Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO 1.1. A., devidamente identificado nos autos, vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 09.05.2011, pela qual foi julgada improcedente a oposição por ele deduzida à execução fiscal n.º 347620040101149, contra ele revertida, considerando-o parte legítima naquela execução. 1.2. O Recorrente terminou as respetivas alegações formulando as seguintes conclusões: A) O despacho de reversão deve, pois, enunciar os pressupostos fácticos e de direito do artigo 23º, da LGT e 153º do CP PT. B) O Despacho de reversão em causa, não consta qualquer facto através do qual se possa concluir pela reversão, sendo, portanto, ilegal por falta de fundamentação e respectivos pressupostos. C) Através do Acórdão do STS de 28.02.07, proferido no Pleno no rec. Nº01132/06 foi consagrado o entendimento de que não existe a presunção de que provada a gerência de direito se dê como provada a gerência de facto; D) Contudo, também se tem entendido, que tal não invalida que o juiz possa concluir pelo efectivo exercício da gerência, usando as regras de experiencia comum, fazendo juízos de probabilidade etc., pese embora não possa ser retirado mecânica e automaticamente do facto de ter sido designado gerente, portanto com base numa presunção judicial e não legal. E) A Douta Sentença recorrida, embora sem o referir expressamente, apreciou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pelo exercício da gerência de facto; F) "As presunções judiciais são "as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos (antunes varela, j. miguel bezerra e sampaio e nora, Manual de Processo Civil, 1979, pag. 215-216) G) "As presunções judiciais devem ser usadas de forma prudente e sensata, isenta de excessivo voluntarismo e constituem um instrumento precioso a empregar quando necessário e quando tal for legalmente admitido (351º do C.C.), na formação da convicção que antecede a resposta à matéria de facto. (AC. da Relação de Lisboa, publicados na CJ, ano 2003, Tomo II, pag.91). H) O tribunal a quo fez uma errada aplicação da presunção judicial, não a fundamentando devidamente de acordo com as regras de experiência comum, fazendo uso da mesma só em sede fundamentação da Decisão final, violando o disposto no artigo 123º, no2, do CPPT, estando, nesta parte, a Sentença ferida de nulidade. I) Dos factos dados como provados, não resulta de acordo com as regras da experiência comum e com um grau de probabilidade forte que o Oponente tenha sido o gerente de facto da sociedade devedora originária.
Jurisprudência
Processo 00209/10.9BEBRG
J) De acordo com as regras de distribuição da prova, competia ao FP o ónus da prova da gerência de facto. K) Nos presentes autos, não só a Fazenda Pública, não provou os factos constitutivos do seu direito, como, ao invés, o oponente logrou provar factos que apontam no sentido de que, no período relevante, não exerceu a efectiva gerência da executada originária (vide pontos 6, 7, 8, 10, 11 da douta Sentença.) ; L) Pelas razões acabadas de explanar, padece a Douta sentença de erro de aplicação do direito, por ter violado o disposto no artigo 24º, no 1 b) da LGT e artigos 349º, 351º e 346º, todos do código cível, normas sobre a repartição sobre o ónus da prova. M) Devendo julgar-se o Oponente parte ilegítima na execução e em consequência, revogar-se a douta Sentença do Tribunal a quo. JUSTIÇA!!!». 1.3. A Recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações. 1.4. Os autos foram com vista à DMMP que, no seu douto parecer de fls. 140 a 143, concluiu que o recurso não merece provimento, devendo ser mantida a sentença recorrida. ** Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657.º, n.º 4, do CPC, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.** 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma de nulidade, por falta de fundamentação, ou de erro de julgamento de facto e de direito, por ter considerado que o Recorrente exerceu, de facto, a gerência da sociedade devedora originária e, por isso, é parte legítima na execução fiscal. 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. DE FACTO A decisão recorrida contém a seguinte fundamentação de facto: «Pelos documentos juntos aos autos com relevância para o caso e do depoimento da testemunha inquirida, considero provados os seguintes factos: 1. Em 7 de Fevereiro de 2004, contra M., Lda., foi instaurado o processo executivo n.º 3476200401011049 – cfr. fls. 12 dos autos. 2. No dia 6 de Novembro de 2009, foi elaborado um auto de diligências, o qual se encontrava a fls. 20 dos autos e que, aqui se dá por integralmente por reproduzida;
3. Em 1 6 de Dezembro de 2009, o substituto do Chefe do Serviço de Finanças de (….) proferiu o despacho de reversão que, no que ora interessa, tem o seguinte teor: “Face às diligências de fls. 9 a 13, e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A., contribuinte n.º (…), morador em Rua (…), na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. Atena a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do art. 160.º do CPPT para pagar no prazo de 30 (trinta) dias a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (n.º 5 do arf. 23.º da LCT). (…) Fundamentos da Reversão: Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não ferem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24.º/n.º1/b) da LGT" — cfr. documento a fls. 30 dos autos. 4. A citação do oponente incluiu a identificação da dívida em cobrança coerciva que, em anexo, enumerava os tributos em causa, com referência expressa ao período tributário e à data limite para pagamento voluntário (28 Nov. 2003 e 08 Dez. 2005) — cfr. documentos a fls. 32-35 dos autos. 5. Da informação não certificada n.º 1410/2009, emitida pela Conservatória do Registo Comercial de (…) em 06.11.2009 consta, que a 15 de Março de 1995, a sociedade, tinha por sócios A., e M., 6. A gerência era exercida pelo Oponente e a sociedade vinculava-se através da sua assinatura (fls. 23 e 24 dos autos); 7. Foi, A. teve a iniciativa de criar a empresa M., Lda., dedicada ao comércio de elásticos e fitas; 8. Que A. não se fez sócio da M., Lda., por ter perdido Esc. 48.000.000$00 noutra sociedade; 9. Os sócios da devedora originária são um cunhado de A. (o oponente A.) e a esposa de um especialista em teares; 10. O oponente sempre foi trabalhador da construção civil; 11. O oponente assinou cheques da sociedade M., Lda., sempre que necessário, embora não soubesse para que fim;
12. Em Abril de 1996, A. assinou a declaração de rendimentos – modelo 22 da M., Lda., relativa ao exercício de 1995, bem como os mapas de reintegrações e de mais valias — cfr. documentos a fls. 38-41. Não resultam provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão. 3.2. MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constante dos autos, no depoimento da testemunha identificada a fls. 81/83 dos autos, cujo depoimento se encontra gravado. A testemunha inquirida, A., que demonstrou perfeito conhecimento do modo de constituição e funcionamento da devedora originária e relatou os factos de forma clara e linear, sem hesitações relevantes, depoimento que suportou os factos provados no n.º 8 a 11.». Dada a sua relevância para a presente decisão, vamos densificar os pontos 1 e 6 dos factos provados que passam a ter a seguinte redação: 1. Contra M., Lda, foram instauradas as seguintes execuções fiscais: a. N.º 3476200401011049, em 2004.02.07, para cobrança coerciva de IVA e juros respeitantes aos anos de 2000 e 2001, no valor global de 2.992,80€ - fls. 9 a 14 do suporte físico dos autos; b. N.º 3476200501005073, em 2005.02.27, para cobrança coerciva de IRC e juros do ano de 2000, no valor de 5.332,17€ - fls. 42 a 43 do suporte físico dos autos; c. N.º 3476200501081756, em 2005.12.26, para cobrança coerciva de IRC e juros dos anos de 2001 e 2002, no valor global de 10.257,38€ - fls. 46 a 48 do suporte físico dos autos. 6. De acordo com a certidão do Registo Comercial, a gerência era exercida pelo Oponente e a sociedade vinculava-se através da sua assinatura (fls. 23 e 24 dos autos); Estabilizada a factualidade relevante, avancemos na apreciação deste recurso. 3.2. DE DIREITO 3.2.1. Da nulidade da sentença O Recorrente sustenta na conclusão H) das suas alegações que « O tribunal a quo fez uma errada aplicação da presunção judicial, não a fundamentando devidamente de acordo com as regras de experiência comum, fazendo uso da mesma só em sede fundamentação da Decisão final, violando o disposto no artigo 123º, no2, do CPPT, estando, nesta parte, a Sentença ferida de nulidade.». Refere-se o Recorrente à presunção judicial de que o Tribunal a quo lançou mão para concluir que aquele exerceu, de facto, as funções de gerente da devedora originária.
Como se sabe, a exigência de fundamentação das decisões judiciais tem consagração constitucional, mostrando-se expressamente prevista no artigo 205º, nº 1, da CRP, nos termos do qual “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. A fundamentação da decisão permite o controlo da sua legalidade pelos respetivos destinatários e a sua sindicância pelos tribunais superiores, evitando-se, desse modo, qualquer livre arbítrio do julgador. Em obediência a esta exigência constitucional, o legislador ordinário consagrou no artigo 154º do CPC o “dever de fundamentar a decisão”, estipulando no seu n.º 1 que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”. E, por outro lado, cominou de nula a sentença quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” (cfr. artigos 615º, nº 1, al. b) do CPC e 125º, nº 1, do CPPT). Importa, contudo, salientar que a falta de fundamentação - quanto à matéria de facto ou quanto à matéria de direito - terá de ser absoluta, para que se considere integrar a nulidade de sentença – cfr. artigo 613º, nº 3, do CPC) e alínea b), do nº 1, do artigo 615º do CPC. Por isso, não se pode ter por verificada tal nulidade nas situações em que, em lugar de estar completamente ausente (ou, o que é equivalente, ser ininteligível), a fundamentação é tão só deficiente, v.g., por ser incompleta, ou por ser medíocre. A este passo, importa atentar na fundamentação constante da sentença recorrida que, a partir do artigo 24º, nº 1, alínea b), da LGT, desenvolveu o seguinte raciocínio: «Resulta da interpretação do referido preceito que, para além de uma gerência nominal ou de direito, é necessário que ocorra também uma gerência de facto durante o período a que respeita a dívida exequenda, uma vez que este tipo de responsabilidade radica na presunção de uma culpa funcional. A jurisprudência era unânime, que se resultasse prova de gerência de direito presumia-se a gerência de facto, ficando a Fazenda Pública dispensada de provar a gerência de facto para efectuar a reversão cabendo aos revertidos o ónus de provar a gerência não efectiva e a ausência de culpa, na insuficiência do património social para a satisfação dos créditos fiscais. Através do acórdão do Pleno da secção do CT de 28.02.2007, proferido no processo 01 132/06, esta interpretação foi abandonada sendo agora entendimento que não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. Nesta conformidade, a responsabilidade subsidiária e solidária, só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício, cuja prova compete à Fazenda Pública. Resulta da factualidade assente que, o oponente exerceu efectivas funções de gerência em Abril de 1996, ao assinar a declaração de rendimentos — modelo 22 da M., Lda., relativa ao exercício de 1995, bem como os mapas de reintegrações e de mais valias.
Também está provado que o oponente assinava os cheques da devedora originária, sempre que necessário, embora não soubesse para que fim. O oponente obteve a titularidade do cargo de gerente em 1995 tendo, no ano seguinte, assinado a declaração de IRC da sociedade e, de acordo com o depoimento da testemunha que arrolou, assinava cheques sempre que para tal era solicitado. As assinaturas de cheques da sociedade pelo seu gerente, quando o pacto social determina que a intervenção de qualquer um dos gerentes a obriga, são actos efectivos de gerência. Uma vez que há provas documentais de que o pacto social da sociedade foi cumprido em 1996 e que à gerência de direito correspondeu o efectivo exercício das funções de gerente, é convicção do Tribunal, face à declaração da testemunha de que solicitava ao revertido a assinatura de cheques sempre que tal era necessário, que este exerceu efectivamente a gerência da sociedade desde a sua constituição (1995) até à sua dissolução (2008), tal como consta do registo comercial, sendo certo que o oponente foi, durante todo este período, o único gerente da sociedade devedora originária. E a tal não obsta o facto de o gerente ter outra e desconhecer o fim dos cheques que assinou sempre que necessário: nem o exercício de funções de gerência pressupõe exclusividade profissional, nem a actuação negligente do gerente afasta a sua responsabilidade. Pelo exposto, é convicção do Tribunal ter o revertido exercido efectivas funções de gerência entre 1995 e 2008, ainda que em parceria com a testemunha.». Ora, esta fundamentação pode até ser insuficiente, quicá mesmo errada, mas não é totalmente inexistente, porquanto menciona (por referência ao probatório) os factos relevantes para a decisão, assim como as razões de facto e de direito que fundaram a convicção da Meritíssima Juiz a quo e, bem ou mal, a determinaram a concluir no modo em que o fez. Assim, podemos afirmar que a decisão em crise não enferma da nulidade que lhe vem apontada. 3.2.2. Do erro de julgamento Isto posto, vejamos se o julgamento efetuado em 1ª instância é merecedor da censura que o Recorrente entende que lhe deve ser dirigida, isto é, se da assinatura de um documento em 1996 pode inferir-se, com segurança, que em 2001 e 2002 ele exercia a gerência e se da asinatura de cheques, sem saber ao que se destinavam, também se pode extarir tal conclusão. Importa assinalar que o Recorrente não revela desacordo relativamente ao direito aplicável, nem à interpretação que dele fez o Tribunal recorrido. Também por nossa parte, nada de relevante temos a acrescentar a esse propósito, pois a Meritíssima Juiz a quo selecionou adequadamente a norma aplicável – o artigo 24º, nº 1, alínea b), da LGT – que também interpretou de forma correta quando afirmou que «a responsabilidade subsidiária e solidária, só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício, cuja prova compete à Fazenda Pública.».
Relembremos que a denominada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo pacto social, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes sentido, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010, de 20/12/2011 e de 21/06/2018, Processos 00286/07, 00639/04 e 01602/13.0BEBRG, respetivamente. Para além disto, vem sendo entendido pela jurisprudência que o exercício da gerência de facto pressupõe uma atividade continuada, através da prática reiterada de atos de gestão ou de administração da sociedade, não se evidenciando através do mero exercício de atos isolados. Finalmente, também tem sido entendimento, designadamente, deste TCAN que a gerência tem de ser exercida em nome próprio e deve exprimir a vontade própria do gerente atuante – neste sentido, cfr. acórdão de 10.11.2016, rec. 00313/11.6BEBRG, disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/997082c6ee1758e5802580b50036dfa9?OpenDocument, sumariado nos termos seguintes: «I - Para responsabilizar subsidiariamente o gerente pelas dívidas tributárias da sociedade, não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. II - A responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias. III - A distinção entre o mero gerente nominal do gerente efectivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pode praticar actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é. IV - Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que, de um lado, está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.; do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».
V - Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário que não domina, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias». VI - Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.». Decorre dos autos que o Recorrente era o único gerente nomeado da sociedade devedora principal, que esta se vinculava com a sua assinatura, que o Recorrente assinou uma declaração modelo 22 em abril de 1996 e, em datas não apuradas, assinou cheques (cujo número exato não foi revelado) da devedora originaria desconhecendo o fim a que se destinavam. As dívidas exequendas respeitam aos anos de 2000, 2001 e 2002. Em face desta factualidade, uma coisa é certa, não há prova material de o Recorrente ter praticado qualquer ato de gerência nos anos de 2000, 2001 e 2002. Por outro lado, atento o que resulta provado no ponto 11 do probatório, no sentido de que o ora Recorrente assinou cheques da sociedade devedora originária, sempre que necessário, embora não soubesse para que fim, leva-nos, em primeiro lugar, à conclusão que acabámos de extrair, ou seja, de que não está demonstrada a prática de atos de gerência no período a que respeitam as dívidas exequendas. Em segundo lugar, não está demonstrada a necessária atividade continuada, através da prática reiterada de atos de gestão ou administração. Por último e em terceiro lugar, a conjugação do facto do ponto 11 com os dos pontos 7, 8 e 9, indicia que o Recorrente era um mero gerente de “favor”, praticando atos de gerência sem controlo da respetiva oportunidade ou interesse estatutário, esgotando-se a sua função de “gerência” na aposição de assinaturas, quando tal lhe era solicitado. Tudo isto sopesado, com especial relevo para o facto de inexistir qualquer prova material da prática de atos de gerência pelo Recorrente nas datas da constituição e do termo do prazo de pagamento das dívidas exequendas, temos de concluir que a sentença recorrida enferma do erro de julgamento que lhe vem apontado, devendo ser revogada, procedendo a oposição por ilegitimidade do Recorrente/oponente para a execução fiscal contra si revertida. 4. DECISÃO Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição, ordenando a extinção da execução na parte revertida contra o Recorrente. Custas a cargo da Recorrida, em ambas as instâncias, por nelas sair vencida, que não incluem a taxa de justiça devida nesta sede, por não ter contra-alegado (artigo 527º, nº 1 e 2 do CPC).
Porto, 20 de janeiro de 2022 Maria do Rosário Pais Tiago Afonso Lopes de Miranda Ana Patrocínio