Processo 0922/17

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I-RELATÓRIO
1- AGRUPAMENTO DE EMPRESAS A……….., S.A., e ………., S.A. moveram no TAF de Penafiel, acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Santo Tirso (contra-interessados: B……….., C……….., S.A., D………., S.A., Agrupamento de Empresas E………, S.A., …………, Lda., ……….., S.A.), requerendo, com fundamento na existência de erro grosseiro na avaliação das propostas, a condenação do R. Município a:

- Anular o acto de adjudicação ao Agrupamento de Empresas E………, S.A, ……… e ……….., Ldª da prestação dos serviços posta a concurso;

- Se, entretanto, tiver sido celebrado o contrato deve o mesmo ser anulado por invalidade derivada;

- Uma vez anulado o referido acto de adjudicação, deve a Entidade Adjudicante (EPD) ordenar a prática dos actos necessários à reposição da legalidade, ordenando ao júri que proceda a nova avaliação das propostas e elaboração de um novo relatório de avaliação das propostas com vista à graduação da proposta do A. em 1º lugar e proferir decisão de adjudicação do objecto do concurso ao A. e com ele celebrar o respectivo contrato (fls. 4/19).

O TAF de Penafiel, considerou que o Agrupamento vencedor apresentou um preço anormalmente baixo, não apresentando justificação convincente para tal, mas antes uma fundamentação genérica e abstracta e que a mesma proposta vencedora não apresentou um plano de trabalhos, que integrasse a periodicidade e os horários do plano de varredura das vias e praças municipais e de lavagem das mesmas, assim não obedecendo à imposição do caderno de encargos, causa de erro grosseiro.

Concluiu pela violação do art. 70º, nº2, CCP, por dever ter sido excluída a proposta vencedora e em consequência determinou:

-“Anula-se o acto de adjudicação praticado no âmbito do concurso para a «prestação de serviços de recolha de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Santo Tirso»;

b) Condena-se a Entidade Demandada a solicitar, nos termos do disposto no art.º 71.º, n.º3 do CCP, esclarecimentos e elementos adicionais à CIA [Agrupamento E……../………] sobre o preço anormalmente baixo, nos termos apontados pelo tribunal;

c) Condena-se a Entidade Demandada a elaborar um novo relatório de avaliação das propostas que não reincida nas ilegalidades apontadas;

d) Condena-se a Entidade Demandada a praticar novo acto de adjudicação expurgado das ilegalidades apontadas, prosseguindo o concurso até final, com as legais consequências;

e) Anula-se o contrato celebrado.”

2- A A., o Município e o Agrupamento vencedor interpuseram de per si recurso desta sentença para o TCAN que, por acórdão de 10.03.2017, negou provimento aos recursos, mantendo a sentença recorrida.

3- O Município de Santo Tirso, o Agrupamento de Empresas A………, S.A. e ………., S.A. e o Agrupamento de Empresas E…………., S.A. e ………, inconformados, vêm interpor recurso de revista para o STA.

3-1- O Município de Santo Tirso conclui as suas alegações da seguinte forma:

“i. O Recorrente apresentou recurso da douta decisão da primeira instância, devidamente, motivado e com conclusões, assentando a sua discordância em sete razões, plasmadas em 32 conclusões, sobre as quais o TCAN, pura e simplesmente, não se pronunciou expressamente e nem implicitamente.

ii. Sem prejuízo das demais razões, em especial, o TCAN não se pronunciou sobre as quarta, quinta, sexta e sétima razões, plasmadas nas conclusões 6 a 32, em concreto, pretendia o Recorrente que o TCAN respondesse ao seguinte:

iii. Se o disposto no artigo 71º do CCP deve ser interpretado no sentido que as dúvidas têm de ser do júri e não do Tribunal e consequentemente se a apreciação do júri é insindicável pelo Tribunal, a não ser em caso de erro grosseiro, crasso ou palmar.

v. Se, para efeitos de concretização do preço anormalmente baixo, deve ser considerado um preço parcial ou o preço globalmente proposto.

v. Se, considerando a diferença de apenas de 0,29% entre o preço global proposto e o limiar do preço anormalmente baixo e considerando o valor médio das propostas, as justificações apresentadas pelo CIA eram suficientes ou não.

vi. Se os concorrentes poderiam nas suas propostas adotar, por remissão ou transcrição, a periodicidade e os horários definidos no caderno de encargos, tal como foi decidido nos autos nº 2037/15.6BEPNF (vide douto acórdão anexo).

vii. Se a periodicidade, circuitos e os horários do serviço de limpeza urbana são condições de execução do contrato predefinidas no CE e impostas aos concorrentes e consequentemente a sua concretização não seria quantificável e nem seria autonomamente valorada, tal como foi decidido nos autos nº 2037/15.6BEPNF (vide douto acórdão anexo).

viii. O TCAN não se pronunciou sobre tais questões e o se o tivesse feito, facilmente, concluiria que não eram necessários esclarecimentos adicionais sobre o PAB e que não existiu erro grosseiro na avaliação da proposta da CIA.

Sem prescindir:

ix. Paralelamente aos presentes autos, corre termos os autos nº 2037/15.6BEPNF, intentado por outro concorrente, a C………, onde por douto acórdão do TCAN de 30/11/2016 foram decididas, de forma definitiva, algumas questões pendentes nos presentes, nomeadamente, as referentes às quinta e sexta questões, plasmadas nas conclusões 12 a 24.

x. Em concreto, foi decidido que a periodicidade, circuitos e horários são condições de execução do contrato predefinidas no Caderno de Encargos e assim impostas aos concorrentes e, por isso, suscetíveis de serem adotadas, por remissão ou transcrição, pelos concorrentes nas suas propostas.

xi. Esta decisão, em relação às questões em causa, transitou já na pendência do presente recurso, e, consequentemente constitui caso julgado material em relação aos presentes autos, pois que, as partes são as mesmas e há identidade de objeto, caso contrário, sobre o mesmo concurso e sobre as mesmas questões, teríamos duas decisões diferentes e antagónicas.

xii. Assim sendo, deve prevalecer, porque já transitou nessa parte, a decisão proferida nos autos nº 2037/15.6BEPNF.

Acresce que:

xiii. O Recorrente alegou que o TCAN fez errada interpretação do conceito de plano de trabalhos – conclusões 18 a 24 – defendendo que o plano de trabalhos é composto por sete subplanos e tem de ser e foi avaliado como um TODO e enquanto uma UNIDADE, não se podendo pegar numa ínfima parte (varredura e lavagem) de um sub-plano (limpeza urbana) que faz parte do TODO (plano de trabalhos) para concluir que há erro grosseiro na atribuição da pontuação máxima – NADA MAIS ERRADO - a pontuação máxima não foi atribuída aos itens de varredura e de lavagem, a pontuação máxima foi atribuída ao TODO, ou seja, ao plano de trabalhos.

xiv. O TCAN não se pronunciou sobre tal, em concreto, não se pronunciou sobre se o plano de trabalhos deveria ser avaliado como um TODO ou UNIDADE ou se podia pegar, como fez a primeira instância, numa ínfima parte (varredura e lavagem) de um sub plano (limpeza urbana), para concluir que houve erro grosseiro na avaliação.

xv. Não se pronunciou ainda sobre a sétima questão: “do indeferimento do pedido de afastamento dos efeitos anulatórios”, plasmada nas conclusões 25 a 32, em concreto, saber se, tendo a autora perdido o interesse direto e pessoal na manutenção dos efeitos anulatórios do contrato, em virtude de não ter qualquer hipótese na adjudicação da prestação do serviço, se justifica ou não o levantamento desses efeitos.

Posto isto:

xvi. O TCAN laborou em manifesto erro sobre os pressupostos de facto, pois que, proferiu o douto acórdão convencido que o ora Recorrente não apresentou alegações.

xvii. Tal erro ou lapso, diga-se manifesto e grosseiro, consubstanciou-se na omissão de pronúncia sobre o recurso apresentado e em específico sobre as questões acima enunciadas.

xviii. Omissão essa que gera nulidade do douto acórdão, que aqui expressamente se invoca – artigos 608º, nº 2, 615º, nº 1, al. d) do CPC.

Além disso:

xix. O TCAN tratou, erradamente, como recurso o pedido de dispensa do pagamento do remanescente do pedido de taxa de justiça inicial ou seja tratou como recurso um mero requerimento dirigido à primeira instância.

xx. Pelo que, a decisão de fls 114, além de não fazer qualquer sentido, constitui excesso de pronúncia e gera a nulidade do douto acórdão – art. 608º, nº 2 e 615, nº 1, al. e) e nº 4 do CPC.

Termos em que o presente recurso deve ser admitido e julgado por provado e procedente e em consequência declarada a nulidade do douto acórdão do TCAN.”

3.2. O Agrupamento de Empresas A……….., S.A. e ……….., S.A., fls. 1519/1527v conclui as suas alegações:

“1ª) Antes de mais, se diga que a admissão do recurso de revista se justifica, neste caso, ao abrigo do estabelecido no nº 1 do art 150º do CPTA, pois a sua admissão é claramente necessária pela sua relevância jurídica e para uma melhor aplicação do direito, estando em causa a violação dos princípios mais básicos da contratação pública, sempre invocados desde o início deste processo e sem esquecer que o princípio da concorrência tem cariz comunitário.

2ª) A proposta do Agrupamento A……../……… ficou classificada em terceiro lugar no concurso, porque a empresa “……….., Lda”, expressamente nomeada ao abrigo do nº 6 do artigo 68º do CCP, para analisar as propostas quanto ao seu “mérito técnico”, decidiu atribuir à proposta técnica do Agrupamento A……../……… uma pontuação de “3” em MT3 e não uma pontuação maior, de “8” ou “10”.

3ª) De notar que a empresa “perita” ……….. atribui uma pontuação de “10” em MT3 à proposta da C………., depois de reconhecer que esta não faz alusão sequer à “ contratação de pessoal residente no concelho de Santo Tirso” como era previsto e exigido em toda a grelha de MT3, de “1” a “10”, como se extrai do seguinte excerto do seu relatório “Parecer de Avaliação das Propostas, de Maio de 2015 “: “… No que se refere à contratação de pessoal residente no concelho de Santo Tirso, realça-se que apenas os concorrentes ………., D………, Consórcio E…….. ………, ………. e ………. se referem a esta questão, nunca concretizando, no entanto, o número de trabalhadores que estariam nestas condições.“, o que equivale a dizer que, neste subfactor a proposta da C……… não cumpria os respectivos requisitos e devia, logo à partida, ter sido excluída ou, pelo menos, a sua proposta não poderia NUNCA obter a pontuação máxima, sequer a mínima de “1”!

4ª) O acórdão em crise é nulo, por violação do disposto nos art 91º-A e 102º nº 2 do CPTA, por não ter sido repetido o Despacho de 19/12/2015, quanto à notificação para alegações escritas.

5ª) A matéria de facto provada deve ser alterada no que diz respeito à alínea E), fazendo da mesma constar a grelha completa do subfactor MT3.

6ª) O acórdão em crise é ainda nulo (art 615º nº 1 aI. d) do CPC), porquanto o tribunal a quo não se pronunciou sobre a imputação de erro grosseiro na apreciação da proposta da R., limitando-se a transcrever em 8 linhas argumentos da 1ª instância, sendo certo que não estamos perante uma decisão simples (art 656º do CPC).

7ª) A factualidade que o tribunal a quo refere como sendo MATÉRIA NOVA (fls 111/125) e que diz respeito à avaliação da proposta da C……… em MT3 deve ser levada à matéria de facto provada e desde já ser objecto de decisão, ao abrigo do dever de gestão processual do juiz ou, quando assim não se entender, deve tal questão vir a ser decidida pelo tribunal

a quo, ao abrigo do estabelecido no nº 3 do art 682º do CPC, num caso e no outro com a exclusão da proposta da C........., ao abrigo da aI, b) do nº 2 do art 70º do CCP ou, se assim não se entender, com uma pontuação em MT3 não superior a “1” ou mesmo “0”.

8ª) E se V. Exªs entenderem que não estamos perante nulidades (as invocadas), haverá certamente erro de julgamento, que desde já se invoca.”

3-3- O Agrupamento de Empresas E……., S.A. e …………, L.da, conclui as suas alegações da seguinte forma:

“A. O Acórdão recorrido incorre em manifesto erro na apreciação do conceito de condições de execução do contrato predefinidas no Caderno de Encargos.

B. Tal conceito é de grande relevância jurídica, para correcta aplicação das normas do Código dos Contratos Públicos.

C. O recurso ser admitido nos termos do artigo 150.° do CPTA pois impõe-se a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo quanto a esta matéria, havendo utilidade prática na apreciação desta questão para a boa administração da justiça e por ser necessária a sua orientação jurídica esclarecedora.

D. Salienta-se que o Tribunal Recorrido não se pronunciou sobre todas as questões jurídicas de que tinha que tomar conhecimento e que lhe foram suscitadas pelos Recorrentes

E. O acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia de acordo com o preceituado na alínea d), do n° 1, do artigo 615º, 666°, n.° 1 e artigo 608°, n.° 2, do CPC, aplicáveis ex vi art. 1°do CPTA.

F. O Tribunal Central Administrativo Norte não se pronunciou quanto à invocada errada apreciação do esclarecimento justificativo do preço anormalmente baixo apresentado pelo aqui Recorrente, no seu recurso de apelação, nas páginas 3 a 10.

G. E, ainda com gravidade, não foram apreciadas as alegações e conclusões de recurso apresentadas pelo Recorrente Município de Santo Tirso.

H. O Município de Santo Tirso apresentou o seu requerimento de interposição de recurso e conjuntamente, nos termos do artigo 6.°, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais, requereu a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

I. O aqui Recorrente foi notificado das alegações e conclusões de recurso apresentadas pelo Município de Santo Tirso, composto pelas páginas 5 a 48 do mencionado requerimento.

J. É evidente que por razões alheias ao Município de Santo Tirso, as alegações e conclusões de recurso que apresentou ao Tribunal Administrativo Fiscal do Porto não foram tidas em consideração pelo Tribunal Central Administrativo Norte.

K. Tal omissão constitui nulidade do acórdão, o que expressamente se invoca e influiu na decisão da causa.

L. Não foi apreciado o teor das alegações apresentadas pelo Recorrente Município de Santo Tirso, designadamente quanto às seguintes questões:

“Falta de notificação para apresentar alegações escritas”; “Contradição entre a fundamentação e a decisão”, “Omissão de pronúncia”, “Desnecessidade de esclarecimentos adicionais quanto à justificação do preço anormalmente baixo”, “Errada interpretação das peças procedimentais”, “Inexistência de erro grosseiro na avaliação”, “Do indeferimento do pedido de afastamento dos efeitos anulatórios”.

M. No âmbito da revista, a apreciação da indicada arguição de nulidade é absolutamente prioritária, pois o tribunal «ad quem» só pode rever os pontos que o tribunal «a quo» decidiu após se assegurar que se lhe depara uma decisão válida — visto que uma pronúncia nula não é, enquanto a nulidade não for superada, susceptível de reapreciação.

N. O TCAN absteve-se totalmente de conhecer a questão jurídica quanto ao esclarecimento justificativo dos preços anormalmente baixos, tal questão assume uma relevância que impunha o seu conhecimento (art. 608°, n.° 2, do CPC).

O. Foi submetida à apreciação do TCAN a inexistência de erro grosseiro na valoração da proposta do CIA Recorrente quanto ao subfactor MT2, por não haver correspondência entre a apreciação realizada pelo Tribunal e as peças do procedimento.

P. No entanto, e surpreendentemente, o TCAN entendeu que os elementos «Periodicidade” e os «Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem, efectivamente aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.”

Q. E concluiu que de forma inusitada que o Agrupamento E……….. não apresentou atributos para os aspectos da execução do contrato Periodicidade e Horários e que daqui decorre que não poderia ser-lhe atribuída a pontuação máxima de 10 pontos no subfactor MT2.

R. Põe assim em causa o Plano de Trabalhos (composto por sete sub-planos), um dos documentos que integrava as propostas a apresentar pelos concorrentes e cuja apreciação integrava um subfator avaliado pela Entidade Adjudicante.

S. É manifesto que a Periodicidade e os horários definidos no Caderno de Encargos e nos anexos não foram fixadas por recurso a parâmetros, de modo a que os concorrentes definissem mais concretamente dentro daquilo que era proposto pela Entidade Adjudicante qual a concreta data e hora em que se propunham a proceder à limpeza de cada um dos circuitos.

T. A periodicidade, os circuitos e os horários do serviço de limpeza urbana (varredura e lavagem) foram definidos pelo Caderno de Encargos e impostos aos concorrentes.

U. Os Anexos II A e II B do Caderno de Encargos definem os Circuitos e a Periodicidade para os diversos serviços de limpeza, dispondo de forma gráfica a concreta periodicidade para cada uma das actividades de limpeza cuja execução é exigida pela Entidade Adjudicante para os locais definidos nos Anexos III A e B, onde estão definidas as várias áreas de delimitação da limpeza urbana por cores.

V. Não existe assim qualquer variável dentro da qual o concorrente tivesse que definir o que quer que fosse, não existe a fixação de máximos e mínimos, em cujo intervalo a entidade adjudicante pretende que o concorrente se posicione, a fim de se vincular como cláusula contratual à data da celebração do contrato.

W. Não foram definidos parâmetros dentro dos quais os concorrentes deveriam definir o horário e periodicidade, a fim de obter a pontuação de 10 valores, conforme aventado pelo Tribunal a quo, mas sim condições impostas aos concorrentes.

X. A imposição de um sentido interpretativo que não obtém correspondência com a redação efetivamente adotada pelas peças do procedimento não pode, nem do ponto de vista jurídico-formal, nem do ponto de vista dos interesses materiais da Entidade Adjudicante, constituir uma instrução para a apreciação das propostas.

Y. O TCAN não tem em consideração que a entidade adjudicante neste subfator pretendeu avaliar a coerência, a completude, a clareza ou outras características do modo como o concorrente descreve os termos ou condições em que se propõe executar o contrato - e não o mérito desses termos ou condições em si mesmos considerados.

Z. O atributo é o “elemento ou característica” da proposta que visa responder a um fator ou subfator do critério de adjudicação — é o conjunto de informação que o concorrente apresenta num dado documento para avaliação global da sua memória descritiva ou plano de trabalhos, e não uma qualquer informação individualizada que a entidade adjudicante não pode nem quer avaliar de modo isolado.

AA. Não é o circuito, o horário, o método propostos que a entidade adjudicante pretende avaliar, mas antes o modo como, globalmente, eles são descritos e apresentados de uma forma mais ou menos integrada, credível e coerente.

BB. Na apreciação desse fator ou subfator, a entidade adjudicante não atribuirá maior ou menor pontuação consoante se sinta mais ou menos atraída por um dado circuito, horário ou método propostas por cada concorrente; antes, uma vez que a pontuação incide sobre a globalidade (o conjunto) desse circuito, horário ou método, a maior ou menor pontuação resultará, simplesmente, do mérito ou demérito dessa descrição.

CC. O acórdão recorrido, erradamente, entende a própria referência à “periodicidade”, aos “circuitos” ou aos “horários” do serviço de limpeza a propor por cada concorrente consiste num atributo.

DD. Este equívoco interpretativo quanto ao conceito e à natureza dos atributos da proposta no Direito Português é na verdade uma violentação da autonomia regulamentar da entidade adjudicante.

EE. Ao considerar atributos elementos individualizados que faziam parte de um atributo global está-se a forçar a entidade adjudicante a atribuir uma nova relevância (a relevância própria de atributos autónomos) a algumas das informações constantes das propostas que não foram consideradas na universalidade da avaliação das propostas em sede do concurso.

FF. Ao manter a condenação da Entidade Demandada a elaborar novo relatório de avaliação das propostas” está-se a obrigá-la a proceder a uma nova decisão com base em novos considerandos que nunca previu nas peças e com as quais o mercado não poderia razoavelmente contar, em violação do princípio da “transparência” a que se refere o n.° 4 do artigo 1º do CCP.

GG. O acórdão recorrido não apreciou devidamente o caderno de encargos, como projeto imperativo de contrato que a entidade adjudicante revela aos concorrentes (cfr. n.° 1 do artigo 42.° do CCP), cujas condições têm de ser integral e incondicionalmente aceites pelos interessados em contratar.

HH. A entidade adjudicante, aqui, “pretende que o concorrente se vincule” especificamente ao cumprimento de certos “termos ou condições”, propostos por si próprio, “relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”

II. O aqui Recorrente ao reproduzir nos documentos constitutivos da sua proposta praticamente todas as exigências fixadas no Caderno de Encargos, mais não fez do expressar uma vontade firme de obedecer a todas as condições contratuais fixadas pela entidade adjudicante.

JJ. Tal como evidenciam as alegações de recurso apresentadas pelo aqui Recorrente e em suma o douto acórdão do TCAN de 30/11/2016, no processo 2037/15.6BEPNF, ao contrário do entendido pelo TCAN a Periodicidade e os Horários constituem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

KK. Termos em que é evidente que foi feita uma errada interpretação das peças do concurso pelo que a decisão proferida deveria ter revogado a sentença recorrida, à elaboração de um novo relatório de avaliação das propostas.

LL. Deve ainda ser considerada a nulidade do acórdão proferido, e consequentemente anular o aresto e determinar-se a descida dos autos à 2.ª instância, para que aí se aprecie as questões omitidas.

PELO EXPOSTO E NO MAIS QUE VENHA A SER SUPRIDO POR V. EXAS:

a) POR SE VERIFICAREM OS SEUS PRESSUPOSTOS DEVE SER ADMITIDO O RECURSO DE REVISTA;

b) SUBSEQUENTEMENTE, DEVE DAR-SE PROVIMENTO AO RECURSO, REVOGANDO-SE A DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR OUTRA QUE DETERMINE A MANUTENÇÃO DA AVALIAÇÃO REALIZADA PELA ENTIDADE ADJUDICANTE QUANTO À PROPOSTA DO AQUI RECORRENTE;

c) E, QUANTO AO MAIS, DESIGNADAMENTE, QUANTO À APRECIAÇÃO DA QUESTÃO QUANTO AOS PREÇOS ANORMALMENTE BAIXOS DECLARE A NULIDADE DO ACÓRDÃO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA E SE DETERMINE A DESCIDA DOS AUTOS À 2.ª INSTÂNCIA...”

4- C…………., S.A. conclui as suas contra-alegações nos termos seguintes:

“ I- As questões que o Recorrente Agrupamento A………… coloca à apreciação deste Colendo Supremo Tribunal apresentam uma natureza marcadamente casuística, e reportam-se a juízos sobre factos ou juízos de facto, insindicáveis pelo Tribunal de Revista à luz do nº 4 do art.º 150º do CPTA.

II- Por um lado, as concretas “questões” que motivam o recurso excepcional de revista do Agrupamento A……….. já foram objecto de duas Decisões (TAF de Penafiel e TCA-N) inteiramente convergentes no seu sentido e alcance, e por outro, a interpretação da matéria de facto e aplicação das normas jurídicas pertinentes que as Instâncias levaram a cabo não revela erro, e, muito menos, erro manifesto a exigir a intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito.

III-Assim, o Recurso excepcional de Revista apresentado pelo Agrupamento A………. não preenche os pressupostos plasmados no art.º 150º do CPTA, pelo que o mesmo não deve ser admitido.

IV-Alega o Agrupamento A………. que a não repetição do Douto Despacho do TAF de Penafiel, de 19/12/2015, que ordenou a notificação das partes para, querendo, apresentarem “alegações escritas”, consubstancia uma violação do disposto nos arts. 91º-A e 102º, nº 2, do CPTA, vício que inquina de nulidade o Douto Acórdão recorrido.

V-O Agrupamento A………sustenta a necessidade desta “repetição” no facto de, após a notificação daquele referido Despacho de 19/12/2015, ter ocorrido o trânsito em julgado do Douto Acórdão proferido pelo Colendo STA, que manteve a decisão de indeferimento da produção de prova pericial requerida pelo Autor, e a Instância, que havia sido suspensa, ter sido retomada em cumprimento de Douto Acórdão do Venerando TCA-N.

VI-Mais alega que esta “não repetição” do Douto Despacho de 19/12/2015 consubstancia a omissão de uma formalidade que pode influir na decisão da causa, geradora de nulidade de todos os actos subsequentes nos termos do disposto no art.º 195º do CPC, aplicável ex vi do art.º 1º do CPTA.

VII-O Tribunal a quo ordenou (no Douto Despacho de 19/12/2015) a notificação das partes para, querendo, apresentarem “alegações escritas”. Sucedeu que apenas a aqui Recorrida C……….. e o CI Adjudicatário Agrupamento E………. as apresentaram, sendo que o Autor Agrupamento A……… e a Entidade Demandada Município de Santo Tirso optaram por não exercer esta faculdade.

VIII-Quer o trânsito em julgado do Douto Acórdão do STA que confirmou as Decisões recorridas de indeferimento da realização de prova pericial, quer o retomar da Instância (em cumprimento de Douto Acórdão do TCA-N), que se encontrava suspensa por Despacho do TAF de Penafiel de 08/05/2016, são eventos que, por referência à matéria factual e probatória existente nos autos aquando da prolação do Douto Despacho de 19/12/2015, nada acrescentam que justifique a “repetição” desta fase processual.

IX-Mas, ainda que assim não fosse, à luz do disposto no art.º 195º, nº 1, do CPC (aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA), não basta, para que se julgue verificada a invocada nulidade processual decorrente da não notificação das partes para apresentarem “alegações escritas”, dar-se por verificada a mera falta (omissão) dessa notificação (que, no caso dos autos, seria uma “repetição” sem qualquer fundamento justificante, pois que o “processo” não conheceu qualquer desenvolvimento inovatório desde a primitiva notificação para “alegações escritas” ordenada pelo Douto Despacho de 19/12/2015).

X-Para, efectivamente, ocorrer a alegada nulidade processual é mister que “a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (cf. parte final do nº 1 do artigo 195º do CPC), já que a omissão de tal formalidade não se encontra expressamente cominada ou fulminada na lei como geradora de nulidade processual.

XI-De harmonia com o disposto no artigo 195º nº 1 do CPC, “a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

XII-Nos termos deste normativo a parte que argua uma nulidade processual que não se encontra expressamente cominada ou fulminada pela lei como tal, terá de alegar e demonstrar que a falta cometida é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa, não bastando a sua mera invocação abstracta, como fez o Recorrente Agrupamento A……….

XIII-Na situação presente, embora o Agrupamento A…………sugestione que a não “repetição” do Douto Despacho de 19/12/2015 (pelo qual o Tribunal a quo ordenou a notificação das partes para, querendo, apresentarem “alegações escritas”) pode ter influenciado a decisão da causa, a verdade é que não prova o que alega, sequer curara de ilustrar, com um único exemplo, de que modo a alegada “omissão” pôde influir nos contornos que presidiram e nos quais assentaram a decisão judicial ora posta em crise.

XIV-O Recorrente Agrupamento A……… peticiona a alteração da matéria de facto assente sobre a alínea E) do probatório, requerendo que a referida alínea inclua a transcrição integral do subfactor “MT3-Plano de Mão de Obra” e respectiva tabela.

XV-Porém, não justifica a peticionada alteração nem indica os fins, adjectivos e/ou substantivos, que tal alteração proporcionaria alcançar.

XVI-A alteração da “matéria de facto” apenas deve ocorrer nos casos excepcionais em que se verifique manifesto erro na apreciação da prova, ou flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto. Situação que não é, de todo, a que ocorre na Douta Sentença sob escrutínio, pelo que não existe fundamento para a requerida alteração.

XVII-Por outro lado, salvo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto, ou que fixe a força de determinado meio de prova, o Supremo Tribunal Administrativo, na qualidade de tribunal de revista, com poderes de cognição limitados a matéria de direito, não pode sindicar a matéria de facto nem os juízos probatórios que as Instâncias recorridas (TAF de Penafiel e TCA-N) formularam.

XVIII-Sucede que o Agrupamento A……….não alega, e muito menos prova, verificar-se qualquer uma daquelas situações que permitem ao Supremo Tribunal Administrativo conhecer esta questão relacionada com a fixação/alteração dos factos materiais da causa.

I- O Agrupamento A……….. imputa ao Douto Acórdão recorrido a “nulidade” prevista no art.º 615º, nº 1, alínea d) do CPC ─ omissão de pronúncia ─ alegando que o TCA-N não se pronunciou sobre a imputação de “erro grosseiro” na apreciação da proposta da C………..

II- Tal afirmação não é verdadeira pois que esta questão foi apreciada e decidida nas páginas 107 e 108 do Douto Acórdão sob recurso, tendo o TCA-N decidido que “não assiste qualquer razão a este Recorrente [agrupamento A………] porquanto a sentença sob escrutínio [da 1ª Instância] apreciou e decidiu as questões suscitadas pelo Autor respeitantes à avaliação da sua proposta e da proposta da CI C……. no subfactor “MT3- Plano de mão de obra”. (…) Falece, portanto, a invocada nulidade assente no art.º 615º, nº 1, alínea d) do CPC”. [intercalares nossos]

III- A “omissão de pronúncia” apenas existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.

IV- Questão diferente é a alegação do Agrupamento A……… de que que a proposta da C…….. não prevê a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso, facto que afirma ter identificado na sua Petição Inicial.

V- Porém, tal afirmação produzida pelo Agrupamento A………. ─ a de que alegou/identificou na sua Petição Inicial que a Proposta da C……….. não prevê a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso ─ é rotundamente falsa.

VI- Na verdade, a Petição Inicial do Agrupamento A……. nada refere quanto à circunstância de a proposta da C……….. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso.

VII- A Petição Inicial do Agrupamento A……….aborda a questão relacionada com a “contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso” apenas no seu artigo 19º, o qual nada refere quanto à circunstância de a proposta da CI C……….. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso. Na verdade, o referido art.º 19º nem sequer refere, menciona ou nomeia a CI C………... Todo o conteúdo deste artigo tem como “sujeitos” e/ou “destinatários” o Autor Agrupamento A………. e a CIA Agrupamento E……….

VIII- A Petição Inicial do Agrupamento A……… apenas visa a CI C……….., ou dito de outro modo, apenas se refere à CI C…….. e a tem como destinatária das suas alegações, nos artigos 31º a 35º, como, aliás, o próprio Recorrente reconhece na conclusão 12ª das suas Alegações de Recurso de Apelação: “No que toca à avaliação da proposta da CI-C……., em que o A./Recorrente enumera, em concreto, diversas situações [ver artºs 31º a 35º da p. i. (…)]”.

IX- Em nenhum destes artigos da douta Petição Inicial (arts. 31º a 35º) o Autor Agrupamento A……..refere, menciona, ou alega algo, por mínimo que seja, relativamente à circunstância da proposta da CI C………. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso. O mesmo se verifica em toda a Petição Inicial, isto é, em lugar algum da sua PI o Autor menciona, refere, ou alega o que quer que seja, relativamente à circunstância da proposta da CI C…….. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso.

X- O que significa que estamos perante MATÉRIA NOVA! Pois que esta questão, facto, ou matéria ─ a proposta da CI C………. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso ─ nunca antes foi invocada pelo Autor, que só agora, em sede de recurso, a alega, com a agravante de afirmar que o Digníssimo Tribunal a quo não se pronunciou sobre a mesma, estando assim a Douta Sentença recorrida afectada de nulidade por “omissão de pronúncia”.

XI- Ora, é obvio que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta questão, nem o poderia ter feito porquanto a mesma não lhe foi colocada, pois que esta questão não foi suscitada na Petição Inicial, tendo sido, em sede de recurso, introduzida ex novo.

XII- Como é jurisprudência uniforme, os recursos, nos termos do artigo 627º do CPC (ex vi do art.º 140º, nº 3 do CPTA), são meios de impugnações judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Ou seja, é função do recurso no nosso sistema jurídico, a reapreciação da decisão recorrida e não proceder a um novo julgamento da causa pelo que o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que não hajam sido formulados.

XIII- É inteiramente acertada a decisão vertida no Douto Acórdão ora posto em crise no sentido de que o Tribunal de recurso não pode apreciar ex novo e pela primeira vez esta matéria relacionada com a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso, quando tal questão ─ que carece de averiguação de facto e de direito ─ não foi invocada como fundamento da acção, e como tal, não foi apreciada pelo Tribunal de 1ª Instância, sendo que (esta questão) não tem natureza superveniente nem é de conhecimento oficioso.

XIV- Ainda no âmbito desta questão, o Agrupamento A………. invoca o estabelecido no art.º 682º, nº 3, do CPC, requerendo, implicitamente, a ampliação da decisão de facto.

XV- Quanto a este concreto aspecto é de referir que a “ampliação da decisão de facto em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito” só tem razão de ser quando há deficiência de julgamento quanto à matéria de facto, isto é, quando o tribunal a quo podendo e devendo considerar certos factos, não os tomou em consideração.

XVI- Diferentemente, se o tribunal a quo tomou em consideração todos os factos alegados e provados, mas esses factos são insuficientes para sobre eles assentar a decisão de direito, não há que mandar ampliar a decisão de facto, mas negar provimento ao recurso, ou seja, se os factos não tiverem sido alegados não há base para a ampliação, e a consequência só poderá ser a improcedência do recurso.

XVII- Ora, como decorre cristalinamente do que acima se expôs, a verdade é que na sua Petição Inicial, o aqui recorrente Agrupamento A……… não menciona, não refere, e não alega, tanto de “facto” como de “direito”, o que quer que seja relativamente à circunstância de a Proposta da C………. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso.

XVIII- Não pode este Colendo Tribunal de recurso apreciar ex novo a questão relacionada com a circunstância de a proposta da CI C………. prever, ou não, a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso, quando tal questão – que carece de averiguação de facto e de direito – não foi invocada como fundamento da acção e, como tal, não foi apreciada pelo tribunal recorrido.

XIX- Sem conceder, e, não obstante o que vem de se referir, a verdade é que a proposta da CI C………. prevê a contratação de pessoal residente no Concelho de Santo Tirso.

XX- Veja-se, por exemplo, a pág. 282 do documento da Proposta da C………. denominado “Artigo 14-b) do Programa do Concurso - Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos A Executar”, onde se indica, no ponto 5 do “Quadro 10-5 – Política de Gestão da C……….”, que a C………. está comprometida com a “Valorização profissional e pessoal dos Trabalhadores, adequação das suas competências às suas funções que desempenham e apoio local aos Trabalhadores e sua envolvente social”.

XXI- Também na pág. 247 e seguintes do mesmo documento, a C………. declara que realizará diversas acções de formação de pessoal local, bem como apoio a empresas e colectividades locais, sendo estas acções uma forma de recrutamento e contratação de pessoal local.

XXII- Ou seja, faz parte da política de gestão da C……… dar preferência à contratação local de Trabalhadores que se enquadrem nas funções a desempenhar, conforme largo historial existente na execução pela C………, durante mais de uma dezena de anos, dos serviços objecto do concurso ora em apreciação, em que a maioria dos trabalhadores afectos à execução contratual são do Concelho de Santo Tirso.

XXIII- Vem o Recorrente Agrupamento A……..reiterar os argumentos já vertidos nas suas doutas Alegações de Recurso de Apelação em fundamento da alegada existência de “erro grosseiro” na avaliação da sua proposta e da proposta da C……… no subfactor “MT3 – Plano de mão de obra”.

XXIV- Porém, como mui doutamente decidido em 1ª Instância, Decisão que o TCA-N corroborou totalmente, a pontuação que a Proposta do Agrupamento A……….obteve no subfactor “MT3 – Plano de mão de obra”, não merece censura

XXV- Na verdade, como se encontra suficientemente demonstrado na pág. 5 do Anexo I do Relatório Final, a proposta do Autor “não é clara no número de colaboradores nem na afectação desses meios humanos. (…) A análise do número de colaboradores e da sua respectiva afectação é ambígua e de difícil percepção”.

XXVI- Um primeiro exemplo evidente de ambiguidade e falta de clareza na apresentação do número de colaboradores encontra-se no serviço de “varredura manual”. No Quadro LXIII da página 482 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar” mostram-se afectos à Varredura Manual – 2ª F a Sábado (Diurno): 8 cantoneiros. Porém, na página 4 do documento da proposta do Autor denominado “Plano de Mão de Obra”, cuja função é, justamente, apresentar a alocação dos meios humanos aos respectivos serviços, contabilizam-se 9 cantoneiros afectos à Varredura Manual – 2ª F a Sábado (Diurno), já excluído o que apenas presta serviço ao Domingo. Tem efectivamente razão o júri quando questiona se, afinal, são 8 ou 9 cantoneiros afectos à varredura manual no período diurno de 2ª feira a Sábado.

XXVII- O Agrupamento A……… tenta justificar esta ambiguidade e discrepância de números com base na “carga horária” de cada cantoneiro: se tem atribuídas 40 horas semanais ou menos, e ainda na afectação de alguns cantoneiros a múltiplos serviços. Porém, não se percebe como é que esta justificação contraria a matemática dos concretos números apresentados.

XXVIII- Na verdade, o júri não sabe qual o número de horas de trabalho semanal que o concorrente, na veste de entidade patronal, tem acordado e contratado com cada trabalhador, ou se todos os trabalhadores têm contrato de trabalho a “tempo inteiro” ou se existem trabalhadores com contrato de trabalho “a tempo parcial”.

XXIX- Quando o Concorrente Agrupamento A……… indica no “Plano de Mão de Obra” 1 cantoneiro, ou 2 cantoneiros, ou 6 cantoneiros, ou outro número de cantoneiros, para o júri tem que representar, efectivamente, 1 cantoneiro, 2 cantoneiros, ou 6 cantoneiros, ou o número matemático exacto de cantoneiros que o concorrente ali coloca … sem que tenha que andar (nem tal lhe seria legalmente admitido) a fazer “contas” ao número de horas que efectivamente cada um desses cantoneiros realiza para, afinal, saber se deve contabilizar o

número exacto de cantoneiros ali expressamente indicado, ou um número diferente daquele, podendo, afinal, ser necessário mais que 1 cantoneiro numericamente indicado no “Plano de Mão de Obra” para que se possa, contabilisticamente, considerar-se 1 cantoneiro ….

XXX- No “Quadro LXVI – Meios humanos a afectar à prestação de serviços” da página 485 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar” evidencia-se estarem afectos aos serviços principais da execução contratual 32 colaboradores, sendo 8 motoristas e 24 cantoneiros (excluído o pessoal para férias e reserva).

XXXI- Porém, só no Quadro LXII (página 481 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar”) referente ao serviço de recolha de resíduos urbanos (sendo que o objecto contratual abrange outras categorias de serviços) são apresentados 11 motoristas.

XXXII- E porque todos os motoristas indicados neste quadro a que ora se fez referência prestam serviço à 2ª Feira de cada semana, nem sequer se poderá considerar a hipótese de se tratar de motoristas “sobrepostos”. Como todos exercem funções na 2ª Feira e, portanto, pelo menos na 2ª feira de cada semana trabalham todos em simultâneo, trata-se mesmo, contabilisticamente, de 11 motoristas…. e só no que respeita à execução dos serviços de recolha de resíduos urbanos, sendo que o objecto contratual é composto por outras categorias de serviços cuja execução também carece de motoristas, como seja a “varredura mecânica”.

XXXIII- Sendo que no referido “Quadro LXVI”, justamente intitulado “Meios humanos a afectar à prestação de serviços” são referidos 8 motoristas…

XXXIV- É perfeitamente compreensível que o júri tenha dúvidas, aliás, que tenha muitas dúvidas: afinal quantos motoristas estão realmente afectos à execução do contrato?

XXXV- Voltando ao já referido “Quadro LXVI – Meios humanos a afectar à prestação de serviços” da página 485 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar”, evidencia-se estarem afectos aos serviços principais da execução contratual 32 colaboradores, sendo 8 motoristas e 24 cantoneiros (excluído o pessoal para férias e reserva).

XXXVI- Porém, se analisarmos o Quadro LXII (página 481 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar”) referente ao pessoal operacional a afectar ao serviço de recolha de resíduos urbanos mais o Quadro LXIII (página 482 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar”) referente ao pessoal operacional a afectar ao serviço de limpeza urbana, contabilizam-se 28 cantoneiros.

XXXVII- Como todos estes cantoneiros exercem funções na 2ª Feira e, portanto, pelo menos na 2ª feira de cada semana trabalham todos em simultâneo, trata-se mesmo, contabilisticamente, de 28 cantoneiros! Sendo que no referido “Quadro LXVI” justamente intitulado “Meios humanos a afectar à prestação de serviços” são apenas referidos 24 cantoneiros! Mais uma discrepância, ambiguidade, e falta de clareza da proposta no que à indicação e afectação dos meios humanos respeita que salta à vista, que é por demais manifesta e evidente.

XXXVIII- E agora analisando no global, são afinal 32 os colaboradores ─ 8 motoristas + 24 cantoneiros/condutor ─ afectos à execução dos serviços principais que compõem o objecto contratual, tal como apresentado no referido “Quadro LXVI”, justamente intitulado “Meios humanos a afectar à prestação de serviços” ou são 39 ─ 11 motoristas + 28 cantoneiros ─ como resulta da soma dos meios humanos apresentados nos Quadros LXII e LXIII?

XXXIX- Sendo que existem ainda dois trabalhadores (uma equipa constituída por 1 motorista e 1 cantoneiro) disponíveis 24 horas por dia, 365 dias por ano, como apresentado no Quadro I da página 57 do documento da proposta do Autor denominado “Memória Descritiva e Justificativa dos Trabalhos a Executar”, que não se sabe muito bem onde se encaixam, isto é, se já está contabilizados nos 32 trabalhadores apresentados no referido “Quadro LXVI”, justamente intitulado “Meios humanos a afectar à prestação de serviços” (32 trabalhadores que nos Quadros LXII e LXIII se transformam em 39) ou se devem somar-se a estes … ou seja, se devem somar-se aos 32 trabalhadores anunciados no Quadro LXVI ou aos 39 apresentados nos Quadros LXII e LXIII?

XL- Como se vê, são inúmeras e graves as discrepâncias e a falta de clareza e objectividade da proposta do Autor no que respeita à indicação do número de trabalhadores (cantoneiros e motoristas) e a sua respectiva afectação ao serviço correspondente.

XLI- Mostrando-se, assim, correcta a pontuação (3 pontos) atribuída, e perfeitamente compreensível a respectiva justificação plasmada na pág. 5 do Anexo I do Relatório Final, onde se declara que, relativamente ao subfactor MT3, a proposta do Autor “não é clara no número de colaboradores nem na afectação desses meios humanos. (…) A análise do número de colaboradores e da sua respectiva afectação é ambígua e de difícil percepção”. [destaque nosso] Esclarecendo mais adiante (ao fundo dessa mesma página) que «o estudo do documento “plano de mão-de obra” também não permite esclarecer a situação».

XLII- No que respeita ao alegado erro de julgamento quanto à matéria relacionada com a avaliação da proposta da C………, as alegações do Recorrente Agrupamento A………. são inteiramente improcedentes.

XLIII- Na verdade, não merece censura a decisão do Douto Acórdão do TCA-N que confirma inteiramente o decidido pelo TAF de Penafiel: “(…) o detalhe da informação da CI “C………” (…) quanto ao número de colaboradores afectos à prestação é superior ao da Autora e, como tal, confere maior rigor quanto ao modo como os meios humanos serão afectos no terreno, daí que não procede a alegação do Autor como causa invalidante da valoração feita pelo júri” (cf. último terço da página 62 até ao segundo terço da página 64 da Douta Sentença de 1ª Instância).

XLIV- Alega o Município de Santo Tirso que o TCA-N não se pronunciou sobre qualquer uma das sete questões que constituíram as suas alegações de recurso de apelação, pelo que o presente recurso de revista tem por objecto essas mesmas “questões”.

XLV- Quanto às questões “primeira”, “segunda” e “terceira”, o Município de Santo Tirso nada acrescenta relativamente ao que já alegara no seu recurso para o TCA-N, pelo que, quanto a essas concretas questões, a C……… remete inteiramente para o que sobre as mesmas alegou no âmbito do recurso de apelação.

XLVI- O Município de Santo Tirso insurge-se contra a Douta Decisão do Tribunal de 1ª Instância que o condenou a solicitar, nos termos do disposto no art.º 71º, nº 3 do CCP, esclarecimentos ao CI Adjudicatário Agrupamento E……….sobre o preço anormalmente baixo apresentado.

XLVII- Uma proposta de “preço anormalmente baixo” constitui uma situação anómala, pois o concorrente propõe para remuneração do contrato um valor que se situa abaixo do mínimo considerado normalmente necessário para, em condições regulares de mercado, custear a realização das prestações concursadas, o que só por si representa um risco elevado para a execução do contrato nas condições estabelecidas pelos documentos concursais.

XLVIII- Sucede que os argumentos invocados pelo Agrupamento E……… são genéricos, vagos e indeterminados, e não justificam, em concreto, o preço anormalmente baixo apresentado, pelo que bem andou o Digníssimo Tribunal a quo em condenar a Entidade Adjudicante Município de Santo Tirso a solicitar, nos termos do disposto no art.º 71º, nº 3 do CCP, esclarecimentos ao CI Adjudicatário Agrupamento E……… sobre o preço anormalmente baixo apresentado.

XLIX- No caso sub judice, desde logo se verifica que as razões justificativas

apresentadas pelo CIA Agrupamento E……… (constantes do documento denominado “esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”) se subsumem à sua experiência operacional, boas práticas de gestão, uma utilização racional dos seus recursos, adequado dimensionamento de serviços e a afectação de viaturas e equipamentos com taxas mínimas de amortização, ou seja, e em síntese, justifica o preço anormalmente baixo proposto com … uma “gestão eficiente e competitiva”.

L- Porém, como facilmente se percebe, uma “gestão eficiente e competitiva” não é argumento ou razão capaz de justificar o preço anormalmente baixo proposto pelo Agrupamento E………

LI- No caso em análise, verifica-se que o Júri do concurso aceitou as razões justificativas do preço anormalmente baixo apresentadas pelo Agrupamento E……… apesar de as mesmas não serem claras, não serem objectivas, e não se mostrarem suficientemente demonstradas e concretizadas.

LII- No que respeita à justificação respeitante à consideração de taxas mínimas de amortização de viaturas e equipamentos, não é possível estabelecer uma correlação directa entre o valor resultante das taxas de amortização consideradas e o concreto preço (anormalmente baixo) proposto.

LIII- Por outro lado, a análise do quadro de “Demonstração de Resultados” revela que parte da informação ali vertida não se mostra clara, nem congruente, designadamente: (I) O valor total das “Vendas e serviços prestados” indicado pelo CIA e que se refere ao preço da prestação do serviço objecto do procedimento concursal é superior ao valor total da proposta do CIA relativo aos 8 anos, perfazendo, no referido quadro, o montante total de € 8.410.613,97; (ii) O valor das “Vendas e serviços prestados” indicado pelo CIA varia anualmente em 1% não sendo adiantada a justificação para tal facto; (iii) Não é indicado o valor global do investimento a efectuar pelo CIA com vista à execução do contrato;

(iv) Não são indicados, ainda que sinteticamente, os valores de referência utilizados (mínimos, médios ou máximos) quanto aos “Fornecimentos e Serviços Externos” (por exemplo, qual o preço de referência no caso dos combustíveis, cujas oscilações poderão ter considerável impacto na rendibilidade do negócio e na qualidade da prestação do serviço).

LIV- Perante estas lacunas e insuficiências ostensivas, nem sequer é necessária uma apreciação mais profunda para se concluir que, pelo menos nesta parte, as justificações do “preço anormalmente baixo” apresentadas pelo Agrupamento E………não se mostram claras, congruentes e suficientemente fundamentadas, pelo que não podem ser aceites tout court sem que o CIA seja convidado a esclarecer a informação apresentada.

LV- Tanto o Município de Santo Tirso como o Agrupamento E……… vêm invocar, no âmbito da questão relacionada com a “interpretação das peças do procedimento e existência de “erro grosseiro” na avaliação da proposta adjudicada”, o Douto Acórdão do TCA-N proferido no processo nº 2037/15.6BEPNF, concretamente o seguinte segmento decisório: “(…) inexiste a omissão de atributos proibida pela alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, e assim o fundamento de exclusão da proposta adjudicada nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP”.

LVI- E sustentam nesta Decisão o argumento de que o conhecimento, nos presentes autos, da matéria relacionada com a «interpretação das peças do procedimento e existência de “erro grosseiro” na avaliação da proposta adjudicada» se encontra prejudicado, pois que aquela Decisão também se aplica a esta concreta “questão”.

LVII- Porém, ambos os Recorrentes laboram em erro. Aquela decisão acima transcrita apreciou o pedido de exclusão da Proposta adjudicada nos termos da alínea a), do nº 2, do artigo 70º, do CCP, por omissão de atributos, ao passo que esta concreta questão em exame nos presentes autos relaciona-se com a verificação de “erro grosseiro” na avaliação da Proposta adjudicada.

LVIII- Como se pode observar, uma e outra questão ─ a julgada no processo nº 2037/15.6BEPNF e a que se encontra em apreciação nestes autos ─ não são idênticas, pois que, designadamente, não se verifica qualquer coincidência nos efeitos jurídicos pretendidos.

LIX- Pelo que a presente questão relacionada com a «interpretação das peças do procedimento e existência de “erro grosseiro” na avaliação da proposta adjudicada» deve ser julgada nos precisos termos em que a mesma é configurada nestes autos, e que não revela identidade com aquela outra referida pelos Recorrentes Município de Santo Tirso e Agrupamento E……….

LX- Dispõe a alínea c), do nº 1, do art.º 14º do PC que a proposta do concorrente deve incluir, entre outros documentos, “Planos de trabalhos, de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos”.

LXI- Nos termos da cláusula 13ª, nº 1-I, alínea f) e subalínea f)1, das Cláusulas Jurídicas do CE, o adjudicatário obriga-se a executar e cumprir um Plano de Trabalhos que integra, entre outros, um “Plano de limpeza urbana da cidade de Santo Tirso e da freguesia de Vila das Aves – Periodicidade, circuitos e horários” e um “Plano de varredura das vias e praças municipais – Periodicidade, circuitos e horários”.

LXII- Mais especifica o nº 2 dessa mesma cláusula que “Os planos a apresentar pelo adjudicatário deverão obedecer aos parâmetros fixados nos Anexos I e II do caderno de encargos”.

LXIII- Por seu lado, o nº 3 da Cláusula 13ª das Cláusulas Técnicas do CE determina que “A limpeza urbana obedecerá a um Plano de Trabalhos (Plano de Limpeza Urbana) para a área da cidade de Santo Tirso e a um Plano de Trabalhos (Plano de Limpeza Urbana) para a área da freguesia de Vila das Aves, delimitadas, respectivamente, no Anexo III A e Anexo III B, a apresentar pelo adjudicatário com a proposta e a aprovar pela entidade adjudicante, prescrevendo o nº 4 seguinte que “os referidos Planos de Trabalho (Planos de Limpeza Urbana) deverão obedecer aos requisitos constantes do Anexo II A relativo à cidade de Santo Tirso e Anexo II B relativo à freguesia de Vila das Aves.”

LXIV- Os Anexo II A e III A do CE estabelecem a periodicidade exigida na realização dos serviços de limpeza urbana na área da cidade de Santo Tirso, merecendo, nesta matéria, especial destaque o Anexo III A que integra uma planta que delimita a área de limpeza urbana da cidade de Santo Tirso, onde estão cromaticamente assinalados os arruamentos objecto de limpeza urbana e a respectiva Periodicidade, por referência a uma legenda lateral que indica qual a frequência/periodicidade associada a cada cor, registando-se frequências de uma vez por mês (cor laranja), uma vez por semana (cor amarela), duas vezes por semana (cor lilás), três vezes por semana (cor roxa), seis vezes por semana (cor verde), e sete vezes por semana (cor cinza).

LXV- Os Anexo II B e III B do CE estabelecem a periodicidade exigida na realização dos serviços de limpeza urbana na área da freguesia de Vila das Aves, sendo o Anexo III B constituído por uma planta que delimita a área de limpeza urbana da freguesia de Vila das Aves, onde são cromaticamente assinalados os arruamentos objecto de limpeza urbana e a respectiva Periodicidade, por referência a uma legenda lateral que indica qual a frequência/periodicidade associada a cada cor, registando-se frequências de duas vezes por mês (cor rosa), duas vezes por semana (cor lilás), e três vezes por semana (cor roxa).

LXVI- O nº 1 da cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE clarifica que “a periodicidade e circuitos de varredura é a que [consta] do Plano de Trabalhos (Plano de Varredura) apresentado pelo adjudicatário com a proposta, tendo por referência os parâmetros indicados no Anexo II deste caderno de encargos.

LXVII- Estabelecendo o nº 2 da mesma cláusula que “os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes: a) Segunda-feira a sábado, incluindo feriados – Das 06,00 horas às 24,00 horas; b) Limpeza do Largo Coronel Batista Coelho e Praceta do Alto da Feira (área definida no Anexo V do caderno de encargos) aos domingos – Das 06,00 horas às 09,00 horas.

LXVIII- Este nº 2 foi objecto de explicitação, designadamente, na “Resposta 31” ao pedido de esclarecimentos da Recolte onde se clarifica que “Os horários a prever para a prestação do serviço de limpeza urbana (varredura) será o indicado pelos concorrentes no âmbito do plano de trabalhos da proposta, conforme disposto na alínea f).1 do nº 1 da cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, tendo por referencia o período das 06,00 horas às 24,00 horas”.

LXIX- Perante este quadro normativo parece não poder admitir-se outra interpretação que não esta: (i) Cada concorrente deve indicar, em cada um daqueles Planos, os concretos dias da semana, do mês e do ano em que esses circuitos serão objecto de limpeza urbana (varredura) de acordo com a Periodicidade (1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, e 1x mês quanto à cidade de Santo Tirso, e 2x/semana, 3x/semana e 2x/mês quanto à freguesia de Vila das Aves) estabelecida pela Entidade Adjudicante nos Anexos II e III do CE, (ii) Deve também apresentar os Horários em que se propõe executar cada um daqueles circuitos mediante a indicação da exacta hora do dia a que começa cada circuito de limpeza urbana (varredura), o seu período de duração e a hora a que termina, tendo por referência o intervalo temporal (das 6H00 às 24H00) definido no nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE.

LXX- Determina o nº 3 da cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE que “quaisquer alterações que, eventualmente, venham a ser introduzidas pelo adjudicatário nos horários e circuitos, devem ser previamente aprovados pela entidade adjudicante, cabendo ao adjudicatário promover a respectiva divulgação junto dos munícipes através de campanhas de comunicação em articulação com a entidade adjudicante”.

LXXI- Se, como defendem os Recorrentes Município de Santo Tirso e Agrupamento E………, o adjudicatário dispusesse de liberdade total para executar os serviços de Limpeza Urbana em qualquer horário que julgue conveniente, desde que o mesmo se compreenda no intervalo das 06H00 às 24H00, como se entende, e explica, aquela proibição absoluta de o Adjudicatário efectuar quaisquer alterações nos horários de execução dos serviços de Limpeza Urbana (varredura), sem prévia aprovação da Entidade Adjudicante e divulgação junto dos Munícipes das alterações introduzidas aos Horários então praticados?

LXXII- É evidente que esta proibição reforça a conclusão, já de si óbvia no contexto do quadro regulamentar que se tem vindo a analisar, de que os concorrentes estão obrigados a apresentar, com a sua proposta, um Plano de Trabalhos (ou Plano de Limpeza Urbana) para a área da cidade de Santo Tirso, e um outro Plano de Trabalhos (ou Plano de Limpeza Urbana) para a área da freguesia de Vila das Aves com, pelo menos, os elementos e informações respeitantes a: (i) Periodicidade - calendarização dos circuitos, com a respectiva distribuição pelos dias da semana, pelas semanas do mês, e pelos meses do ano de acordo com a Periodicidade (1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, e 1x mês quanto à cidade de Santo Tirso, e 2x/semana, 3x/semana e 2x/mês quanto à freguesia de Vila das Aves) estabelecida pela Entidade Adjudicante nos Anexos II e III do CE, (ii) Horários ─ indicação da exacta hora do dia a que começa cada circuito de limpeza urbana, o seu período de duração e a hora a que termina, tendo por referência o intervalo temporal (das 6H00 às 24H00) definido no nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE.

LXXIII- Sucede, porém, como doutamente decidiram as Instâncias, que o adjudicatário Agrupamento E………. não deu cumprimento a esta obrigação, pois que os Planos de Trabalhos ou Planos de Limpeza Urbana que apresentou (tanto para a cidade de Santo Tirso como para a freguesia de Vila das Aves) não definem a periodicidade nem os horários de execução dos respectivos trabalhos de limpeza urbana…

LXXIV- … pelo que não poderia ser-lhe atribuída a classificação máxima (10 pontos) no subfactor MT2, porquanto esta pontuação exigia uma especificação pormenorizada, acima do exigido no caderno de encargos, ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar e elevado detalhe ao nível da organização dos meios humanos, ou seja, pressupunha a definição da periodicidade (não bastando a alusão feita nos mapas 05.04 e 05.06), exigindo-se os respectivos dias e os horários, existindo assim, por estes motivos, “erro grosseiro” na avaliação da proposta do CIA no subfactor MT2.

LXXV- Atendendo a que Proposta do CIA Agrupamento E……… apresenta uns Planos de Trabalhos ou Planos de Limpeza Urbana (tanto para a cidade de Santo Tirso como para a freguesia de Vila das Aves) que não definem a periodicidade nem os horários de execução dos respectivos trabalhos de limpeza urbana, a sua avaliação no subfactor “MT2 -Plano de Trabalhos” nunca poderá ser superior a 1 ponto, pois que é esta a pontuação que a Entidade Adjudicante definiu (no modelo de avaliação de proposta patenteado) para um “Plano de Trabalhos insuficiente, apresentando graves deficiências de pormenorização, de acordo com o exigido no caderno de encargos, do nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar”.

LXXVI- O Município de Santo Tirso insurge-se contra a Douta Decisão do Tribunal a quo que indeferiu o pedido de afastamento do efeito anulatório do Contrato e sua consequente anulação.

LXXVII- A análise dos argumentos invocados pelo Município de Santo Tirso revelam-se, no contexto das circunstâncias concretas do caso sub judice, totalmente improcedentes, pelo que bem andaram as Instâncias ao decidir não afastar o efeito anulatório do contrato.

LXXVIII- Determina o nº 4 do art.º 283º do CCP que “o efeito anulatório do contrato pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.

LXXIX- Um dos elementos da equação ponderativa é, assim, a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa.

LXXX- Como decidido pelo TAF de Penafiel, decisão inteiramente corroborada pelo TCA-N, a proposta adjudicada não apresenta elementos e informações essenciais à boa execução da prestação contratual, designadamente a “Periodicidade” e “Horários” dos serviços de Limpeza Urbana a prestar, estando, assim, a Proposta adjudicada carecida de informações sobre aspectos tão relevantes da execução do contrato.

LXXXI- Na verdade, analisados os concretos efeitos que a omissão destes elementos informativos exerce sobre a proposta, e, consequentemente, sobre a qualidade da prestação de serviços a realizar, verifica-se que a gravidade destas “omissões” revela um elevado nível de intensidade.

LXXXII- Tal como foi decidido nas Instâncias, a proposta adjudicada do Agrupamento E……… não procedeu à calendarização dos circuitos, com a respectiva distribuição pelos dias da semana, pelas semanas do mês, e pelos meses do ano de acordo com a Periodicidade estabelecida pela Entidade Adjudicante nos Anexos II e III do CE. Sendo assim impossível conhecer em que concretos dias da semana e do mês o Adjudicatário vai executar os serviços de Limpeza Urbana que devem ser realizados 1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, 1x/mês e 2x/mês.

LXXXIII- Sucede que a proposta adjudicada do Agrupamento E……… também não indica os Horários de execução dos serviços de Limpeza Urbana a prestar, devendo tê-lo feito por referência ao intervalo temporal (das 6H00 às 24H00) definido no nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE. Não é, assim, possível conhecer as horas a que começa cada circuito de limpeza urbana, o seu período de duração e a hora a que termina.

LXXXIV- Estamos perante uma proposta que não apresenta a Periodicidade de execução desses circuitos, isto é, não indica em que concretos dias da semana e do mês vai executar a Limpeza Urbana nesses arruamentos, e também não indica o respectivo Horário em que esses serviços vão ser executados, não diz a que horas começa, qual a duração do circuito, nem quando termina, ou seja, o Adjudicatário executa os serviços de Limpeza Urbana no dia que mais lhe convir, e no horário que lhe aprouver!

LXXXV- É esta gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental, que atinge aqui intensidade máxima, que deve ser ponderada a par dos interesses públicos e privados em presença invocados.

LXXXVI- No capítulo dos interesses públicos é aqui de considerar (i) a continuidade das prestações do serviço público; e (ii) o interesse económico derivado da proposta economicamente mais vantajosa.

LXXXVII- No que respeita à continuidade da prestação dos serviços, é de referir que a possibilidade de a anulação do contrato (não afastamento do efeito anulatório) provocar, efectivamente, uma descontinuidade na prestação do serviço público é de todo improvável, pois que, como doutamente decidido pelo Tribunal a quo, o procedimento concursal prosseguirá com a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas, a que se seguem os demais trâmites procedimentais adequados até à produção de um novo acto de adjudicação, celebração do respectivo contrato e seu posterior início de execução, não tendo que haver qualquer hiato na realização dos serviços concursados.

LXXXVIII- Ademais, o CCP oferece algumas soluções passíveis de serem accionadas nestas circunstâncias [designadamente um ajuste directo escolhido em função de critérios materiais (cf. art.º 24º do CCP)], não havendo, assim, qualquer risco real, concreto, de vir, efectivamente, a ocorrer alguma interrupção na prestação dos serviços adjudicados. Pelo que este argumento não consubstancia um interesse público cuja ponderação justifique o afastamento do efeito anulatório do Contrato.

LXXXIX- Quanto ao invocado interesse económico derivado da proposta economicamente mais vantajosa para o erário público, refira-se que não se compreende, e não se aceita, como pode uma proposta que apresenta tantas e tão graves deficiências (como o confirmam as Instâncias), ser considerada a proposta economicamente mais vantajosa para o erário público.

XC- Na verdade, estamos perante uma proposta que é omissa de informação nos aspectos mais relevantes para a prestação dos serviços de Limpeza Urbana: “Periodicidade” e “Horários” de execução dos serviços concursados. O que permite que o Adjudicatário execute os serviços de Limpeza Urbana nos dias que mais lhe convir, e no horário que lhe aprouver!

XCI- No lado dos interesses privados, a eventual realização de investimentos na fase de arranque da prestação de serviços, enquadra-se inteiramente na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial, não constituindo, por isso, um interesse privado relevante a ponderar nesta sede.

XCII- Sendo o Adjudicatário um Agrupamento constituído por empresas experientes que já há muito tempo andam neste mundo dos Contratos Públicos, bem sabem (ou deveriam saber) que existe sempre a possibilidade de serem anulados os actos de adjudicação e consequentes contratos celebrados em violação de normas regulamentares e/ou legais que regulam os procedimentos concursais.

XCIII- Tanto mais que, quando o CIA Agrupamento E……… deu iniciou à execução do Contrato ora em crise, já tinha sido citado na presente acção e até já tinha apresentado a sua douta Contestação, pelo que conhecia perfeitamente os riscos envolvidos, designadamente, a possibilidade de o Contrato vir a ser anulado … mas, tomou a opção de os aceitar (por consulta do SITAF verifica-se que a Contestação do Agrupamento E……… tem data de registo de 14 de Setembro de 2015, sendo que, resulta das doutas Alegações de Recurso do Município de Santo Tirso que o CIA iniciou a execução do Contrato em 13 de Dezembro de 2015). Ora, o Agrupamento E……… não pode prevalecer-se de uma situação em que voluntariamente se colocou ….

XCIV- Por outro lado, o juízo de ponderação necessário fazer em sede de afastamento do efeito anulatório do contrato tem, necessariamente, que se fundamentar em matéria de facto provada.

XCV- Sucede que o Agrupamento E……… não prova que tenha realizado quaisquer investimentos aquando do início da execução do Contrato ora anulado.

XCVI- Atentemos agora no segundo segmento do referido nº 4 do art.º 283º do CCP: “o efeito anulatório (…) pode ser afastado (…) quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato nem uma alteração do seu conteúdo essencial”.

XCVII- A Entidade Demanda Município de Santo Tirso foi condenada a elaborar um novo relatório de avaliação das propostas que não reincida nas ilegalidades supra apontadas.

XCVIII- A execução deste comando decisório obriga a uma reavaliação da Proposta do CIA Agrupamento E……… no subfactor “MT2 – Plano de Trabalhos” consentânea com o julgamento efectuado de que a referida Proposta apresenta uns Planos de Trabalhos ou Planos de Limpeza Urbana (tanto para a cidade de Santo Tirso como para a freguesia de Vila das Aves) que não definem a periodicidade nem os horários de execução dos respectivos trabalhos de limpeza urbana.

XCIX- Subsumindo esta condição da Proposta ─ apresentação de Planos de Trabalhos ou Planos de Limpeza Urbana (tanto para a cidade de Santo Tirso como para a freguesia de Vila das Aves) que não definem a periodicidade nem os horários de execução dos respectivos trabalhos de limpeza urbana ─ nos correspondentes descritores da grelha de avaliação respeitante a este subfactor “MT2 – Plano de Trabalhos”, temos que a avaliação da Proposta do CIA Agrupamento E……… no subfactor “MT2 -Plano de Trabalhos” nunca poderá ser superior a 1 ponto, pois que é esta a pontuação que a Entidade Adjudicante definiu (no modelo de avaliação de proposta patenteado) para um “Plano de Trabalhos insuficiente, apresentando graves deficiências de pormenorização, de acordo com o exigido no caderno de encargos, do nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar”.

C- Nesta conformidade, a Proposta do CIA Agrupamento E………obtém a avaliação final de 88,79 pontos, resultante da soma de 57.79 pontos atribuídos no factor “Preço” com os 31 pontos com que agora fica ─ em resultado desta correcção ─ no factor “Mérito Técnico” (10 pontos no subfactor “MT1: Qualidade técnica da Memória Descritiva e Justificativa dos trabalhos a realizar” + 1 ponto no subfactor “MT2: Plano de trabalhos” + 10 pontos no subfactor “MT3: Plano de mão-de-obra” + 10 pontos no subfactor “MT4: Plano de equipamentos”), perdendo o 1ª lugar na ordenação e classificação de Propostas.

CI- Igual situação se verificaria - perda do 1ª lugar na ordenação final das Propostas - se a Proposta do CIA fosse classificada, no subfactor “MT2 -Plano de Trabalhos”, com 3 pontos, avaliação destinada a propostas que apresentem um “Plano de Trabalhos suficiente, apresentando deficiências de pormenorização, de acordo com o exigido no caderno de encargos, do nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar”, sublinhando-se, desde já, que não é esta a avaliação que cabe à Proposta do CIA no subfactor “MT2 -Plano de Trabalhos”, pois que é manifesto que apresenta um Plano de Trabalhos Insuficiente, sendo que aquela pontuação de 3 valores exige, no mínimo, um Plano de Trabalhos suficiente, que não é, de todo, a condição do Plano de Trabalhos que a Proposta do CIA apresenta.

CII- Neste cenário alternativo - atribuição de 3 pontos no subfactor “MT2 -Plano de Trabalhos”- a Proposta do CIA obteria a classificação final de 90,79 pontos, que continua a ser inferior à classificação de 94,15 pontos obtida pelo Concorrente classificado em 2º lugar, perdendo igualmente o 1ª lugar na ordenação e classificação de Propostas.

CIII- O cenário de atribuição de 8 pontos no subfactor “MT2 -Plano de Trabalhos”

à Proposta do CIA está, logicamente, fora de questão, pois que a atribuição desta pontuação exige uma Proposta com um “Plano de Trabalhos bom e de especificação pormenorizada, de acordo com o exigido no caderno de encargos, com bom detalhe ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar”, condição que, ressalta à vista, a Proposta do Agrupamento E………não atinge.

CIV- Atendendo a que o concorrente classificado em 2º lugar, a CI C……… (aqui Recorrida), obteve a pontuação global de 94,15 pontos, a sua Proposta fica, em qualquer dos dois cenários considerados, classificada em 1ª lugar, devendo, consequentemente, ser a Proposta da CI C……..a Proposta Adjudicada e contratada.

CV- Parece manifesto que o cumprimento da Douta Sentença ora sob escrutínio provoca alterações na ordenação final das propostas, ficando outro concorrente (e outra proposta) graduada em 1º lugar, daí resultando, directamente, que o adjudicatário será outro concorrente que não o Agrupamento E………, pelo que se verifica, seguramente, tanto uma modificação subjectiva na relação jurídica contratual como uma modificação do conteúdo essencial do contrato (a proposta adjudicada seria outra diferente da que foi anteriormente adjudicada).

CVI- Neste contexto, o não afastamento do efeito anulatório do contrato não consubstancia uma medida desproporcionada, contrária à boa-fé ou ao princípio da segurança jurídica.

NESTES TERMOS, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, requer-se:

(i) A não admissão do Recurso excepcional de Revista interposto pelo Agrupamento A………., por não se verificarem os pressupostos exigidos no art.º 150º do CPTA.

(ii) Serem os Recursos interpostos pelo Agrupamento E……… e Município de Santo Tirso julgados improcedentes e não provados, mantendo-se inteiramente a Douta Decisão das Instâncias.

SUBSIDIARIAMENTE, no caso de o Recurso excepcional de Revista interposto pelo Agrupamento A…………. ser admitido:

(i) Serem os Recursos interpostos pelo Agrupamento A………, Agrupamento E……… e Município de Santo Tirso julgados improcedentes e não provados, mantendo-se inteiramente a Douta Decisão das Instâncias.

5- Por Acórdão de 9.6.2017 o TCAN declarou a inexistência das invocadas nulidades.

6- Os recursos de revista foram admitidos por acórdão de 21.09.2017 da Formação deste STA nos termos seguintes:

“ ...2. As questões colocadas nesta revista são relevantes uma vez que as mesmas não só estão relacionadas com os poderes legais da entidade adjudicante na valorização das propostas em confronto, como na apreciação dos preços apresentados, como com a liberdade que o concorrente tem na sua formulação e na justificação que dele faz. Bem como na margem de liberdade que dispõe o Júri para apreciação da proposta quando esta apresenta um preço anormalmente baixo. Problemática que se apresenta como complexa, assumindo grande importância jurídica e social, atenta a probabilidade de reiteração.

Acresce que esta Formação tem afirmado que as questões referentes à exclusão das propostas relacionadas com os preços delas constantes, maxime com as que apresentem preços anormalmente baixos, versam sobre um aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação, tratando-se, portanto, de uma questão jurídica em que a solução que seja encontrada pode servir de referência para as decisões dos tribunais e de orientação para a Administração e para os particulares no âmbito da contratação pública.

Por fim, importa realçar a relevância social da causa advinda das consequências económico-financeiras directas e indirectas para os concorrentes e pelos significativos valores que estão em causa.”

7- Notificado o EMMP, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, não foi emitido parecer

8- Efectuadas as demais notificações, veio o Município de Santo Tirso, em 16-11-2017 apresentar o seguinte requerimento:

“Município de Santo Tirso, recorrente nos autos à margem referenciados, vem dizer e requerer a V. Ex. o seguinte:

1- Correu termos por esse Supremo Tribunal e secção o Recurso de Revista nº 267/15 [17 e não 15] e que versa sobre o mesmo concurso em causa nos presentes autos,

2- Os interessados (partes e contrainteressados) são os mesmos.

3- Sucede que, no Recuso nº 267/15 [17] foi preferido douto Acórdão, já transitado em julgado, e pelo qual foi tomada a seguinte decisão: “Conceder provimento aos Recurso de Revista do MST e do AGRUPAMENTO E……… / ………… e revogar no segmento impugnado o acórdão recorrido — assim julgando improcedente a acção -, decidindo afastar, nos termos da 1ª parte do nº 4 do artigo 283º do CCP, o efeito anulatório do contrato outorgado decorrente da ilegalidade do acto adjudicatório, por tal se revelar, no caso, como desproporcionado”.

4- O que constitui, salvo melhor opinião, caso julgado, em relação ao afastamento do efeito anulatório nos termos do nº 4 do artigo 283º do CCP, o que aqui expressamente se invoca.

Posto isto:

5- Dado que, o douto acórdão foi preferido por este Supremo Tribunal e Secção, dado que se tratam de dezenas de páginas, e, dado que foi notificado a todas os interessados, até por questões de economia e ambientais (poupança de papel) justifica-se a desnecessidade da sua junção, com a nota de trânsito em julgado,

6- Pelo que, solicita-se a V. Exs. dignem dispensar a junção de certidão, com nota do trânsito em julgado, fazendo a consulta ou a junção oficiosa do acórdão aos presentes autos.

7- Comprometendo-se desde já a fazer tal junção, caso não seja esse o entendimento. Termos em que o expõe e requer a V. Ex.”

9. C……, em resposta a este requerimento veio apresentar requerimento donde se extrai:

“(...) 7º Ora os efeitos do caso julgado devem ter em conta o âmbito concreto da decisão transitada. Como acima se referiu, o acórdão não proclamou que o contrato celebrado era de si válido, ou todo ele válido: apenas decretou que, face ao específico vício do acto procedimental que motivou (no acórdão do TCAN) a anulação do acto de adjudicação, e à sua posterior inefectividade na execução do contrato (digamos assim), se devia afastar o efeito anulatório dele decorrente para o contrato.

8ºNão abrange, pois, a apreciação possível do afastamento do efeito anulatório decorrente de outras ilegalidades diferentes também assacadas ao acto de adjudicação — e a decorrer noutros processos.

9ºComo é o caso deste processo, dos presentes autos, em que — para o que ora interessa — já houve sentença do TAF e acórdão do TCA N que julgaram e decidiram a anulação do acto de adjudicação por diversos vícios nele ocorridos (e onde não está sequer, aquele específico e peculiar, acima visto, e que foi o único que motivou a anulação do acto no TCAN, no proc. 2037/15.6BEPNF):

1º)- por “preço anormalmente baixo” não suficientemente justificado, devendo a EA solicitar ao CIA esclarecimentos e elementos adicionais, em ordem a decidir da sua justificação ou não;

2º)- por erro grosseiro na avaliação da proposta do CIA, quanto ao subfactor MT2 (cf págs. 59-62, da Sentença, a que aderiu o Ac. do TCA N: cf. ).

10ºE como é o caso da renovação da instância quanto ao conhecimento de vícios outros do acto de adjudicação que naquele processo (2037) nunca foram apreciados, atinentes à indevida classificação da proposta adjudicada, tendo ficado o seu conhecimento e julgamento como questão prejudicada e por isso como que “em suspenso”...

11ºAssim, como se sabe, o instituto do “caso julgado” visa “evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior” (580º/2 CPC).

Só que a decisão anterior - o afastamento do efeito anulatório derivado da ilegalidade (específica) que motivou a anulação da adjudicação (e cuja “gravidade” em concreto foi julgada de transcendência irrelevante para a execução devida do contrato por se entender ser efeito, em tal contexto, desproporcionado - nada teve a ver, nem ponderou, nem se referiu a outros casos (eventuais) de ilegalidade da adjudicação, nela não vistos.

12ºE por conseguinte não poderá agora dizer-se, em rigor, que esse Alto Tribunal, ao julgar os presentes recursos de revista — baseados noutros fundamentos, ou em não idênticos fundamento quanto à ilegalidade geradora do “efeito anulatório” em causa — vá ter de “reproduzir” ou “contradizer” a anterior decisão...

A anterior “ficou” quanto ao estrito âmbito em que foi tomada (e não o “extravasando”, como parece pretender o requerente MST): afastar o efeito anulatório gerado por, ou em face (unicamente) do vício/ilegalidade considerada e seu grau peculiar de (não) “gravidade” (irrelevância para a execução devida do contrato).

A “actual” (decisão), pedida pelos vários recorrentes, aborda a questão de outros mais vícios materiais/substantivos, e também formais, determinantes da anulação do acto e do contrato.

13º Aliás, o próprio Acórdão STA no recurso de revista nº 267/17 (proc. 2037/15.6BEPNF), sobre esta possibilidade de uma eventual contradição de acórdãos com o (acórdão) a preferir nestes autos, determinou de forma muito expressiva e clara (pág. 35): “Mais, não se pode argumentar que haverá contradição de casos julgados, na medida em que os conteúdos das decisões a proferir nos [dois] processos em causa [por um lado, este proc. 2030/15.6BEPNF, dos presentes autos, ora rec. revista nº 922/17; por outro, aqueloutro proc. nº 2037..., revista 267/] não serão de molde a torná-la possível. Bem vistas as coisas, as pretensões deduzidas em ambos os processos são algo distintas, pois se em ambas se requer a anulação do acto de adjudicação, a consequência pretendida com essa anulação é distinta. De idêntico modo, não existe total coincidência quanto aos fundamentos de ilegalidade convocados”. (sublinhados nossos)

14º Posição que se manteve e desenvolveu no Acórdão subsequente de 28.09.017, que respondeu a reclamações (arguição de nulidades e/ou pedidos de reforma) deduzidas pelas partes.

15º Em conclusão: a decisão naquele recurso de revista (267/17) não constitui “caso julgado” para o presente processo, pois embora o concurso e as partes sejam os mesmos, não são coincidentes os casos/vícios de anulação do acto de adjudicação que provoquem o efeito anulatório do contrato.”

9- Cumpre decidir, sem vistos.

*

FUNDAMENTOS DE FACTO
As instâncias fixaram a seguinte matéria de facto:

A) Através de anúncio com o nº7079/2014 publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 239, de 11 de Dezembro de 2014, a ED publicitou o “Concurso Público Internacional para Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos e Limpeza Urbana no Concelho de Santo Tirso" – Através de anúncio com o nº 7079/2014 publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 239, de 11 de Dezembro de 2014, a ED publicitou o “Concurso Público Internacional para Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos e Limpeza Urbana no Concelho de Santo Tirso" – Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

B) Em 29-01-2015 foi elaborada pelo Júri do concurso referido na alínea A), documento designado “ATA Nº1 DO JÚRI DO CONCURSO”, do qual e além do mais, consta a rectificação das Peças do Procedimento - Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

C) Em 29-01-2015 foi proferido despacho pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso no sentido de se proceder à rectificação das peças do procedimento referido em A) - Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

D) Por Deliberação de 12-02-2015 tomada em Reunião Ordinária da Câmara Municipal de Santo Tirso foi deliberado, além do mais, aprovar o despacho referido em C) - Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

E) Do Programa do concurso consta, além, do mais o seguinte:

“(…)11- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO DAS PROPOSTAS

1- A adjudicação é efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores e subfactores, indicador por ordem decrescente de importância:

a) Preço – 60% (…)

b) Mérito Técnico – 40%:

A avaliação das propostas neste critério será efetuada de acordo com a seguinte fórmula:

MT = MT1+MT2+MT3+MT4

Para preenchimento dos subfatores, as propostas serão avaliadas tendo em conta a seguinte grelha de avaliação:

- Subfator MT1: Qualidade técnica da Memória Descritiva e Justificativa dos trabalhos a realizar.

(…)

14- DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA

1- A proposta do concorrente deve incluir os seguintes documentos:

a) Proposta, a elaborar conforme modelo constante do Anexo XI do caderno de encargos;

b) Memória descritiva e justificativa dos trabalhos a executar;

c) Planos de trabalhos, de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos;

d) Planos de equipamentos de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos;

e) Planos de mão-de-obra de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos.

f) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, a elaborar de acordo com o modelo constante do Anexo XVII do caderno de encargos e assinada pelo concorrente ou representante que tenha poderes para o obrigar;

g) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, se for o caso.

2- No caso de agrupamento, cada uma das entidades que o compõe, deverão apresentar a declaração emitida nos termos da minuta constante do Anexo XVII do caderno de encargos.(…)

Ponto 18

Considera-se que os preços apresentados na proposta são anormalmente baixos quando sejam 70% ou mais inferiores àqueles que forem fixados no caderno de encargos”

Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) Do caderno de encargos consta, além, do mais o seguinte: “(…)

CADERNO DE ENCARGOS

PARTE I

CLÁUSULAS JURÍDICAS

Cláusula 13ª

Planos de execução do contrato

1- O adjudicatário obriga-se, no âmbito da execução do contrato, a executar e cumprir os seguintes planos:

I – Plano de trabalhos, o qual integra:

a) Plano de recolha e transporte dos resíduos urbanos – Periodicidade, circuitos e horários;

b) Plano de Instalação de 1.880 (mil oitocentos e oitenta) contentores de 1.000 litros, destinados à substituição dos existentes – Número de contentores a instalar por mês e freguesia, até perfazer a totalidade dos contentores a instalar;

c) Plano de lavagem dos contentores e sistemas enterrados – Periodicidade, circuitos e horários;

d) Plano de instalação dos contentores enterrados de 3m3, de acordo com o disposto no nº 7 da cláusula 6ª das cláusulas técnicas do caderno de encargos;

e) Plano de recolha de monstros e verdes – Periodicidade e horários;

f) Plano de limpeza urbana da cidade de Santo Tirso e da freguesia de Vila das Aves – Periodicidade, circuitos e horários. Este plano inclui os seguintes planos:

f) 1. Plano de varredura das vias e praças municipais – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 2. Plano de lavagem das vias e praças públicas – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 3. Plano de lavagem das papeleiras (papeleiras de deposição de resíduos urbanos e papeleiras para deposição de dejetos de caninos) – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 4. Plano de limpeza e desobstrução das grelhas, bermas, sarjetas e outros sistemas de drenagem de águas pluviais, designadamente, sumidouros e bocas de lobo – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 5. Plano de limpeza das caldeiras das árvores – Periodicidade e horários;

f) 6. Plano de limpeza do recinto da feira municipal – Periodicidade e horários;

f) 7. Plano de extirpação de vegetação – Periodicidade, circuitos e horários;

II – Planos de equipamentos, um referente ao serviço de recolha de resíduos e outro referente ao serviço de limpeza urbana;

III – Planos de mão-de-obra, um referente ao serviço de recolha de resíduos e outro referente ao serviço de limpeza urbana;

2- Os planos a apresentar pelo adjudicatário deverão obedecer aos parâmetros fixados nos Anexos I e II do caderno de encargos.

3- Os planos indicados no nº 1 da presente cláusula são apresentados com a proposta.(…)

CADERNO DE ENCARGOS

Parte II

Cláusulas Técnicas(…)

Cláusula 13ª

Limpeza urbana

1- É da responsabilidade do adjudicatário proceder à limpeza das vias e praças públicas e respetivos serviços conexos, na área delimitada no Anexo III deste caderno de encargos, designadamente:

a) Varredura e lavagem das vias e praças municipais;

b) Fornecimento, instalação e limpeza das papeleiras;

c) Extirpação de vegetação por via mecânica, manual ou outro meio legalmente adequado;

d) Limpeza das caldeiras das árvores;

e) Limpeza do recinto da feira municipal de Santo Tirso.

2- A limpeza das vias e espaços públicos compreende todas as operações necessárias à manutenção, a todo o tempo, das perfeitas condições de higiene e limpeza desses espaços, através de uma completa higienização e remoção dos detritos aí existentes.

3- A limpeza urbana obedecerá a um Plano de Trabalhos (Plano de Limpeza Urbana) para a área da cidade de Santo Tirso e a um Plano de Trabalhos (Plano de Limpeza Urbana) para a, área da freguesia de Vila das Aves, delimitadas, respetivamente no Anexo III A e Anexo III B, a apresentar pelo adjudicatário com a proposta e a aprovar pela entidade adjudicante.

4- Os referidos Planos de Trabalho (Planos de Limpeza Urbana) deverão obedecer aos requisitos constantes do Anexo II A relativo à cidade de Santo Tirso e Anexo II B relativo à freguesia de Vila das Aves.

5- Deverá, ainda, o adjudicatário garantir um serviço de piquete para atuação imediata em situações anómalas, designadamente originadas pela ocorrência de acidentes de viação, procedendo à devida sinalização das áreas afetadas.

6- Sem prejuízo dos relatórios mensais a apresentar pelo adjudicatário, deverá o mesmo elaborar e manter atualizados ficheiros informatizados sobre os trabalhos inerentes à limpeza urbana, com indicação de datas, locais, pessoal e meios afetos ao serviço.(…)

Cláusula 15ª

Horários e circuitos

1- A periodicidade e circuitos de varredura é a que do Plano de Trabalhos (Plano de Varredura) apresentado pelo adjudicatário com a proposta, tendo por referência os parâmetros indicados no Anexo II deste caderno de encargos.

2- Os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes:

a) Segunda-feira a sábado, incluindo feriados – Das 06,00 horas às 24,00 horas;

b) Limpeza do Largo Coronel Batista Coelho e Praceta do Alto da Feira (área definida no Anexo V do caderno de encargos) aos domingos – Das 06,00 horas às 09,00 horas.

3- Quaisquer alterações que, eventualmente, venham a ser introduzidas pelo adjudicatário nos horários e circuitos, devem ser previamente aprovados pela entidade adjudicante, cabendo ao adjudicatário promover a respectiva divulgação junto dos munícipes através de campanhas de comunicação em articulação com a entidade adjudicante.

4- O adjudicatário obriga-se a garantir um reforço nos circuitos de limpeza urbana, sempre que se afigurar necessário por aumento da quantidade de resíduos, designadamente na época da folha.

5- O adjudicatário obriga-se, ainda, a reforçar as operações de limpeza nos períodos festivos e por realização de atividades lúdicas, feiras ou outras atividades culturais, nos termos solicitados pelo adjudicatário.

6- O reforço das operações referidas no número anterior poderá ocorrer aos domingos e feriados.(…)”

Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

G) As Autoras, a CIA e a CI-C……..... foram opositoras ao concurso referido em A) tendo apresentado as respectivas propostas – Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

H) Da memória descritiva da CIA extrai-se da pág. 121 o seguinte:

“O Agrupamento efetuará a Limpeza Urbana, de acordo com a periodicidade definida no Programa de Trabalhos, de forma a melhorar a qualidade ambiental do espaço público de Santo Tirso, garantindo, assim, o conforto e bem-estar dos cidadãos e utentes.

Cláusula 15ª- Horários e circuitos

1- A periodicidade e circuitos de varredura é a que do Plano de Trabalhos (Plano de Varredura) apresentado pelo Agrupamento com a proposta, tendo por referência os parâmetros indicados no Anexo II deste caderno de encargos.

2- Os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes:

a) Segunda-feira a sábado, incluindo feriados – Das 06,00 horas às 24,00 horas;

b) Limpeza do Largo Coronel Batista Coelho e Praceta do Alto da Feira (área definida no Anexo V do caderno de encargos) aos domingos – Das 06,00 horas às 09,00 horas.”

Cf. CD III apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

I) Da memória descritiva da CIA extrai-se das pág. 129 e 130 o seguinte (...)

Cf. CD III apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

J) Do documento designado “DOCUMENTO C | PLANOS DE TRABALHOS” que integra a proposta da CIA consta, além do mais, o seguinte: (…)”

Cf. CD III apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

K) Dão-se por reproduzidos os mapas designados “05.01” a “05.08” constantes das páginas 54 a 61 do “DOCUMENTO C | PLANOS DE TRABALHOS” junto à proposta da CIA;

L) Do documento designado “DOCUMENTO G | DOCUMENTOS JUSTIFICATIVOS DE PREÇO ANORMALMENTE BAIXO” apresentado pela CIA cujo teor se dá por reproduzido, consta, além do mais, o seguinte:

“(…) G.2 ESCLARECIMENTOS JUSTIFICATIVOS DE UM PREÇO ANORMALMENTE BAIXO

A experiência do Consórcio E……...../……..... é o garante das melhores práticas de Gestão e Operacionalidade deste tipo de Serviços.

Tal experiência pode e deve ser constatada em clientes como os Municípios da Póvoa de Varzim, Trofa, Gondomar, Valongo, Vila Real, Chaves, Boticas, Oliveira de Azeméis, Vila Verde e Ponte da Barca, e as empresas REN, EDP, HC Energia, ENEOP, ICNF entre outros parceiros.

A solidez financeira das empresas, assim como a sua experiência operacional, permite:

1. Obter excelentes preços de aquisição nos produtos e serviços necessários para efectivar a presente prestação de serviços.

2. Taxas de Juros de Financiamento competitivas, fruto do Rating PME Líder.

3. Boas práticas de Gestão Operacional, através do uso das ferramentas, NAV da Microsoft.

4. Controlo e monitorização de equipamentos através de um sistema de satélite da Plataforma informática.

5. Plano de auditoria e controlo de custos, que se usufrui através das melhores práticas de Gestão, que podem ser analisadas pela certificação de Qualidade, Ambiente e Segurança (ISO 9001, ISO 1401 e OSHAS 18001), correspondendo também ao âmbito desta prestação de serviços.

6. Economias de escala através de prestações de serviço próximas, como Gondomar, Valongo e Póvoa de Varzim, Paredes conseguindo uma diminuição dos custos com o pessoal.

7. Uma estrutura de gestão competitiva e reduzida baseada no princípio da optimização económica e produtiva.

8. Equipamentos ambientalmente responsáveis proporcionando economias de escala ao nível de consumo.

9. Um Excelente conhecimento, do terreno, do Município e da Região, que permitem apresentar a racionalização de meios descritos nesta proposta realista e capaz de oferecer aos munícipes um excelente serviço, proporcionando uma rentabilidade e evitar custos de aprendizagem.

10. Plano de Formação para toda a Equipa, constante ao longo da prestação de Serviços.

10.1 Formação em Condução Económica.

10.2 Análise e Controlo de Combustível.

10.3 Plano de Manutenção Preventiva.

11. Os preços unitários apurados para os vários serviços foram calculados com base em critérios objectivos de dimensionamento de serviços, em tudo iguais aos que deram origem a outros contratos em vigor a cargo do consórcio E…...../……..., variando apenas em função dos requisitos da Câmara Municipal de Santo Tirso e das particularidades territoriais específicas do Município e das áreas de intervenção delimitadas para cada actividade. Ou seja, o dimensionamento realizado e por conseguinte os preços de operação propostos decorrem de métodos de dimensionamento que se encontram devidamente experimentados e validados em outros contratos de prestação de serviços, tendo assim sido verificados todos os pressupostos de estabilidade técnica e financeira para a normal prossecução dos futuros serviços com elevados rácios de qualidade.

De seguida apresentaremos o quadro de Amortizações e Demonstração de Resultados e por último mas não menos importante, os quadros financeiros presentes na Nota Justificativa de Preço.

G.2.1-PRAZOS DE AMORTIZAÇÃO DE VIATURAS

Para atingir um dos pressupostos enunciados no capítulo anterior, ou seja, conseguir diminuir significativamente os custos com a execução das tarefas em concurso, o consórcio E………/….... consideraram as taxas mínimas de amortização de viaturas e equipamentos:

• Prazos de amortização de viaturas pesadas = 10 anos (10 % taxas mínimas legalmente aceite)

• Prazos de amortização de viaturas ligeiras = 8 anos (12,50% Taxas mínimas legalmente aceite)

• Prazo de amortização de equipamentos= 6 anos (16,67% Taxa mínimas legalmente aceite) (...)

Utilizando as taxas acima mencionadas, conforme se demonstra no quadro, a “poupança” conseguida ao longo dos 8 anos como consequência da alteração dos prazos de amortização é bastante elevada, e com isso, é possível apresentar um preço competitivo.

G.2.2DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS

A presente conjuntura económica obrigou as empresas a alterar as margens, ou seja, ao longo dos anos as empresas do ramo foram obrigadas a diminuir a sua margem, e com isso, é possível, mesmo com o preço anormalmente baixo, a empresa consegue apresentar resultados positivos, ao longo dos 8 anos do contrato. (…)”

Cf. CD III apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

M) A proposta apresentada pela Autora e referida supra é constituída, entre outros documentos, pela memória descritiva, plano de trabalhos e plano de mão-de-obra, extraindo-se da memória descritiva, designadamente:

[imagem omissa]

[…]Cf. CD II apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

N) Do plano de trabalhos das Autoras extrai-se o seguinte, no que ao caso releva: (...) Cf. CD II apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

O) A proposta apresentada pela C……... e referida supra é constituída, entre outros documentos, pela memória descritiva, plano de trabalhos e plano de mão-de-obra, extraindo-se do plano de trabalhos, designadamente: (…). Cf. CD II apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

P) Em sede de resposta a esclarecimento solicitado pela CIR, o Júri do concurso pronunciou-se da seguinte forma:

“(…) QUESTÃO 31 - A cláusula 15.2 da parte II estabelece os horários a praticar para efeitos do serviço de limpeza, entre as 06h00 e as 24h00. Tendo em conta que para cada turno de trabalho, de 2.ª a sábado são consideradas 6h40 de serviço, questiona-se se o concorrente poderá propor a realização do referido serviço apenas no período diurno.

RESPOSTA 31 - Sim. Os horários a prever para prestação do serviço de limpeza urbana (varredura) será o indicado pelos concorrentes no âmbito do plano de trabalhos da proposta, conforme disposto na alínea f).1 do nº 1 da cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, tendo por referência o período das 06,00 horas às 24,00 horas.(…)”; Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

Q) Por Deliberação de 23-04-2015 tomada em Reunião Ordinária da Câmara Municipal de Santo Tirso foi deliberado designar a sociedade “……...., Lda” para o exercício da função de peritagem no âmbito do concurso referido em A) com vista a apoiar o Júri do referido concurso no exercício das suas funções - Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

R) Em 04-05-2015 pela sociedade referida supra foi elaborado o documento designado “Parecer de Avaliação das Propostas – Mérito Técnico” do qual se extrai o seguinte:“(…)” Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

S) Em 03-06-2015 foi elaborado pelo júri do concurso referido em A) o Relatório Preliminar no qual é proposta a adjudicação do objecto do procedimento concursal à CIA, do qual se extrai o seguinte: […]

[…]

[…] Cf. fls. 66 e ss do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

T) Do parecer do perito designado, a que se alude no relatório preliminar, extrai-se o seguinte:

[…]

(...) Cf. CD V apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

U) Em 08-06-2015, o Relatório referido supra foi disponibilizado na plataforma electrónica - Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

V) Em 02/07/2015, reuniu o júri do concurso público identificado em A) para aprovar o relatório final, nos seguintes termos: (...) Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

X) Do relatório complementar do perito a que se alude no relatório final extrai-se o seguinte: (...) Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

Y) Em 06-07-2015 foi proferido pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso, despacho de Adjudicação do objecto do concurso referido em A) à CIA - Cf. CD II apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

Z) A notificação do Relatório Final e do acto de adjudicação do procedimento concursal identificado em A) foi introduzida na plataforma electrónica em 07-07-2015- Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

AA) Em 14-07-2015 foi proferido pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso, despacho de rectificação do despacho de Adjudicação do objecto do concurso referido em A) à CIA -Cf. CD II apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

BB) A notificação do despacho referido supra foi introduzida na plataforma electrónica em 14-07-2015 - Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

CC) Em 16-07-2015, em reunião ordinária da Câmara Municipal de Santo Tirso, foi deliberado ratificar o despacho referido em ...Cf. CD I apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

DD) Em 07-08-2015, no âmbito do concurso identificado em A) foi celebrado entre a ED e a CIA documento designado “Contrato de Prestação de Serviços - Recolha de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Santo Tirso” - Cf. fls. 190 do processo cautelar apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

EE) Em 02-07-2015, 14-07-2015 e 17-07-2015 foram elaborados documentos designados Aditamento ao Contrato de Prestação de Serviços – Recolha de resíduos urbanos no concelho de Santo Tirso” - Cf. fls. 205 e ss do processo cautelar apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

*

3. O DIREITO
3.1. RECURSO DO MUNICÍPIO DE SANTO TIRSO

3.1.1.Nulidade por omissão e por excesso de pronúncia

Alega o recorrente Município de Santo Tirso que a decisão recorrida não se pronunciou sobre a quarta, quinta, sexta e sétima razões invocadas nas conclusões 6 a 32 em que solicita que o Tribunal se pronuncie sobre:

“iii. Se o disposto no artigo 71º do CCP deve ser interpretado no sentido que as dúvidas têm de ser do júri e não do Tribunal e consequentemente se a apreciação do júri é insindicável pelo Tribunal, a não ser em caso de erro grosseiro, crasso ou palmar.

v. Se, para efeitos de concretização do preço anormalmente baixo, deve ser considerado um preço parcial ou o preço globalmente proposto.

v. Se, considerando a diferença de apenas de 0,29% entre o preço global proposto e o limiar do preço anormalmente baixo e considerando o valor médio das propostas, as justificações apresentadas pelo CIA eram suficientes ou não.

vi. Se os concorrentes poderiam nas suas propostas adotar, por remissão ou transcrição, a periodicidade e os horários definidos no caderno de encargos, tal como foi decidido nos autos nº 2037/15.6BEPNF (vide douto acórdão anexo).

vii. Se a periodicidade, circuitos e os horários do serviço de limpeza urbana são condições de execução do contrato predefinidas no CE e impostas aos concorrentes e consequentemente a sua concretização não seria quantificável e nem seria autonomamente valorada, tal como foi decidido nos autos nº 2037/15.6BEPNF (vide douto acórdão anexo).

viii. O TCAN não se pronunciou sobre tais questões e o se o tivesse feito, facilmente, concluiria que não eram necessários esclarecimentos adicionais sobre o PAB e que não existiu erro grosseiro na avaliação da proposta da CIA.”

Nas conclusões 6 a 32 o Município de Santo Tirso invoca que, tendo os esclarecimentos prestados pelos concorrentes se fundado em circunstâncias legítimas, eram idóneos e suficientes e não tendo criado no júri qualquer dúvida sobre pontos ou elementos concertos da proposta, não se impunha qualquer audição do CIA para esclarecer de que modo a poupança tida nas amortizações se reflectiu, em concreto, no preço.

E que o Tribunal não fundamenta em que medida tais justificações deveriam ter criado na entidade adjudicante dúvidas sobre pontos ou elementos concretos e precisos da proposta, não sendo suficiente invocar a audição da CIA para esclarecer de que modo a poupança tida nas amortizações se reflectiu, em concreto, no preço, de forma a poder ajuizar da valia das razões da CIA sem que daqui resulta concretamente a existência de suspeitas.

Sendo que resulta do art. 71º nº4 que está em causa um poder tecnicamente discricionário da Administração não podendo o tribunal sindicar o julgamento técnico que o júri do concurso fez sobre a valia da justificação do preço anormalmente baixo mas apenas se o júri fundamentou ou não a sua aceitação.

E ainda que da decisão recorrida não resulta a falta ou erro na fundamentação daquela aceitação.

Sendo errado considerar que se impunham mais justificações do que as exigidas no caderno de encargos cláusula 13 e Anexos II A e II B que definem a Actividade, Locais e Periocidade para os diversos serviços de limpeza não se exigindo que os concorrentes indicassem a concreta data e hora em que proponham proceder à limpeza de cada um dos circuitos.

São as seguintes as referidas conclusões:

“6) Conforme consignado doutrinalmente só se tais esclarecimentos não forem aceites como justificação legal, idónea ou suficiente é que a proposta pode ser excluída.

7) Decorre do relatório final que o júri considerou os esclarecimentos prestados pelos concorrentes eram fundados em circunstâncias legítimas, eram idóneos e suficientes.

8) O júri considerou que os preços base fixados no âmbito do procedimento em causa para os serviços essenciais se encontram acima dos valores correntes de mercado.

9) E aferiu, por reporte Anexo II do relatório final, que o preço total das propostas dos concorrentes com preços anormalmente baixos aproxima-se dos 70%, concluindo que não se encontrava desvirtuada a concorrência leal.

10) Conforme refere a jurisprudência que o Júri acolheu, nem sempre um preço anormalmente baixo obtido por aplicação do disposto no artigo 71.º, n.º 1, do CCP, corresponde a um preço anormalmente baixo segundo a lógica do mercado.

11) Infere-se que as justificações apresentadas pelos concorrentes não criaram na entidade adjudicante quaisquer dúvidas sobre pontos ou elementos concretos e precisos da proposta.

12) O Tribunal a quo não refere ou fundamenta, em que medida tais justificações deveriam ter criado na entidade adjudicante dúvidas sobre pontos ou elementos concretos e precisos da proposta.

13) O Tribunal a quo não põe em causa a seriedade ou congruência do preço anormalmente baixo que foi proposto ou levanta qualquer juízo de suspeita que leve a decidir pela possível e eventual exclusão da proposta com fundamento no preço total ser anormalmente baixo.

14) Limita-se a referir que se impõe a audição do CIA para esclarecer de que modo a poupança tidas nas amortizações se reflectiu, em concreto, no preço, de forma a melhor ajuizar da valia das razões do CIA.

15) Dos factos assentes depreende-se o Recorrente possui um plano orçamental cuja estratégia contabilística e financeira lhe permite sustentar os preços oferecidos.

16) No entanto, tal não foi atendido pelo Tribunal a quo, que apenas entendeu a justificação apresentada pelo Recorrente como uma alegação genérica e abstracta, sem pôr no entanto em causa a legitimidade, a legalidade, sustentabilidade ou a credibilidade da proposta.

17) É avaliando estas características que à Entidade Adjudicante deve aceitar ou não os esclarecimentos quanto aos preços anormalmente baixos apresentados pelos concorrentes.

18) O júri do concurso entendeu que as propostas apresentadas com preços anormalmente baixos não criavam qualquer suspeita, tanto mais que observou que o preço de mercado relativamente a estas propostas era próximo dos preços apresentados pelos concorrentes, o que necessariamente fundamenta que tenha considerado tais propostas credíveis.

19) Da leitura do artigo 71.º, n.º 4 do CCP resulta evidente que compete ao júri do concurso a apreciação da validade da justificação do preço anormalmente baixo, designadamente, se a justificação é tecnicamente aceitável, se é válida de acordo com os conhecimentos da matéria técnica em concurso.

20) Está em causa uma área que cabe dentro do poder discricionário da administração pelo que não cabe ao Tribunal sindicar o julgamento técnico que o júri do concurso fez sobre a validade da justificação do preço anormalmente baixo.

21) O Tribunal apenas pode sindicar se o júri fundamentou ou não a aceitação do preço anormalmente baixo, e apenas no caso da fundamentação não ser adequada, verificar se essa aceitação é ou não regular.

22) O relatório final comprova que o júri fundamentou adequadamente a aceitação das propostas com preços anormalmente baixos.

23) No entanto, da sentença recorrida não resulta que exista manifesta falta de fundamentação ou manifesto erro de fundamentação, pelo que não estão cumpridos os pressupostos para que a decisão do júri seja sindicável pelo Tribunal.

24) Com efeito, nada leva a concluir que a aceitação dos preços anormalmente baixos aceites pelo júri não foi regular, já que este acaba por concluir que os preços anormalmente baixos apresentados são afinal coerentes com o preço de mercado.

25) Neste seguimento, deveriam considerar-se suficientes os esclarecimentos prestados pelo Recorrente para os dois preços anormalmente baixos apresentados.

26) Na proposta adjudicada constam as informações relativas à “periodicidade”, “circuitos” e “horários” do serviço de limpeza a prestar, nos termos exigidos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos.

27) Todavia, o Tribunal a quo entendeu que a alusão à periodicidade e à janela horária constantes do caderno de encargos não é suficiente para cumprir com o estatuído na cláusula 13.º do caderno de encargos que impunha que o plano de trabalhos integrasse a periodicidade e os horários do plano de varredura das vias e praças municipais e de lavagem das vias e praças públicas, pelo que a proposta do Recorrente no MT2 não deveria ter obtido a pontuação de 10.

28) É assim errada a apreciação realizada quanto às peças do procedimento e quanto á proposta do Recorrente.

29) Pois, não decorre das peças concursais que fossem melhor valoradas as propostas em que os concorrentes especificassem com detalhe os concretos dias e horas específicas de execução dos trabalhos de limpeza.

30) Os Anexos II A e II B do Caderno de Encargos vêm definir a Actividade, Locais e Periodicidade para os diversos serviços de limpeza.

31) Não foram fixadas a este respeito parâmetros, de modo a que os concorrentes definissem mais concretamente dentro daquilo que era proposto pela Entidade Adjudicante qual a concreta data e hora em que se propunham a proceder à limpeza de cada um dos circuitos.

32) A periodicidade, os circuitos e os horários do serviço de limpeza urbana (varredura e lavagem) foram definidos pelo Caderno de Encargos e impostos aos concorrentes.

33) Salvo o devido respeito, é errada a interpretação realizada pelo Tribunal a quo de que o Caderno de Encargos definia valores máximos e mínimos (das 6h às 24h) quanto ao horário, já que o disposto na Cláusula 15.º das Cláusulas Técnicas é inequívoco quando refere que “Os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes:”

E, alega também que o TCAN tratou como recurso o pedido de dispensa do pagamento do remanescente do pedido de taxa de justiça inicial dirigido à 1ª instância, o que constitui excesso de pronúncia.

Conclui pela nulidade do acórdão recorrido nos termos dos artigos 608º nº 2 e 615º, nº 1, al. d) do CPC.

Quid juris?

Estipula-se no art.º 615º do novo CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1 - É nula a sentença:

...d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...”

Em conjugação com este o art. 608º nº2 do novo CPC dispõe que : “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” E, qual o sentido da palavra “ questões”?

Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há que distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.

Conforme resulta deste preceito e do art. 660º nº2 do anterior CPC o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Como diz o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) é “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte) …” o que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões...”

Diz-se no acórdão recorrido que:

“DO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO:

A este propósito decidiu-se assim:

“O valor da acção é o correspondente ao da quantia equivalente ao benefício que o Autor pretende obter, ou seja, o valor da proposta por si apresentada no âmbito do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos, nos termos do art.º 32.º, n.º 1 do CPTA, ou seja, € 8.322.853,78 (cf. anexo à proposta PT1 RANL 295 7999): neste sentido, entre outros, Acórdão do TACSul de 6/11/2014, proc. n.º 11522/14.”

Ora, dado que a sentença se limitou a cumprir a lei - artº 32º/2 e não 32º/1, como, certamente por lapso, se aludiu e a seguir a jurisprudência que citou (1), não há suporte para a pretendida dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Improcederá, sem mais, o recurso ora em linha.”

Efectivamente não houve qualquer interposição de recurso pelo Município de Santo Tirso do despacho proferido pela sentença de 1ª instância sobre o valor da acção.

O Município de Santo Tirso aquando da interposição de recurso dirigiu ao juiz de 1ª instância requerimento no sentido da dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Na verdade, apesar de ser no mesmo requerimento, vem expressamente destacado que se pretende “ a) Interpor recurso de Apelação...b) Pedir a dispensa de pagamento ...”

E, posteriormente juntam-se as alegações de recurso onde nada vem dito sobre o referido pedido de dispensa de pagamento do remanescente.

A decisão recorrida refere, na identificação das questões a decidir refere:

“No recurso da Entidade Demandada/Município de Santo Tirso:

Pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro”

Quando, efectivamente, esta questão não lhe foi solicitada.

Aliás, só posteriormente o juiz decidiu indeferir tal requerimento, de cuja decisão o Município não interpôs recurso, o que significa que ocorre efectivamente excesso de pronúncia.

Em suma, não houve qualquer interposição de recurso pelo Município do despacho proferido pela sentença de 1ª instância sobre o valor da acção e sobre o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

E, apesar de no mesmo requerimento vir expressamente destacado que se pretende “ a) Interpor recurso de Apelação” e se terem junto as alegações e respectivas conclusões, o tribunal a quo não identificou no relatório a existência do recurso suscitado pelo aqui recorrente nem considerou as alegações e respectivas conclusões apresentadas.

E, aquando do conhecimento de direito também nunca referiu a existência desse recurso quando no mesmo tinham vindo suscitadas as questões supra identificadas.

É certo que no recurso por si interposto, a contra-interessada adjudicatária Agrupamento de Empresas E………, S.A, …………., Ldª suscita as seguintes questões:

_ Que o Tribunal a quo fez errada interpretação do esclarecimento justificativo do preço anormalmente baixo apresentado pelo CI Adjudicatário;

_ Fez também uma errada interpretação das disposições das peças do procedimento e da proposta do CIA;

_ “omissão de pronúncia” quanto à questão da avaliação da proposta da CI C……...;

_Erro de julgamento quanto ao indeferimento do pedido de afastamento do efeito anulatório do Contrato.

Mas, o que é certo é que a decisão recorrida não tomou em consideração o recurso interposto pelo Município de Santo Tirso e, independentemente de vir ou não a pronunciar-se relativamente a cada um dos argumentos invocados, tinha de ter em conta as alegações do Município.

Pelo que, ao não o considerar ocorrerá nulidade por omissão de pronúncia quanto ao recurso interposto pelo recorrente Município.

E isto independentemente de a decisão recorrida acabar por conhecer das questões suscitadas pelo Município de Santo Tirso aquando do conhecimento do recurso interposto pelo Agrupamento de Empresas E…….., S.A, …………., Ldª, mas sem ter em conta as alegações do Município e suas particularidades.

Em suma, ocorreu excesso de pronúncia quanto à decisão quanto a custas, assim como omissão de pronúncia no conhecimento do recurso interposto pelo Município de Santo Tirso, pelo que a decisão recorrida é nula.

*

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em :

a) Declarar a nulidade do acórdão recorrido;

b) Determinar a baixa dos autos ao TCAN para conhecer do recurso efectivamente interposto pelo Município declarando-se sem efeito a pronúncia efectuada sobre o alegado recurso quanto a custas.

Lisboa, 8 de Fevereiro de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.