ACÓRDÃO 1. RELATÓRIO 1.1. “A……… - SUCURSAL EM PORTUGAL” intentou, ao abrigo do disposto nos artigos 97°, 102° e 131° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e na sequência das decisões de indeferimento de reclamação graciosa, a presente Impugnação Judicial dos actos de liquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário (CSB), do ano de 2016, dos quais resultou o valor total a pagar de €10.041.832,20. 1.2. Por sentença de 22 de Janeiro do corrente ano a referida Impugnação foi julgada integralmente improcedente. 1.3. Inconformado, o Impugnante, doravante Recorrente, interpôs recurso jurisdicional e alegou, concluindo nos seguintes termos: «I. O presente recurso vem interposto da Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual declarou totalmente improcedente a impugnação judicial; II. Contudo, tal decisão deve ser revogada, atentos os vícios de que padecem a Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional, ambas relativas à CSB de 2016; III. Em primeiro lugar, porque a Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional padecem de ilegalidade em virtude da natureza manifestamente retroativa – em violação do princípio da proibição da retroatividade da lei fiscal, previsto no artigo 103.º, n.º 3, da CRP, ou do princípio da tutela da confiança, como emanação do princípio da justiça –, da extensão da CSB em 2016 às sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva na União Europeia, incidindo sobre componentes da Base CSB existentes em 2015; IV. E tal retroatividade verifica-se, em concreto, em dois planos (i) desde logo se, como entende o Recorrente ser tecnicamente correto, se entender que o facto tributário da CSB se reporta ao passivo do exercício anterior à autoliquidação, i. e., ao passivo apurado em 31 de dezembro de 2015, (ii) mas também se, como pretende a Sentença Recorrida, com base em anterior jurisprudência deste STA, se considerar que o momento relevante para a determinação do facto tributário é, afinal, a aprovação de contas; V. E isto porque, em concreto, a casa-mãe do Recorrente aprovou as suas contas em 29 de fevereiro de 2016; VI. Neste enquadramento, o vício de retroatividade é imputado não só ao artigo 3.º do Regime CSB e ao artigo 6.º da Portaria CSB, se interpretados no sentido de que o momento relevante para a formação do facto tributário é o termo do exercício a que respeita o passivo (2015), mas também ao artigo 3.º da Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de junho, ao produzir os efeitos do agravamento da taxa da CSB a 1 de janeiro de 2016, mesmo se interpretado no sentido de que o momento relevante para a formação do facto tributário é a aprovação de contas; VII. Dito de outro modo: importa, em concreto, concluir que, mesmo face à data da aprovação de contas pela casa-mãe do recorrente, a extensão da incidência da CSB a sucursais é retroativa, por ter operado apenas através da aprovação da Lei do Orçamento do Estado para 2016, que entrou em vigor em 31 de março de 2016;
Jurisprudência
Processo 0938/17.6BELRS
VIII. E, bem assim, que a alteração da taxa da CSB, operada pela Portaria n.º 165- A/2016, de 14 de junho, determinando um incremento de 0,085% para 0,110% da taxa incidente sobre o passivo apurado, é ilegal por violação do disposto nos artigos 12.º da LGT e 12.º do Código Civil; IX. Sendo, portanto, o disposto nos artigos 2.º, n.º 1, al. c), e 3.º do Regime CSB, bem como o artigo 6.º da Portaria CSB, o artigo 1.º da Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de junho, na parte em que altera o artigo 5.º da Portaria CSB, e ainda o artigo 3.º da mesma Portaria n.º 165-A/2016, na dimensão normativa que comporta a sua aplicação à CSB autoliquidada em 2016, inconstitucionais por violação do princípio da proibição da retroatividade da lei fiscal, previsto no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, ou pelo menos dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídicas, com acolhimento no artigo 2.º da Constituição; X. Isto porque, em concreto quanto à CSB do ano de 2016, é forçoso concluir que o agravamento da taxa introduzido por tal Portaria no dia 14 de junho de 2016 intenta agir sobre um facto tributário passado – seja, de acordo com o entendimento do ora Recorrente, o termo do período de tributação de 2015, seja, na perspetiva da própria Sentença Recorrida, a aprovação das contas que já havia ocorrido, mais concretamente no dia 29 de fevereiro de 2016 –, o que configura um flagrante problema de retroatividade autêntica de normas, proibido pela Constituição; XI. Por outro lado, a Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional são também ilegais em virtude da inconstitucionalidade material do conteúdo substantivo da CSB quando aplicada às sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva na União Europeia; XII. Porquanto a CSB falha inapelavelmente o teste da bilateralidade potencial, o que, viola, desde logo, o princípio da equivalência, uma vez que não decorrem do respetivo pagamento, para a Impugnante, quaisquer benefícios, sequer eventuais ou difusos, evidenciado a sua inobservância os ditames da equivalência jurídica e da proporcionalidade; XIII. Determinando, assim, a inconstitucionalidade material dos artigos 1.º e 2.º, n.º 1, al. b), do Regime CSB, aprovado pelo artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, na redação em vigor em 2016, bem como do artigo 2.º, 1, al. c), da Portaria CSB, por violação dos princípios da equivalência e da proporcionalidade; XIV. A falta de equivalência e de proporcionalidade em causa na CSB são, ainda, agravados com a alteração do enquadramento regulatório dos mecanismos de resolução no âmbito da União Europeia a partir de 2015, e a afetação da coleta da CSB exclusivamente (i) à cobertura das medidas de resolução aplicadas no passado (ii) e das intervenções que têm existido desde o ano de 2018 (primeiro ano de aplicação do Mecanismo de Capital Contingente do Novo Banco, após os resultados de 2017); XV. Neste sentido, a Primeira Autoliquidação e a Liquidação Adicional são ilegais e, indiretamente, inconstitucionais, na medida em que os artigos 2.º e 3.º do Regime CSB e os artigos 2.º e 3.º da Portaria CSB violam o princípio do primado da União Europeia positivado no artigo 8.º da Constituição, porque o Regime CSB e a Portaria CSB violam o Direito da União Europeia – em concreto, a Diretiva 2014/59/UE, porquanto não é avaliado ou ponderado, no apuramento do quantum da CSB a pagar, o grau de risco concreto de cada um dos sujeitos passivos da CSB;
XVI. E violam ainda o Regulamento MUR, porque com a harmonização no plano comunitário das contribuições sobre o setor bancário deixou de ser possível aos Estados-Membros a manutenção da cobrança de contribuições de resolução domésticas, para além e em cumulação com as instituídas pelo Direito da União Europeia, sendo, aliás, expressa a preocupação do referido Regulamento MUR em prevenir duplos pagamentos, bem como a desconsideração pela possibilidade de existência de contribuições de resolução nacionais após 2 de julho de 2014; XVII. O Direito da União Europeia estabelece diversos critérios, amplamente descritos no artigo 103.º da Diretiva 2014/59/UE e melhor concretizados pelo Regulamento Delegado, que se aplicam quer às contribuições ex ante, quer às contribuições ex post, por força do disposto no artigo 104.º da Diretiva 2014/59/EU; XVIII. Sendo que, após o decurso do prazo para transposição da primeira – o que, em concreto, acabou por suceder através do Decreto-Lei n.º 23-A/2015, de 25 de março – o legislador nacional não pode manter no ordenamento jurídico interno uma contribuição como a CSB, que não releve tais critérios; XIX. Disposição a que acresce o disposto no considerando 29 do Regulamento MUR, que prevê que, “Para o bom funcionamento do mercado interno, é indispensável que as mesmas regras sejam aplicáveis a todas as medidas de resolução, independentemente de serem tomadas pelas autoridades de resolução ao abrigo da Diretiva 2014/59/UE ou no quadro do MUR. A Comissão deverá analisar essas medidas ao abrigo do artigo 107.º do TFUE.”; XX. O mesmo sucede, aliás, com a demonstrada falta de dedução dos passivos intragrupo, para efeitos de cálculo da CSB, tal como resulta do disposto no artigo 5.º, n.º 1, al. a), do Regulamento Delegado, que não tem qualquer correspondência com o Regime CSB (nem com o respetivo artigo 3.º, nem outro); XXI. São estas, pois, as normas que permitem demonstrar a violação do Direito secundário da União Europeia, por um lado, e a violação do princípio do primado, ínsito no artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa, e que determinam, para além do mais, a inconstitucionalidade do disposto nos artigos 2.º e 3.º do Regime CSB e do artigo 2.º e 3.º da Portaria CSB; XXII. Ilegalidades e inconstitucionalidades que se somam à demonstrada violação do Direito Primário da União Europeia, em concreto, face à violação da liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.º e ss. do TFUE, tal como interpretada pelo TJUE; XXIII. Devendo, em caso de dúvida deste Tribunal, ser promovido o reenvio prejudicial para o TJUE, em conformidade com o disposto no artigo 267.º do TFUE, com o propósito de questionar esse órgão sobre (i) se existe, ou não, uma violação da liberdade de estabelecimento e sobre (ii) se a Diretiva 2014/59/UE, o Regulamento MUR e o Regulamento Delegado devem (como entende o Recorrente), ou não, ser interpretados no sentido em que se opõem a uma legislação nacional como a consubstanciada no Regime CSB e na Portaria CSB; XXIV. A Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional são, ainda, desconformes com o artigo 1.º do Primeiro Protocolo à CEDH, por articulação com o artigo 14.º da CEDH, por manifesta inexistência de quaisquer prestações públicas presumíveis ou potenciais cuja provocação ou aproveitamento sejam seguros numa ótica de grupo para sucursais como o Recorrente, que jamais foi, como jamais será, sujeito a qualquer medida de resolução aplicável pelo Banco de Portugal;
XXV. E daqui resulta, uma vez mais, a inconstitucionalidade indireta dos artigos 2.º, 3.º, e 4.º do Regime CSB e dos artigos 4.º e 5.º da Portaria CSB, por infração ao artigo 1.º do Primeiro Protocolo à CEDH, por articulação com o artigo 14.º da CEDH, em violação do princípio da prevalência das normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português, consagrado no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição. XXVI. Sendo, em qualquer caso, de concluir ainda pela anulação da Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional em face da respetiva ilegalidade por violação do disposto no artigo 31.º, n.º 2, da LEO Antiga, por estar em causa um cavaleiro orçamental evidenciado pela reiterada prorrogação em sucessivas Leis do Orçamento do Estado; XXVII. Circunstância que determina, ainda, a inconstitucionalidade indireta do Regime CSB e, com concreto, do artigo 185.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março (Lei do Orçamento do Estado para 2016), por violação do princípio da anualidade previsto no artigo 106.º, n.º 1, da Constituição; XXVIII. Finalmente, ainda que o exposto não fosse suficiente para determinar a anulação integral da Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional, sempre se imporia a sua anulação por errónea quantificação da base tributável, na medida em que o apuramento da CSB não exclui a dívida para com a casa-mãe, i. e., a “dívida consigo mesma”, e impõe um montante de CSB a pagar superior ao devido; XXIX. Pelo que, e em suma, deve a anulabilidade da Primeira Autoliquidação e da Autoliquidação Adicional de 2016 ser declarada, sendo o valor pago restituído ao Recorrente, acrescido de juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT. 1.3. Não foram apresentadas contra-alegações. 1.4. A Excelentíssima Procuradora-Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, pugnando, em conclusão, pela integral manutenção da sentença recorrida na ordem jurídica. 1.5. Colhidos os vistos dos Excelentíssimos Juízes Conselheiros Adjuntos, submetem-se os autos à Conferência para julgamento. 2. OBJECTO DO RECURSO 2.1 Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva oficiosamente conhecer, o âmbito de intervenção do tribunal de recurso é determinado pelo teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)]. Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, numa vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte da decisão de mérito proferida quanto a questões por si suscitadas, desta forma impedindo que essas questões voltem a ser reapreciadas pelo Tribunal de recurso (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC).
Numa vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso directo para o Supremo Tribunal Administrativo, como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida nos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). 2.2. Neste contexto, e tendo presente o conteúdo das conclusões apresentadas, impor-se-á que se decidam as seguintes questões: 1) Da ilegalidade da Primeira Autoliquidação e da Autoliquidação Adicional por violação da proibição de retroactividade da lei fiscal e da tutela da confiança, previstos no artigo 103°, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP), por a sujeição da CSB às sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede na União Europeia apenas ter iniciado a sua vigência em 31-3-2016 e só se aplicar aos factos tributários verificados até 31-12-2015 (conclusões III a X das alegações de recurso); 2) Da ilegalidade da Primeira Autoliquidação e a Autoliquidação Adicional em virtude da inconstitucionalidade material do conteúdo substantivo da CSB quando aplicada às sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efectiva na União Europeia, por violação do princípio da equivalência, da proporcionalidade e da capacidade contributiva (conclusões XI a XIII das alegações de recurso); 3) Da ilegalidade da Primeira Autoliquidação e da Autoliquidação Adicional por violação do artigo 1.º do Primeiro Protocolo à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e 14° da CEDH, uma vez que os fins extratributários prosseguidos pelas CSB são alheios às sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede na União Europeia, não podendo beneficiar da actividade do Fundo de Resolução (conclusões XVI a XVI das alegações de recurso); 4) Da ilegalidade da Primeira Autoliquidação e da Autoliquidação Adicional por violação da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), por força, conjugadamente, do preceituado nos artigos 31.º, n.º 2, da LEO e 106°, n.º 1 da CRP (conclusões XVI a XVII das alegações de recurso); 5) Da ilegalidade da Primeira Autoliquidação e da Autoliquidação Adicional por errónea quantificação da base tributável, na medida em que o apuramento da CSB não exclui a dívida para com a casa-mãe, impondo, em consequência, um montante de CSB a pagar superior ao devido conclusão XVIII das alegações de recurso); 6) Sendo julgada procedente alguma das ilegalidades ou inconstitucionalidades supra identificadas, haverá, ainda, que decidir o pedido de restituição do valor pago e de pagamento de juros indemnizatórios formulado pelo Recorrente na sua petição inicial conclusão XXIX das alegações de recurso). 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. Fundamentação de facto
Em 1ª instância foram declarados como provados os seguintes factos: 1. A Impugnante é a sucursal em Portugal do «A…….. PLC», instituição de crédito com sede e direcção efectiva no Reino Unido – cf. factos não controvertidos; 2. Em 1/07/2016, a Impugnante entregou a declaração modelo 26 relativa à Contribuição sobre o Sector Bancário do ano de 2016 no valor total de €9.449.879,84 - cf. declaração a fls. 57 do processo administrativo apenso; 3. Em 1/07/2016 a Impugnante pagou a quantia de €9.449.879,84 referente à Contribuição sobre o Sector Bancário referida no ponto anterior – cf. comprovativo a fls. 58 do processo administrativo apenso; 4. A Impugnante apresentou reclamação graciosa da liquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário referida no ponto 2. – cf. petição de reclamação a fls. 4 a 56 do processo administrativo apenso; 5. Por despacho de 6/02/2017 a reclamação graciosa referida no ponto anterior foi indeferida – cf. despacho e informação a págs. 102 a 107 do processo administrativo apenso; 6. Em 13/01/2017, a Impugnante entregou a declaração modelo 26 relativa à Contribuição sobre o Sector Bancário do ano de 2016 no valor total de €591.952,31 - cf. declaração a fls. 55 do processo administrativo apenso; 7. Em 16/01/2017 a Impugnante pagou a quantia de €591.952,3 referente à Contribuição sobre o Sector Bancário referida no ponto anterior – cf. comprovativos a fls. 57 do processo administrativo apenso; 8. A Impugnante apresentou reclamação graciosa da liquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário referida no ponto 6. – cf. petição de reclamação a fls. 2 a 54 do processo administrativo apenso; 9. Por despacho de 21/04/2017 a reclamação graciosa referida no ponto anterior foi indeferida – cf. despacho e informação a págs. 84 a 86 do processo administrativo apenso. 3.2. Fundamentação de direito 3.2.1. No presente recurso jurisdicional, como deixámos já expresso no ponto 1. do presente acórdão, vem posta em causa a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou integralmente improcedente a presente Impugnação Judicial com fundamento na não verificação de qualquer um dos vícios apontados aos actos de autoliquidação (primeira autoliquidação e liquidação adicional). 3.2.2. Em resumo nosso, para o Tribunal a quo as liquidações impugnadas não são ilegais porque não se mostrarem violados quaisquer normativos da nossa Lei ordinária, da Constituição, do Direito da União Europeia ou dos demais tratados internacionais convocados na petição inicial, cuja verificação a Recorrente mantém em recurso (com excepção da inconstitucionalidade orgânica das normas que introduziram e regulamentaram a CBS por violação do preceituado no artigo 165.º, n.º 1, al. i) da CRP, já que optou, em recurso, por, nesta parte, expressamente se conformar).
3.2.3. No que respeita às questões suscitadas e que cuidamos de identificar no ponto 2. (delimitação do objecto do recurso), sob os n.ºs 1 a 4., limitar-nos-emos, sem desprestigio ou desrespeito pelo labor da Recorrente, a remeter para a vasta jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Constitucional que nos últimos anos e até ao passado mês de Julho, de forma reiterada e uniforme, sobre elas se vêem pronunciando [vide, designadamente, a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Administrativo nos julgamentos dos processos n.º 2340/13.0BELRS, de 19-6-2019; n.º 2132/14.9BELRS, de 3-7-2019; n.º 2130/14.2BELRS, de 4-9-2019, n.º 2456/16.0BELRS, de 4-9-2019; n.º 2697/13.2BEPRT, de 11-9-2019; n.º 3125/16.7BELRS, de 11-7-2019; n.º 837/15.6BELRS, de 11-7-2019; n.º 2135/15.6BEPRT, de 3-7-2019; n.º 2666/16.0BELRS, de 11-7-2019; n.º 2133/14.7BELRS, de 11-7-2019; n.º 251/14.0BEFUN, de 11-7-2019; n.º 2883/16.3BELRS, de 18-9-2019; n.º 2744/16.6BELRS, de 16-9-2019; n.º 498/12.4BELRS, de 25-09-2019; n.º 1270/14.2BELRS, de 30-10-2019; n.º 142/14.5BEPRT, de 26-11-2019; n.º 2867/16.1BELRS, de 27-11-2019; n.º 2708/16.0BEPRT, de 17-12-2019; n.º 2631/16.8BELRS, de 5-2-2020; n.º 2923/12.5BELRS, de 5-2-2020; 2993/15.BELRS, de 5-2-2020; 2015/18.3BEPRT, de 28-10-2020; 2273/16.8BELRS, de 12-2-20; 2921/17, de 6-5-2020; 2051/13.6BELRS, de 17-6-2020; 2381/15.2BELRS, de 17-6-2020; n.º 2356/14.9BELRS, de 17-6-2020; n.º 2016/18.1BEPRT, de 2-12-2020; n.º 2747/17.3, de 12-5-2021; n.º 2494/16.3BEPRT, de 16-2-2022; n.º 783/20.1BEPRT, de 18-5-2022 e n.º 9/21.0BELRS, de13-7-2022; e firmada no Tribunal Constitucional, a título meramente exemplificativo, os acórdãos n.ºs 537/2021 (processo n.º 988/19), de 13/07/2021 e 274/2022 (processo n.º 17/2021), de 26/04/2022], que o Tribunal a quo e o Ministério Público acompanharam e/ou convocaram, respectivamente na sentença recorrida e no douto parecer, integralmente disponíveis em www.dgsi.pt e www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, que aqui, acolhendo sem reservas, damos por reproduzida. 3.2.3. No que concerne à questão enunciada sob o n.º 5, isto é, ao erro de quantificação por incorrecta determinação da base tributável, que a Recorrente suporta, pelo menos nuclearmente, na alegação de que a Autoridade Tributária e Aduaneira considerou, em seu entender mal, no cálculo da CSB e no que à componente do passivo respeita, os montantes relevados na contabilidade como equivalendo a dívida para consigo própria, verba que figura nas demonstrações financeiras como se de um passivo para com o A…….. se tratasse, não cremos que lhe assista razão, como bem decidiu a Meritíssima Juíza a quo face ao pertinente quadro jurídico que convocou. 3.2.3.1 Para que bem se compreenda porque assim o julgamos, cumprirá, antes de mais, atentar no que consta dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março (Portaria que regulamenta e estabelece as condições de aplicação da Contribuição sobre o Sector Bancário), que estabelecem, respectivamente, a incidência objectiva e as regras de quantificação da base de incidência ou tributável 3.2.3.2. Do primeiro dos referidos preceitos consta que a contribuição sobre o sector bancário incide sobre: - o passivo apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do passivo que integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do artigo 4.º da Directiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Abril de 2014, ou considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.
º 298/92, de 31 de Dezembro, dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos depósitos na Caixa Central constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo pertencentes ao sistema integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de Janeiro, e republicado pelo Decreto-Lei n.º 142/2009, de 16 de Junho [n.º 1, al. a)]; - o valor nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos passivos [n.º 1, al. b)]. 3.2.3.3. No segundo normativo (artigo 4.º da identificada Portaria), o legislador “clarifica” o que deve entender-se por passivo para efeitos do preceituado na al. a) e da al. b) do mencionado artigo 3.º e, bem assim, as regras de cálculo a observar, nos seguintes termos: - deve entender-se por passivo o conjunto dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros, com excepção dos elementos que, segundo as normas de contabilidade aplicáveis, sejam reconhecidos como capitais próprios [n.º 1, al. a)]; passivos associados ao reconhecimento de responsabilidades por planos de benefício definido [n.º 1, al. b)]; passivos por provisões [n.º 1, al. c)]; passivos resultantes da reavaliação de instrumentos financeiros derivados [n.º 1, al. d)]; receitas com rendimento diferido, sem consideração das referentes a operações passivas [n.º1, al. e)] e passivos por activos não desreconhecidos em operações de titularização [n.º 1, al. f)]; - devem observar-se as regras seguintes: o valor dos fundos próprios, incluindo os fundos próprios de nível 1 e os fundos próprios de nível 2, compreende os elementos positivos que contam para o seu cálculo de acordo com o disposto na Parte II do Regulamento (UE) 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, tendo em consideração as disposições transitórias previstas na Parte X do mesmo Regulamento que, simultaneamente, se enquadrem no conceito de passivo tal como definido no número anterior [n.º 2, al. a)]; os depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do artigo 4.º da Directiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Abril de 2014, ou considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis relevam apenas na medida do montante efectivamente coberto por esses Fundos [n.º 2, al. b)]; - Para efeitos do disposto na alínea b) do artigo 3.º da mesma Portaria, entende-se por instrumento financeiro derivado o que seja qualificado como tal pelas normas de contabilidade aplicáveis, com excepção dos instrumentos financeiros derivados de cobertura ou cujas posições em risco se compensem mutuamente (n.º 3). 3.2.3.4. Com a entrada em vigor da Portaria 165-A/2016, de 14 de Junho - que introduziu no ordenamento jurídico a terceira alteração à citada Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, na sequência das modificações operadas pela Lei n. 7-A/2016, de 30 de Março (Lei que aprovou o Orçamento do Estado para 2016) e que procedeu à alteração do Regime da Contribuição sobre o Sector Bancário, designadamente ao âmbito das incidências subjectiva e objectiva, bem como ao intervalo das taxas aplicáveis à base de incidência definida pela alínea a) do artigo 3.º daquele regime, aprovado pelo artigo 141.
º da Lei 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2011) - os artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, em que estão definidas as regras de quantificação, passaram a deter, para o que ora releva, a seguinte redacção: - Artigo 3.º «Incidência objectiva A contribuição sobre o sector bancário incide sobre: a) O passivo apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do passivo que integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, ou considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei 298/92, de 31 de dezembro, dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos depósitos na Caixa Central constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo pertencentes ao sistema integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola, aprovado pelo Decreto Lei 24/91, de 11 de janeiro, e republicado pelo Decreto Lei 142/2009, de 16 de junho» - Artigo 4.º « Quantificação da base de incidência «a) O valor dos fundos próprios, incluindo os fundos próprios de nível 1 e os fundos próprios de nível 2, compreende os elementos positivos que contam para o seu cálculo de acordo com o disposto na Parte II do Regulamento (UE) 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, tendo em consideração as disposições transitórias previstas na Parte X do mesmo Regulamento que, simultaneamente, se enquadrem no conceito de passivo tal como definido no número anterior; b) Os depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, ou considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei 298/92, de 31 de dezembro, dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis relevam apenas na medida do montante efetivamente coberto por esses Fundos». 3.2.3.5. Por fim, e ainda em conformidade com as alterações preconizadas pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março e Portaria 165-A/2016, de 14 de Junho, foi alterada a declaração de modelo oficial n.º 26 (através da qual os sujeitos passivos efectuam a liquidação da CSB), passando a constar das instruções de preenchimento, no ponto 5 «Base da contribuição», o seguinte:
«Campo 1 - Passivo - Deverá inscrever o montante correspondente à média anual do valor dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros reportado ao final de cada mês, constante dos respetivos Balanços elaborados de conformidade com as normas e o Plano de Contas para o setor. De notar que, no caso das sucursais, em Portugal, de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora de território nacional, de acordo com as regras contabilísticas, o respetivo passivo inclui as dívidas para com a sede (principal e efetiva fora de território nacional) e/ou outras sucursais desta, as quais são, assim, consideradas dívidas para com terceiros». 3.2.3.6. Ou seja, por força das referidas alterações, a base de contribuição, no que respeita ao passivo, passou a ser determinada pelo montante correspondente à média anual do valor dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros reportado ao final de cada mês, constante dos respectivos Balanços elaborados em conformidade com as normas e o Plano de Contas para o sector, sendo que, no caso das sucursais, em Portugal, de instituições de crédito com sede principal e efectiva fora de território nacional, de acordo com as regras contabilísticas, o respectivo passivo inclui as dívidas para com a sede (principal e efectiva fora de território nacional) e/ou outras sucursais desta, as quais são, assim, consideradas dívidas para com terceiros. 3.2.3.7. Subescrevendo, sem reservas, o aduzida pela Excelentíssima Procuradora Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, podemos dizer que, estando a Recorrente sujeita ao regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras (o que é indiscutível), tem que ter nela centralizada toda a contabilidade específica das suas operações realizadas em Portugal, incluindo criação e movimentação de contas de capital próprio (capital afecto) e os resultados transitados, pelo menos o “capital afecto” (se existir) tendo, em consequência, elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios. E sendo de expurgar ao valor total do passivo apenas os elementos que o integram, de acordo com as normas de contabilidade aplicáveis, se esse passivo, apurado pelos sujeitos passivos, não integrar quaisquer elementos que possam ser considerados como “elementos dos fundos próprios” nenhuma importância será deduzida a esse título, independentemente de estarem em causa sucursais de entidades não residentes ou sucursais de sociedades residentes como resulta, desde logo, do facto de o legislador ter cuidado de utilizar a expressão «passivo apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável”. 3.2.3.8. Em síntese, em conformidade com o que dispõe os artigos artigo 3.°, al. a) do Regime Jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário e 3.°, al. a) e 4.º da Portaria 121/2011, de 30 de Março (na redacção introduzida pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho), é ao passivo [tal como delimitado pelo artigo 3.° al. a)] que são deduzidos os elementos identificados nas alíneas do n.º 1, do artigo 4° da mesma Portaria, sendo que, para efeitos do apuramento do passivo referido no artigo 3.°, al. a), por força do n.º 2 do artigo 4.º, o valor dos fundos próprios há-de calcular-se por apelo ao normativo constante a respeito do Regulamento (UE) ali referido. Ou seja, o que resulta do artigo 4° da Portaria 165- A/2016, de 14 de Junho é que o cálculo da base de incidência da contribuição sobre o sector bancário não inclui todo o valor do passivo constante do balanço pois contempla várias excepções que, embora fazendo parte integrante do passivo que figura no balanço, não inclui naquele valor. E esta exclusão da base de incidência da CSB também se aplica aos bancos residentes.
3.2.3.9. Note-se, de resto, que as sucursais tem elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios, uma vez que são criadas e movimentadas contas de capital próprio, pelo menos o “capital afecto” (se existir) e os resultados transitados, nada impedindo que a sociedade-mãe aloque à sua sucursal em Portugal uma dotação de capital de base (“elementos do capital próprio”) registado em contas de capital próprio, caso em que tudo se assemelha às entradas feitas pelos sócios às empresas e que não são remuneradas, o que significa que, tal como o capital próprio dos bancos residentes é excluído da base de incidência da CSB, o mesmo sucede ao “capital afecto” às sucursais, quando contabilizado como tal. 3.2.3.10. Concluímos assim que, no caso das Sucursais, em Portugal, distintamente do que defende a Recorrente, o passivo inclui as dívidas para com a sede, pois também estas são consideradas dívidas para com terceiros, pelo que, não se verifica o erro na determinação da base tributável imputado aos actos impugnados, o que determina que se julgue improcedente, também nesta parte, o recurso jurisdicional interposto e se declare prejudicada a apreciação da questão relativa aos juros indemnizatórios (identificada sob o n.º 6 no ponto 2 deste acórdão) que tinha como pressuposto necessário que algum dos vícios tivesse obtido provimento, o que não foi o caso. 3.2.4. Consigna-se que nos dispensamos de ordenar a junção de cópia dos acórdãos que suportam o nosso julgamento no que respeita às quatro primeiras questões, dado o número elevado dos mesmos e por ter ficado indicado o site oficial onde os mesmos se encontram publicados. 3.2.5. As custas na presente instância recursiva serão suportadas pela Recorrente, integralmente vencida, que no seu pagamento será, a final, condenada, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, uma vez que não se descortina da tramitação dos autos qualquer comportamento processual digno de censura e a decisão foi quase integralmente realizada por mera remissão para julgamentos antecedentes [cf. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 280.º do CPPT e 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP)]. 4. DECISÃO Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo, em conferência, negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida, com a presente fundamentação. Custas pela Recorrente, que ficou vencida, com dispensa do remanescente da taxa de justiça. Registe e notifique. Lisboa, 21 de Setembro de 2022. – Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) – José Gomes Correia – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz.