Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo Município de Cascais e Empresa B………………, SA, respectivamente Réu e contra-interessada (CI) vêm interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul de 05.05.2022, que negou provimento aos recursos que interpuseram da sentença proferida pelo TAC de Lisboa em 19.03.2021 que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por A……………….. – Transportes Urbanos, Lda, anulando o acto de adjudicação e o contrato celebrado, no âmbito do Concurso Público de Prestação do Serviço Público de Transporte Rodoviário Regular de Passageiros no concelho de Cascais, condenando ainda o Recorrente Município a adjudicar o contrato à Autora. No seu recurso a Recorrente/CI Empresa B……………., SA alega que se encontram preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 150º, nº 1 do CPTA para a admissão da revista. Por sua vez o Recorrente Município alega que as questões que pretende ver julgadas no recurso de revista têm grande relevância jurídica e social sendo o recurso também necessário para uma melhor aplicação do direito. Em contra-alegações a Autora defende que o recurso de revista da CI não deve ser admitido, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos, ou que deve improceder. 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. A Autora da presente acção de contencioso pré-contratual pediu, “(…) ser declarada a nulidade ou ser anulado o ato de adjudicação praticado no âmbito do Concurso Público de Prestação do Serviço Público de Transporte Rodoviário Regular de Passageiros no concelho de Cascais, por violação das regras e formalidades legais sobre a preparação das parcerias público-privadas, devendo ser igualmente declarado nulo o contrato caso o mesmo venha a ser entretanto celebrado.
Jurisprudência
Processo 0664/19.1BESNT
Subsidiariamente, no caso de não procederem essas ilegalidades, requer-se que o ato de adjudicação a favor da B…………….. seja anulado, assim como o contrato com ela (eventualmente) celebrado, devendo o Município de Cascais ser condenado a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta apresentada pela A…………… (ordenada em 2º lugar)”. Em síntese a concorrente A…………………., posicionada em 2º lugar no concurso, impugna o acto de adjudicação, imputando-lhe as seguintes ilegalidades: i) inobservância do Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas; ii) violação das regras de assinatura electrónica qualificada dos documentos da proposta; violação do ponto 4.2 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos; iv) violação dos pontos 4.1 e 4.8 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos; v) insustentabilidade financeira da proposta da B……………; vi) invalidade resultante da preterição de diligências instrutórias necessárias a uma decisão devidamente suportada. O TAC de Lisboa na sentença proferida em 29.09.2021, entendeu, nomeadamente, que a proposta da CI, no que concerne ao minibus proposto não cumpre com o disposto na cláusula técnica 4.2 do caderno de encargos, pelo que deveria ter sido excluída, por violação do disposto nos arts. 70º, nº 2, al. a) e 146º, nº 2, al. o) do CCP, art. 15º, al. d) do Programa do Procedimento e cláusula 4.2 do Caderno de Encargos, o que gera a anulabilidade do acto de adjudicação (art. 163º, nº 1 do CPA). Concluiu, assim, que, nos termos do disposto no art. 283º, nº 3 do CCP, em face da anulação do acto de adjudicação, deverá ser anulado o contrato entretanto celebrado, “não se verificando, neste caso, justificação para a aplicação do regime previsto no Artigo 283.º, n.º 4 do CCP, desde logo, porque a anulação do acto de adjudicação implica uma alteração subjectiva do contrato. Ao que acresce o facto de, dado o período de execução do contrato, e o período, entretanto decorrido, não se afigurar que a sua anulação seja desproporcional.” O TCA Sul no acórdão recorrido confirmou o entendimento da 1ª instância quanto à interpretação do ponto 4.2 do Caderno de Encargos (a qual conduziu à anulação do acto de adjudicação). Quanto ao afastamento do efeito anulatório, previsto no nº 4 do art. 283º do CCP, considerou o acórdão, além do mais, que: “Neste caso, em particular, conforme se concluiu acima, perante uma ilegalidade que não é de somenos importância, tanto mais que afeta o conteúdo material da proposta e que tem um impacto financeiro significativo no contrato celebrado, sobretudo se tivermos em conta que o critério de adjudicação era o da proposta mais vantajosa. A proposta de veículos com as características que têm os da B…………… permitir-lhe-ia perverter as normas concursais, com uma inevitável vantagem sobre os demais concorrentes que tivessem apresentado veículos com os 18 lugares sentados exigidos no ponto 4.2 do Caderno de Encargos. O que significa que a ilegalidade aqui em causa tem um impacto financeiro considerável e, por essa via, defraudar-se-iam os princípios da concorrência e da igualdade quando contrapostas as propostas da B………………. e pelos demais concorrentes, mormente a contrainteressada A………………………”.
Assim, negou provimento aos recursos interpostos pelos aqui Recorrentes. A Empresa B………………, SA recorre deste acórdão suscitando quatro questões que denotam especial relevância jurídica e justificam a admissão da revista para melhor aplicação do direito. São essas questões as de saber: i) quais os critérios de interpretação a adoptar para as cláusulas de cadernos de encargos em procedimentos de contratação pública: se estes devem ser interpretados à luz dos critérios fixados no art. 9º, ou, ao invés, nos arts. 236º e seguintes, todos do Código Civil (CC)? ii) relativamente aos critérios de aplicabilidade do nº 4 do art. 283º do CCP: “para o efeito deste preceito, será a identificação de uma (suposta) ilegalidade grave num contrato administrativo suficiente para precludir – para não chegar sequer a realizar – a ponderação de quaisquer interesses favoráveis à manutenção desse contrato e para desconsiderar quaisquer danos decorrentes da sua anulação, por mais acentuados ou dramáticos eles possam ser? (...)”; III) a questão relativa à interpretação do disposto na parte final do nº 4 do art. 485º do CPC, face ao disposto no nº 2 do mesmo artigo; iv) a questão da exclusão de propostas com fundamento em normas procedimentais dúbias ou obscuras e se essa exclusão é compatível com os princípios da transparência e da concorrência, bem como com a jurisprudência do TJUE? O Recorrente Município de Cascais recorre igualmente deste acórdão invocando: i) o erro de julgamento do acórdão quanto à aplicação dos princípios da contratação pública na decisão de admissão de uma proposta quando o caderno de encargos suscite dúvidas, sendo que tal admissão (face às dúvidas interpretativas suscitadas pelo caderno de encargos) se afigura acolher uma interpretação admissível e razoável daquela peça do concurso “à luz dos elementos disponíveis, desde logo porque «razoável à luz do elemento literal»”; ii) o erro de julgamento na aplicação dos critérios do art. 283º, nº 4 do CCP, “em especial a questão da relevância do vício e do julgamento desta questão com base em presunções (bem como, quanto a esta matéria, nulidade por falta de fundamentação…)” [já invocada em requerimento autónomo e indeferida por despacho de 27.06.2022]. As questões fulcrais nas revistas são, pois, as da interpretação a dar ao ponto 4.2 do Caderno de Encargos e ao disposto no art. 283º, nº 4 do CCP, as qual não são isentas de dúvidas. A estas questões as instâncias deram respostas convergentes e plausíveis, no juízo sumário que a esta Formação cabe realizar. No entanto, trata-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetíveis, tanto administrativamente, como em sede judicial, o que justifica a admissão das revistas para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar, e, sem prejuízo de serem conhecidas as outras questões suscitadas nos recursos.
4. Decisão Pelo exposto, acordam em admitir as revistas. Sem custas. Lisboa, 22 de Setembro de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.