Processo 0141/13.4BEMDL

ACÓRDÃOX

RELATÓRIO

X
"A……………, S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mº. Juiz do T.A.F. de Mirandela, exarada a fls.58 a 65 do processo, a qual julgou improcedente a presente impugnação visando o acto de liquidação da Taxa de Segurança Alimentar Mais, relativa ao ano de 2012 e no montante total de € 15.291,84.X
O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.81 a 97 do processo físico) formulando as seguintes Conclusões:

A-Não obstante o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 539/2015 se pronunciar de forma favorável quanto à conformidade constitucional orgânica da Taxa de Segurança Alimentar Mais, tendo como ponto de partida que a mesma se qualifica como uma contribuição financeira;

B-A Taxa não é uma contribuição financeira, mas sim um verdadeiro Imposto, e que, por essa razão, é organicamente inconstitucional por violação de reserva absoluta de Lei prevista para a criação desses tributos;

C-A sentença recorrida acabou por não se pronunciar relativamente à eventual omissão de audição prévia, limitou-se a sustentar que “em caso de omissão ou inexactidão dos elementos comunicados, a liquidação é efectuada com base na informação relevante de que a DGAV disponha”, revelando, assim, algum alheamento da questão de direito subjacente, partindo de um pressuposto que, salvo o devido respeito, está errado;

D-Na verdade, a Recorrente não comunicou à Recorrida esclarecendo qual a sua área tributável, isto é, qual a sua área está afecta à comercialização de produtos alimentares, embora nunca se possa considerar que essa falta de comunicação inviabiliza o direito de audição, previsto no artigo 60.° da Lei Geral Tributária;

E-Nesse sentido, considerou o Supremo Tribunal Administrativo, no seu acórdão de 22-05-2017 (Proc. n.º 216/17-30) “este entendimento expresso pela recorrente considera que, havendo elementos que permitam a liquidação da taxa, certos ou errados, não importa, liquida-se a taxa, sem mais, e, exige-se o pagamento. Trata-se de uma visão estreita do cumprimento dos deveres públicos, mesmo tributários, quando se foca toda a energia e atenção, em liquidar para cobrar, sem olhar a quê, e sem curar dos custos para o erário público que decorrem de liquidações ilegais É um dever legal liquidar este tributo a quem deva ser exigido, nos termos da lei, mas esse dever não se preenche sempre que se apura uma taxa, ele só se cumpre quando se liquida a taxa devida, nem mais, nem menos, pelo que, mesmo que não existisse a obrigação legal de a administração chamar os contribuintes a participarem no procedimento de liquidação de tributos, sempre o dever público que impende sobre a entidade liquidadora é de liquidar apenas o que é devido, devendo, neste caso, assegurar-se de que se estava a ter em conta a área correcta. Essa cautela quanto ao apuramento dos elementos que integram o cálculo para o apuramento do tributo, tem que atravessar de forma consistente todos os procedimentos para evitar o desperdício de recursos públicos com que aqui nos deparamos.”;

F-Por outro lado, não se poderá alegar que a ausência de comunicação do contribuinte não teria qualquer efeitos no procedimento, tornando, assim, dispensável a participação do sujeito passivo para se obter a certeza jurídica sobre a realidade tributária, preceituando o artigo 55.º da Lei Geral Tributária que a Administração Tributária está vinculada à prossecução do “interesse público, de acordo com os princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da celeridade, no respeito pelas garantias dos contribuintes e demais obrigados tributários.”;

G-A actuação da Recorrida ofende cada um desses princípios atrás enunciados, mas ofende, principalmente, o princípio do inquisitório, porquanto deveria aquela ter diligenciado no sentido de procurar saber qual a área tributável do estabelecimento comercial da Recorrente, sendo certo que sempre deveria ter notificado esta para o exercício do direito de audição prévia contido no artigo 60.º da Lei Geral Tributária, permitindo a demonstração de qual a efectiva área tributável em sede de taxa de segurança alimentar mais, sendo ponto assente que os direitos basilares dos contribuintes não se compadecem com “mecanismos substitutivos” encontrados ad hoc pela Recorrida;

H-Ao invés, prefere a DGAV calcular o valor da taxa estabelecendo uma presunção com base em factos desconhecidos, ou, quanto muito, indemonstrados, tendo inteira noção de que possivelmente está longe de corresponder à verdade;

I-A Recorrida institui, assim, uma situação que lhe é mais conveniente, do que, procurar obter a certeza jurídica sobre a realidade tributária da Recorrente, nomeadamente, possibilitando-a a exercer o seu direito ao contraditório, concedendo-lhe, para tal, o direito a uma audiência prévia à liquidação;

J-A participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes dizem respeito é uma exigência constitucional (artigo 267.°, n.° 5 da CRP), estando vertida, inclusivamente, no artigo 60.° da Lei Geral Tributária;

K-Voltando à letra do lapidar Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22-05-2017 (Proc. n.° 216/17-30), cumpre citar, face à excelência analítica, o seguinte segmento textual: “Para além disso, impõe o artigo 60.º da Lei Geral Tributária, o direito de audição dos contribuintes antes da liquidação, salvo quando a lei estabelecer em sentido diverso, o que nesta situação não acontece, de resto, como concretização do princípio do contraditório plasmado no artigo 5.º do Código de Processo e de Procedimento Tributário.”;

L-Ora, não obstante a Recorrente considerar que, conforme ficou demonstrado, a decisão final do procedimento teria sido diferente se lhe tivesse sido concedida a hipótese de se pronunciar em momento prévio à liquidação, veja-se o lapidar Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/6/2015, no qual se disse que “Como afirmou já este Supremo Tribunal Administrativo, «o direito de audiência não tem como única finalidade a possibilidade de participar na fixação da matéria colectável, antes podendo essa participação (que o direito de audiência visa assegurar) assumir muitos outros domínios da formação da decisão final» (cfr. o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de Outubro de 2014, proferido no processo n.º 1374/13, ainda não publicado no jornal oficial (…);

M-Por outro lado, cumpre citar o lapidar Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16-11-2011 (proc. n.º 0539/11), do qual resulta que “a participação dos contribuintes na formação das decisões que lhes digam respeito pode efectuar-se, sempre que a lei não prescrever em sentido diverso, pelo direito de audição antes da liquidação (artigos 267.

º da CRP e 60.º da LGT). A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode considerar-se não essencial se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente.”, o que, pelo exposto supra, resulta que a decisão do procedimento teria de ser diferente caso tivesse sido assegura à Recorrente o exercício do direito de audição prévia;

N-Cite-se, ainda, o lapidar Acórdão do TCAN de 27.01.2012, proc. 00397/08.4BEPRT: “(…) E não é o facto de o contribuinte faltar a um seu dever para com a Administração que legitima esta a, por sua vez, desrespeitar um direito dele. (...) É certo que pode parecer que o contribuinte, ao faltar ao seu dever de declaração, se desinteressa de participar na definição da sua situação tributária. Mas só aparentemente assim é (...) nada permite afirmar que o contribuinte que se absteve de entregar a sua declaração não quer exercer o seu direito a participar na formação da decisão que, assente nessa omissão, a Administração venha a tomar.”;

O-Voltando, uma vez mais, ao lapidar Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22-05-2017 (Proc. n.º 216/17-30);

“Esta formalidade [observância do princípio do contraditório] foi frontalmente preterida. Apesar de poder ser censurável a omissão do contribuinte de declarar a área, o legislador não sanciona com a retirada do seu direito de audição antes da liquidação, pelo que não pode a entidade liquidadora aplicar tal sanção por não se encontrar prevista na lei.

(…)

A entidade liquidadora tem de ter no procedimento uma conduta exemplar de rigoroso cumprimento da lei, sejam os contribuintes cumpridores ou relapsos. Muitas, ou pelo menos algumas das omissões dos contribuintes devem-se a situações particulares de cada um que muitas vezes estão longe de condutas dolosas ou de evasão fiscal. Mas, em todo o caso, o poder sancionatório dessas condutas, que num primeiro olhar parecem de incumprimento, reside no legislador e só ele pode definir sanções para cada incumprimento que, são diversos da liquidação dos tributos.”;

P-Sem prejuízo de todo o exposto, o direito de audição vem estabelecido e regulado no artigo 60.° da Lei Geral Tributária, estando as situações de dispensa contidas, de forma taxativa, no número 2, cabendo referir que;

- Quanto à alínea a), a Recorrida efectuou a liquidação em causa sem ter por base qualquer declaração do contribuinte, não tendo existido qualquer decisão, em sede de procedimento;

- Quanto à alínea b), tratou-se de uma liquidação oficiosa, sem que, contudo, esta tenha sido efectuada com base em critérios e objectivos previstos na lei, nem tão pouco foi a Recorrente notificada para apresentar qualquer declaração ou dado em falta;

Q-De resto, tendo por base a análise doutrinal e jurisprudencial que se faz do direito de audição prévia, também se dirá que a audição prévia dos interessados se configura como obrigatória nos procedimentos em que se verifica a existência de diligências instrutórias capazes de alterar a posição da Administração Tributária;

R-Ora, tendo-se verificado a preterição de formalidade essencial/legal, resulta necessariamente que o acto praticado com esse vício, diga-se a liquidação, tem de ser ANULADO, motivo pelo qual deverá a sentença recorrida ser revogada;

S-NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DO DIREITO QUE V.S EX.ªAS MUITO DOUTAMENTE SUPRIRÃO:

Deve ser, por V.ªas Ex.ªas, dado provimento ao presente recurso, revogando-se a mui douta sentença recorrida e substituindo-se por outra que julgue procedente a impugnação judicial, com todas as consequências legais. Assim se fazendo sã e inteira JUSTIÇA.X
Não foram produzidas contra-alegações no âmbito da instância de recurso.X
Através de decisão sumária (cfr.fls.210 a 213 do processo físico), o T.C.A. Norte declarou-se incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, e competente, para esse efeito, o Supremo Tribunal Administrativo.X
O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no qual termina pugnando pelo provimento do recurso (cfr.fls.221 e 222 do processo físico).X
Corridos os vistos legais (cfr.fls.226 e 227 do processo físico) vêm os autos à conferência para deliberação.X

FUNDAMENTAÇÃO

X

DE FACTO

X
A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.58-verso e 59 do processo físico):

1-A Impugnante é uma sociedade anónima que se dedica à exploração comercial do Hipermercado denominado B………., sito em Chaves - art.º 1, em conjugação com o doc. 1 da PI;

2-No dia 15/11/2012 recebeu uma carta do Ministério da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território que aqui se reproduz como seguinte destaque: (doc. 1 da PI):

3-Em 31/12/2012 a Impugnante procedeu ao pagamento do montante da supra citada factura - doc. 2 da PI.X

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

X
Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou improcedente a presente impugnação, devido ao decaimento de todos os seus fundamentos. X
Relembre-se que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal "ad quem", ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário).

O recorrente dissente do julgado alegando, em primeiro lugar e em síntese, que a decisão final do procedimento teria sido diferente se lhe tivesse sido concedida a hipótese de se pronunciar em momento prévio à liquidação, desde logo, quanto à área tributável do estabelecimento comercial de que é titular. Que tendo-se verificado a preterição de formalidade legal que se consubstancia na audição antes da liquidação, o acto de liquidação impugnado deve ser anulado e a sentença recorrida ser revogada, em virtude de ter concluído pela desnecessidade de tal formalidade, ainda que implicitamente (cfr.conclusões C) a R) do recurso). Com base em tal alegação pretendendo concretizar um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso comporta tal vício.

Consagra o artº.267, nº.5, da Constituição da República Portuguesa, o direito de todos os cidadãos participarem na formação das decisões ou deliberações da Administração que lhes disserem respeito. A lei ordinária, concretizou, inicialmente, este direito no artº.100, do C.P.Administrativo, aprovado pelo dec.lei 442/91, de 15/11, estando actualmente tal direito expressamente previsto no artº.60, da Lei Geral Tributária, aprovada pelo dec.lei 398/98, de 17/12 (cfr.artº.45, do C.P.P.T.).

O direito de audiência prévia de que goza o administrado incide sobre o objecto do procedimento, tal como ele surge após a instrução e antes da decisão. Estando em preparação uma decisão, a comunicação feita ao interessado para o exercício do direito de audiência deve dar-lhe conhecimento do projecto da mesma decisão, a sua fundamentação, o prazo em que o mesmo direito pode ser exercido e a informação relativa à possibilidade de exercício do citado direito por forma oral ou escrita (cfr.ac.S.T.A.-2ª. Secção, 25/1/2000, rec.21244, Ac.Dout., nº.466, pág.1275 e seg.; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 2/7/2003, rec.684/03; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 19/09/2018, rec.754/17; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, Encontro da Escrita Editora, 4ª. Edição, 2012, pág.502 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.426 e seg.; Joaquim Freitas da Rocha, Lições de Procedimento e Processo Tributário, 6ª. Edição, Almedina, 2018, pág.57 e seg.).

A falta de audição prévia do contribuinte, nos casos em que é obrigatória, constitui um vício de forma do procedimento tributário susceptível de conduzir à anulação da decisão que vier a ser tomada (cfr.artº.135, do C.P.Administrativo, então em vigor; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 19/09/2018, rec.754/17; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/10/2018, rec.2950/14.8BEBRG; Diogo Leite de Campos e Outros, ob.cit., pág.515; Jorge Lopes de Sousa, ob.cit., pág.437).

"In casu", o Tribunal "a quo", ainda que de forma implícita, concluiu pela desnecessidade de tal formalidade, antes acentuando o ónus do sujeito passivo na comunicação da área de venda do estabelecimento de retalho afecta ao comércio alimentar de produtos de origem animal e vegetal, frescos ou congelados, transformados ou crus, a granel ou pré-embalados, comunicação essa tendo por destinatário a entidade com competência para liquidação da Taxa de Segurança Alimentar Mais (TSAM), atento o disposto no artº.5, nºs.2, al.d), e 4, da portaria 215/2012, de 17/07.

O recorrente, pelo contrário, defende que se verifica a preterição de formalidade legal que se consubstancia na audição antes da liquidação, pelo que o acto de liquidação impugnado deve ser anulado

Vejamos quem tem razão.

Em primeiro lugar, se dirá que a TSAM tem sido, de forma reiterada, qualificada pelo Tribunal Constitucional como uma contribuição financeira anual constituindo receita do Fundo Sanitário e de Segurança Alimentar Mais, tudo conforme resulta do disposto nos artºs.1 e 4, nº.1, al.b), do dec.lei 119/2012, de 15/06, e do artº.8, nº.1, da portaria 215/2012, de 17/07 (cfr.por todos, acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, 20/10/2015, rec.539/15).

Avancemos.

No universo das taxas não se olvida que, à semelhança do que sucede com os impostos, possam ocorrer situações que conduzem ao surgimento de um espaço de indeterminação que justifique, à luz da defesa dos interesses dos contribuintes, o exercício do contraditório antes mesmo da liquidação do tributo (cfr.artº.60, nº.1, al.a), da L.G.T.).

Tal acontece, nomeadamente, quando a liquidação é administrativa mas a base tributária de uma taxa é constituída por um coeficiente ou uma expressão numérica do conhecimento exclusivo ou privilegiado do sujeito passivo ou, pelo menos, que a este é exigível conhecer com o máximo rigor.

Estamos, em conclusão, perante casos em que o contributo dos particulares é valorizado para a decisão administrativa num momento em que o sujeito activo ainda se encontra disponível para considerar alterações na direcção do seu procedimento face a eventuais factos novos, assim se evitando recursos à via judicial interpostos com suporte, exactamente, em vícios de erro na quantificação do tributo ou na determinação da base de incidência (cfr.Nuno de Oliveira Garcia, Contencioso de Taxas, Liquidação, Audição e Fundamentação, Almedina, 2011, pág.120 e seg.).

As considerações acabadas de explanar, aplicam-se, em concreto, à TSAM, atento o regime de incidência e liquidação previstos nos artºs.2 e 5, da portaria 215/2012, de 17/07 (cfr.artº.9, do dec.lei 119/2012, de 15/06).

Nesse sentido vai, por outro lado, a jurisprudência deste Tribunal com a qual concordamos.

É ilegal a liquidação da TSAM se o tributo foi apurado com base nos dados de que dispunha a entidade liquidadora, mas sem que tivesse sido dado ao contribuinte o direito de audição em desconformidade com o artº.60, nº.1, al.a), da L.G.T., formalidade legal que, sendo preterida implica, só por si, a anulação da liquidação (cfr.entre outros, ac.S.T.A.-2ª.Secção, 19/09/2018, rec.754/17; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/10/2018, rec. 2950/14.8BEBRG).

Revertendo ao caso dos autos, do exame do probatório não se retira o cumprimento da formalidade prevista no citado artº.60, nº.1, al.a), da L.G.T., constatação que implica a anulação do acto tributário objecto da presente impugnação.

Atento o relatado, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se procedente o presente recurso e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, desnecessário se tornando o exame do outro esteio da apelação, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.X

DISPOSITIVO

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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EM CONCEDER PROVIMENTO AO RECURSO E REVOGAR A DECISÃO RECORRIDA, MAIS ANULANDO O ACTO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO.X
Condena-se a entidade recorrida em custas, embora a dispensando do pagamento da taxa de justiça nesta instância de recurso, visto não ter contra-alegado. X
Registe.

Notifique.X

Lisboa, 17 de Junho de 2020. - Joaquim Manuel Charneca Condesso (relator) – Gustavo André Simões Lopes Courinha – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.