeito, e isso resulta do texto da sentença, não há encravamento do prédio urbano, nem o autor alegou (e, por isso não podia prová-lo) que ao tempo da venda era juridicamente exigível pela titular do prédio urbano - a mãe do autor - a constituição (forçada) de uma servidão legal de passagem, descurando até - o que para nós releva - que, efetivamente, não estava constituída.

Sempre se diga, porque ouvimos a prova, aquando do primeiro acórdão e, por isso, repetimos essa audição, também pela insistência do apelante na constatação de o tribunal recorrido ter percecionado erradamente a localização da garagem, que, em nosso entender, não se justifica a alteração da decisão da matéria de facto, como pretendido.

A questão relevante prendia-se com a factualidade, dada como não provada, relativa ao prolongamento do caminho até à garagem dos rés-do-chão e à entrada principal; com o trânsito de veículos só ser possível, com normal comodidade, pelo aludido caminho (a serventia/servidão) a qual (ou o qual, caminho) visava o trânsito de acesso à garagem.

Ora, há que reconhecer, primeiramente, que a testemunha GG - diversamente do que terá percecionado o tribunal - se refere à localização da garagem no rés-do-chão.

No entanto, o tribunal conjugou este testemunho com a inspeção virtual que fez e, independentemente da sua errada perceção do depoimento, trata-se de um testemunho isolado, não conjugável com outros depoimentos e, acima de tudo sem, inequívoca caraterização temporal quanto ao uso do caminho para a finalidade do trânsito de veículos. E não existindo a figura da “servidão latente”, importa ter presente que a servidão (por destinação do pai de família) aqui em questão só existe desde dezembro de 2016, quando o prédio rústico foi doado ao recorrente, sendo irrelevante o que aconteceu nos 35 anos anteriores (facto n.º 33), pois a servidão deixou de existir em 2008 e até 2016 foi - a aceitar-se - uma “nova” serventia, ainda que igual fisicamente à antiga. Dito de outro modo, a confluência do caminho transitável por veículos só releva após dezembro de 2016 o que o depoimento não o esclarece. Por fim, a relevância dada ao documento n.º 9 parece esquecer que a referência é feita no plural (“caminhos”) e não, ou não apenas, do caminho em que se foi traduzindo a serventia/ servidão/serventia/servidão, à medida da alteração da titularidade dos prédios entre o autor/recorrente e a sua mãe/ré.

Assim, ainda que, repetindo, a alteração da matéria de facto em nada altere a solução jurídica da causa, sempre será de manter a factualidade dada como provada e não provada.

Note-se, por fim, e ainda a este propósito que a sentença é clara na improcedência da pretensão do apelante, independentemente da localização da garagem, quando escreve: “(...) não ficou provado que existisse uma garagem no rés-do-chão do edifício do prédio urbano (...) De resto, entendemos que aquele facto, mesmo que provado, não consentiria, sem mais, aquela conclusão, pois que sempre seria necessária a alegação e prova de que materialmente não era possível vencer o referido desnível com a abertura de uma comunicação entre o logradouro traseiro e lateral e a Rua ... ou de que, sendo materialmente possível, não permitiria a passagem sem excessivo incómodo ou dispêndio, o que não se verificou” (sublinhado nosso).

Pouco mais vemos a acrescentar.

A sentença reconheceu ao autor a oneração com uma servidão legal... por destinação do pai de família. Da leitura integral da sentença verifica-se, no entanto, que o tribunal considerou a servidão como voluntária. O sentido do legal não pode ser o de coativo ou, dito de outro modo, o recorrente não está onerado por uma servidão do artigo 1550, n.º 1.

Constata-se que, tendo o artigo 1555 por finalidade a desoneração do prédio serviente chega-se a um paradoxo probatório de o onerado insistir no encargo para de dele se livrar[23]. O paradoxo, se a expressão é permitida, só existe se se confundir dois tipos distintos de servidão: a legal/coativa (artigo 1550) e a servidão por destinação do pai de família (artigo 1549).

No caso presente não há, nem é exigível a constituição - melhor, não é constatável estar já constituída (naturalmente em benefício do urbano quando este, antes da venda e, porque separado desde fins de 2016, era propriedade da vendedora, mãe do autor) “a” servidão legal em benefício de prédio encravado (artigo 1550). É que, para além de tudo o mais, sempre ficou por provar - e antes, por alegar - que, independentemente do eventual encravamento do prédio urbano, o seu desencravamento, naquela ocasião temporal - acentue-se - exigisse excessivo incómodo ou dispêndio.

Em conformidade, e ainda que por razões jurídicas nem sempre coincidentes, mas complementares ou de maioria de razão, há que confirmar a sentença recorrida, improcedendo o recurso.

As custas do recurso são devidas pelo apelante, uma vez que decaiu - artigo 527, n.º 1 do CPC.

IV - Dispositivo

Pelo exposto, acorda-se na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso e, em conformidade, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Porto, 12.10.2026

José Eusébio Almeida

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

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[1] Negritos nossos.

[2] Com a seguinte motivação, inicialmente constante da sentença: “Quanto aos factos vertidos nos pontos 2, 13, 14, 15, 12 (sem a expressão “que executou, com exceção da localização da garagem nele prevista”), 21, 42 e 43 dos factos provados, os mesmos encontram-se plenamente provados (...) Quanto aos restantes factos controvertidos (deles se excluindo os já considerados como assentes no despacho saneador e neles se incluindo o remanescente do ponto 12 dos factos provados - a expressão “que executou, com exceção da localização da garagem nele prevista” -), o tribunal baseou a sua convicção na análise crítica, à luz das regras da experiência comum e critérios de normalidade, de todos os documentos juntos, das declarações de parte prestadas pelo réu, de todas as testemunhas ouvidas e da inspeção virtual do local, com reconstituição histórica, que se encontra retratada na ata de julgamento de 28/11/2024. Ora, os factos apurados nos pontos 16 a 20 e 22 a 41 dos factos provados resultam dos depoimentos das testemunhas GG e JJ, pessoas que demonstraram ter conhecimento dos factos em questão, tendo razão de ciência para tal, dado que conhecem bem o local em causa nos autos, a primeira porque mora ali há 42 anos e a segunda também porque também ali vive desde pequena, sendo certo que os seus depoimentos mostram-se corroborados pela imagem aérea do Google e pela fotografia juntas aos autos pelo autor através do requerimento de 29/11/2023, com a referência 47286523, pelas fotografias juntas com a réplica, pela certidão junta aos autos através do requerimento de 15/11/2024, com a referência 50476869, pela mencionada inspeção virtual ao local e sua constituição histórica (cfr. ata de julgamento de 28/11/2024), pelo teor das escrituras públicas juntas com a petição inicial e pelo documento doc. 9, designadamente a planta a ele anexa, junto através do já referido requerimento de 29/11/2023, com a referência 47286523. Por outro lado, os referidos depoimentos, e bem assim os documentos citados, não foram infirmados, de forma séria, por qualquer outro meio de prova e tudo o que, em contrário tenha sido dito, é frontalmente contrário à realidade que resulta da análise conjunta da documentação citada. Acresce que, resultando inequívoco da planta da cave, do rés-do-chão e do andar, respeitante ao projeto de reconstrução e ampliação do edifício implantado no prédio urbano melhor identificado nos factos provados, planta esta que integra a referida certidão junta aos autos através do requerimento de 15/11/2024, que a localização da garagem aí prevista se situava ao nível do rés- do-chão e não da cave, onde se previa uma loja de arrumos e um lagar, a verdade é que das imagens constantes do citados documentos e dos depoimentos das testemunhas GG e JJ resulta demonstrado que o pai do autor, nessa parte e apenas nessa parte, não executou a garagem no rés-do-chão, mas sim na cave. (...) Dos elementos objetivos vertidos naqueles documentos, com especial relevância para declaração vertida no título de aquisição que constituiu o documento doc. 9 no sentido de “sobre o referido prédio permanecem os usos e costume relativamente a caminhos existentes à data da presente escritura de compra e venda”, declaração que só aos primeiros réus, enquanto compradores, interessava, e da realidade inequívoca existente no local ao longo dos tempos no que ao caminho respeita, extrai-se, com toda a probabilidade e de acordo com as regras da experiência comum e o padrão do homem médio, o facto vertido no ponto 44 dos factos provados, sendo inverosímil a versão que, a este respeito, foi relatada pelo réu em sede das declarações de parte que prestou (cfr. art. 351.º do CC). (...) No tocante ao facto vertido no ponto 51 dos factos provados, o seu apuramento resulta inequivocamente do documento n.º 9 junto através do já referido requerimento de 29/11/2023, com a referência 47286523 (cfr. cláusula segunda). (...) No que diz respeito aos factos vertidos nos pontos 52 a 54 e 56 a 61 dos factos provados, o seu apuramento resulta dos depoimentos das testemunhas RR, PP, SS, TT e VV, pessoas que efetuaram obras na casa em causa nos autos, contratados pelo primeiro réu (...) Porém, dos referidos depoimentos resulta uma caracterização genérica das referidas obras (...) O apuramento do facto descrito em 62 dos factos provados resulta das já mencionadas inspeção virtual e reconstituição histórica realizadas. Quanto aos demais factos não provados, cuja motivação não resulte já de tudo quanto ficou exposto, o seu não apuramento resulta, em alguns casos, da ausência ou insuficiência da prova produzida para os revelar e, em outros casos, da prova do seu contrário (...)”.

[3] José Andrade Mesquita, Direitos Pessoais de Gozo, Almedina, 1999, págs. 50751.

[4] Armando Triunfante, Lições de Direitos Reais, 2.ª Edição (revista, atualizada e aumentada), Almedina, 2024, pág. 446.

[5] A. Santos Justo, Manual de Direito Privado Romano, 4.ª Edição, Petrony, 2026, pág. 347. Do mesmo autor, Direitos Reais, 8.ª Edição, Quid Juris, 2023, págs. 462/463.

[6] Francisco Liberal Fernandes, Direitos Reais - Elementos Didáticos, GestLegal, 2024, pág. 349.

[7] Direito Civil - Reais, 4.ª Edição Refundida, Coimbra Editora Limitada, 1983, pág. 452.

[8] Dando nota da controvérsia doutrinária, Maria Elisabete Ferreira, Comentário ao Código Civil - Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, 2021, pág. 710.

[9] Raimundo Chaves Neto, Lições Práticas de Direitos Reais, Almedina, 2026, pág. 130.

[10] Direito das Coisas - Seis Temas, Seis Textos, GestLegal, 2025, pág. 133.

[11] Código Civil Comentado - IV - Direito das Coisas, CIDP/Almedina, 2024, pág. 791. O autor conclui semelhantemente em extenso Parecer publicado na Coletânea de Jurisprudência, Ano XVII - 1992, Tomo I (Servidões legais e direito de preferência) págs. 63 e ss., onde escreve, a pág. 78, que “o artigo 1547.º/2 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de admitir a constituição de servidões legais por contrato ou testamento ou, na sua falta, por sentença judicial ou por decisão administrativa. O esquema de servidões legais não é, pela lei vigente, alargado ás constituídas por usucapião e por destinação de pai de família, numa asserção que vai ao encontro dos princípios gerais importantes que lograram consagração constitucional”.

[12] Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª Edição Revista (Reimpressão) com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora Limitada, 1987, pág. 635.

[13] Código Civil Anotado, Volume II (Coord. Ana Prata), 2.ª Edição, Almedina, 2022, pág. 418.

[14] Curso de Direitos Reais, 4.ª edição revista e aumentada, Principia Editora, 2020, págs. 318/319.

[15] Direito das Coisas - Seis Temas... loc. cit., nota 34.

[16] Como referem Rui Pinto/Cláudia Trindade (que, como referido em nota anterior, consideração a servidão constituída por destinação do pai de família uma servidão com analogia às servidões voluntárias ou servidão legal em sentido fraco) “Pese embora a expressão qualquer que tenha sido o título constitutivo, constante do n.º 1, o direito de preferência previsto no presente artigo apenas é concedido aos proprietários de prédios onerados com servidões legais de passagem, e já não aos proprietários de prédios onerados com servidões voluntárias de passagem.

Para além da inserção sistemática do preceito relativo às servidões legais e na secção referente às servidões legais de passagem, para a sua interpretação é essencial a circunstância de apenas as servidões legais de passagem (e de águas) serem impostas por lei e poderem ser constituídas coativamente, por meio de decisão judicial ou administrativa, caso o não sejam voluntariamente. A finalidade da norma constante do n.º 1 é conceder a quem foi obrigado à constituição da servidão uma forma de desoneração (...)” - Código Civil Anotado, Volume II... cit. pág. 426.

[17] O que não invalida que a servidão por destinação do pai de família “se transforme” na servidão prevista no artigo 1550, como alguma doutrina esclarece e alguma jurisprudência consente. Trata-se, no entanto, de outro título. Menezes Cordeiro (Código Civil Comentado... cit., pág. 795) diz-nos, a propósito: “Note-se que, mesmo havendo outro título de constituição (contrato, usucapião ou destinação do pai de família), a servidão daí decorrente é considerada legal ou coativa, se se enquadrar na moldura do 1550” (sublinhados nossos). Note-se que o mesmo autor é esclarecedor quando, mais adiante e na mesma obra citada (Código Civil Comentado... cit., pág. 800), de molde semelhante ao que já resulta do entendimento referido anteriormente (nota 16) entende que a preferência prevista no artigo 1555 não deve ser alargada “às servidões derivadas de usucapião ou de destinação do pai de família: não são, tecnicamente, “legais”” (sublinhado nosso).

[18] Concordando com o entendimento de a letra do artigo 1555 compreender a usucapião (mas não referindo a destinação do pai de família) e, por isso, com o acórdão citado refere Henrique Sousa Antunes (Direitos Reais... cit., pág. 472, nota 851): “Julga-se errado restringir o exercício do direito de preferência às hipóteses em que a servidão legal encontra o seu título constitutivo no acordo das partes, numa sentença judicial ou numa decisão administrativa (de acordo com o artigo 1547.º, n.º 2). A letra do artigo 1555.º parece compreender, ainda, a usucapião, conferindo relevância à existência de uma factualidade que submete o prédio à servidão. Em sentido diverso do entendimento que propomos, ver o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de fevereiro de 1994 (Processo n.º 84430, Relator: Santos Monteiro). Encontramos, porém, apoio no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23 de fevereiro de 1999 (Processo n.º 125/98, Relator: Pires da Rosa) e nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 2002 (Processo n.º 4187/01. Relator: Abílio Vasconcelos e de 2 de maio de 2012 (Processo n.º 1241/07.5TBFIG.C1.S1. Relator: António Joaquim Piçarra)”.

[19] Revela-se manifesto o simples lapso constante do acórdão, que em nada invalida a compreensão de quanto ali foi entendido. Pretendeu escrever-se 1569 e não 1659.

[20] Como refere Isabel Menéres Campos, Comentário ao Código civil... cit., pág. 713, “Sendo a servidão predial um encargo, a sua constituição implica sempre restrição ou limitação ao direito de propriedade e ao gozo efetivo do prédio serviente pelo seu proprietário, pelo que se exige que se trate de um incómodo ou dispêndio excessivos, que caberá ao proprietário do prédio dominante demonstrar para poder exercer o seu direito de constituir servidão. A lei estabelece como requisito que haja um claro excesso, que torne inexigível o sacrifício do dono do prédio dominante e justificado o encargo que irá sofrer o serviente”.

[21] Neste sentido, entre outros, Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado... cit., págs. 676/677; Acórdão do Tribunal Constitucional de 9.12.2010, Processo n.º 535/10, Relator, Conselheiro Vítor Gomes [(...) o que se apresenta é um conflito de pretensões que o legislador solucionou de modo não arbitrário. Não vingaram sugestões no sentido de estender o regime dos n.ºs 2 e 3 do artigo 1569.

º do Código a todas as servidões que se tornem desnecessárias. Embora logicamente pudesse justificar-se a extinção de todas as servidões que se tornem desnecessárias, há diferença entre servidões constituídas por usucapião ou servidões legais e as servidões voluntárias. Como lembram Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2.ª ed., p. 676, o legislador entendeu que estender indiscriminadamente a essas servidões o princípio do n.º 2 equivalia a abrir a porta a difíceis problemas de interpretação dos negócios jurídicos, com risco de soluções contrárias à vontade das partes. Para mais, havendo a regra da extinção pelo não uso, julgou-se mais prudente não ir além dos limites da solução já consagrada na Reforma de 1930 ao Código anterior]; Isabel Menéres Campos, Comentário ao Código Civil... cit., págs. 740/741 e ainda Armando Triunfante (Lições de Direitos Reais, 2.ª Edição, Almedina, 2024, págs. 468/469): 2ª servidão constituída por destinação do pai de família tem sido considerada voluntária, pela nossa jurisprudência, pois assentaria num facto voluntário, do titular de ambos os prédios. Esse facto voluntário pode ser, dependendo da posição seguida, o estabelecimento pelo titular, de uma serventias demonstrada através de sinais visíveis e permanentes (pelo menos na não remoção desses sinais) e na não oposição á constituição da servidão. Esta classificação é importante, uma vez que, sendo voluntária, não pode ser extinta por desnecessidade (art. 1569.º, n.º 2 e n.º 3)”.

[22] Como refere Carlota Spínola (O Segundo Grau de Jurisdição em Matéria de Facto no Processo Civil Português, AAFDL Editora, 2022, pág. 44) “o TR está eximido do exercício do dever de modificabilidade da decisão de facto nas situações de irrelevância processual que ficam, por conseguinte, excluídas do campo de aplicação do art. 662.º. Esta constatação lapalissiana baseia-se no princípio da limitação dos atos expressamente previsto no art. 130.º, enquanto manifestação dos princípios da celeridade e da economia processual, acolhidos nos arts. 2.º/1 e 6.º/1”.

[23] Citamos, novamente, Menezes Cordeiro, ao comentar o disposto no artigo 1555 (Código Civil Comentado... cit., pág. 800): “A servidão [quereria ter-se dito, a preferência] a favor do titular onerado com a servidão legal de passagem visa (1) pôr fim à situação de encrave, sempre desadequada, em termos sócio-económicos; (2) pôr igualmente cobro a uma servidão imposta, fonte de conflitos, reais ou potenciais, entre os titulares envolvidos” (sublinhados nosso).