Processo 450/16.0T9BRG.G1

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I- RELATÓRIO

1. No processo comum singular nº 450/16.0T9BRG, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Local Criminal de Guimarães - J2, em que são arguidos A. N. e S. M., ambos com os demais sinais nos autos, por sentença de 12.04.2021, depositada na mesma data, foi decidido o seguinte [transcrição]:

Pelo exposto, tendo em atenção as considerações produzidas e as normas legais citadas, decido julgar a acusação parcialmente procedente por provada e, em consequência:

A) Condeno o arguido S. M., como autor material, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punível, pelos arts. 110.º, n.º1, al.b) e n.º 4 e 227.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano.

B) Absolvo a arguida A. N. da prática do crime de insolvência dolosa, p. e p. pelos artigos 100.º e 227.º, n.º 1, al a) e n.º 3 do Código Penal, de que vinha acusada.

C) Condeno o arguido S. M. no pagamento ao Estado do valor de €13.450,00 (treze mil, quatrocentos e cinquenta euros), nos termos dos artigos 110.º n.ºs 1, al. b) e 4, do Código Penal.

2. Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido S. M., extraindo da respetiva motivação, as seguintes conclusões [transcrição]:

51.º

O presente recurso tem por objeto a impugnação da decisão do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga que condenou o arguido no pagamento ao Estado do valor de 13. 450,00€ (treze mil quatrocentos e cinquenta euros), correspondente à vantagem criminosa, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do CP.

52.º

O caso sub judice, pelas suas caraterísticas, quanto ao conceito de vantagem patrimonial imputável à atividade criminosa, no pretenso conceito de alargada abrangência da vantagem não se encontra tipificado objetiva e subjetivamente nas disposições legais invocadas, nem encontra respaldo na jurisprudência para fundamentar a perda a favor do Estado.

53.º

Não foram compulsados na decisão elementos suficientes que configurem e fundamentem que a vantagem patrimonial objeto do presente recurso se consolidou como efetivo benefício para o arguido, ponderando, para o efeito, custos, perdas e vantagens a ponto de justificar a condenação no pagamento a favor do Estado.

54.º

Outrossim, não estabelece a sentença recorrida qualquer correlação entre o “plano delineado”, a dissipação do património e a vantagem, alegadamente obtida pelo arguido, no montante 13. 450, 00 €.

55.º

Decorre da sentença em crise a aparente confusão entre a pessoa coletiva e pessoa singular para efeitos de responsabilidade criminal que, não obstante a ordem jurídica, por via das disposições do artigo 12.º do CP e do artigo 12.º, n.º 2 da CRP, admita a extensão dos direitos e deveres, por certo não justifica a condenação do arguido, aqui recorrente, no pagamento da quantia em causa, a título de perda de vantagem da qual nunca beneficiou.

56.º

O teor da sentença recorrida não apresenta a fundamentação legal, intuito personae, designadamente vantagens para o arguido, índole preventiva, perigosidade, necessidade incriminatória que legitime a condenação no pagamento ao Estado, ao abrigo do artigo 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do CP.

57.º

A desconformidade da acusação em termos da promoção do MP, ao abrigo do artigo 111.º, n.º 2 e 4 do CP, nos termos requeridos e a condenação do Tribunal a quo, ao abrigo do artigo 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do CP, tem como consequência, a violação do princípio do contraditório, nos termos do artigo 32.º, n.º 5 da CRP, na medida em que, salvo melhor opinião, deu lugar a alteração dos factos, numa acusação cristalizada, sem que fosse facultado ao arguido exercício do direito do contraditório.

58.º

A sentença emanada pelo Tribunal a quo, por via de uma fundamentação que se abstraiu da análise do caso concreto e dos elementos objetivos e subjetivos, para efeitos de apuramento da vantagem patrimonial, necessidades preventivas e incriminatórias, subsumindo a condenação da perda de vantagem a favor do Estado, às disposições dos artigos 110.º, n.º 1. alínea b) e n.º 4 do CP, violou o princípio da legalidade, nos termos dos artigos 1.º e 110.º, ambos do CP e artigo 29.º da CRP, devendo ser revogada a decisão recorrida.

TERMOS EM QUE,

e nos melhores de Direito que Vªs Exªs doutamente suprirão:

a) Deve o presente Recurso ser julgado totalmente procedente.

b) Ser revogada a decisão do Tribunal a Quo e, consequentemente,

c) Ser o arguido, S. M., absolvido da condenação no pagamento ao Estado do valor de 13.450,00€ (treze mil quatrocentos e cinquenta euros) nos termos invocados.

3. O M.P. respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, tendo concluído nos seguintes termos (transcrição):.

1. Entende o recorrente que não deveria ter sido condenado a pagar ao Estado o valor correspondente à vantagem criminosa, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do Código Penal, uma vez que não chegou a receber qualquer benefício, porquanto a prática do crime em causa teve por base um contexto de crise.

2. Porém, o instituto da perda de vantagem é, por um lado, independente da culpa do agente e, por outro, apresenta natureza preventiva, apenas visando demonstrar aos agentes do crime que o mesmo não pode compensar.

3. Desta forma, o Tribunal a quo decidiu, e bem, por esta condenação, tomando em consideração todas as circunstâncias relevantes e úteis para a boa decisão da causa.

4. O artigo 110.º, do Código Penal não exige que o agente, alguma vez, tenha estado na posse dessa “recompensa”, apenas exigindo a verificação do facto ilícito típico.

5. No caso concreto, este facto ilícito típico verificou-se – o que não é contestado pelo recorrente -, e teve por base um plano que visou causar prejuízo a terceiros e obter vantagem ilegítima, com uma declaração de insolvência “provocada”, com dissipação e ocultação de património.

6. Como tal, pelos factos dados como provados e consequente condenação do arguido, não restam dúvidas de que existiu uma vantagem para o mesmo – ainda que refletida na sociedade que administrava -, que gerou uma situação “fictícia” com o único propósito de lesar os credores.

7. Quanto ao exercício do contraditório, também não assiste razão ao recorrente, por ser a sentença o “local” adequado para a declaração de perda em causa.

8. Ademais, a perda de vantagens do facto ilícito típico a favor do Estado vinha já peticionada na acusação pública, da qual o arguido foi regulamente notificado e não contestou.

9. Face ao exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada, integralmente, a sentença recorrida. Assim farão Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães, como sempre, JUSTIÇA

4. Nesta instância, a Exma. Senhora Procuradora - Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso.

5. Cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do CPP, não foi apresentada resposta.

6. Após ter sido efetuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Objeto do recurso

O âmbito do recurso, conforme jurisprudência corrente, é delimitado pelas suas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo naturalmente das questões de conhecimento oficioso (1) do tribunal, cfr. artigos 402º, 403º e 412º, nº 1, todos do CPP.

Assim, considerando o teor das conclusões do recurso interposto no sentido acabado de referir, o objeto do presente recurso centra-se na questão de saber se existe fundamento legal para o arguido, aqui recorrente, ter sido condenado a pagar ao Estado o valor correspondente à vantagem económica decorrente da prática do crime de insolvência dolosa agravado pelo qual foi condenado.

2- A decisão recorrida

1. Na sentença recorrida foram considerados como provados e não provados os seguintes factos [transcrição]:

1- Factos provados

Com relevância para a boa decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:

a) “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.”, NIPC ………, era uma sociedade por quotas, constituída em 4 de abril de 2008, com sede no Edifício …, n.º …, da Rua …, Guimarães.

b) O objeto social consistia na confeção de artigos de vestuário a feitio.

c) Não obstante a sua sede registral, a sociedade manteve o seu estabelecimento comercial, até pelo menos 04.08.2015, na Rua …, n.º …, ….

d) A insolvente ocupava o rés-do-chão de uma moradia, propriedade de M. J., mãe da arguida A. N..

e) O sócio gerente da sociedade era o arguido S. M., sendo este responsável pelo normal funcionamento da sociedade, decidindo todas as questões relativas à atividade económica da sociedade.

f) Desempenhava funções como contactar clientes, proceder aos fornecimentos, dar instruções aos empregados, celebrar e/ou rescindir contratos de trabalho, fazer os contactos com fornecedores, decidir do pagamento das dividas da sociedade e da obtenção de crédito e ordenar o pagamento dos salários bem como fornecer a documentação e as informações necessárias à elaboração da contabilidade da sociedade, e ainda decidir da alienação ou aquisição de património da sociedade.

g) A sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” foi declarada insolvente por sentença de 18 de dezembro de 2015, transitado em julgado em 25 de janeiro de 2016, no âmbito do Proc. 7520/15.0T8GMR que correu seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Instância Central de Guimarães, 1.ª Seção de Comércio – J2.

h) Foi nomeado Administrador de Insolvência J. R..

i) A sociedade teve um volume de negócios de 337.819,31€ em 2011, 344.083,75€ em 2012, 229.443,77€ em 2013, 51.751,03€ em 2014 e 88.231,20€ em 2015.

j) O volume de negócios teve uma quebra acentuada em 2013, na ordem dos 30% e, em 2014, na ordem dos 78%, mantendo os mesmos gastos nomeadamente com o pessoal.

k) Toda esta situação económica bastante desfavorável influenciou naturalmente a rentabilidade da sociedade, que apresentou resultados líquidos negativos desde pelo menos o ano de 2011, mais concretamente 110.039,28€ em 2011, 188.243,11€ em 2012, 139.422,16€ em 2013 e 192.474,42€ em 2014.

l) O valor do ativo liquido tem vindo a diminuir desde 2012 (233.341,29€), atingindo em dezembro de 2015 o valor de 151.394,41€.

m) A insolvente desde o ano de 2011 manteve o seu capital próprio negativo, estando assim, desde então, em insolvência técnica.

n) Desde 4 de Agosto de 2015 a sociedade não desenvolvia qualquer atividade, tendo nessa data cessado os contratos de trabalho que mantinha com os seus trabalhadores.

o) Com efeito, para o desempenho da sua atividade, entre, pelo menos, a data da sua constituição e inícios de agosto de 2015 a sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” manteve trabalhadores ao seu serviço, em permanência, sendo que pelo menos aos trabalhadores: A. F.; A. G.; C. L.; E. P.; L. C.; L. P.; M. M.; M. A.; Maria; F. M.; J. A.; M. O.; M. F., N. D. e S. L., o arguido S. M. não pagou as remunerações devidas pelo trabalho que estas prestaram à sociedade.

p) Deste modo, o valor em dívida da referida sociedade referente a créditos emergentes da cessação dos respetivos contratos de trabalho ascendia a um total de 119.128,70€ (cento e dezanove mil, cento e vinte e oito euros e setenta cêntimos).

q) A referida sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” encontrava-se impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas pelo menos desde 2011, facto que o arguido S. M. bem conhecia, pelo que, em data não concretamente apurada, mas que se situa entre finais de 2011 e princípios de 2012, delineou um plano de atuação que visava impedir o ressarcimento dos credores da sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” designadamente dos trabalhadores, mediante a dissipação do património da empresa através da transferência ou oneração de ativos da mesma para a esfera patrimonial de terceiros que não possuíam qualquer participação social naquela, assim como por via da ocultação de equipamentos e valores integrantes do seu património.

r) Em execução de tal plano, e ciente da situação de insolvência em que a sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” já se encontrava, e com intenção de assegurar que o património da dita sociedade não seria executado pelos seus credores, para satisfação dos respetivos créditos, designadamente os trabalhadores pelos créditos laborais, o arguido S. M. procedeu à alienação e dissipação dos bens que a sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” possuía, nomeadamente aqueles que compunham o seu ativo fixo tangível e as suas existências.

s) Deste modo, com vista a evitar que os credores da “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” fossem ressarcidos dos seus créditos, o arguido encerrou a atividade da sociedade em 04.08.2015 e, no mesmo local passou a desenvolver-se a atividade comercial da sociedade “X – Confeções e Aluguer de Máquinas, Unipessoal, Lda., NIPC ………, cujo sócia e gerente de direito era a arguida A. N., filha da proprietária e companheira do arguido S. M..

t) A sociedade “X – Confeções e Aluguer de Máquinas, Unipessoal, Lda., teve, inicialmente, a sua sede na residência do arguido S. M..

u) Ainda em execução do referido plano de evitar que os credores pudessem executar o respetivo património, o arguido S. M., no intuito de transmitir de facto todo o imobilizado da “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” para a sociedade “X – Confeções e Aluguer de Máquinas, Unipessoal, Lda.”, elaborou uma fatura da sociedade insolvente com o n.º PL/13, datada de 18.11.2014, no valor de 3.450,00€ (três mil, quatrocentos e cinquenta euros), acrescido de IVA, emitida a favor da sociedade “Y – Unipessoal, Lda.”, NIPC ……….

v) Deste modo, com base na fatura PL713, o arguido retirou do património da sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” os bens que constam da fatura, nomeadamente 32 máquinas de variados modelos, um Mauser 952-131-12, uma Bobine Sewmaq, uma mesa de corte e uma prensa rot. Com empilhador.

w) Assim, o arguido procedeu à venda de todo o imobilizado, com exceção de duas máquinas e de dois veículos automóveis onerados com penhora e hipoteca.

x) O preço unitário e global de venda atribuído ao negócio era, manifestamente baixo.

y) Além disso, não houve pagamento do preço.

z) Não houve, nem deslocação nem transmissão da posse de nenhuma das máquinas de confeção, na medida em que a “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” se manteve em pleno funcionamento até 04.08.2015, nas mesmas instalações e após essa data as máquinas de confeção foram utilizadas ao serviço da empresa “X – Confeções e Aluguer de Máquinas Unipessoal, Lda.”.

aa) O Sr. Administrador de Insolvência em 24.02.2016 procedeu à resolução da venda em causa e no que reporta aos ativos fixos tangíveis descritos na fatura PL/13.

bb) Não deu entrada na sociedade insolvente de qualquer valor pago pela sociedade “Y – Unipessoal, Lda.”.

cc) A “Y – Unipessoal, Lda.” não desenvolve, nem nunca desenvolveu, qualquer atividade industrial, nem tem qualquer estabelecimento comercial, encontra-se com a atividade cessada para efeitos de IVA desde 30.06.2015 e não tem, nem tinha qualquer funcionário.

dd) O arguido em 2012 devia à sociedade, por retiradas de dinheiro o montante de 173.500,00€, no ano de 2014 de 99.587,34€ e no ano de 2015 de 40.979,45.

ee) Sucede que, em 24.09.2014, o arguido S. M. Silva, em execução do mesmo plano, e com vista a que não fosse executada pelos credores, vendeu o veículo automóvel ligeiro de passageiros, matrícula EH, de 01.08.2007, marca Opel, modelo Vectra Executive 1.9 CDTI, pelo preço de 1.976,07, acrescido de IVA, a A. C..

ff) O veículo chegou à posse da “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.”, em 01.05.2010, em estado de usado, através de cedência da posição contratual do contrato de locação financeira n.º ….90, celebrado com a Credora …, com o valor de 28.347,11€.

gg) Dois dias depois da venda do aludido veículo, o arguido procede à rescisão antecipada do contrato, liquidando à Credora …, nessa data, 1.156,35€ e em 30.09.2014, 5.004,14€, sendo que dias antes tinha procedido ao pagamento da renda n.º 83 no valor de 489,96€.

hh) O dito veículo automóvel, à data, tinha um valor comercial não inferior a 10.000,00€.

ii) O Sr. Administrador de Insolvência em 24.02.2016 procedeu à resolução da venda em causa, em benefício da massa, com efeitos imediatos, nos termos dos artigos 120.º, 123.º e 126.º do CIRE.

jj) A “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” não recebeu de A. C. qualquer quantia.

kk) A. C. é avô da arguida A. N., companheira à altura dos factos do arguido S. M..

ll) Com estes comportamentos do arguido S. M., os credores da sociedade insolvente ficavam, impedidos de obter a cobrança coerciva dos seus créditos à custa do património da empresa.

mm) As ações supra descritas levadas a cabo pelo arguido S. M., concretizada na dissipação e dissimulação do património da sociedade insolvente foram causa direta e necessária da posterior decisão judicial de declaração de insolvência.

nn) Bem como impediu qualquer credor de receber a totalidade dos seus créditos.

oo) Atuou o arguido S. M. em execução de um plano por si elaborado e com o propósito de fazer desaparecer e dissimular o património da sociedade insolvente, de que era gerente S. M., conhecendo a situação de insolvência da sociedade e no intuito de prejudicar os credores da sociedade.

pp) E impedir que os mesmos conseguissem obter a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa dos bens (ativos) da sociedade insolvente, nomeadamente através de penhora ou posteriormente atos de apreensão para a massa insolvente o que quis e logrou.

qq) Bem sabia que a conduta que assumiu e praticou lesava os legítimos interesses dos credores da sociedade acima referida e lhes causaria, como causou, graves prejuízos, impedidos que ficaram de cobrar os seus créditos.

rr) O arguido S. M. agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei penal.

(Factos relativos à personalidade e condições pessoais do arguido)

ss) O arguido S. M. dedica-se a prestar serviços na área de pintura da construção civil, de forma esporádica, sendo que a última prestação se serviços reportou-se ao mês de dezembro de 2020 e auferiu quantia não concretamente mas não inferior a €600,00; vive em casa arrendada pagando a título de renda quantia não concretamente apurada mas não inferior a €300,00.

tt) A arguida A. N. é assistente operacional no hospital de …, auferindo quantia não concretamente apurada mas não inferior ao salario mínimo nacional por mês; vive com o seu companheiro (o aqui arguido S. M.), ajudando no pagamento da renda de casa, com quantia não concretamente apurada.

uu) À arguida A. N. são conhecidos os seguintes antecedentes criminais:

1. Por sentença datada de 09.04.2018, a arguida foi condenada ao abrigo do processo n.º 1205/16.8T9GMR, do Juízo Local Criminal Juiz 3 de Guimarães, pela prática, em 16.05.2016, de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 220 dias de multa à taxa diária de €7,00.

vv) Ao arguido S. M. são conhecidos os seguintes antecedentes criminais:

1. Por sentença datada de 2016/06/15, o arguido foi condenado, ao abrigo do processo n.º 129/14.8IDBRG, do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz 1, pela prática em 2013/08/16, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 160 dias de multa à taxa diária de € 5,00.

2. Por acórdão datada de 2016/11/16, o arguido foi condenado, ao abrigo do processo n.º 2108/11.8TAGMR, do Juízo Central Criminal de Guimarães – Juiz 2, pela prática, em 2011, de um crime de trafico de estupefacientes, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

2- Factos não provados

Não se demonstrou, com relevância para a decisão a proferir, que:

1. Atuou a arguida A. N. em execução de um plano por si elaborado e com o propósito de fazer desaparecer e dissimular o património da sociedade insolvente, de que era gerente S. M., conhecendo a situação de insolvência da sociedade e no intuito de prejudicar os credores da sociedade.

2. E impedir que os mesmos conseguissem obter a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa dos bens (ativos) da sociedade insolvente, nomeadamente através de penhora ou posteriormente atos de apreensão para a massa insolvente o que quis e logrou.

3. Bem sabia que a conduta que assumiu e praticou lesava os legítimos interesses dos credores da sociedade acima referida e lhes causaria, como causou, graves prejuízos, impedidos que ficaram de cobrar os seus créditos, sabendo igualmente a arguida A. N. que as transferências que foram realizadas para o seu património e para o património da sociedade “X – Confeções e Aluguer de Máquinas unipessoal, Lda.” por si representada tinham como objectivo evitar a execução dos bens em benefício dos credores.

4. A arguida A. N. agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei penal.

3. Apreciação do recurso

3.1- O M.P., na acusação que deduziu contra os arguidos, promoveu que “se condene os arguidos a pagar solidariamente ao Estado o valor de €13.450,00 (treze mil quatrocentos e cinquenta euros) que correspondente à vantagem da atividade criminosa por estes desenvolvida, nos termos do artigo 111º, nº 2 e 4 do C.P., sem prejuízo dos direitos dos lesados em eventual dedução de PIC”.

Como decorre da sentença recorrida, o recorrente foi condenado no pagamento ao Estado do montante peticionado, com fundamento no disposto no artigo 110º, nº 1 al. b) e nº 4 do CP.

Em face da falta de coincidência entre o dispositivo legal com base no qual ocorreu a sua condenação e a norma legal invocada no pedido de condenação formulado pelo M.P., vem agora o recorrente alegar ter ocorrido “a violação do princípio do contraditório, nos termos do artigo 32.º, n.º 5 da CRP, na medida em que, salvo melhor opinião, deu lugar a alteração dos factos, numa acusação cristalizada, sem que fosse facultado ao arguido exercício do direito do contraditório.” (cfr. conclusão 57).

Comecemos por recordar o disposto no artigo 111º do C. Penal, na redação anterior à atual. Este preceito legal, na redação decorrente da Lei nº 32/2010, de 03.09, com a epígrafe “Perda de Vantagens”, tinha a seguinte redação:

“1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.

2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.

3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transação ou troca com as coisas ou direitos diretamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.

4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.”

Por seu lado, o artigo 110º do CP, com a epígrafe objetos pertencentes a terceiros, na sua redação anterior à atual, decorrente do DL nº 48/95, de 15.03, tinha a seguinte redação:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os objectos não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada.

2 - Ainda que os objctos pertençam a terceiro, é decretada a perda quando os seus titulares tiverem concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiverem retirado vantagens; ou ainda quando os objetos forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo os adquirentes a sua proveniência.

3 - Se os objectos consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa fé, não terá lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil.”

Atualmente, por força da entrada em vigor da Lei nº 30/2017, de 30.05, o artigo 110º do CP, com a epígrafe “Perda de produtos e vantagens”, tem a seguinte redação:

“1 - São declarados perdidos a favor do Estado:

a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.

3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.

4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.

5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.

6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”

Por sua vez, o artigo 111º do CP, por via da entrada em vigor da Lei nº 30/2017, de 30.05, com a epígrafe, Instrumentos, produtos ou vantagens pertencentes a terceiro, tem a seguinte redação:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada.

2 - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando:

a) O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios;

b) Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou

c) Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida.

3 - Se os produtos ou vantagens referidos no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.

4 - Se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil.”

Do confronto das diferentes redações dos preceitos legais supra citados resultantes da alteração da lei, é para nós claro que o pedido de condenação dos arguidos no pagamento a favor do Estado da vantagem da atividade criminosa formulado pelo M.P. na acusação teve por base o disposto no artigo 111º, nºs 2 e 4 do CP, na redação anterior à atualmente em vigor, enquanto que a condenação do recorrente baseou-se no disposto no artigo 110º, nº 1 al. b) e nº 4 do CP, na redação da lei em vigor na data da sentença e que se mantém em vigor. Com efeito, a correspondência entre os referidos preceitos legais é clara, sendo que a redação de ambos pouco difere, sendo que neles se referem os requisitos legais da perda de produtos e vantagens.

O recorrente suscita ter sido violado o princípio do contraditório, não porque não tenha tido a possibilidade de contestar o pedido de condenação a favor do Estado formulado pelo M.P. na acusação, mas porque não lhe foi dado prévio conhecimento do novo enquadramento legal com base no qual a sua condenação foi efetuada na sentença, ou seja, o indicado artigo 110º, nº 1 al. b) e nº 4 do CP, atualmente em vigor.

Ora, apenas a alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação em sentido estrito fora das condições previstas no artigo 358º do CPP constitui causa de nulidade da sentença, cfr. artigo 379º, nº 1 al. b) do CPP.

No caso vertente, não se trata de uma alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação, mas antes de um diferente enquadramento jurídico do pedido de condenação a favor do Estado formulado pelo M.P. na acusação que deduziu contra os arguidos.

Relativamente à questão em apreço, o princípio do contraditório, que constitui um princípio fundamental do processo penal, encontra-se previsto no artigo 32º, nº 5 da CRP e no artigo 61º al. b) do CPP.

Como é sabido, em processo penal vigora o principio da legalidade ou da taxatividade das nulidades, segundo o qual “A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei”. Nos cados em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é irregular, cfr. artigo 118º, nºs 1 e 2 do CPP.

No caso em apreço, o recorrente teve a possibilidade de se pronunciar sobre o enquadramento legal do pedido de condenação formulado pelo M.P. no prazo da contestação, mas é certo que foi condenado com um novo enquadramento legal não coincidente com o constante do pedido, sem que disso lhe tenha dado previamente conhecimento. Todavia, relativamente a esta situação, a lei não prevê, e, por conseguinte, não comina, a nulidade. Por isso, a não ter sido integralmente observada o apontado princípio, o caso seria de irregularidade, cfr. artigo 118º do CPP. E, sendo, assim, teria a situação de ter sido suscitada no prazo de 3 dias a contar da notificação da sentença, naturalmente perante o tribunal recorrido, o que não se verificou, pelo que a ter ocorrido, encontra-se sanada, cfr. nº 1 do artigo 123º do CPP.

3.2- Acresce que o recorrente, que se conformou com a sua condenação pela prática, em autoria material, de um crime de insolvência dolosa agravado, discorda da sua condenação no pagamento a favor do Estado da vantagem decorrente da prática do referido crime.

Sucede que

a decisão recorrida enquadrou corretamente, em temos dogmáticos, a pretensão formulada pelo M.P., o mesmo é dizer a questão da perda da vantagem decorrente da prática de um facto ilícito típico.

Na verdade, aí se referiu:

“Com a reforma do Código Penal levada a cabo pela Lei n.º 48/95, de 15 de Março, o capitulo IX, do título III, livro I, do Código Penal, passou a regular nos artigos 109.º a 112.º, a «perda de instrumentos, produtos e vantagens», tendo a Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro, alterado posteriormente, o n.º 2 do art.º 111.

º do Código Penal, suprimindo o advérbio “directamente”.

Todas as normas do Código Penal relativas a esta matéria foram, entretanto, objecto de alteração pela Lei n.º 30/2017, de 30 de maio, que transpôs a Directiva 2014/42/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, tendo entrado em vigor a 3 de maio de 2017.

De acordo com o nosso sistema legal, importa distinguir, de uma parte, a perda de instrumentos, produtos e vantagens, a que aludem os artigos 109.º e 110.º do Código Penal e, da outra parte, a perda de instrumentos e produtos e vantagens pertencentes a terceiro, a alude o art.º 111.º do mesmo Código.

Para efeito do artigo 109.º do Código Penal, entende-se por instrumentos do crime, que devem ser decretados perdidos a favor do Estado, os objetos (coisas) utilizados como meio de realizar o crime. Como exemplo de instrumentos do crime, que no seu entender se devem restringir às coisas corpóreas, indica-nos o Prof. Figueiredo Dias, “a pistola no homicídio; a navalha na ofensa corporal; o automóvel no qual se transporta o contrabando, ou a vítima para o local em que é violada, ou com que se atropela alguém, ou no qual se foge do local do acidente, omitindo o auxílio; ou a impressora.”. Já por produtos do crime devem entender-se “ os objectos criados ou produzidos pela actividade criminosa”, de que são exemplo “a moeda contrafeita, o documento falsificado, a arma falsificada em violação das regras ou autorizações legais…”.[Cf. “Direito Penal português - As consequências jurídicas do crime", Notícias Ed., pág.618.].

A finalidade da perda de instrumentos e produtos do crime é exclusivamente preventiva.

Do n.º 1 do art.º 109.º do Código Penal resulta que nem todos os instrumentos e produtos do crime devem ser declarados perdidos a favor do Estado, mas apenas aqueles instrumentos e produtos do crime que, atenta a sua natureza intrínseca, isto é, a sua específica e conatural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa e devam por isso considerar-se, nesta acepção, objectos criminosos.

A perigosidade do objecto, que determina a sua perda, resulta do objecto em si próprio, encarrada de um ponto de vista objectivo e perante as circunstâncias do caso, em concreto.

Considerando, designadamente, a índole preventiva da perda de instrumentos e produtos do crime, e a ausência de necessidade de ligação à culpa do agente pelo ilícito-típico perpetrado e de pena ou condenação, a doutrina nacional e a jurisprudência definem esta perda como “ providência sancionatória de natureza análoga á da medida de segurança.” - [Cf. Profs. Figueiredo Dias, obra citada, pág. 628, e Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código Penal", UCE, 2.ª edição, pág.361 e Cons. Maia Gonçalves, in Código Penal Português, 8.ª edição, pág. 474 e, ainda, entre outros, o acórdão do STJ de 10-10-1996, in CJ.STJ, Tomo III, pág. 162, e acórdão n.º 202/2000, do Trib. Constitucional, in www.tribunalconstitucional.pt].

Pelo particular interesse para apreciação (…), recordamos aqui o art. 110.º do Código Penal, “1 - São declarados perdidos a favor do Estado:

a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objectos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.”.

2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.”

À expressão «vantagem» deve dar-se “… um sentido amplo, abrangendo tanto a recompensa dada ou prometida aos agentes, como todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ou através dele tenha sido alcançado.” Nas vantagens, o que está em causa primariamente, “…é um propósito de prevenção de criminalidade el globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o crime não compensa».[Cf. Prof. Figueiredo Dias, obra citada, pág. 632.].

A expressão «recompensa dada ou prometida» tem, pois, um sentido amplo, de qualquer vantagem dada ou prometida aos agentes do facto ilícito típico. A recompensa é, assim, como que uma subespécie dentro das vantagens.

Para o Dr. João Conde Correia importa distinguir entre aquilo que compensa, ou premeia, o crime (recompensa) e aquilo que é adquirido através do crime (vantagem), pois o confisco de uma recompensa consta do art.111.º, n.º1 do Código Penal e o confisco de uma vantagem consta do art.111.º, n.º 2 do mesmo Código, com regimes diversos. [Cf. “Da proibição do confisco à perda alargada”, edição da PGR/INCM, pág. 136.]

A perda de vantagens tem em vista, primordialmente, uma perigosidade em abstracto, um propósito de prevenção da criminalidade em geral.

Tal como a perda de instrumentos e produtos do crime, também a perda de vantagens vem sendo definida, maioritariamente, no que respeita à sua natureza jurídica, como uma “ providência sancionatória de natureza análoga á da medida de segurança.”.

Traduzindo-se a perda das vantagens do crime no pagamento ao Estado de um valor pecuniário, o art.º 112.º do Código Penal permite que este valor seja diferido ou pago em prestações e seja mesmo objecto de atenuação, nos seguintes termos.

Conforme é referido no Acórdão da Relação do Porto, de 22-02-2017, publicado em www.dgsi.pt): “Na verdade, a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza]. Tanto basta para concluir que as intenções ou entendimento do ofendido a propósito da obtenção do ressarcimento devido, não competem nem podem sobrepor-se ou substituir-se ao exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa. O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório. A reserva constante do n.º 2, do citado art.

111º, em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, remetendo-nos para uma fase de tramitação posterior, em que já estão atribuídos e devidamente delimitados quer os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro e o da perda de vantagens que, como é bom de ver, poderão nem sequer ser inteiramente coincidentes.”

Assim, também para nós, na linha dos ensinamentos do Prof. F Dias (2) que a jurisprudência tem seguido por forma pacífica (3), a perda das vantagens do crime assume a natureza análoga à de uma medida de segurança, tendo, por isso, natureza de instrumento sancionatório de carácter penal, cujo fundamento de politica-criminal se reconduz ao propósito da prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que o crime não compensa.

A declaração da perda das vantagens decorrentes da prática de um crime, dada a natureza que lhe é reconhecida e que supra ficou a assinalada, depende apenas da existência de um facto antijurídico e da existência de proveitos.

Como bem refere Carla Sofia Morais Cunha (4), “Pressuposto essencial da declaração da perda de vantagens é a prática de facto um ilícito típico, prescindindo da culpa e da efetiva condenação do agente, tanto mais que a perda de vantagens poderá ser declarada:

1 – Quando o facto ilícito típico foi cometido por um inimputável;

2 – Em caso de morte do agente;

3 – Caso o crime não tenha sido consumado; e

4 – Caso o agente tenha sido declarado contumaz, tal como preceitua o artigo 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 5, do Código Penal.

Em suma, a declaração da perda de vantagens pressupõe:

(1) A prática de um facto ilícito típico;

(2) A existência da vantagem, direta, indireta ou sucedânea; e

(3) A prova do nexo de causalidade entre o facto perpetrado e a própria vantagem – prova de que o agente adquiriu determinada vantagem em resultado da prática daquele facto ilícito típico.

Não é imprescindível uma condenação e imposição de uma pena, mas sim que tenham sido recolhidos indícios que, caso não venham a ser postos em causa em audiência de discussão e julgamento, determinem a aplicação de uma pena ou medida de segurança ao arguido ou a um terceiro.”

Ora, no caso vertente, o arguido / recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de insolvência dolosa agravado p. e p. pelos artigos 227º, nº 1 al. a) e 229º-A, ambos do CP, condenação com a qual se conformou.

Por isso, são insubsistentes os argumentos invocados pelo recorrente por forma a manifestar a sua discordância relativamente à sua condenação a favor do Estado da vantagem económica resultante da prática do referido crime.

Efetivamente, tendo em conta os factos considerados provados na sentença recorrida, não podem subsistir dúvidas de que da prática do crime de insolvência dolosa resultou uma vantagem económica na medida em que, designadamente, o arguido, na qualidade de sócio-gerente de P. L. – Confeções Unipessoal, Lda, procedeu à alienação e dissipação dos bens (os indicados em v) e ee) dos factos provados da sentença recorrida, com o valor de, pelo menos, €13.450,00) que a sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” possuía, nomeadamente aqueles que compunham o seu ativo fixo tangível e as suas existências.

Acresce que foi propósito do arguido impedir o ressarcimento dos credores da sociedade “P. L. – Confeções Unipessoal, Lda.” designadamente dos trabalhadores, mediante a dissipação do património da empresa através da transferência ou oneração de ativos da mesma para a esfera patrimonial de terceiros que não possuíam qualquer participação social naquela, assim como por via da ocultação de equipamentos e valores integrantes do seu património (cfr. facto q) dos factos provados da sentença recorrida).

A sociedade P. L. – Confeções Unipessoal, Lda nada recebeu em resultado da alienação /dissipação dos bens (cfr. pontos x), y) e jj) dos factos provados da sentença recorrida)

Em consequência do que os credores da sociedade insolvente ficaram impedidos de obter a cobrança coerciva dos seus créditos à custa do património da empresa e que foram causa direta e necessária da posterior decisão judicial de declaração de insolvência da sociedade (cfr. nomeadamente os factos provados ll) e mm)).

Em face da alegação do recorrente, importa enfatizar que a vantagem não tem sequer de ser obtida diretamente através do facto ilícito típico. A Lei nº 32/2010, de 02.09, suprimiu o advérbio “diretamente” constante do nº 2 do artigo 111º do CP e, presentemente, a al. b) do nº 1 do artigo 110º do CP, resultante da Lei nº 30/2017, de 03.05, é precisa ao dizer que é declarada perdida a favor do Estado a vantagem económica, direta ou indiretamente, resultante de facto ilícito típico.

Por último, refira-se que é irrelevante, para a questão em apreço, que o arguido pudesse não ter tido vantagem patrimonial, pois que, como decorre da lei, a vantagem económica resultante do facto ilícito típico pode ser “para o agente ou para outrem”, cfr. nº 1 al. b) do artigo 110º do CP.

Donde resulta não terem sido violadas quaisquer princípios e normas legais e /ou constitucionais, designadamente os indicados pelo recorrente.

Por isso, nenhum reparo nos merece a conclusão a que chegou o tribunal recorrido, ao referir que “No presente caso, não tendo qualquer ofendido deduzido pedido de indemnização civil, estando em causa vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelo arguido S. M., que não foi apreendido, a perda da vantagem, no valor de €13.

450,00 (treze mil, quatrocentos e cinquenta euros), deverá ser substituída pela obrigação do arguido pagar ao Estado esse mesmo valor, nos termos dos artigos 110.º n.ºs 1, al. b) e 4, do Código Penal.”

De forma que, não assiste razão ao recorrente, pelo que se impõe negar provimento ao recurso.

III- DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que integram a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo arguido / recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs – artigos 513º do C.P.P. e artigo 8º, nº 9 do R.C.P. e tabela III anexa a este último diploma legal.

Guimarães, 11.10.2021
Texto elaborado pelo relator, revisto e assinado eletronicamente por ambos os signatários (artigo 94º, nº 2 do C. P. Penal).

(Armando da Rocha Azevedo - Relator)

(Mário Fernando Teixeira Lopes da Silva - Adjunto)

1. De entre as questões de conhecimento oficioso do tribunal estão os vícios da sentença do nº 2 do artigo 410º do C.P.P., cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995, as nulidades da sentença do artigo 379º, nº 1 e nº 2 do CPP, irregularidades no caso no nº 2 do artigo 123º do CPP e as nulidades insanáveis do artigo 119º do C.P.P..

2. In Direito Penal Português, As Consequências do Crime, pág. 632 e seguintes.

3. Assim, vide, entre outros que irão ser referidos nesta decisão, o Ac. RP de 12.07.2017, processo 149/16.8IDPRT.P1, de que foi relator JORGE LANGWEG, acessível em www.dgsi.pt.

4. In “A Perda de vantagens do Crime no Direito Penal”, Trabalho do 2º Ciclo do 34º Curso, maio de 20121, disponível em www.cej.mj.pt