Processo 02471/15.1BEPNF

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

M. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 18.12.2017 pela qual foi julgada (totalmente) improcedente a acção administrativa para condenação à prática de acto devido que intentou contra o Ministério da Educação e Ciência.

Invocou para tanto, em síntese, que a sentença e nula por falta de fundamentação de facto, omitindo como não provados facto decisivos para a resolução do pleito, para além de ter incorrido em erro no enquadramento jurídico, por enquadrar as listas de antiguidade como actos administrativos e porque, em todo o caso, não foram as mesmas objecto de afixação em local apropriado, sendo por isso inoponíveis à ora Recorrente.

O Recorrido contra-alegou, defendendo a manutenção da sentença recorrida.

Foi proferido despacho de sustentação, a defender a inexistência de nulidade da sentença.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

A) O presente recurso versa sobre a sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente a acção administrativa deduzida pela Recorrente, contra o Ministério da Educação e da Ciência, nos termos da qual peticionou a condenação do Exmo. Senhor Director do Agrupamento de Escolas de (...), (...), a eliminar o desconto dos 1432 dias para efeitos de antiguidade e concurso e de 588 dias para efeitos de carreira referentes aos anos lectivos de 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013 e consequente transição ao índice 272 da carreira docente com efeitos reportados a 24.06.2010.

B) Entendeu o Tribunal a quo que, tendo a última lista de antiguidade sido alegadamente publicada em 09.01.2014 e a acção administrativa deduzida em 23.12.2015, insurgiu-se a Recorrente contra uma situação consolidada na ordem jurídica.

C) A Recorrente não aceita o entendimento vertido na sentença recorrida, por várias ordens de razões.

D) Em primeiro lugar, é a sentença nula, por falta de especificação dos fundamentos de facto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC aplicável ex vi do artigo 35.º, n.º 1, do Código de Processo no Tribunais Administrativos.

E) A sentença recorrida padece deste vício formal porquanto, apesar de dedicar um dos seus pontos à matéria dada como provada, da mesma não constam quaisquer factos que permitam sustentar a decisão tomada a final.

F) Tendo o Tribunal a quo considerado as listas de antiguidade como actos administrativos, para concluir, como concluiu, que a falta de impugnação das mesmas conduziu à consolidação do respectivo conteúdo na ordem jurídica, teria de ter dado como provados os requisitos de oponibilidade dos actos administrativos aos seus destinatários (em termos de publicidade e notificação), o que não sucedeu.

G) A sentença recorrida padece ainda de erro de julgamento, por três motivos distintos;

H) Desde logo, por enquadrar as listas de antiguidade como actos administrativos, qualificação que não se pode aceitar.

I) As listas de antiguidade são meras enunciações de factos ou situações jurídicas, não contendo qualquer nota de imperatividade, não importando a falta da sua impugnação que o respetivo conteúdo se consolide na ordem jurídica.

J) Em segundo lugar, ainda que se considerasse que tais listas consubstanciam verdadeiros actos administrativos, o que por mera hipótese de raciocínio se concede, não foram as mesmas objecto de afixação em local apropriado, como exige o artigo 95.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31.03, nem de notificação, como determinam os artigos 268.º, n.º 3, da CRP e o artigo 114º, n.º 1, do CPA.

K) As listas de antiguidade não são, assim, oponíveis à Recorrente, por ineficazes, o que significa que o prazo da respetiva impugnação administrativa ou contenciosa ainda não teve início, sendo a acção administrativa deduzida pela Recorrente tempestiva;

L) Acresce que o Tribunal a quo incorreu num erro de valoração de prova, devendo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 640.º, n.º 1 do CPC aplicável ex vi artigo 35.º, n.º 1 do CPTA, a matéria de facto ser alterada para que se inclua menção ao facto de não ter sido provado:

a. o local onde foram afixadas referidas listas de antiguidade para contagem do tempo de serviço da Recorrente em 31 de Agosto dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013;

b. o facto de aquelas listas de antiguidade terem sido afixadas em local apropriado, em cumprimento do disposto no artigo 95.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.0 100/99 de 31 de Março;

c. a notificação das listas de antiguidade à Recorrente por uma das formas previstas no artigo 112.º, n.º 1 do CPA;

d. o facto de a Recorrente ter tido acesso à fundamentação das listas de antiguidade;

M) Por tudo quanto acima se expôs, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por acórdão que reconheça a tempestividade da acção administrativa deduzida e aprecie a pretensão material deduzida pela Recorrente, o que desde já se alega para os devidos efeitos legais.

Nestes termos e nos mais de Direito se requer a V. Exa. se digne a admitir o presente recurso, a julgá-lo procedente, por provado e, em consequência, revogar a sentença recorrida e substitui-la por acórdão que:

a) reconheça a tempestividade da ação administrativa deduzida em face da qualificação das listas de antiguidade como meras enunciações de facto ou da sua ineficácia se qualificadas como atos administrativos;

b) condene o Exmo. Senhor Diretor do Agrupamento de Escolas de (...), (...), a eliminar o desconto dos 1432 dias para efeitos de antiguidade e concurso e de 588 dias para efeitos de carreira referentes aos anos letivos de 20036/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013 e consequente transição ao índice 272 da carreira docente com efeitos reportados a 24.06.2010;

c) condene a entidade demandada a refazer a lista de antiguidade sem proceder aos ditos descontos de tempo;

d) condenação da entidade demandada no pagamento de custas e demais encargos com o processo; com as demais consequências legais.

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II –Matéria de facto; a nulidade da sentença.

Entende a Recorrente que a sentença é nula por não ter especificado os fundamentos de facto que sustentam a decisão; em concreto, defende, teria a sentença de dar como provados os requisitos de oponibilidade dos actos administrativos aos seus destinatários (em termos de publicidade e notificação), o que não sucedeu (conclusões D) a F).

Sustenta, em consonância que se deveriam ter dado como não provados os seguintes factos (conclusão L) ):

a. o local onde foram afixadas referidas listas de antiguidade para contagem do tempo de serviço da Recorrente em 31 de Agosto dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013;

b. o facto de aquelas listas de antiguidade terem sido afixadas em local apropriado, em cumprimento do disposto no artigo 95.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.0 100/99 de 31 de Março;

c. a notificação das listas de antiguidade à Recorrente por uma das formas previstas no artigo 112.º, n.º 1 do CPA;

d. o facto de a Recorrente ter tido acesso à fundamentação das listas de antiguidade.

Mas sem razão.

Dispõe o artigo 94.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Conteúdo da sentença”, no seu n.º 3:

“Na exposição dos fundamentos, a sentença deve discriminar os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas, e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes”.

Por seu turno determina o artigo 607º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Sentença”, no seu n.º 4:

“Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”.

E a alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil fere de nulidade a sentença que:

“Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

Sucede que, desde logo, o facto de a lei exigir que o Tribunal indique os factos não provados não significa que seja todo ou qualquer facto.

Apenas se pode ter por exigível que o Tribunal julgue como provados ou não provados factos com que podia e devia contar.

Ou seja, aqueles a que alude o artigo 5º, sob a epígrafe “Ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal”, nos seus n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil:

“1 - Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.

2 - Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:

a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções”.

Resumidamente são os factos invocados, os que resultem da instrução da causa e os que são de conhecimento oficioso.

Sob pena de virtualmente se poder sempre imputar esta invalidade a uma qualquer sentença porque há sempre uma hipótese teórica de que poder considerar sempre mais um facto relevante.

Ora no caso concreto o Recorrente critica a sentença desde logo porque deveria ter dado como provados os requisitos de oponibilidade dos actos administrativos aos seus destinatários (em termos de publicidade e notificação), o que não sucedeu.

A sentença não tinha que dar como provados factos que uma das partes deveria ter invocado, neste caso o Demandado por se tratar de matéria de excepção.

Apenas tinha que dar como provados – ou não provado – factos que tivessem sido invocados, fossem de conhecimento oficioso ou resultassem da discussão da causa.

Não se trata aqui do caso. Por isso não foram dados como provados – nem como não provados – tais factos.

Haverá, tão-só, se for o caso, de aplicar as regras sobre o ónus da prova quanto a esta matéria.

Em todo o caso, se é certo que lei exige agora que a sentença contenha também a indicação dos factos não provados onde antes exigia apenas a indicação dos factos provados, com a respectiva fundamentação, continua a ser válida a doutrina e a jurisprudência que entende estar ferida de nulidade a sentença que não contenha qualquer facto nem fundamentação.

Apenas padece de nulidade a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão.

A decisão deficiente pode ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil de 1995; artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. c), do Código de Processo Civil de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

O vício mais grave deve estar apenas reservado para os casos mais graves. Para os restantes basta a tutela da mera anulação ou revogação.

Nesse aspecto a alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil fere de nulidade apenas a decisão que não indique de todo os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

A não indicação dos factos não provados é ainda uma deficiência de fundamentação de facto; não é a falta absoluta de fundamentação de facto.

E não se vislumbra algum facto que devesse, em concreto, ser dado como não provado, na lógica decisória da sentença e apenas essa conta porque está em causa, na imputação da nulidade, um vício estruturante da decisão.

Não se verifica, pois, esta nulidade.

Deveremos assim apenas dar como provados os seguintes factos, alinhados na decisão recorrida:

1) A Autora é professora do ensino público, exercendo funções no Agrupamento de Escolas de (…), (...), como docente do Quadro de Agrupamento - artigos 1º da petição inicial e 1º da contestação.

2) Nos anos lectivos 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 e 2012/2013 a Autora esteve em diferentes momentos ausente ao serviço por motivo de doença, devidamente justificada - artigos 3º da petição inicial e 1º da contestação.

3) Em 19.05.2014, a Autora apresentou junto do Director do Agrupamento um requerimento a solicitar a rectificação a contagem do tempo de serviço efectivamente prestado após 20.01.2007 - documento 1 junto com a petição inicial; artigos 2º da petição inicial e 1º da contestação.

4) Em 01.07.2014, a Autora foi notificada pelo Agrupamento do ofício resposta da DGAE (B14031924C de 26.06.2014, que informa que as faltas por doença dos docentes do regime convergente se regem pela legislação geral em vigor para a Função Pública, remetendo para o Decreto-Lei n.º100/99 - documento 2 junto com a petição inicial; artigos 5º da petição inicial e 1º da contestação.

5) Em 02.12.2014, a Autora veio reiterar o pedido de reposição de legalidade mediante rectificação do tempo de serviço e mais solicitando a consequente progressão ao índice 272 da Carreira Docente, com efeitos reportados a 24.06.2010, ao abrigo do disposto no artigo 7º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei 75/2010, de 23 de junho - documento 4 junto com a petição inicial; artigos 7º da petição inicial e 1º da contestação.

6) Em 29.12.2014 a Autora é informada que, sobre o assunto a DGAE tinha solicitado um parecer relativamente ao requerimento apresentado - documento 5 junto com a petição inicial; artigos 9º da petição inicial e 1º da contestação.

7) A 08.01.2011 foi fixada lista de antiguidade para contagem do tempo de serviço da Autora em 31.08.2010, onde é referido terem sido descontados 1007 dias - documento junto com o requerimento de 30.12.2016.

8) A 10.01.2012 foi fixada lista de antiguidade para contagem do tempo de serviço da Autora em 31.08.2011, onde é referido terem sido descontados 1156 dias - documento junto com o requerimento de 30.12.2016.

9) A 10.01.2013 foi fixada lista de antiguidade para contagem do tempo de serviço da Autora em 31.08.2012, onde é referido terem sido descontados 1439 dias - documento junto com o requerimento de 30.12.2016.

10) A 09.01.2013 foi fixada lista de antiguidade para contagem do tempo de serviço da Autora em 31.08.2013, onde é referido terem sido descontados 1439 dias - documento junto com o requerimento de 30.12.2016.

11) A petição inicial foi remetida, via email, a 23.12.2015 - folhas 1 e seguintes dos autos.

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III - Enquadramento jurídico.

Resulta do ponto 3) da matéria de facto provada que em 19.05.2014 a Autora apresentou junto do Director do Agrupamento um requerimento a solicitar a rectificação da contagem do tempo de serviço efectivamente prestado após 20.01.2007 - documento 1 junto com a petição inicial; artigos 2º da petição inicial e 1º da contestação.

Analisado o documento 1 junto com a petição inicial verificamos que este requerimento teve por base a análise do seu registo que não contabilizava, já na altura, “os dias de falta por doença que a Requerente deu após o dia 20 de Janeiro de 2007” – ponto 1 desse requerimento.

E em 01.07.2014, a Autora foi notificada pelo Agrupamento do ofício resposta da DGAE (B14031924C de 26.06.2014, que informa que as faltas por doença dos docentes do regime convergente se regem pela legislação geral em vigor para a Função Pública, remetendo para o Decreto-Lei n.º100/99 - documento 2 junto com a petição inicial; artigos 5º da petição inicial e 1º da contestação - o ponto 4) da matéria dada como provada:

Está aqui, no nosso entendimento, a comunicação de um acto administrativo porque definidor da situação concreta da Autora: é aplicável ao seu caso o disposto no Decreto-Lei n.º100/99 nos termos do qual, ao contrário do requerido, ao abrigo das normas especiais do Estatuto da Carreira Docente, pela qual são descontados os dias de faltas por doença (a partir de determinado período contínuo de tempo), ainda que justificados, para efeitos de antiguidade, progressão na carreira e concurso.

Acto administrativo impugnável porque definidor da situação jurídica concreta.

As posteriores listas de antiguidade, ainda que se entendessem como actos administrativos, para o caso tal definição acaba por ser indiferente porque sempre seriam actos inimpugnáveis.

Inimpugnáveis não pelo decurso do tempo, por não serem atacados, em recurso hierárquico e depois em impugnação judicial, nos prazos legais mas por se tratarem de acto meramente confirmativos.

O acto confirmativo “não tira nem põe nas situações criadas pelo acto confirmado" - cf. Professor Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, 10ª edição, pág. 452 e Professor Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, volume III, página 230 e seguintes - pelo que o acto confirmativo, para o ser, exige identidade de resolução dada a um caso concreto entre os mesmos sujeitos, identidade de fundamentação da decisão, identidade das circunstâncias ou pressupostos de facto da decisão, identidade da disciplina jurídica vigente à data da prática de ambos os actos, de tal forma que o segundo acto se limite a reiterar o primeiro, sem nada acrescentar ao seu conteúdo”.

No acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo nº 00386/07.6 MDL, de 04.05.2012:

“1- Um acto é confirmativo quando emana da entidade que proferiu decisão anterior, apresenta objecto e conteúdo idênticos aos desta e se dirige ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir essa decisão, perante pressupostos de facto e de direito idênticos.”

O acto que definiu a situação jurídica da Autora, comunicado por ofício de 19.05.2014 (facto provado sob o número 4) ), há muito se tinha consolidado na ordem jurídica quando, em 23.12.2015, a Autora intentou a acção – facto provado sob o n.º 11) ).

A Autora não pode, agora, pelo meio processual utilizado, tentar obter o resultado que poderia obter caso tivesse impugnado em tempo o acto que desfavoravelmente definiu a sua situação jurídica, com expressamente está estipulado no n.º 2 do artigo 38º do Código de Processo no Tribunais Administrativos.

Termos em que se impõe concluir como na decisão recorrida, embora com fundamento diverso, pela improcedência da acção.

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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantêm a decisão recorrida, embora por fundamento diverso.

Custas pela Recorrente.

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Porto, 03.12.2021

Rogério Martins

Fernanda Brandão

Hélder Vieira