Processo 00185/20.0BECBR

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

CITE – Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (Rua ..., ... pisos, ... Lisboa), em acção administrativa intentada por Centro Hospitalar e Universitário ... (... ...), interpõe recurso jurisdicional do decidido pelo TAF de Coimbra ao anular sua deliberação de 22 de Janeiro de 2020, exarada sobre o Parecer n.º 53/CITE/2020, no âmbito do Proc. n.º 4717-QX/2019.

Conclui:

A) A ora recorrente, tem que apresentar as razões que fundamentam o recurso, que, nos termos do n.° 2 do artigo 1440 do CPTA, "é interposto mediante requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão, que inclui ou junta a respetiva alegação e no qual são enunciados os vícios imputados à decisão e formuladas conclusões".

B) Também, a CITE como Ré, teve de expor na sua Contestação, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 83.0 do CPTA "as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor", e daí no artigo 11.º da sua Contestação refere um facto público e notório, que por ser do conhecimento geral, não consubstancia fundamentação a posteriori, e, portanto, é legalmente admissível, contrariamente ao que refere a sentença recorrida, o de "as mulheres serem, estatisticamente, muito mais cuidadoras que os homens, como ilustra o caso "sub judice" pelo que, não deve causar surpresa que o facto do autor (ora recorrido) impedir que uma mãe trabalhadora goze de um horário que foi permitido gozar a outros colegas, em situações semelhantes, se possa considerar uma prática discriminatória em função do sexo".

C) A este argumento soma-se outro de conhecimento obrigatório, que é a missão da CITE, constante do Decreto-Lei n.° 76/2012, de 26 de março, artigo 2.º, segundo o qual: "A CITE tem por missão prosseguir a igualdade e a não discriminação entre homens e mulheres no trabalho, no emprego e na formação profissional e colaborar na aplicação de disposições legais e convencionais nesta matéria, bem como as relativas à proteção da parentalidade e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal, no setor privado, no setor público e no setor cooperativo".

O) No âmbito desta missão, cabe à CITE, nos termos da alínea f) (antiga alínea e) do artigo 3.° do mencionado Decreto-Lei n.° 76/2012, de 26 de março, a que alude o ponto 1.10. do parecer em causa: "Apreciar as queixas que lhe sejam apresentadas ou situações de que tenha conhecimento indiciadoras de violação de disposições legais sobre igualdade e não discriminação entre mulheres e homens no trabalho, no emprego e na formação profissional, proteção da parentalidade e conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal", pelo que, tratando-se de uma queixa indiciadora de violação de disposições legais sobre igualdade e não discriminação entre mulheres e homens no trabalho, proteção da parentalidade e conciliação da atividade profissional com a vida familiar, não deve, nem pode causar surpresa que o facto do autor (ora recorrido) impedir que uma mãe trabalhadora goze de um horário que foi permitido gozar a outros colegas, em situações semelhantes, se possa considerar uma prática discriminatória em função do sexo, já que só as mulheres podem ser mães e é este (o sexo) o único fator de discriminação que a CITE, ora recorrente, tem competência legal para apreciar.

E) É de salientar que os pareceres da CITE emitidos ao abrigo da alínea a) do artigo 3º, do Decreto-Lei n.° 76/2012, de 26.03, tal como o parecer n.° 53/CITE/2020, objeto da presente ação administrativa, são pareceres emitidos pela CITE, na sequência de um procedimento de queixa no âmbito laboral, que são objeto de contraditório, como no presente caso, e são pareceres meramente consultivos, pois, nem a referida lei, nem o Código do Trabalho, considera vinculativas as suas conclusões para as entidades a que se dirigem, conforme artigo 91.º do CPA.

F) De acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 92.º do CPA, a CITE, ora recorrente, fundamentou suficientemente o parecer "sub judice", através dos pontos 1.10. a 3.1., que acima se transcreveram, pelo que, contrariamente ao que refere a sentença recorrida, a ora recorrente, não violou, nem poderia ter violado os artigos 152. ° e 153.° do CPA.

G) É de realçar que o parecer prévio que a CITE deveria ter emitido, nos termos do n.° 6 do artigo 57.º do CT, se o ora recorrido tivesse cumprido o n.° 5 do artigo 57.º do CT, esse parecer é vinculativo, por força do n.° 7 do mesmo artigo 57,º do CT, segundo o qual "se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo".

H) Assim, no âmbito das suas atribuições e competências, a CITE, ora recorrente, fundamentou o parecer "sub judice” que apenas foi emitido, na sequência da queixa apresentada pela ora contrainteressada AA, em virtude do incumprimento por parte do ora recorrido Centro Hospitalar e Universitário ..., do disposto no n.° 5 do artigo 57.º do CT.

I) Face ao que antecede, considerando a CITE, ora recorrente, ter havido violação de disposições legais sobre igualdade e não discriminação entre mulheres e homens no trabalho, proteção da parentalidade e conciliação da atividade profissional com a vida familiar, conforme consta nos pontos 2.16. a 2.25. acima transcritos, do parecer "sub judice” não poderia ter outra conclusão que não fosse a de prática discriminatória em função do sexo.

J) Relativamente às custas, estipula a alínea g) do n.° 1 do artigo 4.º do R.C.P., que, "estão isentos de custas as entidades públicas quando atuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições para defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos que lhe estão especialmente conferidos pelo respetivo estatuto, e a quem a lei especialmente atribua legitimidade processual nestas matérias", o que é o caso da CITE, cuja lei orgânica aprovada pelo Governo, bem o demonstra, através do Decreto-Lei n.° 76/2012, de 26 de março.

K) Assim, face ao exposto e pelo que será doutamente suprido por V. Exas., deve dar-se provimento ao presente recurso, em virtude da falta de fundamentação legal da sentença recorrida, por não ter aplicado bem os preceitos referidos nas alíneas anteriores, devendo interpretar-se e aplicar-se no sentido aí expresso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra decisão, nos termos do artigo 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que considere fundamentado o parecer n.º 53/CITE/2020, o que se afigura de elementar JUSTIÇA.

Sem contra-alegações.

*

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de manutenção da decretada anulação, por vício de falta de fundamentação do acto impugnado - de qualquer forma sem identificação de prática discriminatória em função do sexo -, mas com provimento do recurso no que toca à questão das custas.

*

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

*

Os factos, julgados provados pelo tribunal “a quo”:

1) Em 09/09/2019 a contrainteressada, enfermeira no Serviço de Urgência do Autor, requereu, nos termos dos art.os 56.º e 57.º do Código do Trabalho, a concessão de horário flexível, no período de 01/11/2019 a 22/12/2029, concretizado em dias úteis, entre as 08h00 e as 17h00 (cfr. doc. de fls. 15 e 16 do processo administrativo junto com o processo cautelar, doravante PA).

2) Em 10/09/2019 a Enfermeira Diretora elaborou a seguinte informação / proposta acerca do pedido da contrainteressada:

“(…) Pelo que, e considerando o compromisso assumido pelo C..., EPE em promover a conciliação da vida profissional com a vida familiar, deverá a respetiva Enfermeira Chefe, na elaboração dos horários, procurar observar as pretensões da autor, salvaguardando a realização de horários de segunda a domingo, sem prejuízo da mesma assegurar a realização de outro tipo de horários que, por necessidade imperiosa do serviço, necessitem de ser assegurados, devendo ser sempre observada a distribuição equitativa pelos trabalhadores e trabalhadoras com necessidades semelhantes.

Deve a autor, previamente à elaboração das escalas, informar a respetiva chefia das necessidades de conciliação de horários para esse período.

A presente autorização deverá ser revista um ano após a data de deliberação do Conselho de Administração” (cfr. doc. de fls. 12 a 14 do PA).

3) Em 12/09/2019 o Conselho de Administração do Autor proferiu a seguinte deliberação, exarada sob a informação que antecede: “Autorizado, como proposto pela Enf.ª Diretora” (cfr. doc. de fls. 14 do PA).

4) Através do ofício n.º 728_DE/2019, de 16/09/2019, foi a contrainteressada notificada da deliberação referida no ponto anterior e dos termos da informação / proposta da Enfermeira Diretora (cfr. doc. de fls. 11 do PA).

5) Através de e-mail enviado à Entidade demandada em 08/11/2019, a contrainteressada apresentou queixa junto daquela entidade, alegando que o seu pedido de horário flexível foi aprovado “com inúmeras condicionantes que colidem com o pedido realizado, pelo que a mesma o considerou incerto e por esse motivo uma recusa ao seu pedido”, queixa que deu origem ao processo n.º 4717-QX/2019 (cfr. doc. de fls. 17 do PA).

6) Pelo ofício n.º ...19, a entidade demandada notificou o Autor da queixa apresentada pela contrainteressada e para que este comunicasse o que tivesse por conveniente sobre o assunto (cfr. doc. de fls. 18 a 22 do PA).

7) O Autor respondeu à comunicação que antecede, em 06/12/2019, através do ofício n.º 845_2019/DE, subscrito pela Enfermeira Diretora, no qual defendeu, além do mais, que “a queixa apresentada pela trabalhadora não tem qualquer fundamento, porquanto o seu pedido de „horário flexível‟ foi autorizado, pese embora se acolher a opinião de que se trata de uma alteração do horário de trabalho” (cfr. docs. de fls. 23 e 24 do PA).

8) Em reunião da entidade demandada de 22/01/2020, foi aprovada, por unanimidade, a deliberação constante do Parecer n.º 53/CITE/2020, emitido no âmbito do processo n.º 4717-QX/2019 e ao abrigo do art.º 3.º, alínea f), do Decreto-Lei n.º 76/2012, de 26/03, parecer do qual consta, além do mais, o seguinte:

“(…)

2.14. No caso em análise, a trabalhadora fez um pedido de horário flexível para os dias úteis, escolhendo o turno das 8 às 17 horas, até 22 de dezembro de 2029, por ser mãe de um menor de 22 meses.

2.15. Fundamenta tal pedido no facto de o pai da criança trabalhar na mesma organização, também por turnos, e não lhes ser possível conciliar o trabalho com a família por não disporem de mais suporte familiar na zona onde residem. 2.16. Ao contrário do que alega a entidade empregadora – quer em resposta à trabalhadora, quer em resposta a esta Comissão –, o pedido de trabalho em regime de horário flexível foi rejeitado, porquanto inclui a salvaguarda da autor ora queixosa precisar de ser requisitada nos períodos noturnos e fins de semana, contrariando manifestamente o conteúdo do que lhe foi solicitado.

2.17. Assim sendo, nos termos dos números 4 e 8 alínea a) do artigo 57.º do CT, por efetivamente se tratar de uma intenção de recusa, que obrigaria a entidade empregadora a remeter o processo a esta Comissão para emissão de parecer, a falta deste procedimento implica a aceitação do pedido da trabalhadora nos seus precisos termos.

2.18. O desrespeito do disposto nos artigos 56.º e 57.º do CT consubstancia, como já foi referido, contraordenação grave, punível nos termos da lei.

2.19. Relativamente ao alegado pela entidade empregadora de que o horário flexível consubstancia, in casu, uma alteração do horário de trabalho, do supra exposto quanto ao respetivo normativo legal se conclui que – tendo em conta o thelos da norma – sempre terá de se entender que, com vista a alcançar a conciliação, para os trabalhadores que laborem em regime de turnos, fixar-lhes o horário é, na verdade, a forma de os flexibilizar. (…)

2.20. Quanto ao argumento do empregador de que «não se aceita que se possa configurar como uma recusa do horário flexível o facto dos dias de trabalho da queixosa serem de segunda a domingo (…) porque o horário flexível respeita exclusivamente à hora de entrada e saída diária da trabalhadora, e não aos dias da semana», também pelo supra exposto já ficou demonstrado que essa não é, de todo, a interpretação correta da lei.

2.21. Reafirma-se, o regime da flexibilidade horária, criado para promover a conciliação da família com o trabalho, estabelece que assiste ao trabalhador o direito a fazer o pedido daquilo que pretende, dentro do que é razoável, da mesma forma que ao empregador assiste o direito a recusá-lo ou não. Naquela situação, o processo deverá ser remetido à CITE para emissão do respetivo parecer, o que não sucedeu neste caso específico, com as respetivas consequências legais. 2.22. Por fim, refira-se o último argumento do empregador no contraditório, quando refere, para reforçar a posição de que é uma organização promotora da conciliação, que «quase 40% dos enfermeiros fazem preferencialmente o turno da manhã (…) e, se não houver flexibilidade por parte dos intervenientes, corre-se o risco de ter de encerrar alguns serviços assistenciais».

2.23. Qual o argumento justificativo de à trabalhadora/queixosa ser dado um tratamento diferente dessa percentagem dos seus colegas na mesma situação? O facto de haver recursos humanos limitados? A natureza do serviço a que pertence?

2.24. Dada a falta de indicação neste sentido, não nos é possível aferir da sua resposta. De qualquer forma, sempre se diga que a mesma seria inadmissível, ao abrigo do princípio da igualdade consagrado na Lei Fundamental. Pois, se a uns trabalhadores é dado esse direito, sempre terá de se alargar o mesmo a todos os que se encontrarem em situação idêntica. Isto não significa que o empregador se veja privado de cumprir com os seus objetivos por falta de trabalhadores, mas que sempre terá de os gerir de forma a que todos possam gozar do direito à conciliação, aplicado o princípio da proporcionalidade.

2.25. Saliente-se, por fim, que o reconhecimento dos direitos dos/as trabalhadores/as com responsabilidades familiares não implica a desvalorização da atividade profissional que prestam nem a depreciação dos interesses dos empregadores. Pelo contrário, o direito à conciliação da atividade profissional com a vida familiar consignado no artigo 59.º/1/b) da CRP é um direito especial que visa harmonizar ambas as conveniências, competindo à entidade empregadora organizar o tempo de trabalho de modo a dar cumprimento ao previsto na lei sobre a proteção da parentalidade.

III – Conclusão

Face ao exposto, a CITE delibera:

3.1. A entidade empregadora Centro Hospitalar e Universitário ... pratica ato discriminatório em função do sexo – vide, violação dos direitos de parentalidade em relação ao trabalho em regime de horário flexível em relação à trabalhadora AA. 3.2. Sem embargo de outros efeitos, e de acordo com o artigo 28.º do Código do Trabalho, a prática de ato discriminatório lesivo da trabalhadora confere-lhe direito a indemnização por danos (não) patrimoniais nos termos gerais do direito.

3.3. Remeter o presente processo à Inspeção Geral das Atividades em Saúde (IGAS), para efeitos do previsto no n.º 8 do artigo 25.º do Código do Trabalho.

(…)”

(cfr. docs. de fls. 25 a 32 e 35 a 41 do PA).

9) O Autor foi notificado do Parecer n.º 53/CITE/2020, referido no ponto anterior, através do ofício n.º ...20, de 22/01/2020 (cfr. doc. de fls. 34 do PA).

*

A apelação:

O tribunal “a quo” deu em estatuição, após saneamento em que afirmou competência, entre o mais, em razão da matéria:

a) Julgo a presente ação procedente, por provada, e, consequentemente, anulo o ato impugnado, por falta de fundamentação;

b) Condeno a entidade demandada no pagamento da totalidade das custas a que houver lugar.

Sob “III – Questões a Decidir” enunciou: “A questão de mérito que ao Tribunal cumpre solucionar consiste em apreciar se a deliberação da entidade demandada, de 22 de janeiro de 2020, exarada sobre o Parecer n.º 53/CITE/2020, no âmbito do Proc. n.º 4717-QX/2019 deve ser declarada nula, ou anulada por padecer dos vícios que o autor lhe imputa, a saber: (i) falta de fundamentação, por não haver qualquer facto constante do parecer que tipifique um ato discriminatório em função do sexo; (ii) ter conteúdo determinado pela prática de um crime; e (iii) ofender a imagem e o bom nome do autor.”.

Percorreu seguinte discurso, sob “V – Fundamentação de direito”:

«(…)

Conforme se deixou patenteado supra, nas Questões a Decidir, cumpre apreciar se a deliberação da CITE na qual se concluiu que a entidade empregadora Centro Hospitalar e Universitário ... pratica ato discriminatório em função do sexo – vide, violação dos direitos de parentalidade em relação ao trabalho em regime de horário flexível em relação à trabalhadora AA padece dos vícios que lhe são imputados pelo A..

Vejamos.

Começa o CHU_ por dizer que não há qualquer facto constante do parecer que tipifique um ato discriminatório em função do sexo, o que se reconduz à existência de um vício de falta de fundamentação.

A entidade demandada, por seu turno, defende que não deve causar surpresa que o facto de o A. impedir que uma mãe trabalhadora goze de um horário que foi permitido gozar a outros colegas, em situações semelhantes, se possa considerar uma prática discriminatória em função do sexo.

Dispõe o art. 59º n.º 1 al. b) da CRP que «[t]odos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:… b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» (realce nosso), sendo que no art. 67º n.º 2 al. h), também da CRP, se estabelece que «[i]ncumbe, designadamente, ao Estado para proteção da família:… h) Promover, através da concertação das várias políticas sectoriais, a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» – o que está em linha com o previsto no n.º 1 do art. 33º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) ao consagrar que «[é] assegurada a proteção da família nos planos jurídico, económico e social» –, enquanto no art. 68º n.os 1 e 2 da CRP se prevê, respetivamente, que «[o]s pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país» e que «[a] maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes».

Concretizando o estabelecido nos mencionados preceitos da nossa Lei Fundamental, verifica-se que o legislador, depois de estipular no art. 33º n.ºs 1 e 2 do CT, respetivamente, que, «[a] maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» e que «[o]s trabalhadores têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação ao exercício da parentalidade», estabeleceu no art. 212º n.º 1 do mesmo diploma que, «[c]ompete ao empregador determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável», sendo que no n.º 2 do mesmo preceito e no que aqui releva, dispôs que «[n]a elaboração do horário de trabalho, o empregador deve:… b) Facilitar ao trabalhador a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» (realce nosso).

Ora, para efeitos do Código do Trabalho (artigo 23.º, n.º 1), considera-se:

a) Discriminação direta, sempre que, em razão de um fator de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;

b) Discriminação indireta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja suscetível de colocar uma pessoa, por motivo de um fator de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;

No que releva para apreciação do presente vício, pode ler-se no parecer aqui em causa:

“2.22. Por fim, refira-se o último argumento do empregador no contraditório, quando refere, para reforçar a posição de que é uma organização promotora da conciliação, que «quase 40% dos enfermeiros fazem preferencialmente o turno da manhã (…) e, se não houver flexibilidade por parte dos intervenientes, corre-se o risco de ter de encerrar alguns serviços assistenciais».2.23. Qual o argumento justificativo de à trabalhadora/queixosa ser dado um tratamento diferente dessa percentagem dos seus colegas na mesma situação? O facto de haver recursos humanos limitados? A natureza do serviço a que pertence?

2.24. Dada a falta de indicação neste sentido, não nos é possível aferir da sua resposta. De qualquer forma, sempre se diga que a mesma seria inadmissível, ao abrigo do princípio da igualdade consagrado na Lei Fundamental. Pois, se a uns trabalhadores é dado esse direito, sempre terá de se alargar o mesmo a todos os que se encontrarem em situação idêntica. Isto não significa que o empregador se veja privado de cumprir com os seus objetivos por falta de trabalhadores, mas que sempre terá de os gerir de forma a que todos possam gozar do direito à conciliação, aplicado o princípio da proporcionalidade.

2.25. Saliente-se, por fim, que o reconhecimento dos direitos dos/as trabalhadores/as com responsabilidades familiares não implica a desvalorização da atividade profissional que prestam nem a depreciação dos interesses dos empregadores. Pelo contrário, o direito à conciliação da atividade profissional com a vida familiar consignado no artigo 59.º/1/b) da CRP é um direito especial que visa harmonizar ambas as conveniências, competindo à entidade empregadora organizar o tempo de trabalho de modo a dar cumprimento ao previsto na lei sobre a proteção da parentalidade.”

Do que vem de se expor resulta que se considerou, para daí extrair a conclusão de que a contrainteressada está a ser discriminada em razão do sexo, que quase 40% dos enfermeiros fazem preferencialmente o turno da manhã no âmbito da conciliação da vida profissional com a familiar e que não foi apresentado o argumento justificativo de à trabalhadora/queixosa ser dado um tratamento diferente dessa percentagem dos seus colegas na mesma situação.

Ora, a circunstância de quase 40% dos enfermeiros fazer preferencialmente o turno da manhã no âmbito da conciliação da vida profissional com a familiar não, basta, no entender deste Tribunal, para que se conclua pela existência de uma discriminação em razão do sexo.

Para efeitos de se concluir pela existência dessa discriminação teria a entidade demandada que fundamentar a sua posição com factos que apontassem no sentido da existência de situações familiares comparáveis à da contrainteressada no seio daqueles enfermeiros que fazem preferencialmente o turno da manhã, e que essa preferência teria prevalência sobre aquela que foi, na realidade, conferida à contrainteressada aquando da elaboração das escalas.

Por outro lado, apenas em sede de contestação afirma a entidade demandada que considera existir uma prática discriminatória em função do sexo por, estatisticamente, as mulheres serem muito mais cuidadoras que os homens, o que consubstancia fundamentação a posteriori, e não é legalmente admissível (cf. neste sentido o Acórdão do STA de 19.04.2005, Proc. n.º 01306/03).

Tanto basta para concluir que um destinatário normal, colocado na situação concreta do real destinatário, não se apercebe, sem equívoco, dos motivos por que foi decidido que a entidade empregadora Centro Hospitalar e Universitário ... pratica ato discriminatório em função do sexo.

Em conclusão, no caso em apreço, o ato impugnado mostra-se violador dos artigos 152.º e 153.º do CPA, pelo que procede o invocado vício de forma.

*

Quanto ao mais, afigura-se-nos que não assiste razão ao CHU_.

Na verdade, a circunstância de não haver qualquer facto constante do Parecer que tipifique um ato discriminatório em função do sexo tal como foi imputado ao Autor, não só não corresponde à verdade (porque embora os factos não sejam suficientes, como vimos supra, não são completamente ausentes), como não é bastante para se considerar preenchido o tipo penal da denúncia caluniosa.

O Parecer n.º 53/CITE/2020 foi emitido pela Entidade demandada ao abrigo do exercício, válido e legítimo, das suas atribuições legais, em particular a definida na alínea f) do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 76/2012, de 26/03, de acordo com a qual “a CITE prossegue as seguintes atribuições, no âmbito das suas funções próprias e de assessoria: (…) f) apreciar as queixas que lhe sejam apresentadas ou situações de que tenha conhecimento indiciadoras de violação de disposições legais sobre igualdade e não discriminação entre mulheres e homens no trabalho, no emprego e na formação profissional, proteção da parentalidade e conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal”. Conforme se consignou no acórdão proferido no processo cautelar apenso: “(…) a CITE ao emitir a referida deliberação, no âmbito das suas competências, no sentido de o CH ter praticado ato discriminatório em função do sexo, não está a denunciar ou a lançar suspeita; está a exercer as funções que lhe estão legalmente cometidas”.

E, pese embora se considere que não são suficientes os fundamentos em que se baseou a conclusão alcançada nesse Parecer, no sentido de que o mesmo “pratica ato discriminatório em função do sexo – vide, violação dos direitos de parentalidade em relação ao trabalho em regime de horário flexível em relação à trabalhadora AA”, tal não significa, de todo, que a entidade demandada tenha praticado um crime de denúncia caluniosa, nos termos do disposto no art.º 365.º do Código Penal, onde se pode ler que:

1 - Quem, por qualquer meio, perante autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

2 - Se a conduta consistir na falsa imputação de contraordenação ou falta disciplinar, o agente é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

Desde logo porque a circunstância de o parecer não estar devidamente fundamentado não implica, necessariamente, a falsidade da imputação, mas também porque o CHU_ nada alega de onde se possa retirar que a entidade demandada tinha consciência dessa falsidade.

Bem assim, se foi apresentada queixa conta a entidade demandada, o CHU_, nesta sede, nada alega de onde resulte que aquela foi condenada pela prática do crime em causa.

Por fim, a deliberação também não padece da nulidade prevista na alínea d) do n.º 2 do art.º 161.º do CPA, por configurar uma ofensa ao bom nome e imagem do Autor, direitos fundamentais tutelados pelo art.º 26.º, n.º 1, da CRP. Conforme se consignou no processo cautelar apenso:

A Entidade demandada (…) limitou[-se] a emitir um parecer no exercício das suas legítimas atribuições e competências, não se podendo afirmar, sem mais, que o conteúdo essencial dos direitos ao bom nome e à imagem do Autor foi ofendido apenas pelo facto de a conclusão a que aí se chegou não ter sido favorável aos seus interesses, por se ter entendido, no aludido parecer, que o Autor praticou um ato discriminatório em função do sexo.

Ademais, nem vem alegado nem se nos afigura em que medida é que um mero parecer, sem qualquer tipo de difusão pública, afeta o direito à imagem e ao bom nome do CHU_. Conforme se consignou no Acórdão do TCAN de 01.03.2019, proferido no Proc. n.º 02570/14.7BEBRG “[n]ão basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada (…)”.

Improcedem, por isso, os vícios de violação de lei que vinham invocados pelo A., por não ter resultado provado que o ato tem o conteúdo determinado pela prática de um crime, nem que ofende a imagem e o bom nome do autor.

*

Face ao que vem de se expor, impõe-se a anulação do parecer impugnado (cf. artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo), por falta de fundamentação, sem prejuízo da faculdade de a entidade demandada proceder à sua renovação, sem reincidir na apontada ilegalidade.

Assim se decidirá.

*

Da responsabilidade por custas

A regra que resulta da lei de processo é que a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos, condenará em custas a parte que a elas houver dado causa (artigo 527º, n.º 1, do CPC). Ademais, expressa a lei de processo entender-se dar causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for (artigo 527º, n.º 2, do CPC).

A condenação no seu pagamento de quem vencido ficou na causa não depende, como é natural, de qualquer pedido formulado nesse sentido por alguma das partes (cf. artigo 94.º, n.º 2, in fine, do CPTA e artigo 529.º, n.º 1, do CPC).

In casu sendo a presente ação procedente, devem as custas ficar a cargo da entidade demandada, enquanto parte vencida.

(…)».

Apenas o vício relativo à falta de fundamentação foi razão da invalidação do acto.

É jurisprudência constante dos tribunais administrativos que a fundamentação de um ato é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognitivo e valorativo seguida pelo autor do ato para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do ato decidiu como decidiu e não de forma diferente, de maneira a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.

«Fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato [cfr. arts. 124.º e 125.º do CPA/91], devendo este, assim, conter expressamente, de forma sucinta, clara, concreta, congruente e contextual, os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão, habilitando, desta forma, um destinatário normal a apreender o seu itinerário cognoscitivo e valorativo.» -Ac. do STA, de 12-04-2018, proc. n.º 01675/15.

No caso atinge-se a necessária fundamentação.

Tanto assim que no escrutínio do acto foi perfeitamente perceptível que “resulta que se considerou, para daí extrair a conclusão de que a contrainteressada está a ser discriminada em razão do sexo, que quase 40% dos enfermeiros fazem preferencialmente o turno da manhã no âmbito da conciliação da vida profissional com a familiar e que não foi apresentado o argumento justificativo de à trabalhadora/queixosa ser dado um tratamento diferente dessa percentagem dos seus colegas na mesma situação.”… não inibindo que logo subsequentemente se tivesse julgado não acolher substantivamente a razão.

Retenha-se: “A fundamentação de um ato destina-se a fornecer, esclarecidamente, as razões – isto é – o “porquê – da sua emissão, por forma a que os seus destinatários possam apreender a respetiva justificação; se essas razões invocadas são verdadeiras ou não é questão que já não tem que ver com a fundamentação (suficiente ou insuficiente) do ato, mas sim com eventual vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.” (Ac. do STA, Pleno, de 25-11-2021, proc. n.º 043/19.0BALSB).

Quanto a estes últimos pressupostos, ponderou-se:

“Ora, a circunstância de quase 40% dos enfermeiros fazer preferencialmente o turno da manhã no âmbito da conciliação da vida profissional com a familiar não, basta, no entender deste Tribunal, para que se conclua pela existência de uma discriminação em razão do sexo.

Para efeitos de se concluir pela existência dessa discriminação teria a entidade demandada que fundamentar a sua posição com factos que apontassem no sentido da existência de situações familiares comparáveis à da contrainteressada no seio daqueles enfermeiros que fazem preferencialmente o turno da manhã, e que essa preferência teria prevalência sobre aquela que foi, na realidade, conferida à contrainteressada aquando da elaboração das escalas.

Por outro lado, apenas em sede de contestação afirma a entidade demandada que considera existir uma prática discriminatória em função do sexo por, estatisticamente, as mulheres serem muito mais cuidadoras que os homens, o que consubstancia fundamentação a posteriori, e não é legalmente admissível (cf. neste sentido o Acórdão do STA de 19.04.2005, Proc. n.º 01306/03).”.

A recorrente opõe que esta última motivação não atendida se eleva ao que pode ser tido como “um facto público e notório”, não carecendo de participar na fundamentação contextual.

Mas assim não é de reputar; se é de estatística que estamos a falar, apresente-se a estatística! Ou as diversas estatísticas.

A asserção de “público e notório” terá o sentido de uma discriminação positiva a favor das mulheres supondo uma regra de experiência?

Discriminação positiva também presente na visão da recorrente de que não será de acolher censura ao ver que “o facto do autor (ora recorrido) impedir que uma mãe trabalhadora goze de um horário que foi permitido gozar a outros colegas, em situações semelhantes, se possa considerar uma prática discriminatória em função do sexo, já que só as mulheres podem ser mães”?

Porventura a recorrente assim o encara.

Recorrente que tem como missão “prosseguir a igualdade e a não discriminação entre homens e mulheres no trabalho, no emprego e na formação profissional e colaborar na aplicação de disposições legais e convencionais nesta matéria, bem como as relativas à proteção da parentalidade e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal, no setor privado, no setor público e no sector cooperativo.” (art. 2º Dec-Lei nº 76/2012, de 26/03).

Mas não a lei, que no ponto alude ao direito de “parentalidade”, sem favor maior a um direito de maternidade.

Respeitando, como se escreve no Ac. do Trib. Const. n.º 569/2008, de 26/11/2008, que “a Constituição entendeu que o sexo é justamente uma daquelas «categorias» ou «características» pessoais que não podem nunca ser fundamento de diferenças – pelo menos de diferenças in pejus – entre as pessoas”; mesmo vendo que, “como disse o Tribunal, por exemplo, no Acórdão nº 412/2002 – a igualdade tem ainda uma vertente positiva, pois pode abranger, para além das proibições de diferenciação, autorizações – dirigidas ao legislador ordinário – para que este estabeleça diferenças favoráveis a certos grupos de pessoas «como forma de compensar as desigualdades de oportunidades» (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 54º Vol., p. 417)” (cit. Ac.), essa legítima justificação não ocupa aqui lugar enviesando consagrada paridade; aceitando que o princípio constitucional da igualdade não pode ser entendido de forma absoluta, em termos tais que impeça o legislador de estabelecer uma disciplina diferente quando diversas forem as situações que as disposições normativas visam regular, no seu critério e liberdade legiferante não encontrou fundamento material bastante para uma diferenciação, bem pelo contrário; “[E]stando em causa (...) um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado directamente pela “ratio” do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, é funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico. A “ratio” do tratamento jurídico é, pois, o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério” (cf. Maria da Glória Ferreira Pinto, “Princípio da igualdade: fórmula vazia ou fórmula “carregada” de sentido?”, Sep. do Boletim do Ministério da Justiça, nº 358, Lisboa, 1987, pág. 27); importa que não se discrimine para discriminar, diz-nos Vieira de Andrade (“Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, ..., 1987, pág. 299).

Norteia a solução jurídica.

E dita que, no caso, e transpondo o princípio ao/no desenvolvimento da actividade administrativa, não advém uma discriminação em função do sexo.

O reporte a “outros colegas, em situações semelhantes”, tratando-se de mulheres, logo aparta esse factor de diferenciação; mas até ultrapassando alusão mais genérica, chegando à constação que entre “outros colegas” se contenham homens, “em situações semelhantes”, então ainda assim a coberto de uma “parentalidade” cujo exercício se presta a afirmar independentemente desse factor, discriminação não há.

Pelo que, a esta luz, haverá que manter a decretada anulação.

Resta um último ponto de razão, em que o recurso importa modificação (ou melhor esclarecimento): a CITE beneficia da isenção consagrada na primeira parte da alínea g) do n.º 1 do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais (ponderando a missão que lhe está acometida na lei que aprova a sua orgânica - DL n.º 76/2012, de 26/03); apesar do decaimento, a ré é isenta de custas (sem prejuízo da responsabilidade por encargos – art.º 4º, n.º 6, do RCP).*

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, modificando a decisão recorrida quanto a custas, as quais, ainda que recaindo em responsabilidade da ré, delas está isenta, tal como também nesta instância.

Porto, 23 de Junho de 2022.

Luís Migueis Garcia

Conceição Silvestre

Isabel Costa