Processo 0322/16.9BEFUN 0464/18

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

RELATÓRIO

“A…………………, Ldª, com sede na Av. …….., …, ……….,, em Carnaxide e “B………., Ldª., com sede na ………., ……… em ………., Vila Nova de Gaia, intentaram, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Funchal, acção de contencioso pré-contratual, contra a Secretaria Regional de Saúde do Governo da Região Autónima da Madeira e o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, EPE (SESARTAM), indicando como Contra-interessadas a “C………….., Ldª” e a “D…………. Ld.ª”, e pedindo a anulação do despacho, do Secretário Regional da Saúde, que adjudicou ao agrupamento formado pelas referidas contra-interessadas o contrato a celebrar na sequência do concurso público para o Lote 1 do contrato de “Aquisição de Reagentes para o Serviço de Patologia Clínica do Hospital Dr. …………, para as Áreas de Bioquímica e Imunoquímica”, bem como a condenação das entidades demandadas a admitirem a sua proposta e a adjudicar-lhes o contrato.

Por sentença do TAF, foi a acção julgada procedente, tendo, em consequência, sido anulado o acto de adjudicação e condenadas as entidades demandadas a admitir a proposta das AA. e a adjudicar-lhes o contrato.

Desta decisão, as Contra-interessadas interpuseram recurso para o TCA Sul, ao qual foi negado provimento, por acórdão de 15 de Fevereiro de 2018.

Deste acórdão, a Contra-interessada “C………….” interpôs recurso de revista, para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

“A. O presente Recurso de Revista vem interposto, de forma delimitada, às disposições decisórias constantes dos pontos 3 (decidido a págs. 62 a 63) e 4 (decidido a págs. 63 e 64) do Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal a quo, em 15.02.2018, a saber:

“3 - Sobre o erro de julgamento na aplicação do artigo 54° da Lei 96/2015 e dos artigos 146°/2/l) e 62°/4 do CCP (ex vi artigo 9° do CC), já que a assinatura eletrónica em causa na lei não suscitaria dúvida, servindo para um ou para vários ficheiros em pdf que poderiam ser assinados eletronicamente” e “4 - Sobre o erro de julgamento quanto ao tema dos dispositivos médicos certificados com errada aplicação do artigo 70°/2-f) do CC e do Despacho n° 15371/12 do Secretário de Estado da Saúde (estabelece disposições relativas à aquisição de dispositivos médicos objecto de codificação pelo INFARMED, pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde) ”.

B. Nessa medida, a Recorrente conformou-se e expressamente renunciou a recorrer do ponto/decisão 1, decidido a págs. 60 do Acórdão (“1 - Sobre as três nulidades da sentença, de acordo com as al. b), c) e d) do n° 1 do artigo 615° do CPC”) e do ponto / decisão 2, decidido a págs. 60 e 61 do Acórdão (“2 - Sobre o erro de julgamento dos factos, com omissão de certa factualidade provada, devendo aditar-se um facto provado n° 36 (...), quanto a matéria relativa à cl. 11°/3/e) - ii) do PP e ao artigo 21°/1-b) do CE, bem como outros dois factos provados sob os n°37 e 38.°”).

C. No âmbito do capítulo I. Da Decisão Preliminar Sumária, a Recorrente começou por demonstrar que cada uma das questões trazidas a Recurso (ponto/decisão 3 e ponto/decisão 4 do Acórdão sob revista) devem ser admitidas a Revista, pois que não só se revestem de relevância jurídica e social, como a admissão do Recurso de Revista é imperativa para uma

melhor aplicação do direito.

D. Para efeitos da demonstração quanto à admissibilidade do Recurso de Revista, quanto àquelas disposições decisórias do identificado Acórdão recorrido, a Recorrente começou por se pronunciar sobre a. Da Admissão do Recurso de Revista quanto à Decisão sob o ponto 3 (decidido a págs. 62 a 63), tendo evidenciado que, ao contrário do entendimento da Jurisprudência (alguma deste Alto Tribunal), relativa às obrigações provindas da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, que tem sido, em matéria de assinatura electrónica, no sentido de que seriam os ficheiros (“documentos electrónicos” no dizer da lei) que compõem outros ficheiros de compressão, a receber a assinatura electrónica e não cópias de documentos físicos dentro desse ficheiros, ainda que tais cópias de documentos físicos dissessem respeito a documentos físicos de natureza distinta entre si (ex: cópia de um contrato e documentos bancários, ou proposta comercial de oferta de um equipamento e cópia de um manual de instruções do equipamento oferecido na proposta ou ainda proposta com apresentação de preço e nota justificativa de preço), o Tribunal Central Administrativo Sul decidiu, no Acórdão sob revista, que na medida em que se considere que o ficheiro PDF contém documentos que podem ser apresentados autonomamente, então cada um desses documentos tem de ser assinado electronicamente, não sendo bastante que o ficheiro único onde estão esteja assinado electronicamente.

E. Neste sentido, evidenciou a Recorrente que não só a decisão proferida implicaria que a anterior jurisprudência fixada fosse revista, acrescentando-se uma nova obrigação ou ónus às partes concorrentes em concurso públicos de não poderem colocar sob um mesmo documento electrónico de tipo PDF cópias de vários documentos físicos, ainda que uns sejam anexos de outros, sob pena de poder a entidade decisora (administrativa ou judicial) considerar que no seu entender as cópias de tais documentos físicos constantes do ficheiro PDF deveriam ser autónomas e colocadas em ficheiros autonomizados, com assinatura electrónica também autónoma, implicando a invalidade de propostas ou de actos finais,

F. Como também não correspondia, manifestamente, ao figurino jurídico resultante da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, designadamente quanto ao que consta da letra de lei e sua interpretação pela jurisprudência, na medida em que aditava requisitos que a lei não prevê quanto à forma de organizar propostas pelos concorrentes, bulindo com a sua autonomia na matéria e afasta-se da jurisprudência consolidada sobre o tema, a qual apenas exige a dupla assinatura entre ficheiros informáticos (i.e., entre “documento electrónicos”) e não entre cópias de documentos físicos integrantes de documentos electrónicos.

G. Mais evidenciou a Recorrente que na muito parca fundamentação emprestada pelo Tribunal a quo à decisão sobre este vício de decisão de 1.ª instância (meras 2 páginas em que decide questão em que as partes discutiram por dezenas de páginas com menção cuidada a jurisprudência e leis diversas), apenas era mencionada - sem análise crítica - algumas das decisões jurisprudenciais anteriores quanto à questão da necessidade de dupla assinatura, sem nunca cuidar que quer a jurisprudência quer a doutrina mencionadas não diziam respeito a esta nova questão agora levantada por si, mas a uma polémica anterior, hoje resolvida por via do artigo 54.°, da Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto, que era a de se saber se era ou não exigida uma assinatura electrónica para os ficheiros (“documentos electrónicos”) que integrassem outros documentos electrónicos, ou se bastaria a assinatura sobre o ficheiro electrónico de cobertura.

H. Nesse sentido, demonstrou a Recorrente que o presente Recurso de Revista deveria ser admitido quanto a este ponto 3 do Acórdão sob revista, para haver lugar a uma melhor aplicação do direito no caso concreto, de forma a decidir-se se há (ou não) lugar, no ordenamento jurídico vigente, à interpretação que se fez do quadro legal em causa, aditando-se nova restrição à forma como uma parte concorrente possa organizar a sua proposta e que cópia de documentos físicos possa colocar em série ou isoladamente em ficheiros assinados.

I. A Recorrente demonstrou que a leitura e aplicação do quadro legal emergente da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, não se coaduna com a interpretação e aplicação que o Tribunal a quo faz do mesmo, constituindo, antes, uma compressão inadmissível ao nível da autonomia constitucional do concorrente para preparar a sua proposta, e que tal erro de aplicação do direito traduzia um erro manifesto e grave, que justificava a intervenção deste Supremo Tribunal para que haver lugar a uma “melhor aplicação do direito”.

J. Não obstante a verificação do requisito de admissibilidade do Recurso de Revista para “melhor aplicação do direito”, a Recorrente demonstrou, ainda, que a presente Revista deveria ser admitida por a questão subjacente também assumir relevância jurídica e social para que se imponha uma intervenção correctiva deste Supremo Tribunal quanto à orientação jurisprudencial imprimida pelo Tribunal Central Administrativo Sul no Acórdão recorrido, na medida em que a mesma tem claro impacto sobre o modo como todos os concorrentes terão de alterar a forma como prepararam e apresentam as suas propostas em milhares de procedimentos pré-contratuais anuais a partir deste momento, e é susceptível de fazer levantar um véu de invalidade retrospectiva sobre outras centenas ou milhares de actos finais em procedimentos em curso, já concluídos ou com contratos em execução, por ser prática comum de todas os concorrentes (incluindo a aqui Recorrente), colocarem sob ficheiros PDF cópias de vários documentos físicos que consideram que tinham relação ou deveriam estar sob um mesmo ficheiro em vista das actividades de análise da entidade adjudicante, a fim de a evitar percorrer milhares de páginas para obter informações que estão em cópias de documentos físicos distintos.

K. Demonstrou a Recorrente que o Acórdão sob revista não atendeu ou ignorou o facto de que os concorrentes a milhares de concursos e outros procedimentos pré-contratuais anuais fazem “scanerizações” de documentos físicos e os colocam sob um mesmo PDF (como também fazem os Tribunais), quando uns se relacionam com outros, para que quem deva ser o destinatário - neste caso a entidade adjudicante - tenha num mesmo ficheiro vária da informação que deve relacionar para apreciar a proposta, a fim de não ter percorrer centenas ou milhares de páginas de diversos ficheiros para a encontrar,

L. E que, por aí se via que a vingar a orientação jurisprudencial que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Funchal inovou e a que o Tribunal Central Administrativo Sul deu cobertura, teríamos imediatamente um grande número de procedimentos pré-contratuais em curso com propostas inválidas apresentadas, sendo que aqueles que conheciam actos de decisão com base em propostas em que tenha havido a prática que foi apontada à Recorrente como ilegal, também estariam em perigo de impugnação, bem como os contratos em execução ou já executados em que a proposta adjudicada tivesse incorrido na prática apontada à Recorrente como ilegal, estariam igualmente sob a mira impugnatória.

M. Concluiu assim a Recorrente que de um ponto de vista da relevância jurídica e social, a questão a ser discutida e estabilizada assumia a maior importância porque se caracterizava como uma questão em que poderia existir larga “expansão da controvérsia”, potenciando a dúvida sobre a validade de actos de adjudicação e práticas de contratação pública

que atingem milhares de operadores (adjudicantes e concorrentes) anualmente, para além de ser questão que está no centro do modo como deva ser interpretada e aplicada a Lei n.° 96/2015, de 17 de Setembro, e que, por isso, se impunha a admissão da presente Revista de forma a evitar que outros recursos e sentenças sejam interposto ou proferidos, no futuro, uma vez que a decisão permitirá conhecer se o ónus agora imposto aos concorrentes deve ser aceite e integrado nas suas práticas concursais ou não, e, paralelamente, também permitirá às entidades adjudicantes e tribunais inferiores conhecerem qual a orientação jurisprudencial a ser seguida, assim se evitando novos pleitos em que esta matéria seja discutida.

N. De seguida, a Recorrente pronunciou-se a propósito da b. Da Admissão do Recurso de Revista quanto à Decisão sob o ponto 4 (decido a págs. 63 e 64), tendo evidenciado que tal disposição decisória impõe manifestamente a intervenção deste Supremo Tribunal para uma “melhor aplicação do direito”, na medida em que o Acórdão sob revista incorre em manifesto erro de aplicação do quadro legal vigente, ao decidir que não poderia haver lugar à exclusão da proposta da A………………., Lda., por o Despacho n.° 15371/2012, que determinava a impossibilidade de aquisição de dispositivos médicos sem prévia codificação pelo INFARMED, não ter eficácia externa e como tal não poder ser imposto a concorrentes a obrigação de terem CDM para apresentação de dispositivo médico no concurso em causa, com o que não poderia a entidade adjudicante ter interpretado e aplicado a alínea O do n.° 2, do artigo 70°, do CCP, que determina a exclusão de propostas que violem vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, no sentido de existir obrigação de apresentação de CDM.

O. Neste sentido, demonstrou a Recorrente que o Tribunal a quo ignorou que o Decreto-Lei n.° 145/2009, de 17 de Junho, impõe que não possa haver comercialização, logo também não possa haver oferta (em proposta apresentada em concurso público ou por outro meio) de dispositivos médicos em território nacional, sem que ao INFARMED tenham sido previamente apresentados os dados quanto ao dispositivo médico para obtenção da sua codificação, como decorre do artigo 41.°, nº 1, alínea b), subalínea i), do Decreto-Lei n.° 145/2009, de 17 de Junho, que se conjuga com o disposto no artigo 11.°, n.° 3, do mesmo diploma e com a sanção por incumprimento prevista na alínea j), do n.° 1, do artigo 61.°, e ainda com o artigo 12.°, alínea b), do Decreto-Lei n.° 189/2000, de 12 de Agosto,

P. Concluindo que do bloco de legalidade vigente resulta necessariamente decisão distinta do Acórdão sob revista, o que autoriza a presente revista, para que uma melhor aplicação do direito possa ter lugar, a fim de se comprovar que, efectivamente, a devida aplicação da lei - artigo 70°, n.° 2, alínea f) do CCP -, mesmo que colocando de parte a aplicação do Despacho n.° 15371/2012, mandaria que se determinasse a boa decisão da entidade adjudicante ao excluir a proposta da concorrente que não possuía CDM’s para os dispositivos médicos apresentados.

Q. Não obstante a verificação do requisito de admissibilidade do Recurso de Revista para “melhor aplicação do direito”, a Recorrente demonstrou, ainda, que a presente Revista deve ser admitida por a questão subjacente também assumir relevância jurídica e social, na medida em que implica apreciar se os Tribunais da 1.ª e da 2.ª instância administrativas estão ou não vinculados a aplicar todo o bloco de legalidade e a convocar oficiosamente para decisão normas jurídicas que impliquem a demonstração da bondade da decisão administrativa atento todo esse bloco de legalidade, ou se se poderão bastar com as normas invocadas pela entidade adjudicante, discutindo a aplicação de direito apenas quanto aos preceitos convocados pela decisão administrativa.

R. A este propósito, evidenciou a Recorrente que a presente questão assume um relevante interesse jurídico, na medida em que se poderia aplicar em muitos outros casos que importavam esclarecer, tanto mais que quanto a esta concreta legislação e de tudo o que é consultável em termos de bases de dados jurisprudenciais, seria a primeira vez que se colocava, sendo que aplicar este segmento da decisório, seria permitir que um concorrente cumpra um contrato público de fornecimento de dispositivos médicos através do uso de dispositivos que não se encontram codificados em território nacional, o que equivale a admitir o seu uso em doentes quando não foram validados para seu uso, questão essa de relevante interesse social.

S. Por outras palavras, concluiu a Recorrente que a ser admitido o sentido preconizado pelo Acórdão sob revista, então, em todos os futuros casos se admitirá que um concorrente apresente em sede de contratação pública CDM’s que não se acham previamente codificados e as entidades adjudicantes terão de os admitir e potencialmente adquirir, mesmo antes da autoridade competente ter tido a possibilidade de verificar da sua conformidade, desiderato que é atingido com a codificação, impondo-se, também por esta

Via, a presente Revista.

T. Após ter demonstrado a verificação/preenchimento dos critérios/pressupostos de que depende a admissão preliminar sumário do presente Recurso de Revista, a Recorrente veio pronunciar-se quanto ao erro de julgamento do Tribunal de 2.ª instância, demonstrando que o mesmo impõe, justifica e exige a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, para que sejam reapreciadas as questões de relevância jurídica e social fundamental e para que haja lugar a uma melhor aplicação do direito.

U. Assim, começou a Recorrente por se pronunciar a propósito “a. Do Ponto 3: Erro na Interpretação e Aplicação da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto”, tendo começado por demonstrar que as normas consideradas como violadas pelas Recorrentes vêm em sentido contrário da conclusão de ilegalidade, retirando-lhe sustento legal, porquanto quer o artigo 54.°, da Lei n.° 96/2015, quer o artigo 68°, n.° 4, do mesmo diploma, sustentam que os documentos ou ficheiros de proposta devem ser encriptados e assinados electronicamente, o que as Recorrentes fizeram, sendo que nenhuma norma neste Concurso, como em nenhum outro Concurso conhecido, impõe ou proíbe que os Concorrentes apresentem as folhas que compõem a sua Proposta num ou mais documentos PDF, desde que todos estejam electronicamente assinados conforme as regras do concurso e da lei impõem.

V. Neste sentido, evidenciou a Recorrente que os ficheiros Excel que constam da Proposta apresentada pelas Recorrentes estão assinados com assinatura electrónica qualificada, bem como o documento em formato PDF, respeitando na íntegra o disposto no artigo 54.°, da Lei n.° 96/2015, diploma que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública, sendo que ao contrário do que se entendeu no Acórdão sob revista - e, decisão inovadora, mas profundamente errada -, os vários documentos que compõem o ficheiro em formato PDF não careciam de ser assinados um a um, atendendo a, que, não se trata de um ficheiro zipado, nem se trata de documentos que exijam um processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, motivo pelo qual se impõe, justifica e exige a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, em sede da presente Revista.

W. Com efeito, e conforme demonstrado pela Recorrente a vingar o entendimento propugnado pelo Acórdão sob revista, todas as propostas, apresentadas por todos os concorrentes nos procedimentos pré-contratuais seriam inválidas, pois que em todos (ou quase todos) se encontram um ou mais documentos sob um ficheiro PDF, não existindo, nesse sentido, qualquer incumprimento da formalidade de aposição de assinatura electrónica qualificada, exigida nos termos do artigo 54.°, da Lei n.° 96/2015, e, nem existindo qualquer norma em matéria de Contratação Pública que imponha ou pro que os Concorrentes apresentem as folhas que compõem a sua Proposta num ou mais ficheiros PDF, desde que este ou aqueles estejam electronicamente assinados conforme as regras do concurso e da Lei o impõem.

X. Assim, e para comodidade e melhor esclarecimento deste Supremo Tribunal Administrativo, a Recorrente procedeu à divisão das suas Alegações por dois temas, designadamente: a. Do Regime das Assinaturas Electrónicas em matéria de Contratação Pública, e b. Do cumprimento da exigência formal de aposição de Assinatura Electrónica no Caso Concreto.

Y. No âmbito do capítulo i. Do Regime das Assinaturas Electrónicas em matéria de Contratação Pública começou a Recorrente por demonstrar que a implementação da utilização de Plataformas Electrónicas no âmbito dos Concursos Públicos, surgiu com o objectivo de desmaterialização dos procedimentos de contratação pública

Z. Primeiramente, demonstrou-se que da Portaria n.° 701-G/2008 resultava que “todos” os documentos que fossem carregados nas plataformas deveriam ser assinados electronicamente.

AA. Apesar de se exigir que apenas os documentos submetidos de forma individualizada devessem estar assinados electronicamente, surgiu o entendimento na Jurisprudência de que deveria existir uma assinatura electrónica em cada documento relativo a determinada proposta sob pena de exclusão da mesma.

BB. Seguidamente, analisou-se o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital, do qual resultava que a aposição de assinatura electrónica qualificada dotava o documento de força probatória plena, ou seja, o documento assinado electronicamente faria prova plena da idoneidade do seu subscritor, bem como da autenticidade e fidedignidade do seu teor, garantindo ainda que o documento não sofreu alterações desde que lhe foi aposta a assinatura.

CC. O entendimento da anterior Jurisprudência assentava na ideia de que a aposição de assinatura electrónica qualificada em “todos” os documentos da Proposta consubstanciava uma formalidade essencial legalmente imposta.

DD. Demonstrou-se ainda que a Portaria n.° 701-G/2008, não obstante ter o intuito de modernizar os procedimentos através da utilização dos meios electrónicos na formação dos contratos, se revela em muitos aspectos ilegível e, até, incompreensível, tomando a sua interpretação muito difícil e complexa.

EE. A referida Portaria foi revogada pela Lei n.° 96/2015 que veio, no seu artigo 54.°, substituir a expressão “todos os documentos” pela expressão “os documentos”, aderindo assim aos fundamentos apresentados pela Doutrina e Jurisprudência no sentido da simplificação dos complexos trâmites associados à “assinatura electrónica” que originavam frequentes e desproporcionadas exclusões de propostas.

FF. Assim se deu cumprimento aos Princípios da Proporcionalidade e do “favor” do procedimento, restando apenas um resquício do regime anterior no n.° 5 do artigo 54.°, que parte do princípio que um ficheiro ZIP não pode ser assinado electronicamente porque não encerra em si qualquer declaração de ciência ou de vontade, não cumprindo a função de representação de uma pessoa uma vez que se trata de um formato de compressão de dados informáticos.

GG. Não obstante, a Jurisprudência e a Doutrina têm entendido que desde que se comprove que a assinatura aposta no ficheiro ZIP/programa de compressão, descompressão, agregação e desagregação, foi aposta com a intenção de subscrever cada um dos documentos e que estes não sofreram qualquer alteração, não deve ser excluída a proposta sob pena de violação dos Princípios da Proporcionalidade e do “favor” do procedimento.

HH. Por fim, salientaram as Recorrentes que ainda que se entendesse que todos os documentos deveriam encontrar-se assinados de forma individualizada, a proposta das Recorrentes nunca poderia ser excluída visto que facilmente se provaria a verificação da tripla presunção estabelecida no artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 290-D/99, sendo que a exclusão do Concorrente não pode ser determinada sem atender à factualidade subjacente ao caso concreto, decidindo-se, sem mais não, considerar pura e simplesmente a literalidade do artigo 54°, da Lei n.° 96/2015, e artigos 146.°, n.° 2, alínea l), e 62°, n.° 4, do CCP, pois, que, mais importante que a literalidade de cada preceito, é a sua própria teleologia, e os Princípios e objectivos que visam proteger e garantir, que devem ser atendidos no momento da interpretação e aplicação de cada norma (artigo 9.°, n.° 1, do Código Civil).

II. Atento o exposto, concluiu a Recorrente que que no presente caso não existiu qualquer violação do artigo 54.°, n.° 5, da Lei n.° 96/2015, nem dos artigos 146.°, n.° 2, alínea l), e 62.°, n.° 4, do CCP, que pudesse afectar o Acto Adjudicatório da Proposta das Recorrentes no Concurso Público em causa, sendo manifesto o erro de julgamento do Tribunal de 2.ª instância, o qual impõe, justifica e exige a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, para que sejam reapreciadas as questões de relevância jurídica e social fundamental e para que haja lugar a uma melhor aplicação do direito.

JJ. De seguida, a Recorrente não se escusou de evidenciar no âmbito do capítulo ii. Do Cumprimento da Exigência Formal de Aposição de Assinatura Electrónica no Caso Concreto, as razões de facto e de direito, pelo qual a tese do Tribunal de 2.ª instância não seria de colher/proceder, tendo começado por demonstrar que dúvidas não poderiam subsistir de que o PDF apresentado pela Recorrente vem assinado com recurso a assinatura electrónica qualificada (com assinatura aposta na primeira página), fazendo prova plena da idoneidade do seu subscritor, bem como da autenticidade e fidedignidade do seu teor, garantindo ainda que este não sofreu alteração desde que lhe foi aposta tal assinatura, satisfazendo as exigências da Lei n.° 96/2015.

KK. Por conseguinte, demonstrou a Recorrente que para que o Tribunal de 2.ª instância pudesse concluir e decidir como fez - que o PDF apresentado pelas Recorrentes não é apto ao cumprimento da Lei n.° 96/2015 -, então teria que demonstrar que a assinatura electrónica qualificada que se encontra aposta no PDF da Proposta das Concorrentes suscita dúvidas e/ou inseguranças sobre a autenticidade e fidedignidade da documentação apresentada, demonstração essa que não foi feita pelos Tribunais inferiores (ou pelas Recorridas), que se limitaram a decidir, sem qualquer apoio na Lei, na Jurisprudência e/ou na Doutrina, que todos os documentos inseridos num ficheiro PDF têm que se encontrar assinados electronicamente de forma individualizada.

LL. Ou seja, demonstrou a Recorrente que os Tribunais inferiores, para além de uma errada interpretação e aplicação da Lei n.° 96/2015, olvidaram de aquilatar se a Proposta apresentada pelas Recorrentes era apta ao cumprimento da teleologia da norma, i.e., não indagaram sobre se a assinatura electrónica aposta no PDF das mesmas era (ou não) apta a fazer prova plena da idoneidade do seu subscritor, bem como da autenticidade e fidedignidade do seu teor, garantindo ainda que este não sofreu alteração desde que lhe foi aposta tal assinatura.

MM. Neste sentido, evidenciou a Recorrente que o erro de interpretação e aplicação da Lei n.° 96/2015 pelo Tribunal a quo não se quedou por aí, pois que o Tribunal de 2.ª instância equiparou o ficheiro PDF ao tipo de ficheiros previstos no artigo 54.°, n.° 5, da Lei n.° 96/2015, i.e., equiparou o PDF a um modo de “compressão, descompressão, agregação e desagregação” - razão pela qual considerou que todos os documentos que o compõem deveriam encontrar-se individualmente assinados electronicamente -, quando o PDF é um formato de ficheiro utilizado para visualizar e trocar documentos de forma segura, independentemente do software, hardware ou sistema operativo, tratando-se de um formato de ficheiro e não de um modo de “compressão, descompressão, agregação e desagregação”.

NN. Mas se evidenciou que os ficheiros PDF podem ser assinados electronicamente, assim garantindo a respectiva idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade, sendo, apenas, um formato de ficheiro de visualização universal de documentos, não compreendendo qualquer processo de compressão, descompressão, agregação e/ou desagregação.

OO. Para se concluir que o que o PDF permite é que os documentos nele contidos possam ser visualizados de forma fidedigna independentemente do software, hardware ou sistema operativo, podendo ser-lhes aposta uma assinatura electrónica qualificada, conforme é exigido pela Lei n.° 96/2015, sendo que nenhuma definição existente o pode associar a qualquer processo de compressão, descompressão, agregação e/ou desagregação, o que o toma completamente distinto da definição do formato ZIP, constante do site oficial do fabricante (WinZip), este sim, um modo de compressão, para efeitos do disposto no artigo 54º, n.° 5 da Lei n.° 96/2015.

PP. Motivo pelo qual a organização da Proposta e dos documentos que a compõem num único ficheiro em formato PDF não pode ser equiparada a um ficheiro/processo de compressão, descompressão, agregação e/ou desagregação de informação, para efeitos de aplicação do regime especial de assinaturas electrónicas no âmbito dos Concursos Públicos, nomeadamente do artigo 54.°, n.° 5, da Lei n.° 96/2015.

QQ. Neste sentido, demonstrou a Recorrente que um Concorrente que submetesse um ficheiro ZIP/programa de compressão, descompressão, agregação e desagregação, e procedesse tão somente à assinatura do mesmo, estaria a assinar a submissão daquele na plataforma electrónica, e não o ficheiro em si, nem nenhum dos vários documentos em si comprimidos, pois que a partir do momento em que os ficheiros nele inseridos fossem descomprimidos e retirados do ficheiro compressor, não se conseguiria assegurar a conformidade desses documentos com o original, porquanto não surgiam dotados de assinatura que certificasse qualquer tipo de alteração posterior, com o que a integridade e autenticidade do seu conteúdo encontrar-se-ia comprometida— sendo esta a preocupação ínsita no artigo 54°, n° 5, da Lei n° 96/2015 -,

RR. Enquanto que, os ficheiros PDF - contrariamente ao que ocorre nos programa de compressão, descompressão, agregação e desagregação - são dotados de características que permitem assegurar a integridade e autenticidade de todo o seu conteúdo, i.e., os ficheiros PDF garantem a idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade dos documentos, sendo certo que essa idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade se encontra salvaguardada quer o PDF contenha apenas um ou vários documentos — tanto mais que não existe qualquer norma em matéria de Contratação Pública que imponha ou proíba que os Concorrentes apresentem as folhas que compõem a sua Proposta num ou mais ficheiros PDF, desde que este ou aqueles estejam electronicamente assinados conforme as regras do concurso e da Lei o impõem.

SS. Por conseguinte, concluiu a Recorrente que sendo evidente a garantia de cumprimento das exigências de idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade, naturalmente que o Acórdão sob revista assentava em erro de julgamento, na medida em que as normas jurídicas que constituem fundamento jurídico da decisão devem ser interpretadas e aplicadas no sentido da sua verificação quando a assinatura digital qualificada aposta num ficheiro - PDF ou outro - garanta a idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade, o que ocorre no caso vertente, independentemente do PDF em causa conter um ou mais documentos,

TT. Pois que a proceder o entendimento do Tribunal de 2.ª instância, tal levaria a que não só cada documento que integrasse o PDF tivesse que ser assinado de forma individualizada, como, ainda, que em cada folha desse documento tinha que ser aposta uma assinatura electrónica qualificada, i.e., tal conduziria a que caso um Concorrente optasse por apresentar um PDF contendo 5 (cinco) documentos, cada um deles com 3 (três) folhas, cada uma dessas folhas teria que se encontrar assinada com recurso a assinatura electrónica qualificada, o que configura um entendimento absolutamente ab-rogante e que nenhum operador jurídico pode sequer equacionar como válido, para além de não encontrar qualquer correspondência na Lei.

UU. A este propósito, a Recorrente evidenciou que o melhor paralelismo a efectuar-se com o presente caso, seria o do conhecido Citius, onde a assinatura do Mandatário subscritor surge aposta apenas uma vez e no final do documento, sem que daí se extraia qualquer incumprimento na submissão da peça processual ou violação de qualquer dever, nem daí se concluindo pela ausência de garantias de idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade do documento.

VV. Por conseguinte, e a título subsidiário, concluiu a Recorrente que, na hipótese de se considerar que o ficheiro PDF consubstancia um modo de “compressão, descompressão, agregação e desagregação”, e, bem assim, de que existia a obrigação de aposição assinatura digital qualificada em cada um dos documentos que constituem o PDF, sempre seria de desconsiderar essa mera irregularidade - conforme entendimento da Jurisprudência e Doutrina supra citadas -, não lhe atribuindo qualquer eficácia invalidante, desde que existissem evidências que a assinatura digital qualificada foi aposta com a intenção de subscrever cada um dos documentos e que estes documentos electrónicos não sofreram qualquer alteração posteriormente à mesma, sob pena de violação do Princípio da Proporcionalidade e do “favor” do procedimento.

WW. Com efeito, e compulsada a ilustre Jurisprudência supra enunciada nas presentes Alegações, forçosamente se conclui que mal andou o Tribunal de 2.ª instância ao confirmar a decisão de 1.ª instância no sentido da exclusão da Proposta das Recorrentes, pois que a aplicação conjugada da Lei n.

° 96/2015 e dos Princípios da Proporcionalidade e do “favor” do Procedimento impunham decisão oposta, isto é, a manutenção da Proposta das Recorrentes, conforme tem vindo a ser o entendimento da Jurisprudência supra citada, que tem aqui plena aplicabilidade.

XX. Nestes termos, e com os (diversos) fundamentos expostos, conclui-se inexoravelmente pelo erro de julgamento em que incorre o Acórdão sob revista, o qual impõe, justifica e exige a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, para que sejam reapreciadas as questões de relevância jurídica e social fundamental e para que haja lugar a uma melhor aplicação do direito.

YY. Por conseguinte, veio a Recorrente pronunciar-se a propósito “b. Do Ponto 4.: Erro quanto à Exclusão da Proposta das Recorridas com Fundamento no disposto no Despacho n.° 15371/2012, de 26 de Novembro - Erro de Interpretação e Aplicação do Despacho n° 15371/2012 e do Artigo 70º, n.° 2, alínea f), do Código dos Contratos Públicos”, tendo começado por demonstrar que embora os Tribunais inferiores tivesse entendido que em virtude de não se encontrar especificado nas Peças do Procedimento que a Proposta seria excluída “caso os dispositivos médicos não se encontrassem codificados ou em vias de codificação aquando da apresentação da mesma”, então não poderia a Entidade Adjudicante propor a exclusão da Proposta das Recorridas, uma vez que, no entender dos Tribunais inferiores, “é obrigatória a enunciação expressa, nas peças do procedimento, de que serão excluídas propostas que contenham dispositivos que não estejam codificados, pois que o Despacho n.° 15371/2012 assim o diz, no seu n.° 4”, a verdade é que pese embora o estatuído no n.° 4, do Despacho, a verdade é que essa não é a única fonte normativa de onde resulta a obrigação de que os dispositivos médicos se encontrarem codificados (ou em vias de codificação) aquando da apresentação da Proposta, pois que consta, também, do artigo 70.°, n.° 2, alínea f) do CC onde se estatui que são excluídas as Propostas cuja análise revele “Que o contrato a celebrar implicada a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

ZZ. Neste sentido, demonstrou a Recorrente que quanto a este ponto, entenderam os Tribunais inferiores que o que releva é que no momento da celebração do Contrato todos os dispositivos do Concorrente tenham CDM atribuído, mas que não é isso que resulta do artigo 70.°, n° 2, alínea f) do CCP, situando-se o mesmo no âmbito e momento da Análise das Propostas, i.e., o apuramento sobre se o Contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares é feito em momento prévio ao da celebração do Contrato, aquando da Análise das Propostas.

AAA. Com este propósito, evidenciou a Recorrente que, no caso vertente, da matéria de facto provada – fls. 49, da Sentença proferida em 1.ª instância - resultava de forma clara e evidente que, aquando da submissão da Proposta, as Recorridas não se encontravam em cumprimento do disposto no n.° 1, do Despacho n.° 15371/2012, pelo que independentemente do que estatui o n.° 4, do Despacho n.° 15371/2012, o Júri do Concurso não poderia olvidar o disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea f) do CCP - regulamentação de valor superior ao Despacho, que impõe que no momento da Análise das Propostas, o Júri do Concurso faça um juízo prospectivo com vista a aquilatar se a celebração do Contrato poderá significar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, sendo, por isso, indiferente que as Peças do Procedimento estatuam (ou não) que a ausência de codificação determina a exclusão das Propostas, pois que essa exclusão é obrigatória em face de um Decreto-Lei (o CCP) de valor superior ao Despacho e que é, inclusive, anterior à data da prolação deste — pelo que se encontrava obrigado a determinar a exclusão da Proposta das Recorridas, conforme foi determinado.

BBB. Nesta sequência, evidenciou a Recorrente que o CCP prevê, assim, no artigo 70.°, nº 2, alínea f), como causa de exclusão das Propostas, o facto de o Contrato a celebrar com base na Proposta em causa implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, pelo que os atributos, termos e condições das Propostas, e estas mesmas, além de conformes (ou compatíveis) com as exigências das peças do procedimento, devem ser também compatíveis com os preceitos imperativos da Lei ou Regulamento respeitantes às actividades a desenvolver ao abrigo do Contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual, pois que, quando o CCP se refere a “vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, está a reportar- se não a vinculações de natureza pré-contratual, mas a regras de Lei ou de Regulamentos Gerais.

CCC. Por conseguinte, demonstrou a Recorrente que in casu - e conforme resultava de fls. 49, da Sentença proferida em 1.ª instância -, compulsado o teor da Proposta apresentada pelas Recorridas, constata-se que alguns dos Produtos apresentados a Concurso ao Lote 1 não se encontravam disponíveis no site do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. no momento da apresentação da Proposta, a saber: i) Alfa Amilase (pancreática) - Posição 5; ii) Enzima conversora da angiotensina - Posição 19; iii) Lp(a) - Posição 32; iv) Microalbumina - Posição 34; v) Beta HCG - Posição 49; vi) Benzodiazepinas - Posição 75, e vii) Vancomicina - Posição 85, pelo que, a ser celebrado Contrato entre a Entidade Adjudicante e o Agrupamento em causa, o mesmo implicaria a violação do Despacho n.° 15371/2012, de 26 de Novembro, já que tais produtos não se encontravam disponíveis na base de dados do INFARMED, quando o teriam de estar, todos, na data de apresentação da Proposta, e, assim, a Entidade Demandada não poderia adquirir esses produtos, nem as Recorridas os poderiam prometer vender através da Proposta que apresentaram em Concurso Público, sob pena de violação de lei de decisão que admita tal Proposta.

DDD. Nestes termos, concluiu a Recorrente ser manifesto o erro de interpretação e aplicação, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, do n.° 4, do Despacho n.° 1537 1/2012, e, bem assim, do artigo 70.°, n.° 2, alínea f), do CCP, o qual impunha, justificava e exigia a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, para uma reapreciação das questões de relevância jurídica e social fundamental e uma subsequente melhor aplicação do direito”.

As recorridas, “A………….” e “B…………..”, contra-alegaram, tendo concluído:

“A) As Recorrentes limitaram o recurso interposto à apreciação de duas questões de direito: (i) do invocado erro de julgamento quanto à questão das assinaturas eletrónicas da proposta que apresentaram e (ii) do alegado erro de julgamento sobre o Despacho n.° 15371/12 do Secretário de Estado da Saúde.

B) Recorda-se que as Recorrentes agregaram num ficheiro pdf vários documentos autónomos, tendo aposto no ficheiro uma única assinatura digital. Nesse ficheiro pdf encontram-se digitalizadas (i) a proposta técnica que as Recorrentes apresentaram a Concurso, bem como (ii) a Declaração correspondente ao Anexo 1 do CCP, (iii) a declaração de agrupamento, (iv) a nota justificativa do preço, e (v) outras declarações, procurações, etc.

C) Ora, no que a esta primeira questão diz respeito, o Acórdão recorrido limitou-se a confirmar a jurisprudência uniforme deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo e em particular a vertida nos Acórdãos de 30.01.2013 e de 03.12.2015, nos termos da qual “Decorre da letra da lei, sem margem para dúvidas, que é exigida uma assinatura electrónica individualizada das propostas (isto é, uma assinatura electrónica para cada documento relativo a uma determinada proposta carregado na plataforma electrónica) e que o

incumprimento deste requisito legal implica a exclusão das propostas incumpridoras” - o sublinhado é nosso. É, pois, manifestamente falsa e facilmente demonstrável, a afirmação de que o Acórdão recorrido “implicaria que a anterior jurisprudência fixada fosse revista”.

D) Sublinha-se que no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03.12.2015 proferido no âmbito do proc. 01028/15, estava em causa uma proposta “constituída por três ficheiros, apresentados pela mesma na plataforma electrónica da seguinte forma:

1. Um, contendo o “Anexo 1” assinado electronicamente, através de certificado digital emitido por entidade certificadora, no caso a DigitalSign;

2. Outro ficheiro, contendo o mapa de quantidades e os respectivos preços unitários;

e

3. Um terceiro ficheiro, contendo uma compilação dos demais documentos da proposta, em formato PDF assinado electronicamente, através de certificado digital emitido pela mencionada entidade certj,ficadora.

Referindo ainda esse Acórdão que “A proposta apresentada pela contra interessada …… , ao concurso em causa não foi individualmente assinada pela mesma digitalmente e nem quaisquer e cada um dos documentos que a integraram ou integravam e/acompanhavam, tendo no entanto a mesma proposta e todos os documentos que a acompanhavam inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela mesma contra interessada por entidade certificadora dessa assinatura digital, no caso a DígitalSign” o sublinhado é nosso. Ou seja, nesses autos estava exatamente em causa a mesma questão de direito dos presentes. A proposta apresentada em concurso continha num único ficheiro PDF uma compilação de vários documentos da proposta, tal como a proposta das ora Recorrentes, encontrando-se unicamente assinado os ficheiros que continham os documentos e não os próprios documentos que os compunham.

E) É assim manifesto que a decisão tomada encontra-se em total sintonia com as decisões proferidas pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo.

F) Assim, porque este Venerando Tribunal foi já chamado a pronunciar-se sobre esta questão, tendo o Acórdão recorrido acolhido os entendimentos uniformemente consolidados por este Venerando Tribunal, não se vislumbra qualquer fundamento para que seja admitido o presente recurso excecional de revista.

G) Na verdade, uma decisão que assenta na interpretação legal que tem vindo a ser uniformemente reafirmada pelo Supremo Tribunal Administrativo, conforme se pode constatar dos acórdãos já referidos de 30.01.2013 e de 03.12.2015, bem como dos Acórdão de 08.03.2012 – Processo n.º 01056/11 e de 20.06.2012, Processo nº 0330/12 “não se vê que a questão se configure como de relevância jurídica fundamental, pois que nem é de elevada complexidade jurídica ou de complexidade jurídica superior ao comum (em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intrincado, complexo ou confuso, com necessidade de compatibilizar diversos regimes legais, princípios e institutos jurídicos), nem se vislumbra que a respectiva apreciação revista complexidade hermenêutica determinante para a admissão da revista excepcional” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14.03.2018, Proc. 53/18).

H) Assim, no que à primeira questão diz respeito é manifesto que não se mostram verificados os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de revista.

I) Também relativamente à segunda questão que foi colocada, as Recorrentes limitam-se a discordar da apreciação feita pelo Tribunal de primeira instância e pelo Tribunal Central Administrativo Sul, limitando-se a invocar a admissão do presente recurso “para uma melhor apreciação do direito”

J) Em causa está a apreciação do alegadamente caráter normativo do Despacho n.° 15371/12 do Secretário de Estado da Saúde e da sua alegada violação por parte das ora Recorridas. Resulta do Despacho n.° 15371/2012 do Secretário de Estado da Saúde, emitido ao abrigo do disposto no artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 124/2011, de 29 de dezembro (Lei Orgânica da Saúde), que os destinatários desta informação são os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (“SNS”). Com efeito, os destinatários desta ordem no exercício dos poderes de superintendência são claros:

“1 - Os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) apenas podem adquirir os dispositivos médicos objeto de codificação pelo INFARMED e constantes da respetiva base de dados.

2 - Excetuam-se do número anterior os dispositivos médicos cujos respetivos grupos não tenha ainda sido codificados pelo INFARMED.

3 - O uso de dispositivos médicos abrangidos pelo n.° 1 implica o seu registo, através do respetivo código disponibilizado pelo INFARMED, no sistema de prescrição eletrónico hospitalar e na folha de codificação do episódio.

4 - Todos os procedimentos abertos após a data da entrada em vigor do presente despacho devem especificar no caderno de encargos, ou em documento equivalente, que são inaceitáveis, com a consequente exclusão, todas propostas relativas a dispositivos médicos pertencentes a grupos já codificados e incluídos na base de dados do INFARMED, se o dispositivo proposto pertencer a grupo codificado e não constar da mesma base de dados”.

5 - Para efeitos do disposto no número anterior, de forma excecional, pode ser aceite certidão do INFARMED que ateste a existência de procedimento de codificação em curso nas situações em que o dispositivo não esteja ainda disponível na respetiva base de dados” - o sublinhado e negrito são nossos.

K) Conforme resulta assente nos presentes autos, o Programa do Concurso não solicitou a apresentação da lista dos Códigos de Dispositivos Médicos (“CDMs”) dos dispositivos propostos como elemento obrigatório das propostas a apresentar no concurso sub judice, não tendo previsto a exclusão das propostas que não apresentassem a lista dos CDM dos reagentes nas propostas.

L) É assim evidente que, tal como foi considerado em primeira instância como no Acórdão Recorrido, “a exigência feita no Despacho não se destina aos concorrentes, mas tão-só à A.P. A.P., que aliás aqui desrespeitou o Despacho”“, não se tratando, pois, “nem de lei nem de uni regulamento administrativo, não tem efeitos externos à A.P. (cfr. pág. 64 do Acórdão recorrido).

M) Sublinha-se que, ao contrário do invocado pelas Recorrentes, não está em causa qualquer violação do artigo 41.º do Decreto-Lei n.° 145/2009, de 17 de junho. Na verdade, o registo dos dispositivos médicos junto do Infarmed - obrigação decorrente do mencionado artigo 41.° do Decreto-Lei n.° 145/2009 - não estava em causa na proposta das ora Recorridas nem foi sobre este aspeto que versou o Acórdão Recorrido. Nos presentes autos a questão debatida não era, nem nunca foi, a do cumprimento do Decreto-Lei n.° 145/2009 mas antes e unicamente a questão da falta de apresentação dos CDMs dos dispositivos na proposta das Recorridas, matéria que apenas resulta do Despacho n.° 15371/2012 do Secretário de Estado da Saúde, emitido no exercício dos poderes de superintendência sobre os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde. Não existiu assim qualquer erro manifesto de apreciação da questão por parte do Tribunal recorrido e pelo Tribunal de primeira instância.

N) As Recorrentes simplesmente discordam da apreciação feita em duas instâncias, pretendo assim um segundo grau de recurso. “Ora, como se disse, este recurso de revista excepcional previsto no art. 150° do CPTA não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso, antes funcionando “como uma válvula de segurança do sistema”, admissível apenas quando se verificarem os apontados requisitos atinentes à relevância jurídica ou social de importância fundamental da questão suscitada ou à clara necessidade da admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito. Por outro lado, as questões invocadas também não se reconduzem a questões de importância fundamental, pela sua relevância jurídica e social, já que não são particularmente complexas do ponto de vista jurídico, não contendem com interesses especialmente importantes da comunidade e também nem sequer extravasam os limites do caso concreto. Com efeito, o que a recorrente manifesta ao longo das Conclusões do recurso é a sua discordância com a solução dada ao concreto caso” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.06.2017, Proc. N.° 0477/17 - o sublinhado é nosso).

O) Acresce que o Despacho n.° 15371/2012 do Secretário de Estado da Saúde foi entretanto revogado pelo Despacho n.° 15/2018, publicado no Diário da República, Série II de 22 de janeiro de 2018. Nessa medida é evidente que a relevância prática e social dos efeitos do Despacho n.° 15371/2012 é muitíssimo limitada, não sendo pois a questão dos presentes autos suscetíveis de influenciar casos futuros.

P) Tem aqui plena aplicação a jurisprudência deste Venerando Tribunal a propósito de temas resultantes de legislação entretanto revogada. Destaca-se a título de exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2014, proferido nos autos n.° 229/14: “Não é de admitir o recurso de revista excepcional quando sobre a questão nele suscitada o entendimento adoptado pelo acórdão recorrido não se apresenta com erro manifesto ou adopção de critério jurídico claramente inadmissível e houve, entretanto, alteração do quadro regulamentar, que faz diminuir o alcance orientador da revista”.

Q) Na verdade, a questão dos presentes autos nem sequer se mostra com contornos de probabilidade de repetição noutros autos, já que a mesma assenta no facto de a Entidade do SNS não ter dado cumprimento ao Despacho n.° 15371/2012 do Secretário de Estado da Saúde que determinava a necessidade “Todos os procedimentos abertos após a data da entrada em vigor do presente despacho devem especificar no caderno de encargos, ou em documento equivalente, que são inaceitáveis, com a consequente exclusão, todas propostas relativas a dispositivos médicos pertencentes a grupos já codificados e incluídos na base de dados do INFARMED, se o dispositivo”.

R) Ilustrativo da pouca relevância da questão é o facto de a questão nunca se ter colocado, sendo o despacho em causa um ato de 2012. Ora, “só ocorre clara necessidade de admissão deste recurso para a melhor aplicação do direito quando se verifique capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular, designadamente quando o caso concreto revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuro e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução de litígios” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.11.2015, Proc. N.° 1075/15, in www.dgsi.pt_- o sublinhado é nosso).

S) Tendo as Recorrentes invocado genericamente a admissibilidade da interposição de recurso para uma melhor aplicação do direito (embora sem justificar essa conclusão) importa sublinhar, seguindo a orientação deste Venerando Tribunal que, para que o recurso seja admissível é necessário que seja possível praticar um exercício intelectual sobre as normas discutidas, “mas de uma relevância prática que deve ter como ponto obrigatório de referência, o interesse objetivo, isto é, a utilidade jurídica da revista e esta, em termo de capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular (“a melhor aplicação do direito” deva resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros, em termos de garantia de uniformização do direito” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.11.2015, Proc. N.° 1075/15, in www.dgsi.pt).

T) Nestes termos, “não é de admitir o recurso de revista excepcional para apreciar questão estritamente decorrente das particularidades do caso, sem virtualidade para transcender a concreta situação e em que, por outro lado, não se vislumbra na decisão recorrida nada que torne claramente necessária a intervenção do órgão supremo da jurisdição” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15.12.2015, Proc. N.° 1599/15, in www.dgsi.pt), devendo, em consequência ser rejeitado o presente recurso.

U) As Recorrentes agregaram num ficheiro pdf vários documentos autónomos, tendo aposto no ficheiro uma única assinatura digital. Nesse ficheiro pdf encontram-se digitalizadas (i) a proposta técnica que as Recorrentes apresentaram a Concurso, bem como (ii) a Declaração correspondente ao Anexo 1 do CCP, (iii) a declaração de agrupamento, (iv) a nota justificativa do preço, e (v) outras declarações, procurações, etc.

V) Não merece qualquer reparo o Acórdão recorrido ao ter considerado que as Recorrentes não asseguraram o cumprimento do disposto no artigo 54°, n.° 1 da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, norma que determina que “os documentos submetidos na plataforma eletrónica pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.° 2 a 6”

W) Com efeito, não só o citado n.° 1 do artigo 54° da Lei 96/2015 determina de forma expressa a necessidade de ser aposta a assinatura individualizada em cada documento da proposta, como o n.° 1 do artigo 69° do mesmo diploma especifica de forma clara que os documentos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinatura eletrónica qualificada“. Neste sentido é a letra da lei que impõe que as assinaturas dos concorrentes sejam colocadas em cada documento.

X) Apenas uma leitura truncada e descontextualizada da Lei n.° 96/2015 permite a interpretação de que a substituição da expressão “todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser assinados eletronicamente” constante do artigo 27° da Portaria n.° 701-G/2008 pela expressão “os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada” (artigo 54°, n.°1 da Lei 96/2015) visou simplificar as exigências aplicáveis relativamente à assinatura digital qualificada dos documentos das propostas, no sentido de apenas ser exigida a assinatura individualizada dos documentos quando os mesmos sejam apresentados num ficheiro de compressão, comumente designado por ficheiro ZIP.

Y) Com o devido respeito, esta interpretação não tem qualquer suporte literal na lei, dado que as expressões “todos os documentos” e “os documentos” são manifestamente equivalentes, não podendo esta última significar qualquer dispensa do dever de ser individualmente assinados.

Z) Pelo contrário, o que resulta da leitura conjunta do n.° 1 com o n.° 5 do artigo 54° da Lei n.° 96/2015 - que determina que “Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.° 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.° 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146° Código dos Contratos Públicos” - é precisamente a necessidade de ser assegurada a assinatura individual dos documentos mesmo quando agrupados num único ficheiro, tendo plena aplicação a cada documento o regime constante do n.° 1 desse artigo, não se confundindo portanto o ficheiro com o documento.

AA) Nem se compreenderia, por que razão os documentos apresentados num ficheiro zipado teriam obrigatoriamente de ser individualmente assinados sob pena de exclusão e os documentos apresentados noutro tipo de ficheiro não. Seria, evidentemente, uma solução ilógica e desprovida de qualquer sentido teleológico.

BB) Conforme considerou de Luís Verde de Sousa a propósito do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.01.2013, proferido nos autos com o n.° 01123/12 este “aresto sustenta, depois, algo que nos parece acertado: a circunstância de os documentos terem sido apresentados em pastas compactadas (em formato zip. ou em qualquer outros formato) é absolutamente irrelevante para a análise a compreender. Com efeito, o problema jurídico não teria contornos diferentes se, em lugar de pastas compactadas (que servem apenas para «reduzir» o tamanho eletrónico dos ficheiros e facilitar o respetivo armazenamento), o concorrente tivesse «arrumado» os documentos em pastas não compactadas” (in “Alguns Problemas Colocados Pela Assinatura Electrónica das Propostas”, Revista de Contratos Públicos, n.° 9, 2013, pág. 81).

CC) O artigo 7° do Decreto-Lei n.° 290-D/99, ao estabelecer que “a aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel” apenas pode significar que se exige de uma assinatura por documento, não sendo evidentemente possível considerar-se que um ficheiro assinado contendo um conjunto de documentos individuais, equivale à

assinatura autógrafa dos documentos em suporte de papel, porquanto nestes teríamos necessariamente que observar uma assinatura em cada um.

DD) Conforme tem sido unanimemente entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, a única forma de assegurar a força probatória atribuída à assinatura digital de documentos eletrónico é a que resulta da sua utilização de forma individualizada por documento. “Todos os documentos carregados nas Plataformas devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica a qual por força, do art.° 7.º/1 do DL 290-D/99 “equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;

b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;

c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.” (Cfr. Acórdão de 08.03.2012, Processo n.° 01056/12, in www.dgsi.pt,)

EE) A força probatória conferida a cada documento individualmente assinado resulta ainda do facto de, por cada assinatura eletrónica, ser utilizado o respetivo selo temporal.

FF) Com efeito, o n.° 1 do artigo 55° da Lei n.° 96/2015 determina de forma expressa que “Todos os documentos submetidos nas plataformas eletrónicas, bem como todos os atos que, nos termos do CCP, devem ser praticados dentro de um determinado prazo, são sujeitos à aposição de selos temporais emitidos por uma entidade certificadora credenciada para a prestação de serviços de validação cronológica” (sublinhado nosso), o que implica que, por cada documento e em cada assinatura digital é necessário a utilização dos respetivos selos temporais, sendo este o mecanismo informático que atesta “a data e hora de criação, envio ou receção de um documento, sendo um requisito legal no âmbito da Contratação Pública” (in http://campaigns.saphetv.com/selos-temporais-interoperaveis.html) Com efeito, “os selos temporais garantem não só a data e hora em que a ação foi realizada mas também a integridade dos seus dados” in http://campaigns.saphety.com/selos temporais-interoperaveis.html)

GG) Neste sentido, ao colocar-se uma única assinatura num ficheiro que agrega vários documentos, frustra-se por completo os objetivos de segurança e fiabilidade resultantes da aposição da assinatura individual acompanhada pelo respetivo selo temporal, violando diretamente os artigos 54° e 55° da Lei n.° 96/2015, não podendo evidentemente considerar que uma tal assinatura no ficheiro e com um único selo temporal oferece as mesmas garantias de segurança, fiabilidade e vinculação que uma assinatura individualizada.

HH) Conforme tem entendido unanimemente o Supremo Tribunal Administrativo, “Decorre da letra da lei, sem margem para dúvidas, que é exigida uma assinatura electrónica individualizada das propostas (isto é, uma assinatura electrónica para cada documento relativo a uma determinada proposta carregado na plataforma electrónica) e que o incumprimento deste requisito legal implica a exclusão das propostas incumpridoras” - o sublinhado é nosso (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03.12.2015, Proc. 01028/15, in www.dgsi.pt).

II) Note-se que, nesse específico processo do Acórdão citado, estava exatamente em causa a mesma questão de direito dos presentes. A proposta apresentada em concurso continha num único ficheiro PDF uma compilação de vários documentos da proposta, tal como a proposta das ora Recorrentes, encontrando-se unicamente assinado os ficheiros que continham os documentos e não os próprios documentos que os compunham.

JJ) É assim manifesto que a decisão tomada não foi, por qualquer forma, inovadora, encontrando-se, na verdade em total sintonia com as decisões proferidas pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo.

KK) É a lei que determina a necessidade da exclusão das propostas cujos documentos não se encontrem individualmente assinados. Com efeito, o artigo 146°, n.° 2 al. l) do CCP, estabelece que é causa de exclusão a apresentação de proposta que não observe as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.° do CCP.

LL) Conforme é orientação uniforme da jurisprudência dos nossos tribunais superiores, “Essa causa de exclusão integra-se na «larguíssima maioria das causas de exclusão» que «são de aplicação vinculada e obrigatória» - “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública “, Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, p. 954. (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.01.2013, in www.dgsi.pt).

MM) Nesse sentido, e sendo as causas de exclusão imperativas, não faz qualquer sentido convolar esta norma imperativa num poder discricionário do júri ou dos tribunais, permitindo-se uma análise casuística em cada concurso com potenciais decisões contraditórias numa matéria que o legislador intencionalmente quis regular e sancionar com a exclusão.

NN) Na verdade “a lei (entenda-se, no termo final das remissões, o regulamento que o legislador considerou meio de melhor adequação à permanente evolução e desenvolvimento das tecnologias nesta área - art.° 11.° do Dec. Lei n.° 143-A/2008) optou por um modo de assinatura electrónica dos documentos constituintes das propostas que lhe pareceu mais idóneo para eliminar divergências e disputas a propósito da sua apresentação, autoria e integridade de conteúdo. É uma opção legislativa clara (enfatizada pela expressão “todos os documentos”), motivada por compreensíveis razões de certeza e segurança num procedimento altamente formalizado e propenso a elevado grau de litigiosidade, como é o procedimento pré- contratual. A desconsideração da exigência legal frustraria esse obiectivo, introduzindo margem de incerteza ou de alastramento da controvérsia num aspecto do procedimento onde o legislador privilegiou uma solução ordenada a eliminá-las. Daí que tenha de ser considerada de carácter imperativo, sob risco de introduzir a dúvida, procedimento a procedimento. Por isso tem sido decidido por este Supremo Tribunal que o modo de assinatura estabelecido no referido art.° 27. n.º 1, da Portaria 701-G/2008, é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada (cf. além do acórdão já referido, os acórdãos de 8/3/2012- Proc. 01056/11 e de 20/6/2012-Proc. 0330/12) (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03.12.2015, Processo n.° 01028/15) - o sublinhado é nosso.

OO) Aliás, sobre este tema a Lei n.° 96/2015, com vista a clarificar posições contraditórias dos nossos Tribunais, veio consagrar de forma expressa o dever de se proceder à assinatura individualizada dos documentos da proposta “sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146° do Código dos Contratos Públicos” (cfr. artigo 54°, n.° 5 da Lei n.° 96/2015), afastando, portanto, de forma expressa, qualquer poder discricionário de avaliação da essencialidade ou não do incumprimento.

PP) Nestes termos, o Acórdão recorrido não merece qualquer reparo ou censura, encontrando-se corretamente formulada e devidamente suportada na jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo sobre esta matéria.

QQ) É manifesto que a questão colocada não respeita à necessidade de ser aposta assinatura individualizada em todas as folhas dos documentos, como invocam as Recorrentes. A questão respeita tão-só à necessidade de se proceder à assinatura individualizada por documento - que poderá ter uma ou várias folhas - sendo manifesto que no caso dos autos se tratam de vários documentos com autonomia entre sim agrupados num único ficheiro - (i) a proposta técnica que as Recorrentes apresentaram a Concurso, bem como (ii) a Declaração correspondente ao Anexo I do CCP, (iii) a declaração de agrupamento, (iv) a nota justificativa de preços, e (v) outras declarações, procurações, etc. - documentos (e não folhas) que deveriam, nos termos legais, sido objeto de assinatura individualizada.

RR) O Tribunal recorrido não incorreu em qualquer erro de julgamento no que respeita à natureza e destinatários do Despacho n.° 15327/2012 do Exmo. Senhor Secretário de Estado da Saúde.

SS) Com efeito, este despacho determina que (i) os estabelecimentos do SNS devem adquirir dispositivos codificados, e que, para este efeito (ii) devem especificar expressamente nas peças procedimentais que serão excluídas as propostas que apresentem dispositivos não codificados; tendo ainda este Despacho estabelecido que poderá ser aceite certidão que ateste a existência de procedimento de codificação em curso. É assim evidente, conforme foi considerado pelo Tribunal recorrido, que os destinatários do Despacho n.° 15371/2012 são os estabelecimentos do SNS.

TT) Esta conclusão - literalmente evidente - é também imposta pela natureza do despacho e os poderes ao abrigo dos quais o mesmo foi proferido, referindo o próprio Despacho n.° 15371/2012 que o mesmo foi emitido ao abrigo do disposto no artigo 7.° da Lei de Bases da Saúde, norma que prevê que o “membro do Governo responsável pela área da saúde exerce poderes de superintendência e tutela nos termos da lei, sobre todos os serviços e estabelecimentos do SNS, independentemente da respectiva natureza jurídica” - o sublinhado é nosso.

UU) Neste sentido, porque os seus destinatários são os estabelecimentos do SNS e porque a possibilidade de excluir propostas que não apresentem os Códigos de Dispositivos Médicos (“CDMs”) não resulta da lei, o Secretário de Estado da Saúde determina que as entidades do SNS, nos seus concursos, devem expressamente especificar o dever de excluir as propostas que não apresentem os CDMs ou a certidão do INFARMED que atesta que o respetivo procedimento está em curso.

VV) Porque no concurso sub judice, as peças do procedimento não especificaram “que são inaceitáveis, com a consequente exclusão, todas propostas relativas a dispositivos médicos pertencentes a grupos já codificados e incluídos na base de dados do INFARMED, se o dispositivo proposto pertencer a grupo codificado e não constar da mesma base de dados” bem decidiu o Tribunal Recorrido ao considerar que “Além de tal Despacho não ser um regulamento administrativo, ao contrário do implícito na sentença, o aqui decisivo é um ponto sublinhado na sentença e menosprezado no recurso: a exigência feita no Despacho não se destina aos concorrentes, mas tão só à A.P. A.P. que, aliás, aqui desrespeitou o despacho ao elaborar os regulamentos do procedimento de contratação pública; ainda assim, o júri entendeu poder aplicar o Despacho contra a autora. Mas fez mal A autora cumpriu a cl 17º do PP e não tinha de cumprir o cít.

Despacho, fosse com a apresentação da proposta, fosse mais tarde”.

WW) Sem prejuízo do exposto, resultou manifestamente provado, pelo menos desde abril de 2016, que todos os dispositivos médicos que apresentou na sua proposta se encontravam codificados, pelo que, à data da adjudicação, em novembro de 2016, todos os produtos das Recorridas possuíam CDM. Assim e como foi também considerado na Sentença de primeira instância, “já na data de elaboração do segundo relatório final, em 11/08/2016 e assim na data da adjudicação em 23/11/2016, (prévia à aquisição com a celebração do contrato de fornecimento) todos os dispositivos das Autoras tinham CDM atribuído. Não existindo, assim, a possibilidade de aquisição de dispositivos médicos não codificados” (cfr. página 54 da Sentença recorrida).

XX) A prolação do Despacho n.° 15371/2012 resulta de uma medida inscrita no Memorando de Entendimento da Troika, ou seja, como medida de controlo da despesa pública no SNS, permitindo, por via da codificação, a comparação dos preços praticados em todo o sistema nacional, pelo que, no mínimo irónico que tenha sido seja neste Concurso utilizado - ilegalmente - como forma de excluir a proposta que representa significativamente menor despesa pública. A proposta das Recorridas para o Lote 1 apresentou como preço o valor anual de €468.204,16 tendo a proposta das Recorrentes apresentado para o mesmo Lote o preço anual de € 943.623,55, ou seja, mais € 475.419,39 por ano, totalizando em 3 anos (prazo máximo do contrato e potenciais renovações) o valor global de € 1.426.258,17.

YY) É, pois, evidente que, o incumprimento formal de uma orientação interna do Ministério da Saúde para os estabelecimentos do SNS por parte da Entidade Adjudicante (ao não ter especificado nas peças concursais o dever das propostas apresentarem os CDMs dos dispositivos que propõem) não pode representar o acréscimo da despesa pública em adicionais € 1.426.258,17.

ZZ) Em suma, o Acórdão recorrido encontra-se corretamente formulado, procedendo à correta aplicação do Direito na situação sub judice, não merecendo por isso qualquer censura”.

Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto junto deste STA, notificado nos termos do artº. 146º, do CPTA, emitiu parecer, onde se pronunciou pelo provimento do recurso.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

“1) Através do Anúncio publicado no JOUE n.° ICP20150010 foi publicada a abertura do concurso público n.° CP ICP20150010 com vista à “Aquisição de Reagentes para o Serviço de Patologia Clínica do Hospital Dr. …………., para as Áreas de Bioquímica e Imunoquímica. [acordo fls. dos autos e fls. do processo administrativo].

2) É Entidade Adjudicante o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira. E.P.E. [cfr. programa do procedimento].

3) A decisão de contratar foi proferida por resolução do Conselho de Governo de 17 de setembro de 2015, de harmonia com o estatuído na alínea f), do artigo 27.° do Decreto Legislativo Regional n° 18/2014/M, de 31 de dezembro, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n° 6/2015/M de 14 de agosto” [cfr. programa do procedimento].

4) O Concurso foi dividido em quatro lotes. [cfr. programa do procedimento].

5) Nos termos da cláusula 6 do Programa do Procedimento, o critério de adjudicação é o do mais baixo preço para os lotes 2, 3 e 4 e o da proposta economicamente mais vantajosa para o lote 1, referindo-se igualmente, em tal cláusula:

(…) ** Equipamento - entenda-se por equipamento um aparelho ou aparelhos com um único ponto de entrada de amostras e controlado com um único software.

(…)

4. Aquando da avaliação das propostas, caso subsistam dúvidas quanto às caraterísticas dos equipamentos, poderá o Júri, mediante prévia autorização da Sra. Presidente do Conselho de Administração do SESARAM, E.P.E., se deslocar a alguns laboratórios onde os sistemas propostos pelos concorrentes estejam instalados, a fim de confirmar in loco a existência de tais caraterísticas.“ [cfr. programa do procedimento].

6) Consta do programa do procedimento, para além do mais, o seguinte:

Cláusula 11.”

Proposta

(…)

e) O concorrente deve apresentar ainda:

i. Para comprovação das características técnicas das soluções propostas deverão ser apresentados catálogos, especificações, monografias, estudos, entre outros. A ausência de documentos que permitam verificar o cumprimento dos requisitos equivale ao não cumprimento dos mesmos;

ii. Lista de laboratórios onde os sistemas propostos estejam instalados (nos mesmos modelos que os propostos no presente procedimento);

(…)

Equipamentos:

i. Características técnicas, que devem ser indicadas de forma clara e em português;

(..)

5. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente considere relevantes para a apreciação da mesma.

SECÇÃO IV

ADJUDICAÇÃO

Cláusula 16.ª

Notificação da decisão de adjudicação

1. A decisão de adjudicação será notificada em simultâneo, a todos os concorrentes.

2. Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar notificará o adjudicatário para apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto na cláusula que se segue.

(…)

Cláusula 17.ª

Documentos de habilitação

1. Ao adjudicatário ser-lhe-á exigida a apresentação, no prazo de 5 (cinco) dias contados da receção da notificação da decisão de adjudicação, da apresentação dos documentos a seguir mencionados, nos termos do artigo 83.º do Código dos Contratos Públicos:

a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II M ao presente programa e do qual faz parte integrante;

b) Documento comprovativo do pagamento da taxa de comercialização, emitido pelo INFARMED, em respeito pelo disposto no Decreto-lei n.° 312/2002, de 20 de Dezembro e pelo consagrado no Despacho n.° 15247/2004 (2.ª Série),de 30 de Junho de 2004;

c) No caso dos distribuidores, deverá ser apresentada certidão emitida pelo Infarmed que ateste o cumprimento da obrigação de registo de dispositivos médicos, nos termos e para efeitos do consagrado no n° 5 do artigo 8.° C do Decreto-lei n.° 273/95, de 23 de Outubro, na redacção introduzida pelos Decreto-lei n° 30/2003, de 14 de Fevereiro e n.° 36/2007, de 16 de Fevereiro, ou, tratando-se de fabricante, deverá ser apresentada declaração de conformidade emitida pelo próprio fabricante nos termos do disposto nas referidas normas legais, consoante a classe do produto em apreço;

d) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) f) e 1) do artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos;

e) Documentos exigidos no n.º 2 do artigo 7.° do Decreto Legislativo Regional n.° 34/2008/M de 14 de agosto, na redação dada pelos Decretos Legislativos Regionais n° 34/2009/M, de 31 de dezembro, n° 2/2011/M, de 10 de janeiro, n° 5/2012/M, de 30 de março, n° 42/2012/M, de 31 de dezembro e n° 28/2013/M de 6 de agosto. Os adjudicatários que não estejam legalmente obrigados ao cumprimento das obrigações declarativas relativas a rendimentos gerados no território da Região Autónoma da Madeira devem apresentar declaração sob compromisso de honra, subscrita por quem os obriga, referindo expressamente essa situação;

f) Cópia da Certidão do Registo Comercial e de procuração, caso o contrato seja assinado por procurador.

2. Caso os documentos apresentados ao abrigo do ponto anterior contenham irregularidades que possam determinar a caducidade da adjudicação nos termos do disposto no artigo 86° do Código dos Contratos Públicos, será concedido o prazo não superior a 3 (três) dias para a supressão das mesmas.

3. Os documentos de habilitação devem ser redigidos em língua portuguesa e ser assinados pelas entidades que os emitem.

4. Quando, pela sua própria natureza ou origem, os documentos de habilitação estiverem redigidos em língua estrangeira, deve o adjudicatário fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada. (...)”

7) No Caderno de Encargos do procedimento, consta, além do mais, o seguinte:

(...) Cláusula 4.ª

Aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência

Para efeitos do disposto no artigo 42.º do Código dos Contratos Públicos, estão submetidos à concorrência, nos termos do disposto no presente Caderno de Encargos e no Programa do Procedimento:

a) Preço

b) Sistema de Automação/organização do Laboratório

c) Bioquímica

d) Imunoquímica.

(…)

PARTE III

CLÁUSULAS TÉCNICAS

Secção I

Especificações técnicas

Cláusula 20.ª

Descrição dos reagentes

1. Na proposta, o concorrente deve apresentar as quantidades de reagentes necessárias para a realização dos testes abaixo indicados: (...)

(...)

Cláusula 21.ª

Caraterísticas dos bens

1. Ao abrigo do presente concurso público deverá ser instalado pelo adjudicatário, sem quaisquer custos adicionais para a entidade adjudicante, equipamentos que deverão possuir os seguintes requisitos mínimos, sob pena de exclusão da proposta:

LOTE 1:

Sistema de Automação:

• Host-query de forma a permitir o registo de entrada do tubo no laboratório.

• Carga de amostras com o código de barras em qualquer posição.

• Incluir centrífuga(s).

• Sistema de recapsulação com tampa individualizada para protecção da amostra dos tubos primários no armazenador refrigerado.

• Armazenador(es) refrigerado com alimentação automática de amostras a partir dos analisadores com capacidade mínima para 5000 tubos.

• Detecção precoce de erros de etiquetagem, por identificação do tipo de tubo e envio diretamente para zona de erros

• Transporte de amostra individualizada para minimizar que um erro numa amostra afete várias amostras

• Unidade(s) de centrifugação auto balanceadas e com capacidade de regulação de temperatura.

• Rastreabilidade total ao longo de todo o processo analítico e pós-analítico.

• Possibilidade de, de forma automática, descapsular tubos e fazer uma amostra regressar aos analisadores para novos testes acrescentados, ou realizar repetições, sem intervenção do utilizador, fazendo-a regressar novamente ao arquivo e ser recapsulada automaticamente.

Equipamentos de Bioquímica:

• Velocidade total (soma dos equipamentos) mínima: 6000 testes/hora (fotométricos+ionograma).

• Possibilidade de adaptação de marca diferente, em canal aberto.

• Detecção de coágulos, fibrina ou volume de amostra insuficiente.

• Identificação automática de reagentes, com identificação de lote e caducidade (excepto reagentes em canal aberto).

• Possibilidade de colocar, quando necessário, amostras (ex: pediátricas) diretamente nos sistemas analíticos ligados ao sistema de automação.

Equipamentos de Imunoquímica:

• Velocidade total (soma dos equipamentos) mínima: 500 testes/hora.

• Detecção de coágulos, fibrina ou volume de amostra insuficiente.

• Identificação automática de reagentes, com identificação de lote e caducidade.

• Número máximo de equipamentos não superior a 3 (três).

• Possibilidade de colocar, quando necessário, amostras (ex: pediátricas) diretamente nos sistemas analíticos ligados ao sistema de automação.

(…)

Cláusula 21.°

Caraterísticas técnicas das soluções

1. A comprovação das caraterísticas técnicas das soluções propostas deverá ser feita:

a. Através do envio, com a proposta, de catálogos, especificações, monografias, estudos, entre outros, que comprovem, com clareza, os vários pontos em avaliação que constam na cláusula 6° do Programa do Procedimento;

b. Através de fornecimento de lista de laboratórios onde os sistemas propostos estejam instalados (nos mesmos modelos que os propostos no presente procedimento);

c. Através da visita do Júri do presente procedimento aos clientes indicados na lista a que se refere o número precedente, permitindo a constatação in loco da existência de tais caraterísticas. [cfr. doc. de fls. do p.a.].

8) A A……………., Lda., e a B…………., Lda., em agrupamento, submeteram a respetiva proposta ao CP 1CP20150010, em 14/11/2015 [Documentos n.° 4 a 7 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cfr. p.a.]

9) Da Memória descritiva da proposta técnica das Autoras, consta, designadamente, o seguinte:

1 Módulos disponíveis no ...............

ÁREA PRÉ-ANALÍTICA:

1 Módulo de entrada dinâmico com Host Query e carregamento contínuo.

1 Módulo de incidências.

1 Módulos de centrifugação (até 4 unidades).

1 Módulo de remoção de tampas duplo.

1 Módulo de aliquotagem.

ÁREA ANALÍTICA

Ligação a sistemas analíticos de imunoquímica.

o ……………. UniCel Dxl 600

o …………. UniCel Dxl 800

o Diasorin Liaison XL

o Siemens Advia Centaur

o Abbott Architect 12000SR Ç)

Ligação a sistemas analíticos de química clínica.

o …………….AU 680

o ……………. AU 5810

o ……………..AU 5820

o ……………….AU 5830

o ……………….AU 5840

Ligação a sistemas analíticos de hematologia.

o ……………….. UniCel DxH 800

o …………….….. UniCel DxH 801

o …………….….. UniCel lJxH 1600

o ………………... UníCel DxH 1601

o ………………… UnlCel DxH 2400

o ……………….... UniCel Dxli 2401

Ligação a sistemas analíticos de coagulação.

o lnstrumentation Laboratory AOL TOP 700 LAS

o Stago STA Compact (*)

ÁREA PÓS-ANALÍTICA

Módulo de recapsulação duplo.

Módulo de armazenamento refrigerado para 3060 tubos.

Módulo de armazenamento refrigerado para 5440 tubos.

(Armazenamento e recuperação automática de tubos, até 4 unidades).

Módulo de saída de amostras classificadas.

Módulo de remoção de tampas secundário

(...)

LIGAÇÃO DE SISTEMAS ANALÍTICOS

Todos os sistemas analíticos da A…………… ligados à rede ………… permitem uma utilização simultânea do carregamento manual e do carregamento automático de amostras a partir do sistema de automação. Além disso, todos os sistemas analíticos mantêm a capacidade de realizar análises mesmo que ocorra uma Incidência na rede. Desta forma, não são necessários sistemas adicionais ou sistemas de backup fora da rede.

(...)

Parque de Equipamentos

O parque de equipamentos apresentado, não indica todos os sistemas instalados a nível mundial. Para os equipamentos analíticos são indicadas as instalações a nível ibérico. Relativamente ao sistema de Automação ..............., são apresentadas as instalações a nível mundial.

(...)

[Documento n.° 6 junto à p.i]

10) A C……………….. Lda., e a D………………, Lda., em agrupamento, submeteram a respetiva proposta, contendo os documentos num ficheiro em formato .pdf, com assinatura aposta na primeira página, bem como anexos em formato excel [cfr. Documentos do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

11) A proposta do Agrupamento A…………….para o Lote 1 apresentou como preço o valor anual de € 468.204,16, tendo a proposta do Agrupamento C……………..apresentado para o mesmo Lote o preço anual de € 943.623,55. [cfr. p.a. Documento n.° 7 junto à p.i.]

12) Da proposta apresentada pela C……………., consta, além do mais, o seguinte:

(...)

“Meios operacionais a disponibilizar:

Um equipamento cobas® 8100

Um equipamento cobas®p501

Um equipamento cobas® 8000 «ISEI800/c702/c702» (ligado ao cobas 8100) - Bioquímica

Um equipamento cobas® 8000 «e602/e602/e602/e602» (ligado ao cobas 8100) - imunoquímica.

Um equipamento cobas® 8100 «1SE1900/c702/c702» (

(...)

Parte III

Cláusulas Técnicas

(…)

Cláusula 21.º

Características dos bens

Ponto I

que possuem os Em caso de adjudicação a C……….. garante a instalação (...) dos equipamentos propostos seguintes requisitos mínimos (passíveis de ser evidenciados nas respetivas Descrições de Características e adicionalmente mencionado na Memória Descritiva, em anexo).

Lote 1

Sistema de Automação

Host-query deforma a permitir o registo de entrada do tubo no laboratório.

Sim, os equipamentos da C……………. funcionam em Host-query

(...)

DESCRIÇÃO DA SOLUÇÃO PROPOSTA (FLS 14)

(…)

A solução global assenta numa solução C………… para as áreas de Automação pré e pós analíticas.

(…)

Controlo e segurança (pág 17 e 18 de 477)

O processamento de uma amostra específica é controlado pelo sistema middleware da C………… A comunicação com o sistema de informação segue o protocolo ASTM por LAN

(TCP/IP) e permite a gestão da amostra por download em: batch, query ao host ou interface dinámico. (...)“.

Área de entrada de amostras.

O cobas® 8100 permite a entrada de amostras em suportes e deforma unitária, sendo carregadas com o código de barras em qualquer posição.

O sistema também faz o host-query para dar entrada da amostra no laboratório

(...)

(Fls 43)

Sistema:

Os analisadores da série cobas 8000 são dispositivos médicos para diagnóstico in vitro, de acesso aleatório, totalmente automatizados, que consolidam Química Clínica, Imonoensaios Homogéneos (HIA) e Imunoensaios Heterogéneos, expansíveis e reconfiguráveis no local.

Tipos de módulos:

Módulo cobas ISE

Módulo cobas c 702

Módulo cobas c 502

Módulo cobas e 602

Número de combinação de módulos:

Possibilidade de mais de 19 configurações de módulos (...)

( ...)

Cobas p 501

Cobas p 701

Descrição do sistema

Sistema de automação pós-analítico, stand-alone ou integrado a sistema de automação pré-analítica C………., para armazenagem e recuperação de tubos primários e secundários.

(…)

Cobas 8100 automated workflow series (pág 49)

Descrição de Características

Descrição do sistema

Sistema de automação total modular: sistema de automação laboratorial unificador dos processos pré-analíticos, analíticos e pós-analíticos.

(…)

Estação de entrada

Input

Descrição ...) Host-Query para registo de entrada da amostra

(…)

[cfr. doc. de fls. do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

13) Em 13/10/2015, o agrupamento A………….. apresentou pedido de esclarecimento no âmbito do procedimento, designadamente com o seguinte teor:

“Programa do procedimento - Cláusula 17.º n.° 1 alínea c)

Em caso de adjudicação poderemos apresentar lista de CDM ou ID de Infarmed relativamente a todos os registos efetuados em vez de certidão emitida pelo Infarmed. [cfr. doc. de fls. do p.a.].

14) No seguimento do pedido de esclarecimento referido no numero anterior, em 29/10/2015, o Júri emitiu pronuncia, nos termos constantes de “Ata do Júri” e na qual se diz, designadamente, o seguinte:

“Cláusula 17.º, n.° 1 alínea c)

Não, o adjudicatário terá de apresentar o documento de habilitação expressamente solicitado na referida alínea. “ [cfr. doc. de fls. do p.a.].

15) Em 08/02/20 16, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, do qual consta, designadamente, o seguinte:

(...)

[cfr. doc. 8 p.i.; nos termos constantes do documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

16) Em 16/02/2016, o Agrupamento C…………. emitiu pronúncia em sede de audiência prévia, sustentando a exclusão do Agrupamento A…………. designadamente nos seguintes termos:

(. )

17) Em 01/03/2016, o Júri do Procedimento reuniu no sentido de analisar a pronúncia apresentada em sede de audiência prévia pelo agrupamento C……………. do qual consta, nomeadamente: (...)

(.. ) [doc. 9 p.i.; nos termos constantes do documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

18) Em 01/03/2016, o Agrupamento A…………… foi notificado de pedido de esclarecimentos do Júri do CP ICP20150010, para que este se pronunciasse sobre as matérias suscitadas pelo Agrupamento C………….. [conforme Documento n.° 9 PI].

19) Em 04/03/2016, foi requerido ao INFARMED, pela A………….., “certidão no âmbito do n° 5 do Despacho n° 15371/2012, de 3 de dezembro”. [cfr. fls. 339 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

20) Por email de 07/03/2016, o INFARMED, em resposta à comunicação a que se refere o número anterior, informou o concorrente A…………: “(...) informa-se que as referências identificadas no formulário já se encontram codificadas, sendo que os respetivos códigos (CDMs) irão ficar disponíveis para consulta no site da codificação, após a atualização diária do sistema (...). Perante o acima exposto, não será emitida a certidão solicitada. [cfr. fls. 339 a 343 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

21) Em 08/03/2016, o Agrupamento A…………respondeu à notificação de pedido de esclarecimentos do Júri do CP 1CP20150010, alegando, designadamente:

(...)

(...)

(…)

[Documento n.° 10. p.i.; nos termos constantes do documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

22) Em 31/03/2016, o Agrupamento A…………… foi notificado de novo pedido de esclarecimentos do Júri do CP ICP20150010:

[Documento nº 11 p.i., ata de 31/3/2016, nos termos constantes do documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

23) Em 04/04/20 16, o Agrupamento A………………… respondeu à notificação de pedido de esclarecimentos do Júri do CP ICP20150010 [Documento n.° 14. p.i.; documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

24) Através de email datado de 06/04/2016 o SESARAM, E.P.E. solicitou ao INFARMED que informasse se, à data da apresentação da proposta pelo concorrente Agrupamento A…………., ou seja, em 14/11/2015, os seguintes dispositivos médicos já se encontravam em fase de codificação:

25) No email a que se refere o número anterior, dirigido ao INFARMED, foi ainda questionado: “Mais solicitamos que nos informem se, caso os referidos dispositivos médicos na data da apresentação da proposta (14/11/2015) ainda não estivessem codificados nem em fase de codificação, mas aquando da elaboração do relatório final já se encontrem codificados, pode o SESARAM adquiri-los, atendendo a que o ponto 1 do supra mencionado Despacho refere que “Os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, (SNS) apenas podem adquirir (..)“ [cfr. fls. 414 dos autos]

26) Em 13/04/2016, por e-mail remetido às 14:49, veio o INFARMED informar o SESARAM:

27) Em 13/04/2016, por e-mail remetido às 15:53, o INFARMED informou também o SESARAM do seguinte:

“(…) Só o CDM 13855557 estava nessa data atribuído”.

[Documento anexo primeiro relatório final; nos termos constantes do documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

28) Em 10/05/2016, o júri do concurso elaborou o 1.º Relatório Final, do qual consta, designadamente, o seguinte:

(…)

(…)”

29) Em 18/05/2016, o agrupamento A……………… pronunciou-se sobre os motivos subjacentes à proposta de exclusão, designadamente nos seguintes termos:

(…)

(…)

(…)

(…)

[Documento n.° 16. p.i.; pág 445 dos autos; documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

30) Em 11/08/2016, Júri do CP ICP20150010 proferiu um segundo Relatório Final, que manteve a proposta de decisão do 1.0 Relatório Final, designadamente nos seguintes termos:

(...)

Assim, no que respeita ao lote 1, o júri propõe a adjudicação da proposta do concorrente Agrupamento C………… (...).

[Documento nº 17. p.i.; documento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido].

31) Em 08/09/2016, a Presidente do Conselho de Administração do SESARAM, EPE, remeteu ao Secretário Regional da Saúde ofício, do qual consta, designadamente, o seguinte:

(..) “Assunto: Aquisição de reagentes para a área de Bioquímica e Imunoquímica - ICP20150010 - Autorização da despesa e adjudicação, aprovação da declaração de suficiência orçamental e da cativação da verba.

(...)

Nestes termos, em conformidade com o disposto na alínea c) do artigo 27. ° Decreto Legislativo Regional n.° 17/2015/M, de 30 de dezembro, conjugada com o n° 1 do artigo 76.º do Código dos Contratos Públicos, solicitamos a V. Exa. Que conceda a competente autorização para adjudicação e assunção do compromisso emergente da abertura do seguinte procedimento de contratação (...)

Mais solicitamos a aprovação do segundo relatório final, nos termos do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 148.º do CCP, o qual juntamos em anexo e acompanhado do primeiro relatório final e do relatório preliminar. (...)“

32) Em 23/11/2016, o Secretário Regional da Saúde proferiu despacho com o seguinte teor: “1. Autorizo a despesa 2. Adjudique-se nos termos ora propostos”.

[cfr. “autorização de adjudicação por despacho do secretário da Saúde, a fls. s/n do processo administrativo apenso];

33) Em 30/11/2016, o Agrupamento C………….. foi notificado da adjudicação.

34) Em 09/12/2016, o Agrupamento C……… apresentou uma impugnação administrativa, dirigida ao Secretário Regional da Saúde, na sequência da notificação do Ato de adjudicação em 30/11/2016 [cfr. doc. n.° 18 junto com a petição inicial a fls. dos autos e fls. s/n do processo administrativo apenso];

35) Na página 161 do “Manual de Operador” do Sistema COBAS 8100, o mesmo contém, entre o mais:

“Comunicação com LIS o software de controle recebe pedidos de LIS e envia informações de estado de volta para o LIS. As informações de estado incluem os itens abaixo.

-Mensagem de chegada de amostra do módulo IPB

-Estado de aliquotagem de amostra do módulo AQM

-Estado de reformatação de amostra dos módulos RFM

-Estado de conservação de amostras e de saída do módulo OBS

-Estado de conservação de amostras e de saída do módulo AOB.

36) Dão-se por reproduzidos os documentos juntos aos autos pelo agrupamento C………….. em 15/05/20 17, cuja junção se admitiu por despacho.".

II. O DIREITO.

Conforme resulta do que ficou referido, as questões a decidir na presente revista são as de saber se os vários documentos que constituem a proposta e que são apresentados em ficheiro de formato PDF assinado digitalmente têm também de ser assinados electronicamente um a um sob pena da exclusão daquela e se, em face do disposto no Despacho n.º 15371/2012, de 26/11, do Secretário de Estado da Saúde, deve ser excluída, nos termos do art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP, a proposta que, no momento em que é analisada pelo júri do concurso, não apresenta os códigos de dispositivos médico (CDM) para um conjunto deles atribuído pelo INFARMED.

Quanto à 1.ª questão, o acórdão recorrido, tal como a sentença que confirmou, entendeu que “sendo ficheiro diferente de documento”, como se deduzia dos artºs. 33.º, al. g), 64.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, todo do CCP, a proposta da recorrente violava o art.º 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17/8, devendo por isso ser excluída, nos termos dos artºs. 62.º, n.º 4 e 146.º, n.º 2, al. l), do CCP, por falta de assinatura individualizada de todos os documentos que a compunham e uma vez que um ficheiro PDF, tal como um zipado, podia conter vários documentos autónomos. Considerou-se, assim, que, nos ficheiros PDF que continham cópias de vários documentos físicos, a assinatura electrónica teria de ser aposta não apenas no ficheiro único mas também naquelas cópias.

Contra este entendimento, a recorrente alega fundamentalmente que não sendo o ficheiro em formato PDF uma forma de compressão de dados informáticos, como sucede com o ficheiro ZIP, não era aplicável ao caso o disposto no n.º 5 do art.º 54.º da Lei n.º 96/2015, pelo que os documentos que o compunham não tinham de ser assinados um a um, bastando a aposição de assinatura electrónica qualificada nesse PDF para ficar garantida a idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade desses documentos. Mas, ainda que assim se não considerasse, em nome dos princípios da proporcionalidade e do “favor do procedimento”, não se deveria atribuir eficácia invalidante à irregularidade verificada se o tribunal não demonstrou que a aposição de uma assinatura electrónica qualificada num PDF que contém vários documentos suscita dúvidas sobre a idoneidade, autenticidade, fidedignidade e inalterabilidade desses documentos.

Cremos, contudo, que não lhe assiste razão.

Vejamos porquê.

Para considerarem ilegal a adjudicação do contrato à proposta apresentada pelo denominado “agrupamento C………..”, as instâncias fundamentaram-se no Ac. deste STA de 3/12/2015, proferido no Processo n.º 01028/15, ainda na vigência da Portaria n.º 701-G/2008, de 29/7, cuja doutrina entenderam ter sido adoptada pelo legislador no art.º 54.º, da Lei n.º 96/2015, de que resultava a necessidade de aposição de uma assinatura electrónica qualificada em todos e cada um dos documentos electrónicos da proposta, sob pena de exclusão desta, nos termos dos artºs. 62.º, n.º 4 e 146.º, n.º 2, al. b), ambos do CCP.

E, efectivamente, este Supremo, nesse, como já anteriormente no Ac. de 30/1/2013 – Proc. n.º 01123/12, entendeu que, para se considerar cumprida a exigência da assinatura electrónica de todos os documentos que constituíam a proposta, sob pena da exclusão desta, não bastava a sua aposição na pasta que os incluía.

Para fundamentar o decidido, escreveu-se nesse Ac. de 30/1/2013, onde estava em causa a apresentação de documentos sob pastas assinadas electronicamente que o concorrente compactara através de um formato ZIP:

“(…).

Portanto, para o caso dos autos, o envio das pastas sob compactação ZIP não assume qualquer relevo. O problema seria o mesmo se as pastas tivessem sido enviadas descompactadas.

O que é relevante é que foi apenas nas pastas e não nos documentos que as integravam que foi aposta assinatura electrónica qualificada.

Ora a segurança que as pastas possam ter, a autenticidade que o emissor das pastas possa ter garantido não tem que ver com a autenticidade dos documentos e com a formalidade a que cada documento tem de obedecer.

Apenas se pode saber que quem enviou as pastas foi a entidade que nelas apôs a sua assinatura electrónica. Mas não era isso que vinha exigido no programa do concurso.

Afirmar…que a assinatura aposta numa pasta corresponde à assinatura e assunção da autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja, de todos os documentos constantes da pasta, é similar a afirmar-se que, em correspondência impressa, um envelope lacrado garante a autenticidade do emissor dos documentos nele incluídos, mesmo que todos sem assinatura quando a assinatura é exigida.

Mas não é.

A única garantia (presunção) que há e a do emissor do envelope, mas não a dos documentos nele inseridos, que, aliás, podem ter as mais diversas proveniências.

(…).

Ora, quanto a documentos que não contêm as assinaturas, o regime legal é presentemente imperativo.

Novamente, como bem nota o digno magistrado do MP, e no quadro do também defendido pela recorrente, a força da garantia que se pretende com a exigência de assinatura de cada um dos documentos não se verifica no caso concreto, com a remessa de documentos em pastas compactadas, mas sem a assinatura de cada um deles. Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura, o que não ocorre com a mera assinatura das pastas.

(…).

E o júri, neste caso, não pode legalmente e face ao novo regime do CCP pedir qualquer esclarecimento.

O esclarecimento supõe que ainda não há razão de exclusão. É possível pedir esclarecimentos sobre os documentos (v. art.º 72.º, artigo equivalente, o 183.º, ambos do CCP), mas condição é que os documentos possam ser aceites.

Ora, a causa de exclusão da candidatura prevista no art.º 146.º, n.º 2, l), do CCP traduz-se na falta de apresentação de todos os documentos com as formalidades exigidas e que constituam a candidatura, estabelecendo-se no mesmo preceito uma norma fechada e incondicional.

(…)”.

No mesmo sentido decidiu o citado Ac. de 3/12/2015, respeitante a uma situação de assinatura de três ficheiros (ou pastas) – um deles contendo uma compilação de vários documentos da proposta, em formato PDF –, mas não os documentos neles incluídos, onde se referiu:

“(…).

Decorre da letra da lei, sem margem para dúvidas, que é exigida uma assinatura electrónica individualizada das propostas (isto é, uma assinatura electrónica para cada documento relativo a uma determinada proposta carregado na plataforma electrónica) e que o incumprimento deste requisito legal implica a exclusão das propostas incumpridoras.

(…).

A lei…optou por um modo de assinatura electrónica dos documentos constituintes das propostas que lhe pareceu mais idóneo para eliminar divergências e disputas a propósito da sua apresentação, autoria e integridade de conteúdo. É uma opção legislativa clara (enfatizada pela expressão “todos os documentos”), motivada por compreensíveis razões de certeza e segurança num procedimento altamente formalizado e propenso a elevado grau de litigiosidade, como é o procedimento pré-contratual. A desconsideração da exigência legal frustaria esse objectivo, introduzindo margem de incerteza ou de alastramento de controvérsia num aspecto do procedimento onde o legislador privilegiou uma solução ordenada a eliminá-las. Daí que tenha de ser considerado de carácter imperativo, sob risco de introduzir a dúvida, procedimento a procedimento. Por isso, tem sido decidido por este Supremo Tribunal que o modo de assinatura estabelecido no referido art.º 27.º, n.º 1, da Portaria 701-G/2008, é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada (cf., além do acórdão já referido, os acórdãos de 8/3/2012 – Proc. 01056/11 e de 20/6/2012 – Proc. 0330/12).

(…).

E não se vê que devam ser consideradas desproporcionadas, seja a exigência em si, seja a sanção estabelecida para a sua inobservância. Os seus destinatários são operadores económicos, necessariamente dotados de uma organização mínima que lhes permita actuar no mercado da contratação pública.

O ónus que a lei impõe ao proponente ou candidato de assinar electronicamente cada um dos documentos integradores da proposta não exige da sua parte muito mais dispêndio de tempo, meios materiais, ou técnicos, do que aquele que suporta quando opta por assinar as pastas ou ficheiros que os contém, em desconformidade com um normativo inserido num diploma, que pode ser duvidoso ou tecnicamente deficiente em muitos aspectos, mas que neste ponto contém uma prescrição claríssima e de ratio compreensível e razoável.

É certo que é possível correlacionar as presunções estabelecidas no art.º 7.º do DL n.º 290-D/99 com outras tantas funções ou finalidades específicas da assinatura electrónica qualificada. São elas, como tem sido assinalado: (i) a função identificadora, (ii) a função finalizadora ou confirmadora e (iii) a função de garantia de inalterabilidade, atestando que, depois de assinado, o documento não foi alterado. E também pode admitir-se que, pelo menos relativamente às duas primeiras, seria possível verificar por outros meios, no decurso do procedimento, que as finalidades visadas pela norma não foram substancialmente comprometidas pelo incumprimento da formalidade.

Porém, isso não basta para que o incumprimento da exigência legal se degrade em mera irregularidade. Além de a consecução do fim legal ter de estar garantido desde o momento da submissão da proposta, uma vez que é a partir desse momento que deve poder ter-se a certeza de que o recorrente se vinculou ao seu conteúdo e de que nenhum elemento desta foi modificado, está sobretudo por demonstrar que outros modos de aposição da assinatura electrónica, que não aquela que a lei imperativamente prescreve de aposição de assinatura em todos os documentos do concurso, garantem do mesmo modo, com a mesma fiabilidade e facilidade de verificação, a inalterabilidade da proposta e dos elementos que a compõem.

Qualquer interpretação das normas que impõem a referida formalidade, designadamente do art.º 27.º da Portaria, por forma a acobertar modos de assinatura dos elementos da proposta diversos do expressamente prescrito ou com recurso ao princípio de que as formalidades essenciais se degradam em meras irregularidades quando o fim legal tenha sido atingido, exigiria a certeza absoluta de que o modo alternativo de assinatura equivale rigorosamente, para os referidos fins, à assinatura electrónica individualizada que a lei exige.

Alegação e demonstração que sempre incumbiria a quem disso queira tirar proveito. Ora, no caso sujeito essa prova não foi feita…, sendo manifestamente insuficiente para justificar a desconsideração da preterição da exigência legal a afirmação de que o acórdão recorrido se socorre de que “ninguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da contra-interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados”. O que está em causa não é a determinação da vontade de contratar, mas a apresentação da proposta no procedimento de concurso do modo exigido pela lei para que a vontade de contratar seja atendível.

(…)”.

Assim, tem constituído jurisprudência uniforme deste STA que, sob pena de exclusão da proposta, têm de ser assinados electronicamente cada um dos documentos que a integram, não bastando a assinatura do ficheiro ou pasta que os contém.

E este entendimento é de manter, face ao que dispõem actualmente os artºs. 54.º, n.º1 e 69.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015 – dos quais resulta, como na Portaria n.º 701-G//2008, que aos documentos que constituem a proposta (ou seja, todos os que a constituem) tem de se aposta a assinatura electrónica qualificada –, sendo certo também que do n.

º 5 desse art.º 54.º se extrai que sempre que sejam agregados vários documentos num único ficheiro deve ser aposta em cada um deles a assinatura, visto não haver razões que justifiquem um regime diferente para os documentos apresentados em ficheiro com formato ZIP em relação aos documentos apresentados noutro tipo de ficheiro, como sucede quando o ficheiro PDF assume a natureza da pasta onde se agrupam vários documentos autónomos, não correspondendo a um único documento electrónico.

Nestes termos, ainda que o “agrupamento C…………” tenha submetido a sua proposta num ficheiro em formato PDF que assinou digitalmente, a circunstância de nele ter agrupado vários documentos autónomos não assinados electronicamente obstava a que se considerasse cumprida a obrigação legal de proceder à assinatura individualizada de cada documento. Por isso, teria a sua proposta de ser excluída, por aplicação do disposto nos citados artºs. 54.º e 69.º, n.º 1, em conjugação com o preceituado nos artºs. 62.º, n.º 4 e 146.º, n.º 2, al. l), ambos do CCP.

E não estando demonstrado que o modo por que ocorreu a assinatura equivale à assinatura electrónica exigida legalmente, não se pode, pelas razões que ficaram expressas na parte que ficou transcrita do citado Ac. de 3/12/2015, considerar que o vício verificado não tinha eficácia invalidante por a formalidade essencial omitida se degradar em mera irregularidade.

Quanto à 2.ª questão, o acórdão recorrido entendeu que o júri do concurso, ao excluir a proposta do agrupamento formado pelas AA., violou o art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP, dado que a cláusula 17.ª, do Programa do Procedimento, fora respeitada e elas não tinham de cumprir o Despacho n.º 15371/12 que, revestindo carácter interno, dirigia-se e vinculava apenas a Administração Pública.

A recorrente contesta este entendimento, alegando, fundamentalmente, que o Despacho n.º 15372/12 tinha carácter externo e que a proposta do agrupamento constituído pelas AA. apresentava dispositivos médicos que ainda não tinham CDM´s atribuídos pelo Infarmed, nem estavam, consequentemente, inscritos na respectiva base de dados, não podendo, por isso, ser adquiridos nem oferecidos para venda em concurso público. Em face do que dispunha o art.º 41.º, n.º 1, alínea b), subalínea i), em conjugação com os artºs. 11.º, n.º 3 e 61.º, n.º 1, al. j), do mesmo diploma e independentemente do que preceituava o Despacho n.º 15371/12, sempre se teria de excluir a aludida proposta, nos termos do citado art.º 70.º, n.º 2, al. f), não se podendo afirmar que essa causa de exclusão não relevava quando, no momento em que o contrato viesse a ser celebrado, todos os dispositivos médicos apresentados na proposta já tinham os códigos atribuídos, por este preceito se situar no âmbito do momento da análise das propostas, impondo que o júri antecipe para esta fase o momento da celebração do contrato.

Vejamos se lhe assiste razão.

O art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP, prevê, como causa de exclusão da proposta, o facto de o contrato a celebrar com base nela implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

Nesse preceito estão, assim, abrangidas as situações em que a adjudicação do contrato a uma determinada proposta implicaria que se viesse a celebrar um contrato inválido por violação de normas imperativas legais ou regulamentares.

O Despacho n.º 15371/2012, de 26/11, do Secretário de Estado da Saúde (publicado no DR, II Série, n.º 233, de 3/12/2012), que foi emitido ao abrigo do art.º 7.º, n.º 1, do DL n.º 124/2011, de 29/12 (Lei Orgânica da Saúde) – que preceituava que o membro do Governo responsável pela área da saúde exercia poderes de superintendência e tutela sobre todos os serviços e estabelecimentos do SNS – e mandado aplicar à Região Autónoma da Madeira pelo Despacho n.º 272/2014, do Secretário Regional dos Assuntos Sociais (publicado no JORAM, II Série, n.º 188, de 10/10/2014), estabeleceu, nos seus nºs. 1 a 5:

“1- Os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) apenas podem adquirir os dispositivos médicos objeto de codificação pelo INFARMED e constantes da respetiva base de dados.

2- Excetuam-se do número anterior os dispositivos médicos cujos respetivos grupos não tenham ainda sido codificados pelo INFARMED.

3- O uso de dispositivos médicos abrangidos pelo n.º 1 implica o seu registo, através do respetivo código disponibilizado pelo INFARMED, no sistema de prescrição eletrónico hospitalar e na folha de codificação do episódio.

4- Todos os procedimentos abertos após a data de entrada em vigor do presente despacho, devem especificar no caderno de encargos ou em documento equivalente, que são inaceitáveis, com a consequente exclusão, todas as propostas relativas a dispositivos médicos pertencentes a grupos já codificados e incluídos na base se dados do INFARMED, se o dispositivo proposto pertencer a grupo codificado e não constar da mesma base de dados.

5- Para efeitos do disposto no número anterior, de forma excecional, pode ser aceite certidão do INFARMED que ateste a existência de procedimento de codificação em curso nas situações em que o dispositivo não esteja ainda disponível na respetiva base de dados”.

Por força deste Despacho, os estabelecimentos e serviços do SNS, relativamente aos dispositivos médicos pertencentes a grupos que já tivessem sido codificados, apenas podiam adquirir aqueles que já tivessem sido objecto de codificação pelo INFARMED e constassem da respectiva base de dados, pelo que, nos procedimentos concursais destinados a essa aquisição, dever-se-ia especificar que era causa de exclusão da proposta o facto de o dispositivo proposto não constar da referida base de dados, embora, excepcionalmente, se admitisse a aceitação de uma certidão do INFARMED que atestasse a pendência do procedimento de codificação para o dispositivo que não integrava essa base de dados.

Nestes termos, ainda que, nas peças do procedimento, se tivesse estabelecido a mencionada causa de exclusão da proposta, esta poderia não ter lugar se fosse certificado pelo INFARMED que já estava em curso o procedimento de codificação do dispositivo não disponível na sua base de dados.

Portanto, já estando em curso esse procedimento, o júri só exclui a proposta se não admitir a certidão do INFARMED.

Porém, no caso em apreço, além de as peças do procedimento não preverem a causa de exclusão a que aludia o n.º 4 do Despacho n.º 15372/2012, o Programa desse procedimento estabeleceu, na cláusula 17.ª, entre os documentos de habilitação que deveriam ser apresentados, uma certidão emitida pelo INFARMED que atestasse o cumprimento da obrigação de registo dos dispositivos médicos.

Ora, se a atribuição dos CDM´s pelo INFARMED é um procedimento posterior ao registo dos dispositivos médicos, é manifesto que, de acordo com as regras fixadas para o procedimento concursal em causa, a falta daquela atribuição não só não constituía causa de exclusão da proposta, como nem sequer constituía fundamento para a caducidade da adjudicação por não apresentação de um documento de habilitação.

Não tendo sido impugnadas directamente as peças do procedimento, nem estando em causa nos autos a ilegalidade de qualquer disposição nelas contida e cientes que estas tinham carácter vinculativo para os concorrentes e para a entidade adjudicante (cf. art.º 41.º, do CCP), não podendo ser alteradas (princípio da imutabilidade das peças do procedimento), a questão que se coloca é a de saber se, apesar disso, a proposta do agrupamento AA. poderia ser excluída nos termos do art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

Ao contrário do que sustenta a recorrente, não está demonstrado que a proposta apresentada se referisse a dispositivos médicos relativamente aos quais não haviam sido apresentados previamente, ao INFARMED, dados para obtenção da sua codificação, sendo certo que nem sequer foi esse – mas sim a falta de apresentação dos CDM´s, que é matéria não regulada pelo citado art.º 41.º que respeita à obrigação de registo – o motivo que justificou a sua exclusão, pelo que não se pode afirmar que o contrato a celebrar com base nela violava disposições legais.

E à mesma conclusão se deve chegar no que concerne à violação de disposições regulamentares, dado que o n.º 1 do Despacho n.º 15372/2012, consubstanciando uma ordem emitida ao abrigo do art.º 7.º, n.º 1, do DL n.º 124/2011, ainda que projecte efeitos indirectos para terceiros nas relações entre a Administração e os particulares, só é vinculante na ordem interna, esgotando-se a sua eficácia no âmbito da Administração que é a destinatária ou obrigada por essa disposição, a qual não tem, por isso, repercussão directa nas relações que esta estabelece com os particulares.

Assim, ainda que se entenda, como o recorrente, que, para efeitos do disposto no citado art.º 70.º, n.º 2, al. f), é irrelevante o facto de à data da celebração do contrato os dispositivos médicos em causa já disporem de códigos atribuídos pelo INFARMED e estarem inscritos na respectiva base de dados, sempre se terá de concluir pela não verificação dessa causa de exclusão, por as disposições legais ou regulamentares invocadas serem insusceptíveis de determinarem a invalidade do contrato que viesse a ser celebrado.

Portanto, o acórdão recorrido não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente, improcedendo, por isso, a presente revista.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 27 de Setembro de 2018. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) - Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.