Processo 0407/13.3BEPNF

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório

1 – A………………., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel (TAF de Penafiel), em 18 de Julho de 2013, acção administrativa especial, contra o Município de Baião, na qual formulou o seguinte pedido: “[…] Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Ex.ª doutamente suprirá, se requer mui respeitosamente se digne:

A) Anular o acto administrativo praticado a 24 de Maio de 2013 pela Câmara Municipal de Baião, de ordem de retirada de marcos de delimitação da propriedade da Autora;

B) Reconhecer à Autora o direito livremente delimitar a sua propriedade, mesmo tratando-se, o que não se concede, de uma zona non aedificandi segundo a CMBaião;

C) Reconhecer o direito da Autora, de numa parte do seu terreno com 30 metros que confronta com um leito de terra batida e que se limita a dar acesso a uma propriedade privada, de construir um muro de vedação no limite da propriedade, uma vez que não se trata de uma zona non aedificandi e segundo a Câmara Municipal de Baião não existir interesse público;

D) Reconhecer o direito da Autora de na parcela de terreno com 70 metros, que confronta com um caminho municipal, de construir um muro de vedação em pedra no limite da sua propriedade, uma vez que a Ré tem permitido a edificação de muros em betão por todo o concelho, estribada no artigo 60.º, n.º 2 da Lei 2110 de 19.08.1961 (princípio da igualdade de tratamento) e tal edificação não causar qualquer embaraço ao trânsito automóvel naquela artéria municipal;

E) Condenar a Ré a indemnizar a Autora pelos gastos que a mesma suportou com a edificação do muro de vedação, bem como com os prejuízos e outros encargos que a Autora desembolsou com todo o processo administrativo que melhor se quantificarão em liquidação de sentença.

F) Condenar a Ré em custas judiciais e procuradoria condigna […]».

2 – Por sentença de 23 de Abril de 2018 foi a acção julgada parcialmente procedente, designadamente o pedido formulado pela A. sob a alínea C), tendo-lhe sido reconhecido o direito a construir um muro de vedação no limite da sua propriedade, na parte em que esta confronta com um caminho a Leste.

3 – Inconformada a A. recorreu daquela decisão para o TCA Norte, que, por acórdão de 18 de Dezembro de 2020, negou provimento ao recurso.

4 – Inconformada com o acórdão, a A. interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 4 de Novembro de 2021, admitiu a revista.

5 – A A. e aqui Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]
25. Salvo o presente recurso vem interposto, pela Autora A…………., da sentença proferida pelo Mmo. Juiz a quo, que: (a) julgou improcedente o pedido de anulação do despacho de 24.05.2013, que ordenou a retirada, por parte da autora, dos marcos por si colocados; (b) julgou procedente o pedido formulado pela autora sob a alínea C), reconhecendo-lhe o direito a construir um muro de vedação no limite da sua propriedade, na parte em que esta confronta com um caminho a leste; (c) julgou improcedentes todos os restantes pedidos formulados pela autora, absolvendo nomeadamente o Município da indemnização peticionada em E) do petitório.

26. A decisão da Mmo. Juiz a quo, aqui posta em causa, não foi acertada, nem bem fundada no que respeita a várias questões de direito suscitadas nos autos.

27. Entende a aqui Recorrente que, a ser decididas, devidamente, as questões de direito em apreciação nos autos, se impunha/se impõe, com o devido respeito, que a presente acção seja julgada procedente, por provada, devendo o réu Município ser condenado em todos os pedidos contra ele formulados, excepto o pedido E) [alínea c) das “Questões a Decidir” da douta sentença a quo].

28. A Autora/ Recorrente pretende, em primeiro lugar, a anulação do despacho de 24 de Maio de 2013, que ordenou a retirada dos marcos de delimitação da sua propriedade. Além disso, a Autora/ Recorrente pretende, também, que o tribunal lhe reconheça o direito de delimitar livremente a sua propriedade, mesmo tratando-se de uma zona non aedificandi, bem como o direito de, na parte do seu terreno que confronta com um leito de terra batida e se limita a dar acesso a uma propriedade privada, construir um muro de vedação, por não se tratar de uma zona non aedificandi. A autora pede ainda, com relevância para o presente recurso, que o tribunal lhe reconheça o direito a construir um muro em pedra no limite da sua propriedade.

29. A interpretação jurídica dada pelo Réu às regras relativas à servidão non aedificandi e à vedação de propriedades confinantes com vias municipais, constantes da Lei n.º 2110, de 19.08.1961, que foi sufragada na douta sentença a quo, levaria à criação das condições para a apropriação, pelo decurso do tempo, de tais faixas de terreno, sem qualquer indemnização, algo evidentemente inconstitucional.

30. Uma solução jurídica que não permita a vedação, qualquer tipo de vedação, mais ou menos sólido (não se diz permanente, pois este conceito tem que ver com a finalidade da construção e não com a sua solidez), de um terreno confinante com a via pública junto a tal limite é uma solução que conduzirá, com o tempo, à perda dessa faixa de terreno a favor do domínio público e sem qualquer indemnização para o proprietário.

31. Esta solução jurídica é inconstitucional por violação do disposto no art. 62.º, nº 2 da CRP, que impõe indemnização a todo o acto ablativo de propriedade, inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos.

32. O Tribunal a quo identifica, correctamente, quais os concretos artigos daquela Lei aplicáveis ao caso: os arts. 43.º e segs. e sobretudo artigos 58º e 60º daquela Lei n.º 2110, de 19.08.1961.

33. O que o Tribunal a quo faz, todavia, uma incorrecta interpretação dos artigos em causa, dos princípios a eles subjacentes.

34. Não está em causa no presente acção, nem nunca esteve, quais sejam os limites da propriedade da Autora/Recorrente, até porque os mesmos não serviram de fundamento ao despacho em crise, nem em momento algum, o Réu/ Recorrido impugna ou põe em causa esses limites, tal como definidos pelos marcos de delimitação ali implantados, quer seja no limite a Norte, com cerca de 70 metros, quer seja no seu limite Leste, com cerca de 30 metros, confrontante com o caminho conhecido por “Caminho do………” (e a propósito do qual a douta sentença a quo faz a observação que aqui se transcreveu).

35. Começamos pelo julgamento feito na douta sentença a quo quanto aos pedido D) e B) da Autora/ Recorrente, julgados improcedentes, porque a argumentação ali seguida quanto ao sentido do disposto no artigo 60º, parágrafo 2º, da Lei 2110 de 19.08.1961, sendo errada, está na base daquilo que foi, também, a errada abordagem jurídica feita quanto aos demais pedidos também eles julgados improcedentes.

36. uma correcta interpretação do disposto no artigo 60º, parágrafo 2º, da Lei 2110 de 19.08.1961, conjugado com o princípio da proporcionalidade, levará necessariamente a uma decisão diferente quanto a alguns dos pedidos julgados improcedentes.

37. QUANTO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À DELIMITAÇÃO DA PROPRIEDADE E À CONSTRUÇÃO DE MUROS DE VEDAÇÃO NO LIMITE DA PROPRIEDADE [questão a decidir b)].

38. Pedido D): O pedido para reconhecer o direito da Autora de na parcela de terreno com 70 metros, que confronta com um caminho municipal, de construir um muro de vedação em pedra no limite da sua propriedade, uma vez que a ré tem permitido a edificação de muros de betão por todo o concelho, estribada no art. 60º n.º 2 da Lei 2110 de 19.08.1961 (princípio da igualdade de tratamento) e tal edificação não causar qualquer embaraço ao trânsito automóvel naquela artéria municipal.

39. A Autora/ Recorrente estribou esta sua pretensão no artigo 60º, parágrafo 2º, da Lei 2110 de 19.08.1961, no facto de o Réu ter permitido a edificação de muros de betão por todo o concelho (princípio da igualdade de tratamento) e ainda na circunstância de tal edificação não causar qualquer embaraço ao trânsito automóvel naquela artéria municipal [alínea D) do petitório].

40. Atenta esta exigência legal de provisoriedade das vedações, conclui a douta sentença que «dificilmente se concebe que um “muro em pedra”, constitua uma vedação provisória, admissível à luz do regime legal.»

41. A douta sentença a quo considerou, pois, que era ilegal a pretensão da Autora/ Recorrente de construir um muro em pedra, que considera ser um muro não provisório e ainda que não cabe invocar o princípio da igualdade na ilegalidade.

42. É esta errada interpretação dada na sentença e acórdão a quo relativamente ao sentido da expressão “vedação provisória” que o leva a concluir, erradamente, pela ilegalidade ou falta de fundamento do presente pedido da Autora/ Recorrente, bem como da generalidade das suas restantes pretensões.

43. Qual seja a correcta interpretação da expressão “vedação provisória” é, pois, o cerne do presente recurso e o critério para avaliar do acerto da douta sentença quanto à generalidade dos pedidos da Autora/ Recorrente.

44. A provisoriedade da vedação de que fala a norma em causa não diz respeito ao tipo de construção (ao concreto tipo de construção do muro/ vedação), ao “carácter de permanência” da construção, como sugere a douta sentença a quo, mas antes à sua condicionalidade (resolutiva), à sua provisoriedade temporal: decidido que seja o alargamento da via a vedação terá de ser removida, sem direito a indemnização.

45. O adjectivo “provisória” com que a norma designa a vedação (que é por ela permitida) nada tem que ver com o conceito de “permanência” (como seu antónimo) que a douta sentença usa para qualificar o tipo de muro (em pedra) pretendido pela Autora/ Recorrente, na medida em que qualquer vedação que se imagine, por mais aligeirada que seja, terá sempre carácter de permanência, no sentido jurídico do termo: implantação ao solo através de elementos vários que permitam a sua fixação ou ligação ao solo dos vários elementos que integram a construção; que tem um fim que não é transitório.

46. Acresce que a propósito do tipo de vedações autorizadas e suas características, o artigo 59.º e 59.º, n.º 1 da Lei 2110 de 19.08.1961 fala não apenas em muro (e grades), como em muro de suporte, algo que evidentemente tem de ter uma ligação especial e reforçada ao solo.

47. São estes muros que, não representando inconveniente para o interesse público de viação, o artigo 60.º, parágrafo 2.º, permite sejam implantados na extrema das propriedades confinantes com a via pública.

48. Esta interpretação no sentido de que a provisoriedade da vedação se refere, apenas, à temporalidade da mesma, à circunstância da vedação estar sujeita a uma condição resolutiva (o alargamento da via) e não ao tipo de construção é também a única consentânea com o princípio da proporcionalidade a que está vinculada a Administração na sua actuação, ou que é exigível numa situação de restrição de um direito como o de propriedade: a imposição de uma servidão non aedificandi obedece ao princípio da proporcionalidade, logo tal servidão terá de ter o conteúdo mínimo necessário à satisfação do interesse público que o fundamenta.

49. Tendo presente o invocado princípio da proporcionalidade, não podemos deixar de concluir que estipulada que está, legalmente (art. 60º, parágrafo 2º do RGECM), a provisoriedade temporal da vedação, ou seja a condicionalidade (resolutiva) da mesma a um futuro possível alargamento da via, sem qualquer direito de indemnização pelo proprietário, seria excessivo (proporcionalidade stricto sensu) e desadequado considerar, cumulativamente, que a expressão “vedação provisória” se refere também ao tipo de construção da vedação, aos materiais e técnicas usadas.

50. A Autora/ Recorrente invocou o princípio da igualdade, pedindo que a sua situação, o seu pedido, merecesse da parte do Réu o mesmo tratamento que todos os demais proprietários confinantes com via pública: que lhe fosse concedida licença para poder, nos termos do parágrafo 2º do artigo 60º da Lei 2110 de 19.08.1961, vedar a sua propriedade no respectivo limite com o domínio público mediante a construção de um muro em pedra.

51. Face ao entendimento defendido sobre o que significa a expressão “provisória” no que se refere às vedações, fica explicado e carente de mais justificações a existência de tantos muros, perenes, em pedra e betão, ao longo das vias municipais do Réu, sem cumprir com os exigidos afastamentos: estes muros não estão em situação de ilegalidade, antes foram autorizados com carácter provisório (têm caráter provisório) e não deixarão de ser removidos quando seja necessário alargar as vias em causa.

52. Esta conclusão, como se antecipou no início, tem implicações no julgamento feito pelo tribunal a quo nos restantes pedidos enumerados.

53. Vejamos agora o pedido B) feito no petitório e que a douta sentença trata juntamente com o pedido D).

54. Pedido B): O pedido de reconhecimento à Autora/ Recorrente do direito de livremente delimitar a sua propriedade, mesmo tratando-se, o que não se concede, de uma zona non aedificandi segundo a CM Baião.

55. Este pedido da Autora/ Recorrente deveria ter sido interpretado tendo presente a globalidade do peticionado pela Autora/ Recorrente e aquilo que havia sido concretamente pedido, previamente, ao Réu na fase administrativa.

56. A Autora/ Recorrente, como se percebeu do pedido D) já aqui tratado, o que pretende é delimitar livremente a sua propriedade, com um muro de pedra, betão ou qualquer outro material, uma vez que não existe, nem o Réu invocou, qualquer inconveniente para o interesse público da viação e tal foi permitido a todos os demais confinantes daquela via.

57. É este sentido de liberdade de delimitar que a Autora/ Recorrente se referia e que, em face do que se referiu a propósito do peticionado em D), ou seja, que a lei não impede a construção de um muro de pedra, terá de ser julgado procedente.

58. Assim e face ao exposto, teremos que concluir que a questão a decidir b), indicada nas questões a decidir identificadas na douta sentença a quo, terá de ter uma resposta positiva quanto a ambas as partes [petitório D) e B)] em que se decompõe, mas sem qualquer dúvida quanto à sua segunda parte: o direito de construir um muro de vedação de pedra no limite que confina com a via pública.

59. O PEDIDO DE ANULAÇÃO DO DESPACHO DE 24 DE MAIO DE 2013, QUE ORDENOU A RETIRADA DOS MARCOS DE DELIMITAÇÃO DA SUA PROPRIEDADE.

60. Se o proprietário tem a “liberdade”, bem entendida, de vedar a sua propriedade nas extremas confrontantes com a via pública, com muros de pedra ou de betão, então e por maioria de razão poderá implantar marcos nessas mesmas extremas.

61. Tudo o mais que aborda a douta sentença a propósito da natureza dos marcos à luz do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE) prende-se com a circunstância de a douta sentença ter considerado ilegal a possibilidade de construção de um muro em pedra na extrema (norte) da propriedade da Autora/ Recorrente.

62. A douta sentença caracteriza os marcos de delimitação, e bem, como um “documento”, nos termos do art. 362.º do Código Civil, e considera que os mesmos não se enquadram nas “obras de escassa relevância urbanística, prevista no art. 6.º-A do RJUE.

63. Os “marcos de delimitação” não se enquadram no conceito de “edificação”, tal como vem definido na al. a) do art. 2.º do RJUE (imóvel destinado a utilização humana), nem como “construção”, tal como vem definida na al. b) do art. 2.º do RJUE (fala em “obras de construção” definindo-as como obras de criação de novas edificações, ou seja, como criação de um novo imóvel destinado a utilização humana).

64. Não se tratando de “edificação” ou de uma “obra de construção”, a implantação de marcos numa propriedade não está abrangida por aquele Regime Jurídico da Urbanização e Edificação: carece de licença.

65. Os marcos não são, portanto, construções, com o sentido e para os efeitos mencionados no RJUE, ou no artigo 58º da Lei 2110 de 19.08.1961, são antes e apenas objectos elaborados pelo homem com o fim, no caso, de representar uma extrema de uma propriedade.

66. A implantação de “marcos” na extrema de uma propriedade, ainda que confinante com via pública, não carece, pois, de qualquer licença ou autorização municipal, aliás tal como sucede com as vedações feitas com sebes vivas que estão expressamente excluídas da necessidade de licenciamento (cfr. parágrafo 4º do artigo 59º da Lei 2110 de 19.08.1961).

67. Uma vez que o fundamento invocado pelo Réu no despacho de 24.05.2013, que determinou a retirada pela Autora/ Recorrente dos marcos de delimitação da sua propriedade, foi o de que os mesmos estavam implantados em zona non aedificandi e uma vez que, como se viu, tal fundamento não tem suporte legal, ter-se-á de concluir que o despacho em causa padece de manifesta ilegalidade e como tal deve ser anulado, julgando-se procedente também este pedido da Autora/ Recorrente.

68. A sentença e acórdão recorridos, considerando o que precede, violaram, pois, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente, o disposto nos artigos 9º, 352º e 362º do Código Civil, art. 58º, parágrafo 1, al. a), art. 59º e 59º, n.º 1 e art. 60º, parágrafo 2º, da Lei 2110 de 19.08.1961, artigo 18.º, n.º 2 e 62º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (princípio da proporcionalidade), e art. 2º, als. a) e b) do DL 555/99, de 16/12 (com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 79/2017, de 18/08) e ainda artigo 154º do DL n.º 80/2015, de 14 de Maio (RJIGT) e art. 11º, n.º Lei n.º 31/2014, de 30 de Maio - lei de bases gerais da política pública de solos, de ordenamento do território e de urbanismo.

Termos em que, dando provimento ao presente Recurso, revogando o Acórdão recorrido e considerando procedente o pedido da Autora, aqui Recorrente, Vossas Excelências farão, como sempre, inteira e sã,

JUSTIÇA.

[…]».

6 – Não foram produzidas contra-alegações.

7 – O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

1. De facto

No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

«[…]

1. A autora é dona e legítima possuidora do prédio misto denominado “Propriedade do …………”, sito no lugar de ………., freguesia de Mesquinhata, concelho de Baião, inscrito na matriz predial daquela freguesia sob os artigos …. Urbano e ……. rústico, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o n.º 199/19981014 – cf. documentos de fls. 26/27 e 28/29 do suporte físico dos autos;

2. Por via da construção de um caminho municipal, aquele prédio foi dividido em duas partes, uma com cerca de 14.000 m2, e outra com uma área entre os 900 m2 e os 1.000 m2 [doravante designada por parcela pequena];

3. Quanto àquela parcela pequena, no seu limite Norte esta confronta, em cerca de 70 metros de comprimento, com o caminho municipal, tendo este pelo menos 5 metros de largura;

4. Em que transitam veículos automóveis, ligeiros e pesados, fazendo a ligação entre a estrada nacional 221 e a estrada nacional 108;

5. A mesma parcela pequena, no seu limite Leste, confina, ao longo de 30 metros, com um caminho de terra batida;

6. Este caminho, conhecido por “Caminho do ……….”, tem pelo menos a largura de três metros, no seu ponto mais estreito;

7. E não está provido de qualquer sistema de drenagem de águas pluviais, não tem postes de eletricidade nem de telefones, não tem infraestruturas de fibra ótica ou outras destinadas a telecomunicações, bem como não tem infraestruturas de abastecimento de águas da rede pública ou de saneamento;

8. Sendo que também não se encontra pavimentado, nomeadamente através de asfalto, paralelepípedos ou tout venant;

9. Mas faculta o acesso a vários terrenos agrícolas e habitações devolutas, servindo de ligação entre o lugar do ……… e outros lugares da freguesia de Mesquinhata, bem como a diversos lugares da freguesia de Santa Leocádia;

10. E é utilizado pelos donos das propriedades que o ladeiam e pelo público em geral, desde tempos imemoriais;

11. A autora decidiu vedar toda a sua propriedade com lintel e rede, mantendo no referido limite Norte um corredor de cerca de um metro entre a rede e o limite ideal do caminho, como proteção à rede, à laia de sombra da mesma;

12. E nessa faixa de um metro a autora plantou uma linha de ciprestes, tendo ainda colocado estruturas de betão, com a altura de um metro acima do solo, e espessura de meio metro, enterrados de modo a ficarem estáveis e permanentes;

13. Da mesma forma, no limite Leste da parcela pequena, a autora plantou ciprestes e colocou as referidas estruturas de betão na faixa de um metro contado desde o lintel e rede para o lado do caminho;

14. Com efeito, já em setembro de 2009 a autora deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Baião de um projeto de vedação da parcela pequena, sendo que a mesma seria composta por 70,00 metros lineares que se fixariam face ao caminho municipal (limite Norte) com um afastamento de 4,00 metros ao eixo da via e 30,00 metros lineares à face do caminho do lado Leste, com a reconstrução de um muro aí pré-existente – cf. todo o processo de obras 32/2009, entretanto apenso aos autos;

15. Em Outubro de 2009, os serviços da Câmara Municipal responderam à autora, exigindo que esta respeitasse um afastamento de 4,00 metros do eixo da via na parte relativa aos 30,00 metros lineares, ou seja, no limite Leste da parcela em causa – cf. informação de fls. 29 do processo de obras 32/2009, apenso aos autos;

16. Tendo a autora manifestado a sua discordância – cf. documento de fls. 33/35 do processo de obras 32/2009, apenso aos autos;

17. Sendo que o Município manteve a sua posição, no sentido de obrigar a autora a cumprir com o afastamento de 4 metros ao eixo da via – cf. documento de fls. 45 do processo de obras 32/2009, apenso aos autos;

18. Em 30.09.2010, a aqui autora e o presidente da Câmara Municipal de Baião firmaram um documento escrito, intitulado de “Cedência de Terreno”, pelo qual a primeira declarava ceder à Câmara Municipal de Baião 30 m2 do prédio referido em 1, com o fim de garantir o alargamento do caminho público de forma a garantir a largura de 3.50 m em toda a sua extensão, mais se estabelecendo como compromisso da Câmara Municipal “levar a efeito a vedação em rede plastificada de cor verde com a altura de 2 metros que será assente num lintel de betão armado com 0,20 m de largura e 0,70 m de altura, sendo que 0,30 m serão enterrados, conforme planta apresentada no processo de obras 32/2009, suportada por tubos de perfil em T, numa extensão de 30 mL.” – cf. certidão de fls. 31/32 do suporte físico dos autos;

19. Em 06.06.2011, realizou-se uma reunião na Câmara Municipal de Baião, na qual estiveram presentes a autora e o presidente da Câmara Municipal de Baião;

20. Entretanto, o Município de Baião remeteu à autora ofício de referência 6725/2011, datado de 18.08.2011, identificando como assunto “Cedência de Terreno para Alargamento de Caminho em … – Mesquinhata”, e no qual se pode ler:

“(…)

Reportando-me ao assunto em epígrafe, sou a comunicar e remeter a V. Exa. o seguinte:

1 – Na reunião de 06/06/2011, ficou assente considerar sem efeito a cedência de terreno para alargamento do caminho no lugar de ………., freguesia de Mesquinhata e por consequência a Câmara não faria qualquer tipo de vedação ao terreno de V. Exa. confrontante com o mesmo caminho.

2 – Por tal motivo, considera-se sem efeito o acordo constante da ficha de cedência de terreno assinada por ambas as partes, documento que remeto a V. Exa. como sendo uma cópia autenticada de acordo com o original constante do Processo GSE 6763/2010.

3 – Como muito bem sabe, no seguimento da referida reunião e no próprio local ficaram definidos os alinhamentos das vedações que tiveram por base o licenciamento requerido para o efeito.

4 – O não envio do original da ficha de cedência não servirá para qualquer utilização indevida por parte desta autarquia, em primeiro lugar porque a cópia agora remetida tem a mesma validade do original, em segundo lugar porque qualquer aproveitamento só prejudicará o erário público e em terceiro lugar porque os responsáveis pela gestão desta autarquia, onde se inclui o Presidente da Câmara, são pessoas idóneas e agem sempre de boa fé para com os seus concidadãos.

5 – Por último, fico ciente que este assunto está definitivamente encerrado.

(…)”;

Cf. documento de fls. 33 do suporte físico dos autos;

21. Em resposta a este ofício, a autora apresentou documento escrito dirigido ao presidente da Câmara Municipal de Baião, do seguinte teor:

“(…)

Serve a presente para, desde já, agradecer a amabilidade que teve no envio do ofício, melhor identificado em epígrafe.

No entanto e apesar de a referida certidão ter a mesma validade do original apresentado, nada impede que um interessado qualquer, solicite junto dos v/ serviços uma cópia autenticada do referido documento de cedência e que possa utilizar tal expediente para fins indevidos. Por isso, na reunião de 06.06.2011 ficou acordado com V. Ex.a que o original seria devolvido imediatamente.

Assim sendo, para que dúvidas não subsistam, roga-se mui respeitosamente a V. Ex.a se digne ordenar a devolução do original apresentado ou, em alternativa, que seja mencionada no original a indicação de que o teor dele foi anulado, tanto mais que só dessa forma parece ficarem os meus interesses devidamente salvaguardados.

Acresce o facto de os titulares dos órgãos das autarquias, obviamente, terem também de submeter-se ao princípio constitucional da limitação dos mandatos, pelo que se me afigura mais avisado ser possuidora, já, do original do documento.

(…)”;

Cf. documento de fls. 34 do suporte físico dos autos;

22. Em resposta, os serviços da Câmara Municipal de Baião remeteram à autora ofício datado de 25.05.2012, de referência 3597/2012, do seguinte teor:

“(…)

Encarrega-me o Exmo. Senhor Presidente desta Câmara Municipal, no seguimento de participação apresentada em 17-05-2012, de informar V. Exa. que o original da ficha de cedência está já inutilizado, por não se encontrar, por extravio. De todo o modo, remeteu-se cópia autenticada do documento em formato digital, sendo que este assunto ficou definitivamente encerrado na reunião tida em 6-06-2011, ficando sem efeito qualquer cedência de terreno e qualquer obra a realizar por esta Câmara. No local foi feita a implantação dos muros de vedação com a presença e concordância de V. Exa. e da Junta de Freguesia, e com base nesta foi feito o respectivo licenciamento.

(…)”;

Cf. documento de fls. 35 do suporte físico dos autos;

23. A autora construiu a expensas suas a vedação que se encontra edificada na parcela pequena do seu prédio;

24. Em 17.07.2012, o presidente da Junta de Freguesia de Santa Leocádia remeteu um email aos serviços da Câmara Municipal de Baião, do seguinte teor: “Tendo sido surpreendido pela colocação de diversos pilares de vedação no meio de um caminho público (Caminho do………., Lugar do ………..) que serve habitações e terrenos por ordem de A………………, sou pelo presente a solicitar à secção de fiscalização e ao Pelouro responsável para que deslocando-se ao local apure responsabilidade com a máxima urgência uma vez que estão a ser lesadas diversas pessoas, que só podem usar o caminho a pé. (…)”

– cf. documento de fls. 1 do PA apenso aos autos, de referência 5086/2012;

25. Na sequência da apresentação deste email, em 04.02.2013 foi proferido despacho pelo vereador da Câmara Municipal de Baião responsável pelo pelouro do urbanismo, no sentido de se projetar a decisão de determinar a remoção dos marcos colocados pela autora, concedendo o prazo de 15 dias para esta, querendo, se pronunciar sobre aquela decisão – cf. documento de fls. 4 do PA apenso aos autos, de referência 5086/2012;

26. A autora veio a pronunciar-se sobre a intenção de decisão manifestada pelo Município, mediante documento escrito, expedido em 25.03.2013, sob correio registado – cf. documento de fls. 16 a 41 do PA apenso aos autos, de referência 5086/2012;

27. Em 24.05.2013, o vereador da Câmara Municipal de Baião responsável pelo pelouro do urbanismo proferiu despacho no qual, para o que aos autos releva, se lê:

“(…)

a)- definitivamente na retirada dos marcos em zona non aedificandi, que o(s) proprietários levou(aram) a efeito no local identificado na participação, dado que os interessados não, apresentaram quaisquer fundamentos de facto e de direito, na pronúncia, em sede de audiência prévia, que permitissem inverter o sentido da decisão manifestada pelo respetivo ofício da Câmara e dado que também não deu(ram) cumprimento voluntariamente à demolição da obra em causa, mantendo-se a situação, à presente data, inalterável, conforme decorre da informação prestada pela fiscalização municipal;

(…)”;

Cf. documento de fls. 44 do PA apenso aos autos, de referência 5086/2012;

28. Este despacho foi notificado à autora pelo ofício datado de 24.05.2013, de referência 3603/2013, expedido por correio registado sob aviso de receção, que aquela rececionou em 08.06.2013 – cf. documento de fls. 45 do PA apenso aos autos, de referência 5086/2012;

29. No lado oposto ao terreno da autora, no que respeita à confrontação Norte, existe um muro de betão que serve de vedação do respetivo prédio;

30. Foram construídos em confrontação com o mesmo arruamento com o qual confina o terreno da autora a Norte muros de vedação em blocos de cimento, e existem outras vedações feitas em rede.

2 – Factos Não Provados

Com relevo para a decisão a proferir, não ficou provado que:

A) O caminho referido nos pontos 5 e 6 dos factos provados tem uma largura de dois metros e meio;

B) E nasce num caminho público, dirigindo-se a uma casa antiga atualmente em ruínas, onde termina, constituindo um meio de acesso a essa casa e adotando o formato de uma manga;

C) O mesmo caminho não dá acesso a mais nenhuma propriedade, nem se torna necessário, porque para além desta propriedade, todos os outros prédios vizinhos têm acesso por outro lado, que até permite a passagem de carros de boi;

D) Trata-se, por isso, de um caminho não inserido na rede viária da freguesia, nem é objeto de uso direto e imediato de qualquer cidadão, desde tempos imemoriais;

E) Não oferecendo qualquer utilidade à generalidade dos cidadãos para se deslocarem, sendo apenas acesso facultativo ao referido prédio em ruínas pelos proprietários deste ou por quem se lhe dirigir;

F) No limite Leste da sua propriedade, e na execução da vedação do mesmo, a autora manteve um corredor de cerca de um metro entre a rede e o limite ideal do caminho;

G) A faixa referida em 13 dos factos provados, na qual a autora plantou os ciprestes e colocou as estruturas betão, integra o prédio do qual é dona, referido em 1 do mesmo elenco;

H) Foi referido pelos serviços da Câmara Municipal de Baião, quanto ao afastamento referido em 15 dos factos provados, que o mesmo tinha em vista facilitar a passagem de veículos automóveis naquela artéria;

I) Pelo que a Câmara Municipal pretendia que a autora doasse parte do seu terreno para que o caminho passasse a ser viário;

J) Inconformada com a informação transmitida pelo ofício referido em 15, a autora solicitou uma reunião com o presidente da Câmara Municipal de Baião, a qual aconteceu em 24.01.2011, e na qual este último referiu o seguinte: (i) onde existiam muros, é obrigatório deixar reconstruir no mesmo local; (ii) a existência ou não de muros antigos deveria ter sido verificada pelos técnicos da Câmara, através de sondas próprias para o efeito; (iii) as vedações que a Câmara faz como contrapartida de cedências são muito mais simples e baratas da que foi acordada; (iv) ia solicitar informação mais precisa para confirmar o interesse público; mais se comprometeu o presidente da Câmara Municipal a dar resposta no prazo de um mês;

K) A autora, por não ter obtido resposta nos termos da alínea anterior, solicitou nova reunião com o presidente da Câmara Municipal de Baião, e em consequência realizou-se em 06.06.2011 uma audiência privada entre ambos, no qual aquele referiu à autora: (i) não existia interesse público no acordo de cedência e que a Câmara não tinha interesse em verificar por meio de sondas onde estariam as pedras do antigo muro; (ii) tal como sugerido pela junta de freguesia e de forma a ir de encontro ao interesse de particulares, o caminho no início deveria ter 7 metros de largura; (iii) que a autora teria duas opções, ou mantinha a pretensão apresentada e a Câmara não aprovaria qualquer vedação, ou aceitava doar parte do terreno do domínio público e a Câmara aprovaria a vedação;

L) Os muros referidos em 29 e 30 dos factos provados foram construídos a menos de 4 metros do eixo do arruamento com o qual confrontam, sem que o Município de Baião a tal tivesse obstaculizado ou exigido que fosse respeitada a referida distância de pelo menos 4 metros, existindo centenas de muros em idêntica situação ao longo do concelho de Baião.

[…]».

2. De Direito

2.1. Como bem se destaca no aresto deste Supremo Tribunal Administrativo que admitiu a presente revista, o essencial deste litígio radica na interpretação que a Entidade Demandada fez do disposto nos artigos 43.º, 58.º e 60.º da Lei n.º 2110 e da sua aplicação a um caminho que por ela não é expressamente abrangido. Uma interpretação que, a seu modo, acabaria por ser secundada pelas Instâncias.

A referida interpretação da qual resulta, no essencial, a impossibilidade de a A. e aqui Recorrente proceder à vedação da sua propriedade com um “muro de pedra” sem autorização municipal, mostra-se, no entender da mesma, desconforme com os princípios fundamentais da garantia da propriedade privada [em especial, no segmento da não admissão da respectiva ablação (expropriação) sem justa indemnização (artigo 62.º da CRP)] e da proporcionalidade.

Com efeito, a Recorrente deixa claro no recurso que, quer na parte respeitante ao pedido impugnatório (anulação do despacho de 24 de Maio de 2013, que ordenou a retirada dos marcos de delimitação da sua propriedade), quer na parte respeitante ao pedido de reconhecimento do direito a construir o “muro de vedação”, o que se discute não é a delimitação da propriedade, mas sim os limites legais impostos ao “direito à vedação da propriedade privada”.

Importa, assim, começar por determinar o sentido das normas em crise e, posteriormente, a respectiva conformidade com os princípios constitucionais antes mencionados.

2.2. Nos artigos legais em questão pode ler-se o seguinte:

[…]

SECÇÃO 2.ª Direitos e deveres dos proprietários confinantes com as estradas e caminhos municipais em relação ao seu policiamento

Art. 43.º A nenhum proprietário é permitido erguer tapumes e resguardos ou efectuar depósitos de materiais, escavações, edificações e outras obras ou trabalhos de qualquer natureza na zona das vias municipais sem prévia licença da câmara municipal.

(…)

Art. 58.º Não é permitido efectuar qualquer construção nos terrenos à margem das vias municipais:

1.º Dentro das zonas de servidão non aedificandi, limitadas de cada lado da estrada por uma linha que dista do seu eixo 6 m e 4,5 m, respectivamente para as estradas e caminhos municipais.

As câmaras municipais poderão alargar as zonas de servidão non aedificandi até ao máximo de 8 m e 6 m, para cada lado do eixo da via, respectivamente para as estradas e caminhos municipais, na totalidade ou apenas em alguma ou algumas das vias municipais;

2.º Dentro das zonas de visibilidade do interior das concordâncias das ligações ou cruzamentos com outras comunicações rodoviárias:

a) Fora das povoações, o limite das zonas de visibilidade nas concordâncias é assim determinado:

Depois de traçada a curva de concordâncias das vias de comunicação em causa, com o raio regulamentar que lhes couber nos termos do Decreto-Lei 34593, de 11 de Maio de 1945, aumentam-se 5 m à respectiva tangente sobre o eixo de qualquer das vias, quando de igual categoria, ou sobre o eixo da de maior categoria, quando diferentes.

O ponto obtido projecta-se perpendicularmente sobre a linha limite da zona non aedifcandi dessa via para o lado do interior da concordância. Pela projecção assim determinada traça-se uma recta igualmente inclinada sobre os eixos das vias a concordar. Esta recta limita a zona de visibilidade desejada;

b) Dentro das povoações, o limite das zonas de visibilidade é determinado conforme estampas apropriadas anexas a este regulamento, quando não exista plano ou anteplano de urbanização aprovado.

§ 1.º Exceptuam-se do disposto neste artigo:

a) As vedações;

b) As construções a efectuar dentro dos centros populacionais, quando para os mesmos existam planos ou anteplanos de urbanização geral ou parcial ou planos de alinhamentos aprovados aos quais essas construções deverão ficar subordinadas;

c) As construções simples, especialmente de interesse agrícola, como tanques, poços, minas, eiras, espigueiros, ramadas, alpendres, pérgulas, terraços e outras obras congéneres, que poderão ser autorizadas pelas câmaras municipais, não devendo, porém, os alinhamentos a fixar aproximar-se mais do eixo da via do que as vedações cujos alinhamentos são estabelecidos no presente regulamento;

d) As construções junto de estradas e caminhos municipais com condições especiais de traçado em encostas de grande declive, de acordo com os regulamentos das câmaras municipais aprovados pelo Ministério das Obras Públicas.

§ 2.º Nas zonas de visibilidade referidas no n.º 2.º deste artigo, também não é permitida a plantação de árvores ou quaisquer espécies arbustivas que possam vir a prejudicar a visibilidade do trânsito.

Art. 59.º Poderão autorizar-se as vedações de terrenos abertos, confinantes com as estradas e caminhos municipais, por meio de sebes vivas, muros e grades, a aprovar pelas câmaras, se as vedações que não sejam vazadas não ultrapassarem 1,20 m acima do nível da berma, salvo nos casos seguintes:

1.º Quando os muros sirvam de suporte ou revestimento de terrenos sobranceiros à via municipal, em que a altura do muro pode ir até 0,50 m acima do nível de tais terrenos;

2.º Quando se trate da vedação de terrenos de jardins ou logradouros, que poderá ter maior altura do que a fixada neste artigo, sem contudo exceder, em regra, a de 2 m acima da berma;

3.º Quando se trate de edifícios de interesse arquitectónico ou de grandes instalações industriais ou agrícolas, bem como de construções hospitalares, de assistência, militares ou prisionais e de reformatórios, campos de jogos ou outros congéneres, casos em que os muros poderão atingir 2,50 m;

4.º Quando se trate de cemitérios, onde os muros poderão exceder a altura fixada neste artigo, de acordo com as disposições regulamentares especialmente aplicáveis;

5.º Quando a vedação for constituída por sebe viva e se torne aconselhável, para embelezamento das vias municipais, a altura poderá ser superior a 1,20 m desde que não cause prejuízos de qualquer natureza.

§ 1.º Os muros de vedação e os taludes de trincheira poderão ser encimados por guardas vazadas até às alturas indispensáveis para defesa dos produtos das propriedades. A superfície mínima de vazamento será de 50 por cento da superfície da guarda.

§ 2.º Dentro das povoações, não são permitidas as vedações irregulares de pedra solta e quaisquer outras de mau aspecto. Os proprietários das existentes à data da publicação deste regulamento poderão ser convidados a proceder à sua substituição ou demolição. Se não o fizerem dentro do prazo assinalado, o pessoal dos serviços municipais demolirá as vedações, mas o custo da demolição não pode ser exigido aos proprietários. Se estes não removerem, dentro do prazo de quinze dias, os materiais provenientes da demolição, as câmaras municipais poderão dispor deles como entenderem.

§ 3.º Não será permitido o emprego de arame farpado em vedações a altura inferior a 2 m acima do nível da berma, nem a colocação de fragmentos de vidro nos coroamentos dos muros de vedação. Os proprietários das vedações com arame farpado ou vidros existentes à data da entrada em vigor deste regulamento serão intimados a pô-las nas condições indicadas neste artigo.

As câmaras municipais podem, contudo, autorizar o emprego de arame farpado nas vedações, fora das condições deste parágrafo, quando se tratar de áreas de criação de gado bravo.

§ 4.º Para a vedação de terrenos confinantes com vias municipais com sebes vivas não é necessária licença.

Art. 60.º Nas vedações à margem das vias municipais, os alinhamentos a adoptar serão paralelos ao eixo dessas vias e deverão distar dele 5 m e 4 m, respectivamente para as estradas e caminhos municipais.

§ 1.º Nos troços de estradas ou caminhos com perfis-tipo especiais ou nos existentes dentro de centros populacionais com planos ou anteplanos de urbanização, geral ou parcial, ou ainda com planos de alinhamento aprovados, as vedações deverão obedecer aos respectivos condicionamentos.

§ 2.º Quando se reconhecer que não há inconveniente para o interesse público da viação, será consentida vedação provisória pela linha que divide o terreno particular do chão do domínio público, sem observância das distâncias referidas neste artigo e respeitando-se tanto quanto possível a regularidade do alinhamento. Se se tornar necessário remover a vedação, no todo ou em parte, para um alargamento da estrada que não ultrapasse o alinhamento normal ou para serviço respeitante à estrada, o proprietário não terá direito a qualquer indemnização. Observar-se-á neste caso, na parte aplicável, o disposto no § 2.º do artigo anterior.

[…]».

2.3. Das normas transcritas resulta claro, com interesse para o litígio dos autos, que: i) na zona das vias municipais não é possível construir uma vedação sem prévia licença da câmara municipal (artigo 43.º); ii) que a servidão non aedificandi nos caminhos municipais [a que está em causa nos limites Norte da parcela do prédio aqui em questão – v. ponto 2 da matéria de facto assente] é de 4,5m a contar do eixo, podendo ser alargada até 6m, exceptuando-se desta regra as vedações, sem prejuízo de servidão de visibilidade que possa ser imposta (artigo 58.º, § 1.º); iii) que a construção de vedações depende de licença municipal, excepto a implantação de sebes vivas para a vedação de terrenos confinantes com vias municipais (artigo 59.º, § 4.º); e que iv) pode ser consentida a vedação provisória do terreno particular (artigo 60.º, §2).

Isto significa que na parte em que o prédio da Recorrente confronta com um caminho municipal não é possível reconhecer o direito à respectiva vedação sem prévia licença municipal, excepto se estiver em causa apenas a implantação de sebes vivas (o que não era o caso, como resulta da factualidade assente, pois a Recorrente tinha procedido à implantação de marcos de betão e tencionava construir um muro de pedra – ponto 12 da matéria de facto assente) e forem respeitadas as regras relativas às servidões non aedificandi e de visibilidade, bem como os distanciamentos legalmente impostos para as vedações (artigos 58.º e 60.º da Lei n.º 2110).

Acresce que a vedação que a Recorrente pretende implantar no terreno, pelas suas características, não pode qualificar-se como tendo natureza provisória, pelo que fica igualmente excluída a possibilidade de aplicação in casu do disposto no artigo 60.º§2 da Lei n.º 2110.

Concluímos, portanto, que as Instâncias decidiram de forma correcta ao julgar improcedentes os pedidos da A. na parte em que os mesmos não se conformavam com as regras legais, uma vez que não tinha havido licenciamento prévio para a construção da vedação permanente que ela estava a erigir à margem da via municipal, ou seja, na confrontação do limite Norte do seu terreno.

2.4. A parcela de terreno da A. e aqui Recorrente confronta também (no seu limite Leste - ponto 5 da matéria de facto assente) com um “caminho de terra batida”, que se tem de qualificar juridicamente como um caminho vicinal, uma vez que não possuiu as características de um caminho municipal (ponto 7 da matéria de facto), por não se destinar ao trânsito automóvel regular, visando apenas facultar o acesso a terrenos agrícolas e lugares, o que significa que se destina ao trânsito rural e excepcionalmente a permitir também o trânsito automóvel (v. definição de caminho vicinal constante do Decreto-Lei n.º 34593, de 11 de Maio de 1945, diploma entretanto revogado e que aqui convocamos apenas para efeitos de referência ao “conceito normativo de caminho vicinal” que já não teve consagração nos diplomas que posteriormente vieram regular o plano rodoviário nacional).

Os caminhos vicinais, embora não tenham actualmente consagração legal (o que explica termos utilizado como ilustração o conceito acolhido em diploma legal entretanto revogado), mantêm-se na realidade e fazem parte do direito consuetudinário. Do regime legal revogado resta apenas a competência da Junta de Freguesia para a respectiva defesa, o que se compreende, quer pela natureza do interesse comunitário que lhes está subjacente (o que explica a sua publicatio e diferença face a uma mera serventia de passagem de um prédio encravado), quer pela representação desse interesse na autarquia de grau mais próximo às populações dos meios rurais onde este tipo de caminhos existe. A competência das Juntas de Freguesia para “defender” a afectação do uso comunitário destes caminhos resultava do artigo 66.º, n.º 2, al. a) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro (como competência municipal delegável nas freguesias) e hoje do artigo 16.º, n.º 1, al. ff) do regime jurídico das autarquias locais, aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, bem como dos artigos 1.º, 9.º, 15.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto.

Decorre do probatório que o dito “caminho de terra batida” é um “caminho público”, ou seja, um caminho que está em uso comunitário desde tempos imemoriais (ponto 10 da matéria de facto assente), e que a aqui Recorrente não conseguiu provar que o caminho não era público ou que havia caído em desuso por já não estar em uso público (por existirem alternativas) ou por não ter interesse público [v. pontos B, C D e E da matéria de facto não provada]. E provou-se ainda que a Junta de Freguesia exerceu as suas competências em defesa da garantia da afectação do dito caminho ao uso público (ponto 24 da matéria de facto assente).

Assim, face à factualidade apurada, não merece também censura a decisão das Instâncias ao julgar improcedente a alegação de ilegalidade do acto praticado em defesa da afectação do caminho vicinal ao seu uso normal (referimo-nos ao despacho referido no ponto 27 da matéria de facto assente que ordenou a retirada dos marcos), ou seja, na medida em que ordenou a remoção dos marcos que inviabilizavam a circulação naquele caminho, o qual não se provou que fosse apenas um caminho pedestre.

2.5. A Recorrente alega, porém, que as Instâncias aplicaram ao caminho vicinal as regras de servidão non aedificandi que valem apenas para os caminhos municipais (o regime da Lei n.º 2110) e que a decisão é, por isso, ilegal.

Baseia-se ainda no facto de na sentença ter sido “julgado procedente” o pedido formulado na alínea C), por lhe ter sido reconhecido o direito a construir um muro de vedação no limite da sua propriedade.

Mas também aqui sem razão.

Ora, a sentença não lhe reconhece o direito a construir um muro de vedação no local em que a A. colocou os marcos. Pelo contrário, o que se afirma expressamente na decisão judicial e que foi mantido pela decisão recorrida é que: “[…] o pedido consiste apenas em reconhecer o direito a construir um muro de vedação no limite da propriedade. Assim, não está em causa o reconhecimento do direito a construir o muro no local em que se encontravam os marcos, pois a autora nem sequer conseguiu provar que os implantou na sua propriedade. Da mesma forma, o reconhecimento do direito não dispensa a autora de cumprir os inerentes procedimentos de controlo prévio da legalidade urbanística, dado que, como acima referido, não lhe pode ser reconhecido o direito de livremente vedar a sua propriedade (…) não cumpre aqui falar de qualquer privação do direito de propriedade da autora, muito menos de qualquer expropriação.

O que existe é uma restrição ou compressão do direito de propriedade, que fica afetado na sua plenitude por imposições de interesse público (no caso, a existência de faixas de proteção e de limitação à vedação da propriedade), mas que não deixa de existir. Tão-pouco a autora pode vir falar de uma suposta “expropriação” encapotada, quando não logrou sequer provar que os blocos de betão colocados na parte do prédio que confina com o caminho ………… se encontram efetivamente no limite do seu terreno (…) apenas procederá a pretensão da autora vertida em C) do petitório, improcedendo todas as demais, incluindo os vícios assacados ao ato”. Quer isto dizer que lhe foi reconhecido, com efeito transitado em julgado, o direito a vedar a sua propriedade na confrontação Leste, mas não lhe foi reconhecido o direito a implantar a vedação no local onde ela tinha colocado os marcos.

A sentença do TAF de Penafiel e a decisão recorrida, concluíram, ante uma tal indeterminação do direito a implantar a vedação, que se haviam de aplicar na confrontação Leste do terreno as regras da Lei n.º 2110, quer quanto à necessidade de assegurar uma faixa de protecção, quer quanto à necessidade de obter uma licença nos termos das regras daquele diploma. E é neste ponto que as instâncias erram.

Ante a inexistência de regras legais sobre as características a que devem estar subordinados os caminhos vicinais em matéria de dimensões e regime de “segurança viária”, aplicam-se as regras costumeiras e não as regras da Lei n.º 2110: ou seja, o caminho terá a largura adequada ao cumprimento da funcionalidade que lhe é atribuída desde tempos imemoriais.

Assim, atendendo a que ficou provado que o caminho em causa teria, pelo menos, 3m de largura no seu ponto mais estreito (ponto 6 da matéria de facto assente e ponto A da matéria de facto não provada) e que tinha como funcionalidade servir terrenos agrícolas e algumas habitações abandonadas e terras através de circulação automóvel, dúvidas não restam de que estamos ante um caminho de circulação comunitária por via automóvel e por maquinaria agrícola. Ora, para assegurar a funcionalidade – o trânsito automóvel e da maquinaria agrícola – é razoável que nele tenha que ser garantida a circulação de todo o tipo de máquinas agrícolas actuais.

E não se trata de aplicar as regras da Lei n.º 2110 – repetimos -, mas sim de assegurar que aquele caminho mantém as características e a funcionalidade que levaram à sua constituição. A obrigação de manter o afastamento de 4m ao eixo da via (ponto 17 da matéria de facto assente) não constitui, portanto, a aplicação do disposto no artigo 60.º da Lei n.º 2110 e, nessa medida, de um regime legal com erro nos pressuposto de facto, mas antes a imposição de um ónus para assegurar o trânsito naquele caminho da maquinaria agrícola mais recente.

Importa destacar que diferentemente do que sucede com os caminhos públicos rodoviários, em que o legislador fixa regras sobre as respectivas características, tendo em conta o interesse público da circulação rodoviária e da respectiva segurança; no caso dos caminhos vicinais apenas está em causa a garantia de uma funcionalidade de acessibilidade de raiz comunitária, ou seja, o acesso dos utilizadores daquele caminho aos respectivos terrenos, e o acesso/transporte dos instrumentos agrícolas necessários ao exercício da actividade.

O caminho vicinal é, assim, um tertium genus entre um caminho público – regulado em diversas características (largura, tipo de pavimentação, servidões, etc..) e constituído para assegurar o interesse público viário – e uma servidão de passagem – um atravessamento que onera os prédios atravessados e que apresenta contornos informais determinados pela

e em razão da funcionalidade que cumpre.

Ora, o caminho vicinal cumpre uma função comunitária de circulação para o acesso público aos terrenos agrícolas e a alguns prédios, e essa afectação ao uso comunitário é garantida pelo órgão executivo da freguesia. Não existe, contudo, uma regulação pública normativa das suas características, elas são determinadas em função da necessidade de assegurar o cumprimento da funcionalidade a que se destina.

É neste enquadramento que devemos compreender a proibição imposta à aqui Recorrente de estabelecer uma vedação confinante com este caminho (parte Leste do prédio), desrespeitando um espaço canal de 4 metros, na medida em que a vedação preconizada provou constituir um obstáculo que dificultava ou impedia a passagem, por exemplo, de automóveis e maquinaria agrícola (ponto 24 da matéria de facto assente). O caminho vicinal adapta-se às necessidades de circulação e passagem impostas pelo evoluir dos tempos (se antes bastava um caminho pedestre com instrumentos agrícolas manuais, depois passou a ser necessária a circulação de carros bois, seguindo-se os tractores e hoje a nova maquinaria agrícola) por ser, como dissemos, uma realidade de uso funcional e não uma infra-estrutura pública regulada, não valendo aqui – repetimos – as regras da Lei n.º 2110, como, de resto, já se havia afirmado no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Maio de 2000 (proc. 045984).

Assim, concluímos que a decisão recorrida, nesta parte, enferma de erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do direito aos factos, não obstante a solução alcançada seja a mesma, de improcedência do pedido da A, embora com outro fundamento, qual seja o da proibição de implantar uma vedação que impeça a funcionalidade do caminho vicinal

2.6. A Recorrente alega ainda que a decisão judicial recorrida erra ao não anular a decisão que lhe impôs a retirada dos marcos de betão por violação do princípio da igualdade. Porém, não existe nos autos prova de que na confrontação Leste do terreno da Recorrente – aquela em que a sua propriedade confronta com o caminho vicinal – existam terrenos vedados por muros de betão ou pedra. Essa prova existe, mas é em relação à confrontação Norte, ou seja, naquela em que o terreno da Recorrente confronta com um caminho municipal (pontos 29 e 30 da matéria de facto assente). E em relação a essa parte do terreno já esclarecemos supra que a ilegalidade da conduta da Recorrente decorre de não ter solicitado a autorização municipal necessária para proceder à vedação do terreno com uma estrutura fixa e permanente, como impõe a Lei n.º 2110, que, para este efeito, constitui regra especial face ao RJUE, prevalecendo sobre aquele.

No caso da confrontação Leste do terreno, inexiste prova de que os prédios que confrontam com o caminho vicinal estejam vedados por estruturas fixas, pelo que, inexistindo elementos de comparação, temos de concluir que não se verifica, in casu, face à prova produzida nos autos, a alegada violação do princípio da igualdade na aplicação do direito.

2.7. A Recorrente alega ainda que a interpretação normativa sufragada pelas Instâncias, ao não lhe reconhecer o direito a edificar a vedação no local onde esta havia implantado os marcos de betão, se traduz numa violação do princípio da protecção da propriedade privada, porquanto lhe impõe uma servidão non aedificandi que consubstancia uma ablação do núcleo essencial do seu direito de propriedade sobre aquela faixa de terreno, a qual só seria legalmente conforme se desse lugar ao pagamento de uma indemnização ex vi do disposto no n.º 2 do artigo 62.º da CRP, que, para efeito de garantia do direito ao uso da propriedade, assume a característica de direito análogo a direitos, liberdades e garantias.

Ora, a argumentação expendida pela Recorrente carece de sentido, pois assenta numa inversão lógica da questão no plano jurídico. Ou seja, não é pelo facto de alegadamente não lhe ter sido atribuída uma indemnização pela imposição de servidões decorrente da construção do caminho municipal que “cortou” o seu prédio e que confronta com ele no respectivo extremo Norte (facto assente 2) – indemnização que não sabemos se foi ou não incluída no cálculo do valor da expropriação, já que sobre ela não existe prova nos autos, por não ser este o objecto da acção – que tal legitimaria o exercício do direito a erigir uma vedação na extrema do terreno em violação das regras da Lei n.º 2110. As ditas regras impõem-se por razões de interesse público de garantia da segurança viária, o que significa que o pedido da Requerente teria de ser o de atribuição de uma indemnização e não o de desaplicação das ditas regras.

Já no que contende com a confrontação do prédio no extremo Leste com o caminho vicinal, o enquadramento jurídico do problema é outro. Trata-se de uma serventia de passagem que tem de ser assegurada e que onera o terreno da Recorrente com um vínculo comunitário de tempos imemoriais, mas que não pode ser reconduzido a uma servidão de interesse público, pois não está em causa um acto ablativo público de propriedade privada para proceder à satisfação de interesses públicos, mas sim um direito de passagem público, constituído desde tempos imemoriais “em favor” dos titulares dos prédios servidos por aquele caminho, que onera o prédio da Recorrente por razões comunitárias, mas não de interesse público, o que significa que não seria sequer possível, no plano jurídico, sustentar neste caso a obrigação de pagamento de uma indemnização por parte do Estado, pois o caminho vicinal não é constituído pelo poder público, é apenas um uso comunitário imemorial que onera aquele terreno, uso que as entidades públicas defendem de forma “procuratória”, ou seja, em nome daquele interesse comunitário, mas não na qualidade de titulares de um bem público dominial.

Improcede, pelas razões antes expendidas, o alegado erro de julgamento por aplicação de regras em violação do direito fundamental de propriedade privada.

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida com a fundamentação aqui expendida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 19 de Maio de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho (com declaração de voto) - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.

***

Declaração de voto

Voto a decisão no sentido de negar provimento ao recurso, naquilo que constituindo o leque das questões suscitadas em sede de revista acabaram por vir a ser objeto de concreta e expressa pronúncia, não acompanhando, todavia, a motivação que obteve vencimento e a manutenção do julgado apenas com a fundamentação ora expendida.
1.

Em termos sumários, divirjo da argumentação tecida a propósito da parcela de terreno da A. na parte que confronta no seu limite Leste com o “Caminho ……….” [caminho público/vicinal] [vide, nomeadamente, os pontos 2.4. e 2.5. do acórdão], porquanto presentes a pretensão da A. formulada na petição inicial e as impugnações deduzidas em sede recursiva no seu confronto com as decisões judiciais proferidas [do TAF e do TCA] ressalta, desde logo, que o TAF havia julgado procedente o pedido da A. inserto na al. c) da p.i. [relativo à vedação do seu prédio pelo lado leste], tendo o mesmo reconhecido à A. «o direito a construir um muro de vedação no limite da sua propriedade, na parte em quer esta confronta com um caminho a leste», assim condenando o R..

2. Extrai-se no que releva da respetiva fundamentação em sede de análise daquele pedido e a propósito da aplicabilidade ou não da Lei n.º 2110 que «é manifesto que esta Lei apenas visa proteger as vias destinadas ao trânsito automóvel, não regulando a matéria da confrontação com caminhos não destinados a esse fim, mas antes ao trânsito rural e ao acesso a propriedades agrícolas. … Ou seja, a Lei n.º 2110 apenas se aplica a esses casos, e não a caminhos rurais, destinados ao trânsito agrícola. … O caminho com o qual confronta a propriedade da autora a Leste corresponde a esse conceito, pois está provado que não está provido de qualquer sistema de drenagem de águas pluviais, não tem postes de eletricidade ou telefones, ou outras infraestruturas de telecomunicações ou de abastecimento de água ou recolha se saneamento; também não está pavimentado, mas faculta o acesso a vários terrenos agrícolas, sendo utilizado pelos donos e pelo público em geral desde tempos imemoriais. …O mesmo é dizer que no seu limite Leste o terreno da autora não está sujeito aos afastamentos previstos na Lei n.º 2110, v. g., de quatro metros ao eixo da via, podendo edificar o muro no limite da sua propriedade», frisando, contudo, que «o pedido consiste apenas em reconhecer o direito a construir um muro de vedação no limite da propriedade. Assim, não está em causa o reconhecimento do direito a construir o muro no local em que se encontravam os marcos, pois a autora nem sequer conseguiu provar que os implantou na sua propriedade. Da mesma forma, o reconhecimento do direito não dispensa a autora de cumprir os inerentes procedimentos de controlo prévio da legalidade urbanística, dado que, como acima referido, não lhe pode ser reconhecido o direito de livremente vedar a sua propriedade» [sublinhados nossos].

3. Tal decisão nesse segmento não foi impugnada por nenhuma das partes sendo que a pronúncia do TCA também não envolveu qualquer apreciação do direito à vedação na confrontação lado leste, pois a impugnação da A. [de facto e de direito] contendeu, no essencial, para além da natureza/classificação desse caminho como público/vicinal com o juízo de improcedência dos demais pedidos, em especial os das als. a), b) e d) da p.i., mormente a anulação do ato que lhe determinou a retirada dos marcos por si colocados e os direitos «de livremente delimitar a sua propriedade, mesmo tratando-se, o que não se concede, de uma zona non aedificandi segundo a CMBaião» e de «na parcela de terreno com 70 metros, que confronta com um caminho municipal, de construir um muro de vedação em pedra no limite da sua propriedade, uma vez que … R. tem permitido a edificação de muros em betão por todo o concelho, estribada no art. 60.º, n.º 2 da Lei n.º 2110, de 19.08.1961 (Princípio da igualdade de tratamento) e tal edificação não causar qualquer embaraço ao trânsito automóvel naquela artéria municipal».

4. Assim, ante o juízo do TCA são estas mesmas questões que, em essência, se mostram de novo colocadas em sede de revista [cfr. conclusões das alegações delimitadoras do objeto de pronúncia], pelo que se são estas as questões a apreciar e conhecer e se se reconhece que quanto ao juízo firmado quanto ao reconhecimento do direito da A. a vedar a sua propriedade na confrontação leste opera ou ocorre trânsito em julgado da decisão do TAF quanto ao pedido referido na al. c) da p.i.

, então, não se pode acompanhar a apreciação feita e a motivação desenvolvida, no meu juízo sem fundamentação jurídica idónea e bastante e contrariando o julgado nos autos com trânsito, quando a propósito da apreciação da pretensão do alegado direito da A. a livremente edificar uma vedação da sua propriedade e das questões em torno da legalidade do ato que ordenou a retirada dos marcos implantados pela A. para delimitar a sua propriedade se sustenta a existência de uma proibição imposta à A. de implantação de uma vedação confinante com o caminho a leste, impondo-lhe a observância de um espaço canal de 4 metros, e quando se afirma em dissonância com a motivação explicitada, mormente na decisão do TAF mantida pelo TCA, de que as decisões das instâncias «concluíram, ante uma tal indeterminação do direito a implantar a vedação, que se haviam de aplicar na confrontação leste do terreno as regras da Lei n.º 2110», quando isso não ressalta dos seus juízos [cfr. supra o trecho reproduzido sob ponto 2.].

5. Com efeito, os termos e o teor da decisão prolatada pelo TAF quanto ao reconhecimento e procedência do pedido referido na al. c) da p.i., mantidos pelo TCA [ou seja, poder a A. construir «muro de vedação no limite da sua propriedade, na parte em que esta confronta com caminho a leste» sem que esteja sujeita «aos afastamentos previstos na Lei n.º 2110, v.g. de quatro metros ao eixo da via, podendo edificar o muro no limite da sua propriedade» - veja-se, nomeadamente, o segmento decisor e págs. 24/25 da decisão do TAF], mostram-se cobertos pelo caso julgado que se havia firmado, não podendo nesta sede “modificar-se” os termos e teor daquele reconhecimento sustentando-se que a leste na vedação confinante da propriedade da A. que confronta com o aludido caminho a mesma terá de observar aquele espaço canal de 4 metros, espaço esse que sendo medido ao eixo do caminho implica ou envolve uma largura total desse caminho de 08 metros [04 metros para cada lado] quando o mesmo possui, na parte mais estreita, 03 metros de largura [vide n.º 6) da factualidade provada].

6. E, para além disso, não colhe, nem pode aceitar-se uma tal afirmação e conclusão/exigência fundada em tal ser «razoável» para o «cumprimento da funcionalidade a que se destina» e do «evoluir dos tempos» face ao «tipo de máquinas agrícolas atuais» ou «mais recente», porquanto não encontra o mínimo respaldo no quadro normativo, nem no direito consuetudinário ante o disposto no art. 348.º do CC, e envolve, no meu entendimento, uma clara violação dos direitos e das garantias conferidos aos proprietários confinantes com tal tipo de caminhos, cientes de que, como se afirma, o quadro normativo inserto na Lei n.º 2110 não é operante, nem aplicável ao referido caminho.

Carlos Carvalho