Processo 0155/11.9BESNT

Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1 – RELATÓRIO

A Câmara Municipal de Cascais, vem recorrer para este Supremo Tribunal da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela A………… Portugal, S.A, melhor identificada nos autos, contra a decisão de indeferimento da reclamação graciosa, da liquidação da taxa de ocupação de via pública, emitidos pelo Município de Cascais, relativos ao ano de 2007, no valor global de 127.238,00 euros.

Inconformada com o assim decidido, apresentou as respectivas alegações que resumiu nas seguintes conclusões:

«A. A questão de direito aqui em causa é de simples e precisa delimitação, prendendo-se com saber se a partir da entrada em vigor da Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro, a aplicação da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) prevista no artigo 106.º afasta a aplicação da taxa municipal de ocupação do domínio público

B. Censura-se a sentença do Tribunal a quo por esta ter acolhido o entendimento de que o constante “na Lei n.º 53-E/2006, de 29/12, no que se refere aos operadores económicos que se dediquem às comunicações eletrónicas não se lhes aplica” e o de que “a norma de incidência especial instituída pela Lei n.º 5/2014, de 10 de fevereiro, não poderá ser sobreposta por norma de incidência geral, razão pela qual, não é possível manter os dois regimes em simultâneo, tal como vem defendido pelo município de Cascais, pelo que a liquidação da Taxa de Ocupação da Via Pública não se afigura legal neste desiderato”.

C. A autonomia financeira das autarquias locais, na vertente da arrecadação de receitas próprias, obrigatórias — tais como sejam as provenientes da criação e cobrança de taxas municipais pelo aproveitamento de bens do domínio público municipal por parte dos particulares — não pode, de modo algum, ser coarctada ou restringida legalmente.

D. Por isso, censura-se o entendimento de que o aproveitamento do espaço público, no caso em concreto (em 2007) só podia ser cobrado através da TMDP por se tratar de uma norma de incidência especial e que não se tratava apenas de uma opção a favor dos municípios, o que impede o ora Recorrente, relativamente ao ano de 2007 e mediante a existência de incidência tributária efetiva, de liquidar a taxa de ocupação de via pública que é sua receita própria e obrigatória, é inconstitucional, por ofender os termos do artigo 238.º, n.º 3 da Constituição.

E. Sendo que o erro de direito em que a sentença a quo incorre nesta sede se deve ao facto de ter aderido ao argumento falacioso de que o município não podia liquidar outra taxa que não a TMDP em virtude da Lei n.º 5/2005, de 10 de Fevereiro, por não ter tido em conta o poder tributário dos municípios e o próprio enquadramento Comunitário e Nacional da TMDP então vigente, o qual claramente não impunha que a tributação do benefício em causa pudesse ocorrer apenas por via da TMDP.

F. Em 2007 a lei vigente em momento algum impunha que a tributação do tipo de realidades aqui subjacente tivesse que ser feito por via da TMDP, implicando a revogação tácita das taxas constantes de outras normas regulamentares, mormente da taxa de ocupação da via pública aqui em causa.

G. É manifesto ter incorrido a sentença a quo em de direito, razão pela qual deverá ser revogada mantendo-se o acto de liquidação, da taxa de ocupação da via pública relativo a 2007.

H. A apreciação da questão de direito preconizada pelo Tribunal a quo começou a incorrer em erro a partir do momento em que não atendeu devidamente ao enquadramento das taxas de ocupação da via pública que levaram à emissão das liquidações subjacentes, bem como da TMDP no âmbito dos poderes tributários das Autarquias Locais.

I. Uma vez que, nos termos do artigo 24º do «Regulamento e Normas de Cobrança e Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara de Cascais para 2007», pelo licenciamento aqui em causa era devida uma taxa de ocupação da via pública, aplicável por armário de distribuição instalado nos termos do disposto no artigo 81º, n.º 2.1 da «Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara de Cascais para 2007».

J. Procedendo ao devido enquadramento do poder tributário do município, comece-se por referir que, de acordo com o estabelecido no artigo 4º, n.º 2 da LGT e 19.º, alínea c) da LFL’98 a taxa de ocupação da via pública, tal como a sua denominação indicia, constitui a contrapartida do aproveitamento pela «A…………, S.A.» do espaço público municipal na prossecução da sua atividade económica particular.

K. O momento de tributação foi também o correto de acordo com o estabelecido no artigo 23.º, n.º 1, 2.ª parte do «Regulamento e Normas de Cobrança das Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal de Cascais para 2007, pelo que a taxa de ocupação da via pública referente ao ano de 2007 é devida pela «A…………, S.A.» e foi corretamente liquidada.

L. Pelo que estando as normas regulamentares em causa legitimadas ao abrigo da então vigente LFL’98, sempre se terá que admitir que a cobrança das taxas foi legal, atento o facto de nada existir na Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro no ano 2005 que restringisse os comandos estabelecidos pela LFL, tendo a Lei em questão de forçosamente ser conjugada com esta última.

M. Por outro lado, com a aprovação da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002 (Diretiva-Autorização), transposta para o ordenamento português com a aprovação da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Eletrónicas), pretendeu-se instaurar um mercado comunitário de serviços e redes de comunicações eletrónicas através da harmonização e simplificação das regras e condições de autorização da respetiva oferta.

N. Todavia, a Diretiva-Autorização e a Lei das Comunicações Eletrónicas, ao criar a TMDP, não impõem aos Estados-Membros a criação de uma taxa de determinado modelo ou com determinada estrutura; aliás, não impõem sequer a criação de qualquer taxa, antes permitindo a sua criação aos municípios.

O. Como tal, é claro que diplomas não obrigavam à tributação, por parte dos municípios, da utilização do domínio público com a instalação de estruturas e equipamentos de comunicações eletrónicas única e exclusivamente por meio da TMDP, de molde que, optando, os municípios por não aprovar/liquidar/cobrar a TMDP, nada impedia, no período a que se reportam as liquidações em causa, a tributação da mesma realidade através de outra taxa municipal.

P. A opção por parte dos municípios em lançar mão das taxas que já haviam sido criadas, para efeitos da tributação da ocupação, da via pública não poderia apenas implicar a dupla tributação da mesma realidade com recurso simultaneamente à TMDP e a outra taxa municipal — o que, efetivamente, nunca sucedeu in casu como se provou.

Q. O município nunca liquidou nem cobrou simultaneamente a TMDP e a taxa de ocupação da via pública a nenhuma entidade e, por isso, também não o fez à «A…………, S.A.».

R. Perante o enquadramento legal em vigor à data dos factos — i.e., em 2007 — é cabalmente claro que a cobrança da TMDP era opcional e podia ser preterida em favor de uma outra taxa municipal pré-existente razão pela qual o município liquidou a taxa de ocupação da pública e apenas esta.

S. Só essa atuação pode ser considerada consentânea com o princípio da indisponibilidade dos créditos tributários consagrado no artigo 30.º, n.º 2 da LGT.

T. E é nesse sentido que a jurisprudência do STA se tem pronunciado ao negar a legalidade da liquidação da taxa de ocupação da via pública aos municípios que tenham aplicado e cobrado a TMDP aos contribuintes.

U. Pelo que, verificada a incidência, não podia o município deixar de liquidar a taxa de ocupação de via pública, sob pena de cometer uma ilegalidade ao perdoar um tributo a uma entidade, mais a mais a uma entidade privada, na medida em que, como sobejamente referido, em momento algum liquidou a TMDP.

V. O artigo 12.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, que vem determinar que os municípios que optem por não cobrar a TMDP não podem cobrar, em sua substituição, qualquer outra taxa municipal apenas entrou em vigor apenas em 22 de Maio de 2009, mais de dois anos corridos sobre os factos em discussão nos presentes Autos.

W. A regra introduzida por este diploma tinha por escopo evitar situações de dupla tributação do mesmo benefício, pelo que o legislador, por razões de ordem pragmática, optou pela solução mais prática de, pura e simplesmente limitar a tributação das realidades em causa apenas por via da TMDP.

X. Consequentemente, está coberta pelo manto da legalidade a atuação do município in casu ao liquidar a taxa de ocupação da via pública, estando igualmente demonstrado o erro de direito da sentença a quo.

Y. O entendimento de que o artigo 12.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio tem uma natureza meramente interpretativa sempre desembocaria numa injusta e desproporcionada situação de dupla não tributação da «A…………, S.A.», restringindo intoleravelmente o poder de tributar do município e o dever de suportar tributação da entidade em causa sem que nenhum elemento axiológico o justifique, gorando igualmente os fins do legislador

com a introdução do aludido artigo em 2009, que passavam por evitar situações de dupla tributação e não por potenciar situações de dupla não tributação, estando nessa medida claramente vedado ao abrigo do corolário da interpretação sistemática que se extrai do artigo 11.º da LGT e do artigo 9º do Código Civil.

Z. De facto, sendo inegável a existência de uma prestação efetiva, torna-se assim incontornável a necessidade e a justiça da exigência da correspondente compensação e nem a aprovação do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, mais concretamente do disposto no seu artigo 12.º, n.º 2, poderá obstar a que qualquer município obtenha a justa compensação pelas prestações públicas que disponibiliza às entidade privadas.

AA. Não pode, portanto, manter-se na ordem jurídica a sentença a quo, no sentido de, relativamente a 2007 só poder ser cobrada a TMDP, uma vez que (1) em 2007, ainda não estava em vigor o artigo 12.º, n.º 2 do Decreto- Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, o qual dispõe de natureza inovadora; (ii) não houve lugar in casu a qualquer dupla tributação, não tendo a «A…………, S.A.» suportado qualquer tributo em virtude do aproveitamento do domínio público de Cascais e, (iii) verificava-se a incidência da taxa de ocupação da via pública; sendo que só esta solução é consentânea com os corolários de interpretação normativa vigentes.

Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença a quo na sua totalidade e sendo ordenada a manutenção do ato de liquidação da taxa de ocupação da via pública relativo a 2007.»

Foram apresentadas contra alegações com o seguinte quadro conclusivo:

1. O presente Recurso foi interposto da douta Sentença proferida no âmbito do processo de impugnação judicial nº 155/11.96ESNT, que correu termos na Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em que a RECORRIDA impugnou os actos de liquidação da TOVP, emitidos pela CÂMARA MUNICIPAL DE CASCAIS, com referência ao ano, de 2007, no valor total de € 127.238,00 (cento e vinte e sete mil, duzentos e trinta e oito euros) e, bem assim, o Despacho do Senhor Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, de 10 de Dezembro de 2010, que indeferiu a Reclamação Graciosa apresentada contra os referidos actos de liquidação.

II. A referida Sentença sob análise ancora a sua decisão na jurisprudência do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, que reproduz: “A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Eletrónicas aprovada pela Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxa-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza designadamente através de taxa de ocupação/utilização do solo municipal com obras necessárias a implantação de infra-estruturas ou equipamentos”.

III. Contra esta decisão, o Recorrente interpôs o presente Recurso, sustentando, desde logo, que “(…) dúvidas não restam pois de que de forma alguma se encontra vedada ao município criação, liquidação e cobrança de taxas pela ocupação das domínios público e privado municipais com quaisquer equipamentos ou utilidades particulares desde que observados os respetivos pressupostos nomeadamente de incidência.

IV. De igual modo entende o RECORRENTE “(…) que o erro de direito em que a sentença a quo incorre nesta sede se deve ao facto de ter aderido ao argumento falacioso de que o município não podia liquidar outra taxa que não a TMDP em virtude da Lei nº 5/2005 de 10 Fevereiro, por não ter tido em conta o poder tributário dos municípios e o próprio enquadramento Comunitário e Nacional da TMDP então vigente, o qual claramente não impunha que a tributação do benefício em causa pudesse ocorrer apenas por via da TMDP.

V. Mais dizendo que “(…) o que se pretendeu com o artigo 12.º, nº 2 do DL n.º 253/2009 de 23 de Maio não foi clarificar mas sim encontrar uma solução pragmática para um problema concreto por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto e dissuadir abusos. Nessa medida a alteração legislativa teve um conteúdo inovador, visto que o que anteriormente era uma faculdade quanto à tributação do direito de passagem por forma a evitar abusos com duplicações de taxas, converteu-se na única forma possível de tributação dessa realidade concreta.”

VI. Por fim o RECORRENTE sustenta, ainda, que “(…) a autonomia financeira das autarquias locais, na vertente da arrecadação de receitas próprias obrigatórias - tais como sejam as provenientes da criação e cobrança de taxas municipais pelo aproveitamento de bens do domínio público municipal o parte dos particulares - não pode, de modo algum ser coarctada ou restringida legalmente. Pelo que considerar que o aproveitamento do espaço público no caso concreto (em 2006) só podia ser cobrado através da TMDP que não se tratava apenas de uma opção a favor dos municípios impede o ora Recorrente relativamente ao ano de 2006 e mediante a existência de incidência tributária efetiva, de liquidar a taxa de ocupação de via pública que é sua receita própria e obrigatória por inconstitucional por ofender os termos do artigo 238.º nº 3 da constituição.

VII. No entendimento da RECORRIDA, a Sentença objecto de recurso deve ser confirmada, por ser manifestamente adequada e, em consequência devem os actos de liquidação aqui em crise ser anulados, uma vez que são ilegais em virtude da violação do Direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro — Lei das Comunicações Electrónicas —, uma vez que, para além da Taxa Municipal de Direitos Passagem (TMDP), mais nenhuma taxa municipal pode ser liquidada às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pelo direito de instalação dos seus recursos e equipamentos no domínio público e privado municipal.

VIII. A regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo e bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas Directivas comunitárias nomeadamente na Directiva quadro a Directiva n.º 2002/21/CE — e na Directiva — a Directiva n.º 2002/21/CE — que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva nº 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1° da Directiva n° 2002/20/CE),

IX. De acordo com o disposto no artigo 11.º da Directiva os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras

entidades).

X. Ora estas taxas, previstas especificamente no artigo 13.º da Directiva autorização, são únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da Directiva de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o nº 1 do artigo 46.º do Tratado (…)”.

XI. A alínea b) do nº 1 do artigo 24.º da Lei nº 5/2004 de 10 de Fevereiro, em concretização do disposto no artigo 11.º da Directiva-quadro, estabelece direitos de passagem, às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, nos termos seguintes: “Às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público é garantida a) (…); b) O direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos.”

XII. Por seu turno, o artigo 106º da citada Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, instituiu, ao abrigo do disposto no art.º 13.º da Directiva autorização (directiva 2002/20/CE, de 7 de Março) à Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP), em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de demais equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal (cfr. n.º 2 do artigo 106.° da Lei nº 5/2004 de 10 de Fevereiro).

XIII. Esta taxa é “determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município” (cfr alínea a) do n° 2 do artigo 206 ° da Lei nº 5/2004), cujo valor máximo não pode ultrapassar 0,25% sobre o montante dessas facturas (cfr. alíneas a) e b) do n° 2 do artigo 106º da Lei n.º 5/2004).

XIV. O Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, que aprovou o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, veio clarificar — contrariando o entendimento sustentado pelo RECORRENTE — que, neste âmbito, não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações.

XV. Do preâmbulo deste diploma, resulta expressamente, que “nos termos da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, o direito de utilização do domínio público para a implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, através de procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios e adequadamente publicitados (…) No que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei das comunicações electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004 de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas das outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto”.

XVI. Nas suas Alegações de Recurso, o RECORRENTE defende o entendimento segundo o qual “(…) o que se pretendeu com o artigo 12º, nº 2 do DL nº 253/2009 de 21 de Maio não foi clarificar mas sim encontrar uma solução pragmática para um problema concreto, por forma a evitar abusos com duplicações de taxas relativas ao mesmo facto e dissuadir abusos. Nessa medida, a alteração legislativa teve um conteúdo inovador, visto que o que anteriormente era uma faculdade quanto à tributação do direito de passagem por forma a evitar abusos com duplicações de taxas, converteu-se na única forma visível de tributação dessa realidade concreta.”

XVII. Sucede que, num processo semelhante em que se discutiu a ilegalidade (abstracta) da liquidação a uma empresa de comunicações electrónicas de TOVP do ano de 2004, foi invocado que a redacção do art 106.º, na sua versão original (antes da entrada em vigor do referido Decreto-Lei n.º 123/2009), comportava a possibilidade de opção pela liquidação de TOVP, em vez da TMDP.

XVIII. Esta interpretação foi, então, expressamente afastada pelo Supremo Tribunal Administrativo, propugnando que: “Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso sub judice pois que análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativos do elemento sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada. Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada desta secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, e de 01.06.2011, recurso 179/11. Trata-se de Jurisprudência que também aqui se acolhe por com a respectiva e proficiente fundamentação concordamos integralmente.

XIX. Daí que se conclua que, a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não Ihes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza (cfr. - Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, nos processos nº 0864/11, de 06-06-2012 e n.º 0363/10, de 06-10, de 06-10-2010.

XX. Em face do exposto, sendo a douta Decisão objecto do presente recurso, tecnicamente perfeita, contendo a fundamentação adequada para a decisão proferida e revelando ponderação e imparcialidade na forma como decidiu as questões suscitadas, não poderá merecer qualquer censura, ao contrário do alegado pelo RECORRENTE.»

O Ministério Público emitiu parecer com o seguinte conteúdo:

«Objecto do recurso: sentença declaratória da procedência de impugnação judicial deduzida contra decisão de indeferimento de reclamação graciosa apresentada contra liquidação de taxa de ocupação da via pública (ano 2007) no montante de € 127 238,00.

FUNDAMENTAÇÃO

Questão decidenda: legalidade da liquidação da taxa de ocupação da via pública para instalação de infraestruturas necessárias à implantação de redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em detrimento da taxa municipal de direitos de passagem (TMDP).

1. A questão supra enunciada foi apreciada pelo STA-SCT em acórdãos que permitiram a formação de jurisprudência consolidada, a qual deve ser mantida pela proficiência da fundamentação e por observância do princípio da interpretação e aplicação uniformes do direito (art.8º nº 3 CCivil/ acórdãos 6.10.2010 processo nº 363/10; 30.11.2010 processo nº 513/10; 12.01.2011 processo nº 751/10; 1.06.2011 processo nº 179/11; 12.10.2011 processo nº 631/11; 2.05.2012 processo nº 693/11; 27.05.2012 processo nº 428/12; 2.05.2012 processo nº 693/11; 14.06.2012 processo nº 281/12; 30.04.2013 processo nº 1321/12; 6.03.2013 processo nº 716/11; 22.04.2015 processo nº 192/15; 27.04.2016 processo nº 1629/15).

Culminando esta linha jurisprudencial o STA Pleno SCT pronunciou-se sobre a questão nos acórdãos 29.03.2017 (processo nº 1091/16) e 3.05.2017 (processo nº 1092/16), cujo sumário se transcreve:

1. A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza;

2. Consequentemente, é ilegal a liquidação de taxa municipal de ocupação da via pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à ampliação de redes de televisão por cabo.

2. Consideração complementar

- o DL nº 123/2009, 21 maio clarificando o regime plasmado na Lei nº 5/2004, 10 fevereiro proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do art.106º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada pela Lei nº 5/2004,10 fevereiro, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (preâmbulo do diploma; arts. 2º al. a) e 12º nºs 1 e 2);

CONCLUSÃO

O recurso não merece provimento.

A sentença impugnada deve ser confirmada.»

2 - Fundamentação

O Tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto:

a) A Impugnante, dedica-se à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma (cfr. acordo, resultando do invocado nos autos, por ambas as partes, sendo facto público e notório);

b) A Impugnante foi notificada para proceder ao pagamento dos actos de liquidação das taxas de ocupação da via pública, referentes ao ano de 2007, no valor global de 127.238,00euros, referentes a “armários para …………” (cfr. documentos n.º 3 a 9 juntos com a PI, de fls. 65 e ss. do SITAF);

c) Em 17/05/2007, a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra os actos de liquidação a que se refere a alínea anterior (cfr. reclamação, a fls. 67 e ss. dos autos, numeração do SITAF);

d) Através de ofício n.º 4310, de 21/01/2011, foi a Impugnante notificada de que, por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, de 10.12.2010, foi indeferido o pedido de reclamação graciosa (cfr. ofício a fls. 57 dos autos, numeração do SITAF);

3- Fundamentação de direito:

Para julgar procedente a impugnação a decisão sob recurso expressou a seguinte fundamentação jurídica que se apresenta por extracto:

(…) Nos presentes autos, a Impugnante vem sindicar a legalidade dos actos de liquidação das taxas de ocupação da via pública, referentes ao ano de 2007, emitidos pelo Município de Cascais, assacando aos actos diversos vícios:

- Ilegalidade do acto de liquidação da taxa de ocupação da via pública;

- Falta de fundamentação das referidas liquidações;

- Preterição de formalidade legal essencial, por falta de audição prévia;

- Caducidade do direito de liquidação;

- Falta de audição prévia à decisão da reclamação graciosa;

Começamos por conhecer da questão da ilegalidade da liquidação da taxa de ocupação da via pública, em face da criação da Taxa Municipal do Direito de Passagem.

As taxas em geral, têm subjacente a prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, conceito que é acolhido pelo artigo 4º da Lei Geral Tributária.

O Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (RGTAL), aprovado pela Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, dispõe no seu artigo 3.º:

“As taxas das autarquias locais são tributos que assentam na prestação concreta de um serviço público local, na utilização privada de bens do domínio público e privado as autarquias locais ou na emoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, quando tal seja atribuição das autarquias locais, nos termos da lei.”

Em matéria de incidência objectiva, dispõe o artigo 6º do RGTAL que “as taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, (…) designadamente pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal (…).”

Por sua vez, a Taxa Municipal do Direito de Passagem foi instituída na sequência de uma acção intentada pela Comissão Europeia no Tribunal de Justiça das Comunidades contra o Estado Português, em que se contestou a diferença de tratamento conferido às diversas operadoras de comunicação, no que respeita ao pagamento de encargos decorrentes dos direitos de passagem efectuada por vários municípios, em benefício de uma outra operadora portuguesa e detentora de infra-estruturas básicas de telecomunicações.

Entre colocar em causa o equilíbrio financeiro do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações estabelecido com essa operadora nacional ou prejudicar as autarquias, retirando-lhes de todo, a possibilidade de cobrarem taxas por aqueles direitos de passagem, terá sido escolhida uma terceira via, a de fazer repercutir directamente sobre os consumidores finais os encargos que deveriam constituir custos das operadoras de telecomunicações.

No contexto comunitário surgem assim, a Directiva 2002/20/CE (directiva-autorização) e a Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro) e, no plano nacional a transposição das mesmas através da LCE (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro), a qual cria a Taxa Municipal dos Direitos de Passagem (TMDP).

Compondo uma interpretação teleológica da LCE, fácil é de concluir que a aprovação do regime jurídico expresso na LCE abrange o serviço público das telecomunicações pretendendo dar-lhes um tratamento diferencial e específico face ao que existia até essa data, sendo certo que a TMDP substitui, neste particular, a Taxa de Ocupação do Domínio Público.

Considerando uma interpretação literal e sistemática da LCE, esclarece desde logo o seu artigo 1º, que o regime jurídico da LCE é aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas como também aos recursos e serviços conexos, pretendendo abarcar e delimitar todas as actividades relacionadas com as comunicações electrónicas.

Por seu turno, o artigo 24º, que estabelece a incidência objectiva da taxa dos direitos de passagem, reporta-se especificamente, às empresas que oferecem redes e serviços de comunicação electrónicas acessíveis ao público, garantindo-lhes o direito de utilização do domínio público, a passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos.

E tal como alega a impugnante, o artigo 106º, nº 4 da LCE, estatui:

“1- As taxas pelos direitos de passagem devem refletir a necessidade de garantir a utilização ótima dos recursos e ser objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objetivos de regulação fixados no art. 5º.

2- Os direitos e encargos relativos à implementação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios:

a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicação electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;

b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%;

3- Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor a pagar.

4- O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua atividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas”

Da conjugação das normas já enunciadas podemos concluir que a TMDP tem a mesma incidência objectiva que a Taxa de Ocupação da Via Pública, visando ambas tributar os mesmos factos, as mesmas realidades, ou seja, os encargos pela implantação, passagem, atravessamento de sistemas, equipamentos e quaisquer outros meios físicos, necessários às actividades dos operadores económicos que desenvolvam a actividade de comunicações electrónicas em domínios públicos e privados. Assim, considerando que a LCE vem regular especificamente este tipo de actividade, conclui-se que o regime jurídico vertido na Lei n.º 53-E/2006, de 29/12, no que se refere aos operadores económicos que se dediquem às comunicações electrónicas não se lhes aplica, sendo certo que aquele dispositivo legal, não foi revogado tacitamente pela LCE, mantendo-se para outro tipo de actividades que não as que se encontram reguladas na LCE, na medida em que o seu campo de incidência será mais amplo do que o daquela.

Dizer ainda que no âmbito de incidência subjectiva a LCE introduziu uma alteração, pois quem passa a suportar a taxa é o consumidor final, ou seja, o particular que utiliza aqueles serviços de comunicações electrónicas.

Tal regime foi assim concebido, precisamente para ir de encontro às conclusões do Tribunal de Justiça e, posteriormente, de encontro ao espírito das directivas comunitárias, por forma a ver-se garantida a utilização óptima dos recursos, de forma que a tributação efectivada através da tributação do consumir final impossibilite, assim, as anteriores distorções ao nível da concorrência entre os vários operadores ou entraves ao exercício da actividade, sem que se deixe de assegurar o recebimento da correspondente receita pelas autarquias locais.

Em conclusão a norma de incidência especial instituída pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não poderá ser sobreposta por norma de incidência geral, razão pela qual, não é possível manter os dois regimes em simultâneo, tal como vem defendido pelo Município de Cascais, pelo que a liquidação da Taxa de Ocupação da Via Pública não se afigura legal neste desiderato, veja-se, neste sentido, entre outros (mais recentemente o acórdão de 27/04/2016, processo n.º 01629/15) o Acórdão do STA de 30/11/2010, tirado no recurso nº 0513/10, relatado pelo Sr. Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, (…)

E, mais recentemente, o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, processo n.º 01092/16, de 03/05/2017, (…)

Termos em que, face aos argumentos e fundamentos supra expostos, é possível concluir pela ilegalidade da liquidação da Taxa de Ocupação do Domínio Público e, consequentemente, procede o pedido formulado pela impugnante na presente impugnação, ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados contra os actos impugnados.(…)

DECIDINDO NESTE STA

A questão não é nova na jurisprudência deste STA e tem recebido resposta uniforme, no sentido de que «A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza».

No acórdão do Pleno de 29/03/2017 destacou-se (citando o Ac. do STA de 22/04/2015 tirado no rec. 0192/15) que o DL nº 123/2009, de 21/5 (aplicável ao caso em análise, em face da data – 25/9/2009 – da comunicação pela recorrente da construção de infra-estruturas), clarificando o regime plasmado na Lei nº 5/2004, de 10/2, proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada por aquela referida Lei, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (cfr. o Preâmbulo do diploma e os arts. 2º al. a) e 12º nº 1).

E, o Pleno, citou este acórdão da Secção de contencioso tributário no seguinte trecho que também agora entendemos dever salientar pela mestria do seu esclarecimento.

“(…)Isto porque, como se diz, entre outros, no Acórdão deste STA de 22 de Abril de 2015 (rec. n.º 192/15) invocando jurisprudência anterior, “a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas,

equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.”//. Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com vista à instalação dos ditos equipamentos, os quais se incluem “no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do art. 106º da Lei 5/2004.// Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.// É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag. 396).// Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NABAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.// Porém, no caso sub judice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.// Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo. Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo art. 12º refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento». Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto”.// Em suma, conclui-se que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10/2, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza. Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à implantação de infra-estruturas atinentes às redes de comunicação electrónica. (fim de citação)

Após o que o acórdão do Pleno, que vimos referindo, julgou ilegal a taxa municipal impugnada.

É este julgamento que aqui e agora se reitera, na convicção do acerto do assim decidido.

De facto, em face do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas parece claro que a Taxa Municipal de Direitos de Passagem não representa a mera remuneração do atravessamento duradouro do domínio público municipal por equipamentos de comunicações electrónicas mas também da sua “implantação” (cfr. os seus números 2 e 5), sendo destituída de base legal, e artificiosa, a desagregação, para efeitos de tributação, da “implantação” vs. “atravessamento” de equipamentos.

Concordamos que se aos municípios fosse permitida essa desagregação, facilmente se poderia subverter a Lei através da multiplicação de encargos sobre uma actividade que aquela quis fomentar, dotando-a de um quadro racional, transparente e uniforme no quadro da União Europeia.

Concordamos também com a argumentação da recorrida expressa nas suas contra-alegações supra destacadas designadamente nos articulados XIV a XIX.

A sentença recorrida que julgou procedente a impugnação, nesta linha de entendimento, não merece reparo, devendo ser confirmada o que no reverso determina a improcedência do recurso apresentado.

4- Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 3 de Abril de 2019. – Ascensão Lopes (relator) – Aragão Seia – Francisco Rothes.