Processo 00747/20.5BEAVR

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:

I.RELATÓRIO

1.1. U..., LDA, intentou a presente ação administrativa contra a UNIVERSIDADE ..., visando “Ser determinada a ilegalidade da decisão de não adjudicação tomada pela Ré e, em consequência: - determinar-se que a Ré deverá indemnizar a Autora pelo interesse contratual positivo, correspondente ao montante da margem de lucro que a mesma teria com a adjudicação e execução da proposta pela mesma apresentada, montante esse a definir pelo Tribunal ou, caso se entenda não ter elementos para o efeito, a relegar para execução de sentença, acrescido de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; - subsidiariamente, caso se considere que do processo não existem elementos que permitam assegurar que a proposta da aqui Autora seria a vencedora caso o concurso público ora em causa chegasse ao seu fim, determinar-se que a Ré deverá indemnizar a Autora pela perda de chance, a fixar de acordo com critérios de equidade, nos termos do art. 566º, nº. 3, do Código Civil, tendo como referentes a vantagem económica final que poderia ter sido obtida e a probabilidade que o lesado teria de a alcançar, acrescido de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; - finalmente, e subsidiariamente às duas hipóteses acima previstas, determinar-se que a Ré deverá indemnizar a Autora pelo interesse contratual negativo na quantia de € 9.729,48, acrescida de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; Caso assim não se entenda e se considere que a decisão de não adjudicação foi legal, deverá determinar-se a obrigação da Ré indemnizar a Autora nos termos do disposto no art. 79º, nº. 4 do CCP na quantia de € 9.729,48, acrescida de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; (...)”.

Para tanto, alegou, em síntese, que a “Ré tomou decisão de não adjudicação, alegadamente nos termos do disposto no art. 79º, nº. 1, al. c) do CCP, decisão essa que, no entendimento da aqui Autora, é ilegal e que comportou para a Autora prejuízos substanciais que pretende a mesma ver ressarcidos e daí o recurso à presente ação” – v. artºs 11º e 12º da p.i.

1.2. Citado, o Réu apresentou contestação, na qual se defendeu por exceção e por impugnação.

Na defesa por exceção, invocou, entre o mais, o erro na forma do processo, decorrente de a causa de pedir e o pedido se relacionarem com atos administrativos praticados por uma entidade adjudicante ao abrigo de regras de contratação pública, pelo que, em face do disposto no artigo 100.º do CPTA, o processo intentado pela Autora deveria seguir a forma de ação administrativa urgente - cf. artigos 35.º, 36.º e alínea c) do n.º 1 do artigo 97.º do CPTA -,o que configura erro na forma de processo, que constitui exceção dilatória, de conhecimento oficioso que determina a absolvição da instância (artigos 573.º, 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, alínea b) e 578.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA).

Na defesa por impugnação, contrariou a argumentação expendida pela Autora, tendo pugnado pela improcedência da presente ação.

1.4. A Autora foi notificada, em cumprimento do disposto no art.º 3º, nº3 do CPC ex vi do artº 1º do CPTA, para querendo, se pronunciar sobre a matéria de exceção suscitada na contestação apresentada, tendo apresentado a resposta de fls. 652.

1.5. Proferiu-se despacho saneador-sentença, que julgou procedente a exceção do erro na forma de processo, constando do mesmo o seguinte segmento decisório:

«Em face do exposto, julga-se verificada a nulidade de todo o processo, por erro na forma do processo e, consequentemente, absolve-se o Réu da instância.

Custas pela Autora.».

1.6. Inconformada com a decisão assim proferida que absolveu a Ré da instância, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, que encerra com a formulação das seguintes Conclusões:

«I) A verificação da existência de uma situação de erro na forma de processo afere-se pelo pedido e causa de pedir que estão subjacentes à Petição Inicial intentada.

II) Da Petição Inicial apresentada pela Autora decorre, de forma absolutamente expressa e categórica, que a mesma foi elaborada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 7º, nº. 2 da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, e do art. 37º, nº. 1, al. k) do CPTA, isto porque não deixa a Autora de sustentar a obrigação de indemnizar da Ré por referência à Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, e mais concretamente ao seu art. 7º, n.º 2 (arts. 36º e seguintes da Petição Inicial apresentada).

III) A Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, vem aprovar “o regime da responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades públicas”, sendo absolutamente inequívoco que a Ré UNIVERSIDADE ... é, para os devidos e legais efeitos, identificada como sendo uma entidade pública (art. 3º, nº. 1 da Lei 108/88, de 24 de Setembro).

IV) No âmbito da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, no capítulo II (Responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa), Secção I (Responsabilidade por facto ilícito), sob a epígrafe “Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito público”, o art. 7º dispõe, no seu nº. 2, que “É concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário”.

V) Não obstante estarmos perante a violação de normas ocorridas no âmbito de procedimento de formação dos contratos referido no art. 100º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a sua efetivação processual dá-se por referência ao instituto da responsabilidade civil extracontratual, instituto esse que marca todas as disposições legais inseridas na referida Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro.

VI) Dispõe o art. 37º, nº. 1, al. k) do CPTA que “Seguem a forma da ação administrativa, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da competência dos tribunais administrativos e que nem neste Código, nem em legislação avulsa sejam objeto de regulação especial, designadamente: k) de responsabilidade civil das pessoas coletivas, bem como dos titulares dos seus órgãos ou respetivos trabalhadores em funções públicas, incluindo ações de regresso”.

VII) A ação que a Autora desenvolve, a causa de pedir que à mesma está subjacente e todos os pedidos desenvolvidos têm na sua base a verificação (no entendimento da Autora) de todos os requisitos/pressupostos de que a lei faz depender a responsabilidade civil das pessoas coletivas, neste caso da UNIVERSIDADE ..., sendo que é absolutamente inequívoco (art. 37º, nº. 1, al. k) do CPTA) que para a efetivação dessa responsabilidade civil o tipo de ação a instaurar é a ação administrativa.

VIII) “o erro na forma do processo, nulidade decorrente do uso de um meio processual inadequado à pretensão de tutela jurídica formulada em juízo, afere-se pelo pedido” (Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 13.05.2021 relativo ao Processo nº. 01424/11.3BEBRG e disponível em www.dgsi.pt) e não pelo tipo de procedimento que lhe está subjacente, sendo que todos os pedidos desenvolvidos radicam na ideia de responsabilidade civil da Ré, responsabilidade civil essa que redundaria no dever de indemnizar a Autora.

IX) O contencioso pré-contratual é um processo urgente, o que significa, nas palavras de Mário Esteves Oliveira e Rodrigo Esteves Oliveira, um processo “instituído em razão de urgência na obtenção de uma decisão de fundo sobre o mérito da causa”, sendo que esse carácter de urgência justifica-se pela necessidade de criação de meios processuais céleres que permitam a resolução de litígios em momento antecedente à celebração do contrato entre entidade adjudicante e adjudicatária e, sobretudo, ao início da sua execução.

X) No caso vertente não existem quaisquer razões substantivas que justifiquem a atribuição de qualquer urgência aos presentes autos, visto que os prejuízos que a Autora vem reclamar da Ré e que subsumiu, em sede de Petição Inicial, no instituto da Responsabilidade Civil decorrem precisamente da decisão da Ré em não contratar, não existindo, assim, nenhum interesse urgente, nenhum contrato em vias de celebração, que justifique o recurso a um meio processual urgente.

XI) O recurso a meios processuais especiais (nomeadamente os urgentes) apenas se percebe em situações que, precisamente, apresentem um carácter excepcional que justifique a excepcionalidade do meio em causa e, neste caso, a sua urgência, algo que manifestamente não acontece no caso vertente.

XII) A decisão de não contratar foi proferida com fundamento no disposto na alínea c) do nº. 1 do art. 79º do CCP, ou seja, em situação em que “por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspetos fundamentais das peças do procedimento”, pelo que ficou a Autora à espera que a Ré procedesse à alteração das peças do procedimento que se revelassem necessárias alterar e, subsequentemente, que lançasse novo concurso público para os mesmos efeitos, o que, a acontecer, faria com que a Autora pudesse concorrer ao mesmo aproveitando o trabalho já desenvolvido e que levou à apresentação da sua proposta, o que a acontecer tornaria desnecessária qualquer ação como a presente.

XIII) Não pode ser a Autora prejudicada pelo facto da Ré incumprir com as legítimas expectativas que criou na Autora, criando a convicção que iria lançar novo concurso público com os mesmos objetivos do anterior (ainda que com peças processuais alteradas) e depois escusar-se a cumprir com tais expectativas criadas.

XIV) O Tribunal recorrido, com a douta sentença pelo mesmo proferida, andou manifestamente mal e, com tal decisão, violou, pelo menos, o disposto nos artigos 7º, nº. 2 da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, e 37º, nº. 1, al. k) do CPTA, dos quais fez uma incorreta interpretação e aplicação ao caso concreto em apreço.

Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Ex.ªs doutamente suprirão, deve dar-se provimento ao presente recurso, em conformidade com as conclusões acabadas de alinhar e com todas as legais consequências.

Assim decidindo, farão V. Ex.ªs, como se impõe, a esperada JUSTIÇA!»

1.7.A Apelada não contra-alegou.

1.8. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

1.9.Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.

Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se a dita decisão padece de erro quanto ao julgamento da matéria de direito nela realizado pela 1ª instância, o que passa por saber se no caso o presente meio processual era o adequado, contrariamente ao que foi decidido.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

A.DE FACTO

3.1. A 1.ª Instância julgou provados os seguintes factos:

1) Em 19.05.2020 foi publicado em Diário da República o Anúncio de procedimento n.º ...20, em que figurava como entidade adjudicante a Ré, UNIVERSIDADE ....

2) Anúncio de Procedimento esse relativo ao concurso público sem publicidade internacional para a “Aquisição de serviços especializados de implementação da plataforma “MyUniverCity” (documento nº. ... junto com a p.i.).

3) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em 1),.

4) Em 13/8/2020 a Ré tomou decisão de não adjudicação, alegadamente nos termos do disposto no art. 79º, nº. 1, al. c) do CCP (conforme documentos nºs. ... e ... juntos com a p.i.).

4) Em 17.08.2020, foi disponibilizada na plataforma electrónica mensagem, constando no campo “ASSUNTO Revogação da decisão de contratar”, tendo como destinatária a ora A. – cf. doc. de fls. 673.

5) A petição inicial da presente acção administrativa foi apresentada, em 16/11/2020.

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III.B. DE DIREITO

b.1. Do erro de julgamento decorrente da absolvição da instância com fundamento em erro na forma de processo

3.2.O erro na forma de processo ocorre sempre que a forma processual escolhida não corresponde à natureza ou valor da ação, e constitui nulidade de conhecimento oficioso – cfr. artigos 193º e 196º do CPC e Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 09/06/2017, processo n.º 03005/15..BEBRG.

A forma do processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir – vide Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed., págs. 288 e segs. e Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., pág. 79. E ainda, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31/.01/2008, processo 00620/04.BEBRG, no qual se escreveu que:

“…a forma de processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir”.

No mesmo sentido veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13/05/2021, proferido no processo 01424/11.3BEBRG: «“o erro na forma do processo, nulidade decorrente do uso de um meio processual inadequado à pretensão de tutela jurídica formulada em juízo, afere-se pelo pedido.»

Precise-se que o pedido mais não é do que o efeito jurídico, a finalidade ou resultado que o autor visa alcançar com a ação, e constitui vinculação temática para o tribunal.

Assim, ocorre o vício processual de erro na forma de processo quando a pretensão não seja deduzida segundo a forma geral ou especial de processo legalmente previstas. Tal vício só determinará a anulação de todo o processo, (como exceção dilatória) e a absolvição do réu da instância, nos casos em que a própria petição inicial não possa ser aproveitada para a forma de processo adequada.

3.3.Volvendo ao caso em análise, o Tribunal a quo absolveu a Ré da instância, dando como verificada a exceção de erro na forma de processo, e a impossibilidade de convolação na forma processual adequada.

Considerou para o efeito que da análise conjugada do disposto nos artigos 37.º, 97.º e 100.º a 103.º-B do CPTA, e do pedido formulado pela Autora, se verifica a exceção do erro na forma de processo, uma vez que o meio processual adequado à sua pretensão era a ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, e não a ação administrativa de que lançou mão, partindo do pressuposto de que na presente ação estava em causa a impugnação de um ato administrativo incluído nos atos impugnáveis por via de ação urgente de contencioso pré-contratual.

Julgou também não ser possível a convolação da presente ação para a forma processual adequada, uma vez que, tendo a autora sido notificada “da deliberação impugnada, em 17.08.2020” e tendo a presente ação sido instaurada em 16.11.2020, já tinha decorrido o prazo de um mês previsto no artigo 101.º do CPTA para a instauração de um processo do contencioso pré-contratual.

3.4.A Apelante não se conforma com a decisão assim proferida, assacando-lhe erro de julgamento, sustentado que do pedido formulado decorre claramente que a sua pretensão é de cariz indemnizatório, pelo que a ação administrativa é o meio processual adequado.

Em ordem a sustentar a sua discordância do decidido, invoca que resulta da p.i. apresentada, de forma expressa e categórica, que a mesma foi elaborada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 7º, nº. 2 da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, e do artigo 37º, nº. 1, al. k) do CPTA, pelo que, não obstante estar-se perante a violação de normas ocorridas no âmbito de procedimento de formação dos contratos referido no artigo 100º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a sua efetivação processual dá-se por referência ao instituto da responsabilidade civil extracontratual

Mais aduz que a causa de pedir subjacente à ação e a todos os pedidos desenvolvidos têm na sua base a verificação de todos os requisitos/pressupostos de que a lei faz depender a responsabilidade civil das pessoas coletivas, neste caso da UNIVERSIDADE ..., sendo que é absolutamente inequívoco (art. 37º, nº. 1, al. k) do CPTA) que para a efetivação dessa responsabilidade civil o tipo de ação a instaurar é a ação administrativa.

Conclui que ao ter decidido absolver a Apelada da instância com fundamento em erro na forma de processo, o Tribunal a quo andou manifestamente mal e, com tal decisão, violou, pelo menos, o disposto nos artigos 7º, nº. 2 da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, e 37º, nº. 1, al. k) do CPTA, dos quais fez uma incorreta interpretação e aplicação ao caso concreto em apreço.

3.5.Cremos que lhe assiste toda a razão. Vejamos.

Dispõe o artigo 37.º do CPTA, no seu n.º1 que: «Seguem a forma da ação administrativa, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da competência dos tribunais administrativos e que nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objeto de regulação especial, designadamente:

a) Impugnação de atos administrativos;

(…)

k)Responsabilidade civil das pessoas coletivas, bem como dos titulares dos seus órgãos ou respetivos trabalhadores em funções públicas, incluindo ações de regresso;

(…)».

É consabido que após a revisão do CPTA de 2015, a ação administrativa comum passou a ser a forma processual a que têm de sujeitar-se as mais diversas pretensões quando não exista um modelo especifico de tramitação previsto no CPTA que lhes corresponda, como é o caso das pretensões cuja tutela apenas pode ser exercitada através dos processos urgentes regulados nos artigos 97.º e seguintes do CPTA.

Observam esta forma de tramitação todas as pretensões que no regime anterior á revisão do CPTA de 2015, seguiam a forma de ação administrativa especial e da ação administrativa comum, engobando, assim, as pretensões relativas à prática ou omissão de atos administrativos e as relativas à omissão ou emissão de normas regulamentares, mas também as pretensões que respeitam a atuações da Administração que não envolvem o exercício de poderes de autoridade, onde se incluem as pretensões indemnizatórias.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha - in Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos e Fiscais, 5.ª Edição, Almedina, pag. 263- , em anotação a este preceito, a ação administrativa «« é a forma do processo comum do contencioso administrativo, no sentido de que se trata da forma de processo que «recebe no seu âmbito todos os litígios jurídico-administrativos excluídos pela incidência típica dos restantes meios processuais»». ( sublinhado nosso).

Nesta senda, é incontornável que estando em causa a tutela judicial de uma pretensão indemnizatória, o meio processual adequado é a ação administrativa, tratando-se de uma situação como tal expressamente prevista na alínea k) do n.º1 do artigo 37.º do CPTA.

3.6.Por sua vez, importa também nesta sede convocar o artigo 38.º do CPTA, normativo que sob a epígrafe “Ato administrativo inimpugnável” prescreve a seguinte disciplina:

«1- Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato impugnável».

Resulta deste normativo a possibilidade de o interessado invocar a ilegalidade de uma decisão administrativa inimpugnável, ou seja, em relação à qual se mostrem já decorridos os prazos legais dentro dos quais era possível pedir a sua anulação, desde que, com tal não se vise obter efeitos jurídicos coincidentes com os que resultariam da procedência de uma ação de impugnação.

Este preceito prevê a hipótese de o tribunal conhecer, a título incidental, da ilegalidade de uma decisão administrativa, para o efeito de apreciar a responsabilidade civil, nos casos em que a impugnação dessa decisão já não seja permitida por terem decorrido os prazos legais de impugnação contenciosa. «Esse preceito esclarece que a impugnação do ato administrativo lesivo não constitui pressuposto processual da ação de indemnização, embora o seu efeito prático continue fortemente limitado pelo atual artigo 4.º do RRCEE, que continua a permitir que o tribunal reduza ou exclua a indemnização com fundamento em conduta processual negligente do interessado, quando esta possa ter contribuído para a produção ou agravamento dos danos»- cfr. ob. cit., pág.281.

3.7.Outrossim, importa ainda frisar que para além da ação administrativa a que se reporta o artigo 37.º, o CPTA prevê, no Título III- artigos 97.º e seguintes- três formas de processo especiais, sendo a primeira dessas formas, a ação administrativa urgente que abrange as situações que têm por objeto: (i) questões de contencioso eleitoral ( artigo 98.º); (ii) o contencioso dos atos administrativos praticados no âmbito dos procedimentos de massa ( artigo 99.º) e o contencioso pré-contratual dos contratos abrangidos pelas Diretivas europeias da contratação pública ( artigos 100.º a 103.º-B).

3.8.Para o que aqui releva, atentemos no teor do artigo 100.º, n.º1 do CPTA, que reza assim:

«1- Para efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.

2-Para os efeitos do disposto na presente secção, são considerados atos administrativos os atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública».

Resulta deste preceito legal, em conjugação com os artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, que o regime de contencioso pré-contratual é aplicável a todos os atos lesivos praticados em procedimentos administrativos tendentes à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, ou seja, aos contratos taxativamente referidos no n.º 1, do artigo 100º do CPTA, excluindo a aplicação do regime comum de impugnação de atos administrativos, de acordo com a regra da especialidade e adequação dos meios adjetivos, não podendo pois os particulares optar entre ele e o regime geral previsto no artigo 37º do CPTA (cfr. alínea c), do n.º 1, do artigo 97º do CPTA).

Trata-se, na verdade, de um regime imperativo e não de utilização facultativa, impondo-se o seu regime de tramitação a todos os atos que se incluam no âmbito de previsão do artigo 100º do CPTA.

Sabe-se também que o contencioso pré-contratual urgente compreende, quer as ações de impugnação de atos administrativos, quer as de condenação à prática de ao devido.

3.9.Importa ainda atender ao artigo 269.º do Código dos Contratos Públicos onde se prevê que são « suscetíveis de impugnação administrativa quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público”, ou seja, são impugnáveis os tipos legais de atos expressamente

previstos no CCP por referência ao âmbito do procedimento de formação do contrato, tais como: «a decisão de contratar ( artigo 367.º), a decisão de escolha do procedimento ( artigo 38.º), a decisão sobre os erros e omissões identificados pelos interessados relativamente ao caderno de encargos( artigo 61.º, n.º5), a decisão relativa à classificação de documentos da proposta para efeitos de restrição ou limitação de acesso (artigo 66.º, n.º2), a decisão de exclusão de propostas ou de candidatos( artigos 70.º, n.º2, 138.º, n.º3, e 177.º, n.º3), a decisão de adjudicação ( artigos 73.º e 76.º), a decisão de não adjudicação ( artigo 79.º), a revogação da decisão de contratar ( artigo 80.º, n.º2), a decisão que estabeleça a prestação de garantias (artigos 88.º a 90.º), a decisão de caducidade da adjudicação por não prestação de caução (artigo 91.º) e por facto imputável ao adjudicatário (artigos 86.º, , 93.º e 105.º), a decisão de aprovação da minuta do contrato e a decisão sobre a reclamação da minuta do contrato ( artigos 98.º a 102.º)- cfr. ob. cit. pág.845 a 847.

Estando-se perante a impugnação de um ato a que corresponda este tipo de processo, a sua tramitação está sujeita a um formalismo especifico, assumindo o legislador que esta é a forma de processo através da qual se deve proceder à impugnação dos atos procedimentais praticados no âmbito dos procedimentos de formação dos contratos enumerados no n.º1.

4.Na sequência deste enquadramento e considerando a p.i. apresentada pela Apelante, não podemos senão dissentir da decisão recorrida quando nela se considera que na presente ação estava em causa um ato coberto pelo campo de previsão deste normativo, a saber, a impugnação da decisão de não adjudicação.

Como melhor passamos a demonstrar, a Apelante, na ação que intentou, não deduziu nenhum pedido de impugnação da decisão de não adjudicação.

4.1.Em ordem a esse desiderato, atentemos no teor do pedido formulado pela Apelante na ação que moveu contra a UNIVERSIDADE ..., que consideramos útil transcrever neste momento: “(...) a presente ação ser julgada procedente por provada e, consequentemente: a) Ser determinada a ilegalidade da decisão de não adjudicação tomada pela Ré e, em consequência: - determinar-se que a Ré deverá indemnizar a Autora pelo interesse contratual positivo, correspondente ao montante da margem de lucro que a mesma teria com a adjudicação e execução da proposta pela mesma apresentada, montante esse a definir pelo Tribunal ou, caso se entenda não ter elementos para o efeito, a relegar para execução de sentença, acrescido de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; - subsidiariamente, caso se considere que do processo não existem elementos que permitam assegurar que a proposta da aqui Autora seria a vencedora caso o concurso público ora em causa chegasse ao seu fim, determinar-se que a Ré deverá indemnizar a Autora pela perda de chance, a fixar de acordo com critérios de equidade, nos termos do art. 566º, nº. 3, do Código Civil, tendo como referentes a vantagem económica final que poderia ter sido obtida e a probabilidade que o lesado teria de a alcançar, acrescido de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; - finalmente, e subsidiariamente às duas hipóteses acima previstas, determinar-se que a Ré deverá indemnizar a Autora pelo interesse contratual negativo na quantia de € 9.729,48, acrescida de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; b) Caso assim não se entenda e se considere que a decisão de não adjudicação foi legal, deverá determinar-se a obrigação da Ré indemnizar a Autora nos termos do disposto no art. 79º, nº. 4 do CCP na quantia de € 9.729,48, acrescida de juros de mora contados desde a citação e até efetivo e integral cumprimento; (...)”.

Ora, basta analisar com atenção o pedido assim formulado na ação para se concluir que, como já antedito, a pretensão deduzida é de natureza indemnizatória e não de cariz impugnatório. Os pedidos formulados incorporam pretensões indemnizatórias da autora em ordem a ser reparada dos prejuízos que alegadamente terá suportado na sua esfera jurídica em consequência da decisão de não adjudicação, proferida pela Apelada em 13/8/2020, alegadamente, nos termos do disposto no art. 79º, nº. 1, al. c) do CCP, no âmbito do procedimento relativo ao concurso público sem publicidade internacional para a “Aquisição de serviços especializados de implementação da plataforma “MyUniverCity”, ao qual a Apelante tinha apresentado proposta.

Afigura-se-nos que o Tribunal de 1.ª instância para decidir nos termos em que o fez, foi induzido pelo pedido de declaração de ilegalidade do ato de não adjudicação, fazendo-o mentalmente coincidir com um pedido de anulação, ao invés de considerar, como era de considerar, que esse pedido de ilegalidade foi formulado como mero pressuposto de ilicitude para a efetivação da pretensão indemnizatória da autora, como objetivamente resulta do seu teor literal.

4.2. Relembre-se que nos termos do artigo 38.º do CPTA, a que já tivemos oportunidade de nos referirmos, o legislador previu de forma categórica a possibilidade de o interessado invocar a ilegalidade de uma decisão administrativa inimpugnável, ou seja, em relação à qual se mostrem já decorridos os prazos legais dentro dos quais seria possível pedir a sua anulação, e de o tribunal conhecer dessa ilegalidade a título incidental, desde que, não se vise obter efeitos jurídicos coincidentes com os que resultariam da procedência de uma ação de impugnação.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha - in Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos e Fiscais, 5.ª Edição, Almedina, pp. 290- : « O artigo em presença coloca-se, pois, num plano estritamente processual, para o efeito de reconhecer que nada impede que num processo não-impugnatório o tribunal verifique, a título incidental, a ilegalidade de atos administrativos que já não possam ser impugnados, nem, portanto, contenciosamente anulados. Ponto é que, do ponto de vista substantivo, algum efeito útil se possa extrair de uma tal verificação, o que depende, como resulta do artigo aqui em análise, de uma opção da lei substantiva, que tem de reconhecer relevância, para qualquer efeito, ao reconhecimento judicial, a título incidental, da ilegalidade de atos administrativos inimpugnáveis.

Um dos casos em que tal sucede é o da responsabilidade civil extracontratual pelos danos decorrentes do ato ilegal.»

Na hipótese do n.º1 do artigo 38.º do CPTA, a procedência do pedido indemnizatório depende da verificação da ilegalidade do ato administrativo em que o mesmo se funda, pelo que a mesma «carece de ser analisada incidentalmente sempre que o pedido seja deduzido em processo autónomo, e não em cumulação com um pedido impugnatório»

4.3. No caso, estamos precisamente perante umas das situações a que se refere o artigo 38.º do CPTA, na medida em que está em causa uma pretensão indemnizatória decorrente da pratica de um ato administrativo alegadamente ilegal, mas inimpugnável, em que se pretende efetivar a responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito decorrente dos prejuízos alegadamente sofridos em consequência de uma decisão de não adjudicação, não se visando com a mesma o restabelecimento dos direitos ou interesses postos em causa por um ato administrativo ilegal, «que pressupõe necessariamente a prévia anulação do ato, na medida em que se dirige à reconstituição da situação que existiria se ele não tivesse

sido praticado, sendo este, pois, um efeito que já não pode ser obtido por via da declaração incidental da ilegalidade»- cfr. ob. cit., pág.290/291.

Em suma, na presente ação, a Apelante não deduziu nenhum pedido impugnatório de um ato administrativo de não adjudicação, a que correspondesse a forma processual prevista no artigo 100.º do CPTA, antes propôs uma ação com vista a obter a reparação dos prejuízos que alega ter sofrido em consequência do ato de não adjudicação, com fundamento em responsabilidade civil.

Ante o expendido, impera concluir que o meio processual mobilizado pela Autora para efetivar a sua pretensão indemnizatória é o adequado, não se verificando a exceção dilatória do erro na forma de processo que o Tribunal recorrido julgou procedente, impondo-se revogar a decisão sob sindicância, e ordenar que a presente ação prossiga os seus legais termos.

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IV-DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em conceder provimento ao recurso interposto pela apelante e, em consequência, revoga-se o decisão recorrida que julgou procedente a exceção dilatória do erro na forma de processo, ordenando-se o prosseguimento dos autos.

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Custas pelo apelada, na medida em que tendo suscitado a exceção dilatória do erro na forma do processo na contestação que apresentou, viu essa exceção ser julgada improcedente e nesta medida, é vencida (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

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Notifique.

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Porto, 13 de janeiro de 2023

Helena Ribeiro

Nuno Coutinho

Ricardo de Oliveira e Sousa