Processo 01295/17.6BEBRG

Acordam em conferência os Juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

1.1. A Exmª Representante da Fazenda Pública vem recorrer da sentença proferida em 25/02/2019 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, pela qual foi julgada procedente a oposição que «AA» deduziu à execução fiscal nº ...99 e aps., instaurada contra a sociedade “[SCom01...] – UNIPESSOAL, LDA”, e posteriormente contra ele revertida, para cobrança de dívida de IRC e IVA referentes aos anos de 2011 a 2014, no montante de € 131.690,16.

1.2. A Recorrente terminou as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

«I- Na douta sentença recorrida, julgou-se procedente a presente oposição à execução fiscal deduzida pelo oponente, entendendo o Tribunal “a quo” que o mesmo era parte ilegítima na execução.

II- Tal conclusão, alicerçou-se na factualidade dada como provada nos pontos A) a C), da matéria assente, fundando-se a convicção do ilustre julgador nos documentos juntos aos autos.

III- No entanto, entende a Fazenda Pública, e salvo o devido respeito por melhor opinião, que da prova produzida nos autos não se podem extrair as conclusões a que se chega na douta decisão recorrida. Senão vejamos,

IV- O despacho de reversão em causa nos autos e que efetiva a responsabilidade subsidiária do aqui oponente está alicerçado no artigo 153º, n.º 2 do CPPT e na alínea b) do n.º 1 do artigo 24º da LGT.

V- Incumbindo à AT, nos termos do disposto no artigo 24º, n.º1, alínea b) da LGT, comprovar a alegação do exercício efetivo do cargo e ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias, cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no exercício do seu cargo.

VI- Ora, no que respeita ao efetivo exercício da gerência de facto por parte do oponente, resulta dos presentes autos, inquestionavelmente, a verificação de tal requisito legal, cumprindo a AT o ónus que sobre si recaía. Com efeito,

VII- De acordo com a certidão permanente junta aos autos, constatamos que o oponente, apesar de não constar como sócio da sociedade devedora originária, foi nomeado/designado único gerente da mesma, desde a sua constituição, sendo que, a forma de obrigar/vincular a sociedade dependia obrigatoriamente da assinatura do ora oponente.

VIII- No entanto, convém salientar que a AT não alicerçou a reversão das dívidas unicamente na gerência nominal do ora oponente.

IX- Na verdade, do despacho de reversão proferido pelo OEF, constam um conjunto de factos que nos permitem concluir que o oponente exerceu efetivamente a gerência de facto da sociedade devedora originária.

X- No âmbito de uma ação inspetiva externa, credenciada pela ordem de serviço n.º OI20......56, ao sujeito passivo “ [SCom01...] – Unipessoal Lda”, o oponente assinou, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária a ordem de serviço referida.

XI-Do contrato de arrendamento para fins habitacionais, celebrado em 5-09-2012 entre a sociedade “[SCom02...], Lda” e “[SCom01...] - Unipessoal, Lda”, consta o seguinte: (…) Segunda Outorgante: “[SCom01...] - Unipessoal, Lda”, NIPC ...96, …, neste acto representada pelo gerente «AA», NIF ..., …”.

XII- Contrato que se encontra assinado por «AA» tendo aposto o carimbo “[SCom01...] - Unipessoal Lda- NIPC ...96 - A Gerência”.

XIII- Da qualificação, na Segurança Social, como membro de órgão estatutário (MOE) desde 01-03-2010 até 07-07-2014 de «AA», com o NISS ...37, cujo enquadramento dos demais trabalhadores é diferente. De acordo com as condições para inscrição destes membros, tal apenas é permitido a administradores, diretores e gerentes das respetivas sociedades.

XIV- Resulta, ainda do Relatório de Inspeção - ponto II.2 (realizado ao abrigo da ordem de serviço n.º OI20......56), que se encontra junto aos autos, que no decurso do procedimento inspectivo e passamos a citar:

(…) Na escritura de constituição da sociedade ficou designado gerente «AA».

No decurso do procedimento inspectivo confirmou-se que a gerência efectiva era exercida por este último, conforme se comprova pelo contrato de arrendamento para fins habitacionais celebrado entre a empresa [SCom02...], Lda, NIPC ...02, e o sujeito passivo, bem como pela requisição de cheques feita junta da Banco 1... (…). (sublinhado nosso).

XV- Assim, da conjugação dos elementos referenciados, que devem ser analisados em conjunto e não de forma autónoma, dúvidas não podem restar de que o oponente exerceu de facto a gerência de facto da sociedade devedora originária.

XVI- Na douta sentença recorrida a M.ma Juiz entendeu que os documentos constantes do probatório não são suficientes para demonstrar o exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária, referindo que a assinatura por parte do oponente da ordem de serviço supra identificada e de um contrato de arrendamento celebrado entre a devedora originária e a sociedade [SCom02...], se reduz a uma simples assinatura de dois documentos que só poderiam ser assinados pelo sócio da sociedade, enquanto representante legal da mesma.

XVII- Sucede que o oponente «AA», nunca foi sócio da sociedade devedora originária.

XVIII- Com efeito, e tal como consta do registo da Conservatórias do Registo Comercial ... Nova de Famalicão, a sociedade devedora originária tinha como única sócia «BB», sendo que o oponente foi nomeado gerente da mesma (cargo que aceitou), no contrato de constituição da sociedade, no qual ficou igualmente estipulado que era necessária a sua assinatura do oponente para obrigar/vincular a devedora originária.

XIX- Pelo exposto, parece-nos claro que a assinatura aposta pelo oponente nos documentos acima referidos foi efectuada, pelo mesmo, enquanto gerente de facto da sociedade.

XX- Na verdade, nos presentes autos, e salvo melhor opinião, não estamos perante um cenário em que o oponente era um “mero gerente de direito” que pratica atos formais de gerência, na dependência de qualquer outra pessoa.

XXI- Ao invés, entendemos que perante a prova produzida - documentos assinados pelo oponente na qualidade de gerente - e sendo o oponente o único gerente inscrito da sociedade devedora originária, é lícito inferir o exercício efetivo dessa gerência, usando as regras da experiência comum e fazendo juízos correntes de possibilidade (pese embora não pudesse ser retirado mecânica e automaticamente do facto de ter sido designado gerente, como o não foi nos presentes autos).

XXII- Acresce que, perante os factos elencados, o oponente na douta petição inicial, limita-se a afirmar que nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, sem alegar, nem demonstrar que não exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, indicando, nomeadamente, quem exercia, então, tal cargo.

XXIII- Por último, na douta sentença refere a M.ma Juiz a quo, que a AT, apesar de poder produzir prova adicional, já em sede de oposição à execução fiscal, não o fez.

XXIV- Ora, a Fazenda Pública, além de juntar aos autos cópia do RIT já referido, no qual se refere, e passamos a citar:

(…) No decurso do procedimento inspectivo confirmou-se que a gerência efectiva era exercida por este último, conforme se comprova pelo contrato de arrendamento para fins habitacionais celebrado entre a empresa [SCom02...], Lda, NIPC ...02, e o sujeito passivo, bem como pela requisição de cheques feita junta da Banco 1... (…).

XXV- Mais solicitou, que fosse ouvido como testemunha o contabilista certificado da sociedade devedora originária, «CC», tendo a M.ma Juiz a quo dispensado a sua inquirição, referindo na douta sentença, o seguinte (transcrição):

(…) Tendo em consideração a natureza da matéria controvertida e os elementos constantes nos autos entendo que o processo contém os elementos necessários à decisão pelo que, decidir-se-á pelo imediato conhecimento do pedido, sem que haja produção de prova

XXVI- Parágrafo, posteriormente corrigido pela M.ma Juiz, nos termos do artigo 614º, n.º 1 do CPC, passando o mesmo a ter o seguinte teor (transcrição): Dispensando-se, assim, a inquirição da testemunha arrolada pela Fazenda Pública.

XXVII- Testemunho que, na perspectiva da Fazenda Pública, se revelava importante, uma vez que sendo a testemunha contabilista certificado da sociedade devedora originária, teria um conhecimento direto sobre quem exercia de facto a gerência da sociedade “[SCom01...] – UNIPESSOAL, LDA”.

XXVIII- Face ao exposto é nosso entendimento, que a factualidade descrita impõe a conclusão de que o oponente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária no período em questão, sendo, por conseguinte, responsável subsidiário pelas dívidas exequendas.

Pelo que, deverá a mesma ser revogada e substituída por douto Acórdão que considere a oposição improcedente.

Assim,

Revogando a douta sentença recorrida e julgando a presente oposição improcedente, Vossas Excelências farão, agora como sempre, a costumada JUSTIÇA.».

1.3. O Recorrido não apresentou contra-alegações.

1.4. A DMMP junto deste TCAN teve vista dos autos e emitiu parecer no sentido da procedência do recurso porquanto e em síntese:

«(…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)».

*

Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657º, nº 4, do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.

*

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de facto, no que respeita falta de prova, pela Recorrente, do exercício, pelo Recorrido, das funções de gerente.

*

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

3.1.1. Factualidade assente em 1ª instância

A decisão recorrida contém a seguinte fundamentação de facto:

«A) A AT instaurou o PEF n.º ...99 e aps. contra a sociedade “[SCom01...] – UNIPESSOAL, LDA”, NIF ...96, para cobrança de dívida de IRC e IVA referentes aos anos de 2011 a 2014, no montante de € 131.690,16 – cf. fls. 1 e 2 do PEF apenso;

B) Em 02-05-2017, no PEF a que se alude em A., foi proferido despacho de reversão contra o aqui oponente, do qual se destaca aqui o seguinte:

“Gerência de direito

A gerência (administrador, gerente ou director) de direito - artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT – no terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão de acordo com o constante do cadastro da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) e certidão permanente da CRC, que pertence a «AA», NIF ....

(…)

Gerência de facto no prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo (art 24º, nº 1, al.b) da LGT):

No âmbito da acção inspectiva credenciada pela ordem de serviço n.º OI20......56, ao sujeito passivo [SCom01...] – Unipessoal Lda, encontram-se, entre outros, os seguintes elementos:

Do procedimento de inspecção externa com a ordem de serviço supra identificada foi dado conhecimento em 08-04-2014 ao gerente «AA» (que assina na qualidade de gerente);

Do contrato de arrendamento para fins não habitacionais, celebrado em 5-09-2012 entre [SCom02...] – Unipessoal Lda do qual consta “Segunda Outorgante: [SCom01...] – Unipessoal Lda, NIPC ...96, …, neste acto representada pelo gerente «AA», NIF ...,…”. Como segunda o contrato encontra-se assinado por «AA» tendo aposto o carimbo ([SCom01...] Unipessoal Lda – NIF: ...96 – A Gerência).

Da qualificação, na Segurança Social, como membro de órgão estatutário (MOE) desde 01-03-2010 até 07-07-2014 de «AA», com o NISS ...37, cujo enquadramento dos demais trabalhadores é diferente. DE acordo com as inscrições destes membros, apenas é permitida a administradores, directores e gerentes das respectivas sociedades.

Das remunerações da categoria A (trabalho dependente), auferidas por «AA» ao serviço da devedora originária no período de março a maio de 2014, conforme consulta à entidade pagadora Modelo 10/Anexo J(direito constante nos artigos 255º e/ou 399.º do Código das Sociedades Comerciais).” – cf. fls. 10, 12 e 13 a 15v. do PEF apenso;

C) O Autor deduziu a presente oposição à reversão a que se alude na al. anterior.

*

FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem.

*

Motivação

A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo, referidos em cada uma das alíneas do elenco dos factos provados, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova.

Não se revelou necessário recorrer à prova testemunhal produzida para a decisão da causa.».

3.2. DE DIREITO

A Recorrente Fazenda Pública não se conforma com a decisão do Tribunal a quo, por entender, em síntese resumida, que não só foram identificados e provados factos bastantes evidenciadores do exercício da gerência pelo Recorrido, como também requereu a produção de prova testemunhal que o Tribunal a quo não lhe permitiu realizar.

Vejamos, antes do mais, a fundamentação jurídica que sustenta a sentença sob escrutínio:

«(…)

Nos presentes autos, conforme se extrai do elenco dos factos provados, foi determinada a reversão contra o oponente.

Da norma supra citada, a primeira ilação a retirar é a de que a responsabilidade depende do desempenho efectivo do cargo de administração/gerência no período em que é exercida, embora a responsabilização, a título subsidiário, dos administradores e gerentes não se baste com a mera nomeação jurídica, impondo o exercício efectivo e real desse cargo (nesse mesmo sentido as notas a propósito do art. 204.º do “Código de Procedimento e Processo Tributário” da autoria de Jorge Lopes de Sousa, Vol. III, fls. 456 e sgs, Áreas Editora, 2011 e ainda Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.02.2007, processo n.º 1132/06, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31.10.2013, processo n.º 06732/13 e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 18.09.2014, processo n.º 05978/12, in http//:www.dgsi.pt).

Sendo um dos requisitos constitutivos do direito à reversão da execução fiscal o exercício efectivo da gerência, cabe à Administração Tributária provar que à designação de direito do cargo, correspondeu um efectivo exercício do mesmo – cf. art. 342.º, n.º 1 do Código Civil (aprovado pelo art. 1.º do DecretoLei n.º 47344, de 25 de Novembro de 1966) e art. 74.º, n.º 1 da “Lei Geral Tributária”.

A jurisprudência tem sustentado que a responsabilidade subsidiária só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente, competindo tal prova ao Exequente. Assim se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo no douto Acórdão do Pleno, de 28.02.2007, proferido no recurso 1132/06, cujo sumário se transcreve:

«I- No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade , a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III-A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV – Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve ser contra si valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V- Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.»

A gerência de facto consistirá no efectivo exercício das funções inerentes à gerência de uma sociedade e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social Perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2.ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.

O despacho de reversão que efectiva a responsabilidade subsidiária do aqui oponente está alicerçado no artigo 153º, n.º 2 do CPPT e na alínea b) do n.º 1 do artigo 24º da LGT.

Do citado acto administrativo e demais fundamentação que o acompanha, resulta a indicação expressa dos fundamentos em que a reversão assentou, e relativamente ao pressuposto do exercício da gerência de facto - único fundamento alegado pelo oponente em sede de Oposição – considera o RFP [em sede de contestação] que resulta, com suficiência, dos autos executivos, a verificação incontestável de tal requisito legal. Compulsado o referido despacho de reversão [al. B. do probatório] resulta que a AT apoia o exercício da gestão de facto pelo oponente no seguinte:

1. - Do procedimento de inspecção externa com a ordem de serviço supra identificada foi dado conhecimento em 08-04-2014 ao gerente «AA» (que assina na qualidade de gerente);

2. - Do contrato de arrendamento para fins não habitacionais, celebrado em 5-09-2012 entre [SCom02...] – Unipessoal Lda do qual consta “Segunda Outorgante: [SCom01...] – Unipessoal Lda, NIPC ...96, …, neste acto representada pelo gerente «AA», NIF ...,…”. Como segunda o contrato encontrase assinado por «AA» tendo aposto o carimbo ([SCom01...] Unipessoal Lda – NIF: ...96 – A Gerência).

3. - Da qualificação, na Segurança Social, como membro de órgão estatutário (MOE) desde 01-03-2010 até 07-07-2014 de «AA», com o NISS ...37, cujo enquadramento dos demais trabalhadores é diferente. DE acordo com as inscrições destes membros, apenas é permitida a administradores, directores e gerentes das respectivas sociedades.

4. - Das remunerações da categoria A (trabalho dependente), auferidas por «AA» ao serviço da devedora originária no período de março a maio de 2014, conforme consulta à entidade pagadora Modelo 10/Anexo J (direito constante nos artigos 255º e/ou 399.º do Código das Sociedades Comerciais).” – cf. fls. 10, 12 e 13 a 15v. do PEF apenso;

Desde já, adiantamos não ser suficiente para provar o exercício da gestão de facto o acima alegado, pois o alegado nos pontos 1. e 2. reduz-se à simples assinatura de dois documentos que só o representante legal da sociedade o pode fazer. Trata-se de documentos que só o sócio pode assinar, não resultando daí qualquer actuação ao nível da gestão de facto, mas tão só a mera representação legal da sociedade.

Quanto aos factos descritos nos pontos 3. e 4., em nada contrariam o dito anteriormente, pois como infra ver-se-á melhor decorrem de imposições legais para quem assume o estatuto de gerente de direito de uma sociedade.

A Entidade Exequente tenta provar a gerência de facto, com registos de remunerações do oponente enquanto MOE na devedora originária, sucede que a jurisprudência tem vindo a considerar que esses registos não logram alcançar a prova de tal pressuposto da reversão, porquanto reportam-se ao cumprimento da lei, para quem exerce funções de gerente na sociedade.

Isto porque, o enquadramento da Segurança Social dos membros de órgãos sociais das pessoas colectivas, regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro, obriga todos os membros de órgãos sociais estatutários de pessoas colectivas a efectuar descontos, mesmo que não aufiram qualquer remuneração.

Assim, mesmo não sendo remunerados, os gerentes são obrigados a fazer contribuições sobre, pelo menos, o salário mínimo nacional. Com efeito, o facto das declarações referentes às contribuições para a segurança Social, constar que o oponente aufere remunerações da categoria A prende-se com uma obrigação legal e não com o exercício efectivo do cargo.

Neste sentido, por todos, vide do Acórdão do TCA Norte de 12/06/2014, proferido no proc. n.º 1944/10.7BEBRG, consultável in www.dgsi.pt, onde podemos ler:

“No caso em apreço, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, não se nos afigura que se possa afirmar o efectivo exercício da gerência a partir da constatação de que o Oponente foi indicado como representante legal da devedora originária nas declarações de rendimentos desta sociedade remetidas, através da internet, à administração tributária. Estes actos nada permitem concluir relativamente à prática efectiva de actos de gerência por parte do oponente e a circunstância de o Oponente ter figurado como beneficiário da segurança social e constar nas declarações de rendimento da devedora originária e nas suas próprias declarações de rendimento como tendo recebido rendimentos de trabalho dependente (da categoria A), como bem se referiu na sentença recorrida “pode ser, em abstracto, indiciador da sua nomeação como gerente.”

Por último, quanto ao alegado pelo RFP [pontos 26 e ss. da contestação] sobre o teor da certidão permanente, que permite concluir que o oponente foi nomeado único gerente da sociedade devedora originária desde a sua constituição, sendo que a forma de obrigar a mesma dependia obrigatoriamente da assinatura do ora oponente, e sendo certo que a referida sociedade esteve em actividade, na data a que as dívidas tributárias se reportam, e que era imprescindível a assinatura do oponente para vincular a mesma no seu giro comercial, considera o RFP que é imperioso que se conclua que o mesmo exerceu, de facto, a gerência que lhe foi atribuída e que aceitou.

Ora, com o devido respeito, isto mais não é do que presumir a gestão de facto a partir da gestão de direito.

O mesmo se diga sobre o alegado pelo RFP no ponto 28 da contestação, onde consta: “Conforme dispõe o art. 256.º do CSC, as funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo, pelo que a designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos relativamente a terceiros (arts. 3.º, n.º1, al. m); 14.º e 15.º, n.º 1, todos do Código do Registo Comercial) e, o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção da relação jurídica subjacente, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11.º, do Cód. Reg. Com.).

Quanto ao vertido nos pontos 29 e 30 da contestação, o Tribunal não ignora que o fim do registo comercial é assegurar a estabilidade, transparência e clareza do tráfico jurídico, com a finalidade de dar publicidade aos direitos inerentes aos factos sujeitos a tal.

Mas se assim o é para efeitos de tráfico comercial e relacionamento entre empresas, já não o é para efeitos da AT lançar mão do instituto da reversão, é preciso que seja efectuado um trabalho mais exigente [trabalho de pesquisa e de campo] para que a AT possa lançar mão de um mecanismo tão poderoso como o da REVERSÃO. A ser como sustenta o RFP maiores seriam as consequências para toda a economia do país.

Por último, impõe-se aqui registar que a AT não pode socorrer-se, em sede de reversão, das presunções com base nas regras da experiência, porque a gestão de facto tem que ser provada com base em factos concretos com a virtualidade de preencher tal conceito jurídico-normativo [gestão de facto].

Além disso, não concebemos a obrigatoriedade de a gestão de facto de uma empresa ter que ser exercida, primeiro pelos sócios da mesma, ou ainda por quem estatutariamente esteja designado como gerente.

Aliás, toda a dinâmica empresarial actual leva-nos a pensar o contrário.

Descura, assim, a AT o que deve ser entendido por gestão de facto, que como supra ficou escrito, consistirá no efectivo exercício das funções inerentes à gerência de uma sociedade e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social Perante terceiros.

Assim, no momento da reversão a AT não cuidou em buscar factos suficientes para provar a gestão de facto pelo oponente no período a que respeitam as dívidas em execução [quando a AT refere o documento que consta na sub alínea D.4. dos factos provados, impunha-se que além da assinatura do autor, alega-se que foi o mesmo que se dirigiu ao SF para por exemplo em reunião com o Chefe do SF negociar algum acordo, pois assinar um requerimento para entregar na AT não implica qualquer tipo de gestão de facto de uma sociedade].

Não dispõe, assim, os autos de elementos que permitam imputar ao oponente a prática de actos de gerência, não tendo a oponida carreado factos comprovativos que o Oponente tenha exercido no período a que respeita a dívida exequenda a gerência da executada originária.

Ao exposto, acresce o facto do Tribunal estar impedido, sob pena de ilegal intromissão na actividade administrativa e de intolerável restrição dos direitos dos administrados, substituir-se à Administração na fundamentação do despacho que determinou que a execução fiscal revertesse contra o aqui oponente, procurando e elegendo agora, de entre as várias possibilidades que podem em abstracto justificar tal decisão, aquela que se lhe afigure mais ajustada à situação.

No sentido da inadmissibilidade da consideração de fundamentos de facto e de direito que não tenham sido oportunamente invocados no despacho de reversão, vide o acórdão da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Abril de 2009, proferido no processo com o n.º 1130/08, disponível em www.dgsi.pt, aresto no qual pode ler-se: «[…] o despacho de reversão, proferido pelo órgão da administração tributária (…), consubstancia uma mera alteração subjectiva da instância executiva e daí que deva conter os requisitos de uma petição em ordem àquela alteração, ou seja, deve enunciar os pressupostos fácticos e de direito previstos nos artigos 23.º da LGT e 153.º do CPPT. Em consequência, a AF só pode socorrer-se dos factos que aí são alegados. Ora, sendo assim, como é, numa fase pré-jurisdicionalizada do processo executivo, não se compreenderia que mais tarde o tribunal viesse, como que dar uma ajuda à Administração Tributária, dando expressão a um fundamento “ex novo” que legitimasse a decisão de reversão, por essa via surpreendendo o revertido, já que até ser proferida a sentença jamais tivera possibilidade de se pronunciar sobre esses novos factos e fundamentos».

Chamamos ainda à colação o Acórdão do STA de 31-10-12, proc. n 580/12, onde ficou sumariado “I - Sendo o efectivo exercício de funções pressuposto da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.° da LGT, em face do disposto na parte final do nº 4 do artigo 23.° da mesma lei é necessário que do despacho de reversão conste a alegação de que o pretenso responsável exerceu efectivamente o cargo. II - Não será, contudo, necessário, que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a Administração fiscal fundamenta a sua alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gestor, pois que um “non liquet” relativamente a essa questão será necessariamente valorado contra a administração tributária, dada a inexistência de presunção legal relativa a tal exercício”

Concluímos, assim, que a AT não cuidou de alegar os factos constitutivos de um dos pressupostos essenciais para poder lançar mão do instituto da reversão, que é o exercício da gestão de facto pelo revertido.

Sendo certo que ao Tribunal só lhe é permitido oficiosamente averiguar factos tendentes ao apuramento do exercício da gerência de facto, se eles constarem do próprio despacho de reversão (ainda, o Ac. do TCAN, de 8.04.2010, proc. n.º 00351/05, disponível em www.dgsi.pt).

Por outro lado, e admitindo-se a possibilidade de a Administração Tributária produzir prova adicional, já em sede de Oposição à Execução Fiscal, da gerência de facto invocada em sede de despacho de reversão, verifica-se que nos presentes autos, nenhuma prova foi oferecida por parte da Fazenda Pública tendente à demonstração e validação do pressuposto de facto em que se funda a reversão.

Destarte, atendendo ao teor das informações oficiais, bem como à prova documental junta aos autos, parece-nos que não existem elementos de prova bastantes para concluir que o oponente exerceu efectivas funções de gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas exequendas.

Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do oponente, por não se ter demonstrado um dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 24º, n.º1, da L.G.T...» - fim de transcrição.

Apreciando o recurso interposto pela Fazenda Pública, cabe, em primeiro lugar, referir que, «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos (artigo 342.º, n.º 1, do código Civil) é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto. Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC)» - cfr. Francisco Rothes, Em torno da efectivação da responsabilidade dos gerentes – algumas notas motivadas por jurisprudência recente, I Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pp. 45/64, maxime, p. 53/54..

O que importa não é a relação jurídico-civil entre o oponente e a sociedade, mas antes a relação entre ele e a vida da sociedade, a ponto de se poder comprovar a imediação entre a vontade por si externada e a vontade imputável à sociedade e, como consequência, aferir do grau de censurabilidade que a sua atuação implicou para a garantia patrimonial dos credores da mesma. Por outras palavras, o que releva é o exercício de representação da empresa face a terceiros (credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias) de acordo com o objeto social e mediante os quais o ente coletivo fique vinculado.

Assim, se é verdade que «[d]a nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade; // Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados» - cfr. Acórdão do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10, citado pelo acórdão do mesmo Tribunal de 09.06.2021, proferido no processo nº 498/04.8BELRS, que aqui acompanhamos de perto, disponível em https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/8111dd43c7078149802586f1002e8eae?OpenDocument.

Contudo, como se refere no acórdão do STA de 10/12/2008, no recurso nº 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.».

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que, com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha, não se pode presumir a gerência de facto, é possível efetuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de gerente de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstratamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

No caso em apreço, a AT comprovou que o Recorrido assinou, na qualidade de gerente e em representação da sociedade devedora originária, uma ordem de serviço para realização de uma inspeção externa, em 08.04.2014, e um contrato de arrendamento, em 05.09.2012. Também demonstrou que se encontrava enquadrado na Segurança Social como membro de órgão estatutário e que auferia remunerações da categoria A ao serviço de mesma sociedade. Alega, ainda, a Fazenda Pública na sua contestação que o Recorrido é o único gerente nomeado da SDO desde a sua constituição, pelo que esta se obrigava necessariamente com a sua assinatura, sendo que a sociedade esteve em atividade nas datas as que as dívidas se reportam, pelo que era imprescindível a sua assinatura para a vincular no seu giro comercial.

Por seu turno, o Recorrido invoca, na p.i., que nunca exerceu a gerência da devedora originária e que os atos por si assinados foram praticados antes da data limite de pagamento dos impostos. Refere que não era ele quem tomava as decisões estratégicas da sociedade, que optava pelos pagamentos a realizar, compras a realizar, preços e condições de vendas.

Desde logo, diferentemente da sentença recorrida, entendemos que os atos de assinatura da ordem de serviço e contrato de arrendamento são, de facto, atos que se destinam a obrigar a sociedade perante terceiros e, como tal, consubstanciam atos de gerência.

No entanto, sempre importaria apurar as circunstâncias da sua prática, tendo em conta o alegado pelo Oponente, bem como, desde logo, a data do termo do prazo de pagamento das dívidas exequendas, uma vez que a reversão operou ao abrigo da alínea b) do nº 1, do artigo 24º da LGT.

Ora, tanto a Recorrente como o Recorrido arrolaram uma (mesma) testemunha para prova das suas teses, pelo que, no mínimo, justificava-se a sua inquirição para apuramento da verdade material.

Afigura-se-nos, assim, que os autos enfermam de défice instrutório, o que importa a anulação da sentença e a baixa dos autos à 1ª instância para, mediante prévia aquisição de prova, ser ampliada a factualidade assente, seja como provada ou como não provada, e proferida nova decisão, em conformidade.

*

Assim, preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I – Cabe à AT a prova do exercício da gerência, para efeito de reversão.

II - Os atos de assinatura da ordem de serviço e contrato de arrendamento em representação da sociedade devedora originária e na qualidade de gerente são, de facto, atos que se destinam a obrigar a sociedade perante terceiros e, como tal, consubstanciam atos de gerência.

III- Mas, tendo em conta que o Oponente nega o exercício da gerência, sempre importaria apurar as circunstâncias da prática daqueles atos, para o que se revela necessário produzir a prova testemunhal requerida por ambas as partes.

4. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, anular a sentença e ordenar a baixa dos autos à 1ª instância, para os fins já mencionados.

Custas a cargo do Recorrido, que aqui sai vencido, nos termos do artigo 527º, nº 1 e 2, do Código de Processo Civil, as quais não incluem a taxa de justiça devida nesta sede, uma vez que não contra-alegou.

Porto, 11 de julho de 2024

Maria do Rosário Pais – Relatora

Ana Paula Rodrigues Coelho dos Santos – 1ª Adjunta

Cristina Paula Travassos de Almeida Bento Duarte – 2ª Adjunta