ACORDAM NA FORMAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: I RELATÓRIO A…………., L.da intentou, no TAF de Sintra, contra a Universidade de Lisboa, acção administrativa especial onde formulou os seguintes pedidos: a. Declaração de nulidade, ou anulação, do acto do Reitor daquela Universidade, de 14.09.2016, que declarou a caducidade da adjudicação do objecto do concurso à Autora e que o adjudicou à concorrente posicionada em segundo ligar, a contra-interessada B…………., L.da; b. A declaração de nulidade, ou a anulação, do contrato de celebrado com a identificada contra-interessada; c. A condenação da Ré a restabelecer a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado; d. Subsidiariamente, caso no momento da prolação da sentença já não seja possível retomar a celebração de contrato, a condenação da Ré no pagamento da indemnização, que se vier a liquidar em execução de sentença, pelo Iucro cessante decorrente da não celebração do contrato. O TAF julgou a acção totalmente improcedente e o TCA, para onde Autora apelou, manteve aquele julgamento. É do Acórdão do TCA que vem apresente revista (art.º 150.º do CPTA). II. MATÉRIA DE FACTO Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
Jurisprudência
Processo 060/18
Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. A Autora, ora Recorrente, foi a vencedora do concurso lançado pela Universidade de Lisboa para a aquisição de serviços de lazer e desporto para o Estádio Universitário e, na sequência disso, foi notificada para proceder à apresentação de documentos de habilitação necessários à respectiva adjudicação e à prestação de caução. A Recorrente apresentou os referidos documentos no prazo que lhe foi concedido e dentro do mesmo solicitou a sua prorrogação para a prestação da caução. A entidade demandada indeferiu esse pedido, notificando a Recorrente dessa decisão, após o que adjudicou o objecto do concurso à concorrente classificada em 2.º lugar. É este acto que a Recorrente impugnou pedindo a declaração da sua nulidade ou a sua anulação com fundamento em vícios de violação de lei e de forma. Mas sem sucesso já que aquele Tribunal, depois de ter decidido não inquirir a prova testemunhal, julgou a acção totalmente improcedente. Justificou a recusa da audição das testemunhas arroladas do seguinte modo: “Vistos os autos, considerando as posições vertidas pelas partes nos respectivos articulados, a matéria de facto concretamente alegada com interesse para a decisão - que terá de ser provada por documento - e, bem assim, que o objecto do presente litígio se reconduz a uma questão de direito não se afigura necessária a produção de prova testemunhal requerida. Nesta conformidade, considerando os documentos juntos e o processo administrativo apenso aos presentes autos, é de concluir que os autos contêm os elementos probatórios necessários à prolação da decisão da causa, pelo que não é de determinar a produção de quaisquer diligências de prova.” No tocante ao mérito, argumentou do seguinte modo: “ …. a caução pode ser prestada por diversas formas, que não apenas a de garantia bancária, não tendo a Autora justificado a impossibilidade de apresentação por outras das formas além da garantia bancária. O que a Autora fez, foi no último dia em que deveria ter prestado caução, apresentar um pedido de prorrogação de prazo por facto alegadamente não imputável, conforme “causa” referida pela entidade bancária. ……. A Autora teria que alegar e demonstrar que foi diligente na prestação da caução, alegando, desde logo, justificações de molde a evidenciar que, não obstante as suas diligências ou iniciativas, não foi possível obter a prestação da respectiva caução.
Por outro lado, não se compreende como pretende a Autora que seja aceite para justificar o pedido de prorrogação de prazo de prestação de caução, a declaração de uma entidade que não foi aquela que veio a emitir a respectiva Garantia/caução, que a Autora pretende que seja admitida, e desta forma “sanada” a omissão em tempo da prestação de caução. ….. Carecendo, também de razão a Autora relativamente à omissão quanto à pronúncia sobre os argumentos que aludiu em sede de audiência prévia sobre a rejeição da caução, antes da decisão de caducidade da adjudicação, nos termos do art. 121° do CPA (que consagra a mesma finalidade do art. 86°, n° 2 do CCP), já que no art. 91° do CCP não está prevista expressamente tal fase... . No demais “ataca a fundamentação (omissão), do projecto de decisão, que sempre seria matéria “alheia” à decisão final. ….. Pelo que não merece censura a decisão da Entidade Demandada que entendeu não aceitar a justificação apresentada pela ora Autora, para não respeitar os termos constantes do PC e no artigo 90°, n.ºs 1 e 2, e decidiu declarar a caducidade da adjudicação à ora Autora nos termos do disposto no art. 91°, n° 1 do CCP. ….. A fase de audiência prévia da rejeição da caução permite à parte justificar e provar que a “irregularidade ou omissão” não lhe é imputável. Não pode servir para vir realizar somente nesta fase o que deveria e poderia ter feito em tempo e na forma legal. Assim, bem andou a Entidade Demandada ao não aceitar a justificação Autora, em sede de audiência prévia do incidente de rejeição da caução. Do supra aduzido, podemos, desde já, concluir que não assiste razão à Autora quando invoca a falta de fundamentação da decisão de caducidade da adjudicação, uma vez que a mesma foi tomada por remissão para informação dos serviços o que é admissível nos termos do art. 153°, n° 1, do Código do Procedimento Administrativo. … Improcede, pois, o vício de falta de fundamentação, imputado à decisão de declaração de caducidade da adjudicação. Improcede igualmente a alegação da violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da proporcionalidade e igualdade, conforme consagrado no art. 266°, n° 2 da CRP e 7° e 8° do CPA, uma vez que a mesma pressupõe uma “desigualdade de tratamento”, que não ocorre, uma vez que a adjudicação ao 2° classificado, por via da caducidade da adjudicação ao adjudicatário inicial, decorre da própria lei (cfr. art. 91°, n° 2 do CCP), e só pode suceder após a tomada da aludida e decisão (com audiência prévia do interessado), nos respectivos prazos.”
Inconformada, a Autora apelou para o TCA Sul mas este manteve a sentença recorrida. Para tanto começou por apreciar a legalidade da decisão que prescindiu da audição das testemunhas arroladas afirmando que, “face ao disposto no art.º 91.º do CCP, competia ao próprio Recorrente o dever de alegar e demonstrar, junto do Reitor da UL, que a não prestação de caução no prazo de 10 dias não lhe era imputável.” E que tal não tendo tal acontecido, uma vez que a Recorrente se limitou a solicitar a prorrogação do prazo juntando para o efeito um e mail do Novo Banco que, pedindo desculpa pelos atrasos e tempo decorrido, não havia que censurar o acto impugnado. Por outro lado, “a pretendida falta de fundamentação da decisão recorrida não se verificou pois que se mostra motivada e acessível a sua compreensão por qualquer cidadão médio não competindo à entidade recorrida demonstrar a negligência da adjudicatária na não prestação, dentro do prazo legal, da caução.” Ademais, a Recorrente não tinha demonstrado que o atraso na prestação da caução não lhe cabia. 3. Suscitam-se nesta revista duas questões de relevante importância jurídica; em primeiro lugar, a de saber se a Recorrente podia provar através do recurso à prova testemunhal o facto de não ter podido apresentar no tempo devido a caução que lhe foi fixada e, depois, se estava obrigada a justificar o seu atraso no momento em que requereu a prorrogação daquele prazo. Importância que ganha maior relevo se se pensar que a Recorrente acabou por perder a expectativa de executar o contrato e, portanto, viu frustrado o direito que tinha adquirido ao ser classificada em 1,º lugar no concurso. Como se viu as instâncias fundamentaram a recusa da inquirição da prova testemunhal de uma forma muito ligeira e, por outro lado, consideraram que a prova da impossibilidade da prestação no prazo legal tinha de ser feita no momento em que se requer a prorrogação daquele prazo, negando à Recorrente a possibilidade de fazer essa prova nesta acção. O que constitui uma interpretação controversa do disposto no art.º 91.º do CCP (Cuja redacção é a seguinte: Artigo 91.º Não prestação da caução 1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida. 2 - No caso previsto no número anterior, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente. 3 - A não prestação da caução pelo adjudicatário, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, deve ser imediatamente comunicada ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P.). Deste modo, atendendo a essas circunstâncias e ao facto das questões suscitadas na revista poderem replicar-se justifica-se a admissão da revista para uma melhor aplicação do direito. DECISÃO
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista. Sem custas. Lisboa, 8 de Fevereiro de 2018. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.