Processo 00950/21.0BEPRT

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A L..., L.da. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – Juízo de Contratos Públicos -, de 29.10.2021, pela qual foi julgada parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela A..., S.A. contra o Hospital Dr. (...) e em que foi indicada como Contra-Interessada, entre outras, a ora Recorrente, para anulação do procedimento e da decisão de adjudicação do concurso público número 11000121 destinado à aquisição de próteses ortopédicas, aberto por este Hospital.

Invocou para tanto, em síntese, que: a sentença recorrida está em contradição com os factos dados como provados nos pontos 7) e 9) da matéria de facto assente, na qual se indica expressamente que a proposta apresentada pela Recorrente foi admitida no presente concurso e que, apesar de não cumprir todas as características, satisfaz de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas e garante o “out come” clínico final pretendido, cumprindo com os parâmetros base definidos no caderno de encargos; o Tribunal a quo entendeu, violando a margem de discricionariedade administrativa que constitui reserva de administração, que a proposta da Recorrente para a Posição 3 do Lote 1 não satisfaz as exigências previstas do Caderno de Encargos e viola os parâmetros base ali definidos, pelo que o Tribunal a quo já não julgando, mas administrando, substituiu-se ao Hospital e, ao fazê-lo, violou a reserva da actividade administrativa que a Constituição e a Lei guardam para a Administração Pública, violando o estatuído no n.º 1 do artigo 3º do CPTA e o n.º 1 do artigo 111.º da CRP; finalmente, resulta da sentença recorrida um claro erro de julgamento – erro, este, gerado pela incorrecta interpretação e aplicação das normas legais (artigos 71.º, n.º 1, al. b), 49.º e 51.º do CCP), violando, deste modo, o Tribunal a quo os princípios da legalidade, da livre concorrência e da igualdade e não discriminação.

A A..., S.A. contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

*
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

A. O presente recurso tem por objecto a sentença recorrida, a qual anulou o acto de adjudicação do Hospital à proposta da Recorrente, por violação, quanto ao componente da “cabeça” da posição 3 do Lote 1, da cláusula 29.ª do CE, impondo a respectiva exclusão ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.

B. O Tribunal a quo considerou que a proposta da Recorrida não cumpre o exigido no ponto 3.2 da Parte II do Caderno de Encargos. Porém, o julgamento que fez padece de três vícios.

C. Em primeiro lugar, a sentença recorrida está em contradição com os factos dados como provados nos pontos 7) e 9) da matéria de facto assente, na qual se indica expressamente que a proposta apresentada pela Recorrente foi admitida no presente Concurso e que, apesar de não cumprir todas as características, satisfaz de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas e garante o outcome clínico final pretendido, cumprindo com os parâmetros base definidos no Caderno de Encargos.

D. Em segundo lugar, o Tribunal a quo entendeu, violando a margem de discricionariedade administrativa que constitui reserva de administração, que a proposta da Recorrente para a Posição 3 do Lote 1 não satisfaz as exigências previstas do Caderno de Encargos e viola os parâmetros base ali definidos, pelo que o Tribunal a quo já não julgando, mas administrando, substituiu-se ao Hospital e, ao fazê-lo, violou a reserva da actividade administrativa que a Constituição e a Lei guardam para a Administração Pública, violando o estatuído no n.º 1 do artigo 3º do CPTA e o n.º 1 do artigo 111.º da CRP.

E. Em terceiro lugar, resulta da sentença recorrida um claro erro de julgamento – erro, este, gerado pela incorrecta interpretação e aplicação das normas legais (artigos 71.º, n.º 1, al. b), 49.º e 51.º do CCP), violando, deste modo, o Tribunal a quo os princípios da legalidade, da livre concorrência e da igualdade e não discriminação.

F. Em conclusão, deveria o Tribunal a quo ter pugnado pela improcedência do vício invocado pela Autora quanto ao componente “Cabeça” da Posição 3 do Lote 1 da proposta apresentada pela Recorrida.

Nestes termos, e nos melhores de Direito, requer-se a Vs. Exas. que se dignem a julgar o presente recurso provado e procedente e, em consequência, seja alterada a Decisão do Tribunal a quo quanto à exclusão da proposta da L....

*

II –Matéria de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

1. Por deliberação de 16.09.2020 do Conselho Diretivo do Hospital (…) foi aberto o procedimento por concurso publico visando a adjudicação da aquisição de bens e/ou serviço “11000121 – Próteses Ortopédicas” e aprovadas as peças do procedimento, incluindo o Programa de Procedimento e Caderno de Encargos– documento CD_2020.09.16_ATA157_PTO.16_PAP.pdf constante da pasta 1 do processo administrativo.

2. Do Programa do Procedimento aprovado consta, no que aos autos releva:

“(…)

Artigo 1.º

Identificação do Concurso

O Hospital Dr. (…), adiante designado HFZ, pretende adquirir Próteses do Ombro, Joelho e Anca, em regime de consignação.

(…)

Artigo 6º

Documentos que constituem as propostas

1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a. Proposta de fornecimento elaborada de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos.

b. Nas propostas os concorrentes devem indicar, relativamente a cada artigo, os seguintes elementos:

Marca comercial;

Fabricante;

Referência do artigo;

Código do INFARMED, I.P. (CDM);

Código GMDN (Global Medical Devices Nomenclature);

NPDM;

Modo de apresentação;

Preço unitário / artigo com seis casas decimais, sem IVA;

Taxa de IVA aplicável;

Encargos globais da proposta, sem IVA;

Prazo de validade, caso seja aplicável;

Prazo de entrega (expresso em dias);

Rotulagem e folheto informativo em Português

Apresentação de catálogos dos artigos propostos e/ou documento subscrito pelo concorrente, contendo indicações sobre as características dos mesmos, em Língua Portuguesa;

Condições de Pagamento;

Outras condições especiais de fornecimento.

Note-se que onde refere marcas dos artigos deve entender-se do “tipo ou equivalente”.

c. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao Programa deste procedimento, do qual faz parte integrante, nos termos da a), do nº 1, do art.º 57º do CCP.

d. Comprovativo da inscrição no Registo Central do Beneficiário Efetivo (RCBE), ou indicação do código de acesso a esse registo.

(…).

Artigo 16º

Critério de adjudicação

A adjudicação será feita, nos termos do art.º 74.º, n.º 1, alínea a), do CCP, ao concorrente que apresente a proposta economicamente mais vantajosa, por lote, tendo em conta os seguintes fatores, por ordem decrescente da sua importância.

Para efeitos da fórmula de avaliação, é obrigatório apresentar preços por posição e o preço global do lote. 1. Preço - 45 pontos (P)

2. Adequação Técnica - 30 pontos (AT)

3. Apoio Técnico Peri-Operatório - 25 pontos (ATPO)

A avaliação dos fatores atrás referidos, será efetuada, da seguinte forma:

1 - Factor Preço (P):

O factor preço será avaliado de acordo com a seguinte fórmula, considerando-se o valor da resultante, arredondado às centésimas, com máximo atribuível de 45 pontos:

Superior ao Preço Base: a proposta será eliminada;

Situado entre o Preço Mínimo (exclusive) e o Preço Base (inclusive): a fórmula de cálculo será a seguinte:

Inferior ou igual ao Preço Mínimo: a fórmula de cálculo será a seguinte:

Sendo que,

PB - Preço Base (preço máximos sem IVA)

Pmin - Preço Mínimo (preço anormalmente baixo, 50% inferior ao preço base)

ValPB - Pmin - Valorização entre o Preço Base e o Preço Mínimo (= 95%)

ValPmin -Valorização abaixo do Preço Mínimo (= 5%)

Valpreço -Valorização do critério preço (45 pontos)

Pproposto - Preço Proposta em análise

Os concorrentes podem apresentar ofertas em produto, salvaguardando o facto de que as ofertas, mais as quantidades adquiridas, têm de respeitar as quantidades máximas a concurso.

2 - Factor Adequação Técnica (AT):

Para a componente adequação técnica, será considerada a comparação entre o proposto pelo concorrente e os atributos solicitados em termos de caderno de encargos, adaptabilidade e versatilidade dos materiais, qualidade dos materiais para a finalidade clínica pretendida e qualidade do instrumental, adaptação do instrumental à evolução técnica e científica do mesmo e estudos de follow-up, com máximo atribuível de 30 pontos:

2.1 - Adaptabilidade da prótese (AP) - 15 pontos

Para o subcritério "Adaptabilidade da prótese" (AP) a classificação/pontuação será a seguinte:

Excelente - 15 pontos

Bom - 7,5 pontos

Razoável - 0 pontos

2.2 - Qualidade do Instrumental (QI) - 10 pontos

Para o subcritério "Qualidade do instrumental" (QI) a classificação/ pontuação será a seguinte:

Excelente - 10 pontos

Bom - 5 pontos

Razoável - 0 pontos

2.3. - Adaptação do instrumental à evolução técnica e científica do mesmo (AI) - 5 pontos Para o subcritério "Adaptação do instrumental à evolução técnica e científica do mesmo" (AI), a classificação/ pontuação será a seguinte:

Excelente - 5 pontos

Bom – 2,5 pontos

Razoável - 0 pontos

Pontuação AT = AP + QI + AI

3 - Factor Apoio Técnico Peri-Operatório (ATO):

Para a componente “Fator Apoio Técnico Peri-Operatório”, será considerada a comparação entre o proposto pelo concorrente e os atributos solicitados em termos de caderno de encargos, apoio à formação médica contínua, relacionada com os materiais adquiridos, o apoio técnico do fabricante durante a implantação e follow-up e ainda a disponibilidade de material variado de suporte, para facilitar a implantação, com máximo atribuível de 25 pontos:

3.1 - Formação médica contínua, relacionada com os materiais adquiridos (FMC) - 10 pontos

Para o subcritério "Formação médica continua, relacionada com os materiais adquiridos" (FMC), a empresa terá de apresentar um plano de formação, cuja classificação/ pontuação será a seguinte:

Excelente - 10 pontos

Bom - 5 pontos

Razoável - 0 pontos

3.2. - Apoio técnico do fabricante durante a implantação e follow-up e disponibilidade de material variado de suporte para facilitar a implantação (ATF) - 15 pontos

Para o subcritério "Apoio técnico do fabricante durante a implantação e follow-up e disponibilidade de material variado de suporte, para facilitar a implantação" (ATF), a classificação/pontuação será a seguinte

Excelente - 15 pontos

Bom – 7,5 pontos

Razoável - 0 pontos

Pontuação ATO = FMC + ATF

Pontuação Global das propostas (PGP):

As propostas serão classificadas numa escala de 0 a 100 pontos, através da utilização da seguinte fórmula:

PGP = P + AT + ATO […]”

- cf. documento UAP_P_CPub_11000121_Próteses.pdf constante da pasta 1 do processo administrativo.

3. Do Caderno de Encargos aprovado, consta, além do mais,

“(…)

Cláusula 29.ª Características Técnicas

Os bens objeto do presente concurso deverão obedecer, obrigatoriamente, às seguintes características:

Lote 1 – Artroplastia da Anca

Posição 1 – Sistema de Prótese da Anca Não Cimentada Componentes:

Acetábulo: acetábulos modulares pressfit em liga de titânio (todos os tamanhos), adequados aos inserts adiante referidos, com possibilidade de aparafusamento, com tampão apical incluído e orifícios para parafusos obliterados; possibilidade de diferentes pares articulares (polietileno/metal, polietileno/cerâmica, cerâmica/cerâmica) para o mesmo componente acetabular; guias de orientação acetabular para todo o tipo de abordagem cirúrgica (anterior, antero lateral ou posterior)

Insert: insert em polietileno de ultra alto peso molecular, altamente reticulado, com, ou sem vitamina E, com versão neutra e antiluxante e marcador para RX, de encaixe direto no componente acetabular, anti-rotação e sem interfaces adicionais

Cabeça: cabeças de CrCo de alto polimento, adequadas e testadas para os polietilenos acima referidos; diâmetros de articulação de 36mm a partir do acetábulo 50mm, inclusivé

Haste: hastes retas autobloqueantes, monobloco, secção proximal trapezoidal, com cone 12/14, revestidas a HA, com ângulo cervico-diafisário standard de 135º e com opção lateralizada;

Apresentação de declaração de compatibilidade de todos os implantes com a realização de ressonância magnética Sistemas de revisão artroplástica com instrumental adequado às necessidades, para revisões parcelares ou totais. O fornecimento de componentes deve de ser sempre acompanhado da entrega de instrumentais cirúrgicos, adequados e em data anterior (mais de 24 horas) para o processo de esterilização prévio necessário para a realização das respetivas cirurgias.

As empresas devem sempre ser obrigadas a verificar atempadamente o stock consignado de componentes necessários para cada cirurgia.

Posição 2– Sistema de Prótese da Anca Cimentada Componentes:

Acetábulo: acetábulo em polietileno de ultra alto peso molecular, altamente reticulado, com, ou sem vitamina E, com versão neutra e antiluxante e marcador para RX, diâmetro interno mínimo de 32mm, em toda a gama de tamanhos; guias de orientação acetabular para todo o tipo de abordagem cirúrgica (anterior, antero lateral ou posterior)

Cabeça: cabeças de CrCo de alto polimento, adequadas e testadas para os polietilenos acima referidos

Haste: hastes retas autobloqueantes, monobloco, secção proximal trapezoidal, com cone 12/14, com ângulo cervico-diafisário standard de 135º e com opção lateralizada; possibilidade de uso de restritor de cimento

Apresentação de declaração de compatibilidade de todos os implantes com a realização de ressonância magnética. Sistemas de revisão artroplástica com instrumental adequado às necessidades, para revisões parcelares ou totais. O fornecimento de componentes deve de ser sempre acompanhado da entrega de instrumentais cirúrgicos, adequados e em data anterior (mais de 24 horas) para o processo de esterilização prévio necessário para a realização das respetivas cirurgias.

As empresas devem sempre ser obrigadas a verificar atempadamente o stock consignado de componentes necessários para cada cirurgia.

Posição 3 – Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar Componentes:

Cabeça: cabeças bi-articulares, adequadas e testadas para as hastes abaixo referidas; diâmetros de articulação de 38mm a 60mm

Haste: hastes retas autobloqueantes, monobloco, secção proximal trapezoidal, com cone 12/14, revestidas, ou não, a HA, com ângulo cervico-diafisário standard de 135º e com opção lateralizada

Apresentação de declaração de compatibilidade de todos os implantes com a realização de ressonância magnética

Sistemas de revisão artroplástica com instrumental adequado às necessidades, para revisões parcelares ou totais.

O fornecimento de componentes deve de ser sempre acompanhado da entrega de instrumentais cirúrgicos, adequados e em data anterior (mais de 24 horas) para o processo de esterilização prévio necessário para a realização das respetivas cirurgias.

As empresas devem sempre ser obrigadas a verificar atempadamente o stock consignado de componentes necessários para cada cirurgia.

(…)

Cláusula 30.ª Mapa de Quantidades

As quantidades enunciadas são meramente indicativas e poderão sofrer alterações a mais ou a menos no decurso da execução do contrato, decorrentes da atividade clínica do HFZ – Ovar, sem que isso possa ser entendido pelo adjudicatário como incumprimento contratual por parte do HFZ – Ovar.

No caso de requisição de quantidade maior de próteses do que o previsto, sempre que se atinja o valor global máximo de aquisição previsto para o contrato, o mesmo extingue-se nessa data.

(imagem que aqui se dá por reproduzida).

- cf. documento UAP_CE_CPub_11000121_Próteses.pdf constante da pasta 1 do processo administrativo.

4. O procedimento concursal foi publicitado pelo anúncio de procedimento n.º 10777/2020, no DR II Série de 189 de 28.9.2020 e na plataforma Vortal – cf. documento UAP_A_CPub_11000121_Próteses.pdf constante da pasta 1 do processo administrativo.

5. Apresentaram proposta, cujo teor aqui se dá por reproduzido, ao Concurso as seguintes entidades:

- Z… Lda. aos lotes 1, 2 e 4 pelos preços, respetivamente, de 72.560€00, 85.890€00 e 13.160€00;

- S… Lda. ao lote 2 pelo preço de 80.720€00;

- S---, Lda. ao lote 2 pelo preço de 82.040€00;

- M… ao Lote 4 pelo preço de 6.720€00;

- L… Lda. aos lotes 1, 2 e 3 pelos valores, respetivamente, de 69.290€00, 77.690€00 e 21.930€00 - cf. pasta propostas constante do processo administrativo.

6. A proposta da L... Lda., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, é constituída, além do mais, por:

• Proposta Resumo, da qual se extrai:(imagem que aqui se dá por reproduzida).

• Proposta detalhe da qual se extrai, (imagem que aqui se dá por reproduzida).

• Técnica H-Max, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta:(imagem que aqui se dá por reproduzida).

• Técnica Cirúrgica Lock, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta:(imagem que aqui se dá por reproduzida).

• Técnica Cirúrgica Delta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta:(imagem que aqui se dá por reproduzida).

• Técnica Cirúrgica Acetábulos:(imagem que aqui se dá por reproduzida).

- cf. Pasta L... – pasta 4 do processo administrativo.

7. Em 22.12.2020 o Júri elaborou relatório preliminar do qual se extrai:

(imagem que aqui se dá por reproduzida).

- cf. doc. UAP_RP_11000121_próteses_ortopédicas_signed.pdf constante da pasta 5 do processo administrativo:

8. A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, nos termos que aqui se dão por reproduzidos - cf. documento Pronúncia_....pdf constante da pasta 3 do processo administrativo.

9. Em 9.3.2021 o júri elaborou relatório final do qual se extrai:

(imagem que aqui se dá por reproduzida).

Ponto 1, 2 e 3 da pronúncia da concorrente A...:

“1º Os Requisitos obrigatórios para o lote 1, nomeadamente, as Características Técnicas dos bens objeto do presente concurso, encontram-se perfeitamente discriminados na Cláusula 29.ª do caderno de encargos.

2º Na mesma Cláusula, para o Lote 1, Posição 1 - Sistema de Prótese da Anca Não Cimentada, para o componente “Insert” define-se como características obrigatórias, entre outras, “marcador rx” e “...sem interfaces adicionais” …

3º Consultados os documentos técnicos apresentados pelo Concorrente “L...” não se vislumbram tais características para o componente em causa proposto, o “Insert”. Ainda na mesma documentação consegue-se vislumbrar, isso sim, uma banda metálica em volta do insert, com o propósito de servir para o encaixe no componente acetabular, em tronco cónico, e que funciona como uma interface adicional, caraterística que não é, de todo, permitida.

Apresenta-se a seguir excerto da página 24 do documento “Técnica Cirúrgica _ Delta.pdf_ signed.pdf” onde se pode claramente ver a interface adicional.

Resposta do Júri:

O Júri não aceita o motivo de pronúncia da Concorrente A..., uma vez que a própria reclamante não cumpre os requisitos técnicos propostos nas características dos bens objeto a concurso, especificados no ponto em análise.

Ponto 4, da pronúncia da concorrente A...:

Prótese da Anca Não Cimentada, para o componente “Haste”, define-se como característica obrigatória “...ângulo cervico-diafisário standard de 135º”. Ora, 5º Consultados os documentos técnicos apresentados pelo Concorrente “L...” facilmente se chega à conclusão que, uma vez mais, o proposto não cumpre com o solicitado, ao ser apresentada uma haste com um ângulo cervico - diafisário standard de 134º.

Apresenta-se a seguir excerto da página 7 do documento “Técnica HMAX ALL.pdf_signed.pdf ” onde se pode ver claramente que o ângulo cervico - diafisário standard é de 134º, em vez do 135º exigido: standard de 135º” Ora, 7º Consultados os documentos técnicos apresentados pelo Concorrente apresentada uma haste com um ângulo cervico - diafisário standard de 134º. Apresenta-se a ver claramente que o ângulo cervico-diafisário standard é de 134º, em vez do 135º exigido:”

Resposta do Júri:

O Júri aceita a pronúncia da reclamante, pois tem razão quando refere que nos requisitos técnicos se solicitam hastes com ângulo cervicodiafisário “standard de 135º, com opção lateralizada” e que os implantes a concurso da Lima apresentam um ângulo cervicodiafisário de 134º; no entanto, tendo em conta a relevância clínica e técnica da característica em apreço, a proposta da Lima não foi de imediato excluída, perante este incumprimento, pelos seguintes factos: as características morfológicas do fémur proximal são usadas nos estudos pré operatórios das artroplastias totais da anca, pois é vital haver uma correspondência entre os tamanhos dos implantes e o respetivo fémur onde serão aplicados; a maioria das próteses disponíveis no mercado são manufaturadas com os dados disponíveis na população ocidental, sendo avaliados, principalmente, três parâmetros, o diâmetro da cabeça femoral, o offset horizontal e o ângulo cervicodiafisário;

Assim sendo, muitos estudos já avaliaram a geometria proximal do fémur, nomeadamente o seu ângulo cervicodiafisário, com relevantes variações desse parâmetro, consoante a população estudada;

Um exemplo desses estudos é a tabela a seguir apresentada, na qual se constata que o valor do ângulo cervicodifisário varia dos 122º aos 131º, com desvios padrões que podem ir até quase aos +- 8º;

Daqui se pode inferir que a definição de ângulo “standard” é variável e que a diferença de apenas 1º, de 135º para 134º, é irrelevante para o resultado clínico final pretendido com este tipo de procedimentos artroplásticos.

Perante esta análise crítica do parâmetro em questão, o júri, decidiu prosseguir com a consideração das restantes características das próteses Delta Primary, da L…, pois as propostas técnicas apresentadas pela empresa visada na reclamação da A..., tal como as da outra casa a concurso (Zimmer Biomet), satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas, garantindo, por conseguinte, o outcome clínico final pretendido aquando da aquisição e aplicação deste tipo de implantes articulares, mesmo não cumprindo todas as características propostas.

Ponto 8, da pronúncia da concorrente A...:

“8º Para o Lote 1, Posição 3 - Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar, para o componente “Cabeça” define-se como característica obrigatória “diâmetros de articulação de 38mm a 60mm” Ora, 9º O Concorrente L..., incumpre uma vez mais ao apresentar apenas diâmetros de articulação de 41mm a 57mm. Apresenta-se a seguir excerto das páginas 8 e 9 do documento “Proposta Detalhe

Concurso Público 11000121.pdf_signed.pdf” onde se pode ver claramente que os tamanhos propostos vão desde o diâmetro 41mm, em vez do exigido de 38mm, até ao 57mm, em vez do exigido de 60mm:”

Resposta do Júri:

O Júri aceita a pronúncia da reclamante, pois na realidade, neste ponto específico, apenas a Z… (3Técnica cirúrgica_acetábulo bipolar modular.pdf, página 12) e a A... (Cabeça bipolar IC_PT.pdf, página 10) dispõem de todos os tamanhos referidos, tendo o júri sido coerente na aplicação do mesmo critério, tendo a conta a relevância clínica e técnica final da diferença de tamanhos apresentada (41 a 57mm, em vez de 38 a 60mm).

Assim sendo, perante esta análise crítica do parâmetro em questão, o júri, decidiu prosseguir com a consideração das restantes características das próteses Delta Primary, da Lima, pois as propostas técnicas apresentadas pela empresa visada na reclamação da A..., tal como as da outra casa a concurso (Z…), satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas, garantindo, por conseguinte, o outcome clínico final pretendido aquando da aquisição e aplicação deste tipo de implantes articulares, mesmo não cumprindo todas as características propostas.

(…)”.

- cf. documento UAP_RF_11000121_proteses_ortopedicas_signed.pdf constante do processo administrativo.

10. Em reunião do Conselho Diretivo do Hospital Dr. Francisco Zagalo – Ovar de 10.3.2021 foi deliberado aprovar o relatório final - cf. documento CD_20210310_ATA11_pto.15_Relatorios_finais.pdf constante da pasta 5 do processo administrativo.

11. Em 13.2021 foi celebrado entre a L... e o Réu contrato tendo por objecto a aquisição de Próteses Ortopédicas em regime de consignação relativas aos lotes 1 e 3 – cf. documento UAP_CT_27_2021_próteses_lima_implantes.pdf constante da pasta 8 do processo administrativo.

12. Em reunião de 31.3.2021 do Conselho Diretivo da Entidade Demandada foi deliberada a caducidade da adjudicação do Lote 4 ao concorrente A..., S.A. - cf. documento D_20210331_ATA14_pto.17_11000121_caducidade_adj_Lote 4.pdf constante da pasta 9 do processo administrativo.

*
III - Enquadramento jurídico.

Na decisão recorrida é dito, para o que interessa apreciar no presente recurso:

“(…)

IV.2. DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA L… AO LOTE 1

A A. pugna pela exclusão da proposta da CI L... aduzindo que não cumpre com todas as características técnicas definidas no art. 29.º do CE, concretamente,

• Para o Lote 1, Posição 1 - Sistema de Prótese da Anca Não Cimentada: para o componente “Insert” a proposta da CI não possui as caraterísticas “marcador rx” e “...sem interfaces adicionais”; para o componente “Haste”, a CI apresenta uma haste com um ângulo cervico-diafisário standard de 134º, ao invés do exigido de 135º;

• Para o Lote 1, Posição 3 - Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar, para o componente “Cabeça” a proposta da CI apresenta diâmetros de articulação de 41mm a 57mm ao invés dos exigidos “diâmetros de articulação de 38mm a 60mm”

Dispõe o artigo 146.º, do Código dos Contratos Públicos (CCP) que:

“1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

(…)

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.”.

Por seu lado, reza o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, também do CCP:

1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

(…)

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

Quanto ao critério de adjudicação prevê o art. 74.º que

1 - A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:

a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;

Decorre do art. 42.º, n.º 3 a 5 do CCP que o caderno de encargos pode prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles sobre os quais os concorrentes são chamados a competir - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, que, portanto, não serão objeto de avaliação – os termos ou condições da proposta.

Quanto aos primeiros, o caderno de encargos pode deixar o seu preenchimento a cargo dos concorrentes (dando-lhes total liberdade para estabelecerem os atributos da proposta) ou fixar parâmetros base a que as propostas estão vinculadas (n.º 3 e 4).

Quanto aos segundos, o caderno de encargos pode defini-los em termos fixos ou fechados ou definir limites máximos ou máximos dentro dos quais os concorrentes podem apresentar soluções, embora isso não se reflita na avaliação e classificação das propostas mas apenas na sua admissão ou exclusão (art. 70.º, n.º 2) e no conteúdo da adjudicação.

A distinção entre ambos faz-se através de um critério, se “esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo é um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, de um termo ou condição”.

Já vimos no ponto supra que a formula de avaliação contempla a Adequação Técnica, avaliando a adaptabilidade e versatilidade da prótese, a qualidade dos materiais para a finalidade clínica pretendida e qualidade do instrumental e a adaptação do instrumental à evolução técnica e científica do mesmo.

Ou seja, o critério de adjudicação contempla as caraterísticas técnicas dos bens a fornecer, sendo pois estas atributos das propostas.

Previa-se no art. 29.º do CE para o lote 1, entre o mais,

a. Para a posição 1 – Sistema de Prótese da Anca Não Cimentada, além do mais, os seguintes componentes

• Insert: insert em polietileno de ultra alto peso molecular, altamente reticulado, com, ou sem vitamina E, com versão neutra e antiluxante e marcador para RX, de encaixe direto no componente acetabular, anti-rotação e sem interfaces adicionais;

• Haste: hastes retas autobloqueantes, monobloco, secção proximal trapezoidal, com cone 12/14, revestidas a HA, com ângulo cervico-diafisário standard de 135º e com opção lateralizada;

b. Para a posição 3 – Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar, além do mais, o seguinte componente

• Cabeça: cabeças bi-articulares, adequadas e testadas para as hastes abaixo referidas; diâmetros de articulação de 38mm a 60mm.

Dá-se nota que, como resulta do relatório final o júri considerou que a proposta da CI quanto à posição 1 do Lote 1 “apresenta “insert” acetabular que não permite verificar marcador de rx. Apresenta “insert” com um anel que pode ser considerado uma interface”, mas em sede de ponderação da pronuncia à A. entendeu não aceitar o motivo da A. “uma vez que a própria reclamante não cumpre os requisitos técnicos propostos nas características dos bens objeto a concurso, especificados no ponto em análise”.

Ou seja, entendendo que quer a proposta da CI quer da A. não se conformavam com as caraterísticas técnicas constantes do CE, ao invés de excluir ambas nos termos da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, aceitou-as, rejeitando o fundamento de exclusão das propostas.

Tal comportamento é manifestamente inaceitável. Com efeito, não é pela circunstância de a proposta da A. também não cumprir os requisitos técnicos impostos no CE que tal determina a aceitação da proposta da CI. Recorda-se, o principio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade. Na realidade, se se entendia que ambas as propostas não respeitavam as caraterísticas definidas na clausula 29.ª do CE então impunha-se excluir a proposta da A. e da CI tal como demanda, de resto, o principio da legalidade.

Sem prejuízo impõe-se a este Tribunal verificar se, efetivamente, a proposta da CI L... cumpre, ou não, nos termos alegados as caraterísticas técnicas impostas pelo CE.

O “insert” é um constituinte das próteses não cimentadas, sendo um dispositivo em polietileno transparente em radiografias convencionais. Neste sentido o marcador para rx é um constituinte do “insert” em material radio-opaco que permite a sua localização por ser visível em radiografias convencionais. Assim, um “insert” sem marcador para rx nos componentes em polietileno não permite a localização dos referidos componentes em radiografias convencionais, não permitindo a avaliação do seu posicionamento, a sua eventual migração ou falência (cf. Parecer a fls. 176 do p.a.).

Por sua vez, o termo interface é usado para designar a superfície de contacto entre diferentes componentes das próteses, entre estes e o osso, entre estes e o cimento e entre o cimento e o osso. Ora, o “insert” em polietileno, não tem contacto com osso, não tem contacto com cimento, tendo sempre apenas duas superfícies de contacto com outros dois componentes da prótese da anca não cimentada. Tem contacto com acetábulo metálico, ao qual se encaixa em posição fixa, e tem contato com a cabeça metálica, sendo esta a área que permite mobilidade da prótese, articulando a cabeça esférica com o “insert” concavo.

Ora, analisada a proposta da CI L... entendemos que, opostamente, ao alegado pela A. (e de resto erroneamente considerado pelo júri) a mesma apresenta marcador para rx e não contém qualquer interfaces adicionais.

Com efeito, o “insert” constante da proposta da CI é em polietileno, mas mostra-se rodeado por anel/aro circular num material metalizado e, por isso, radio-opaco porque elimina a transparência do insert, ou seja, esse elemento serve o propósito de marcador de rx.

Não estamos aqui perante qualquer interface adicional. Note-se que, em rigor, na área superior (onde se encontra o anel/aro) o insert entra em toda a sua superfície em contato com a componente acetabular, pelo que o próprio insert é já em si um interface com a componente acetabular. Refira-se que ainda que tal anel/banda/aro permita o bloqueio, ou melhor, potencie um melhor acoplamento do insert à componente acetabular, não se trata de interface adicional (ou suplementar) pois que, como resulta do parecer, é o próprio insert que encaixa em posição fixa no acetábulo ou seja a superfície do insert (no qual se encontra o anel) é em si um interface, pelo que o anel/banda/aro nada lhe adiciona.

Quanto à haste resulta da proposta da CI que a mesma, na sua versão standard, tem um ângulo cervico-diafisário de 134º e não de 135º como previsto na clausula 29.ª. Prevê-se no art. 49.º do CCP referente às especificações técnicas que:

“1 - As especificações técnicas, tal como definidas no anexo vii ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços.

(…)

4 - As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.

(…)

7 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União Europeia, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:

a) Em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que podem incluir critérios ambientais, desde que os parâmetros sejam suficientemente precisos para permitir que os concorrentes determinem o objeto do contrato e que a entidade adjudicante proceda à respetiva adjudicação;

b) Por referência a especificações técnicas definidas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais e a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou, quando estes não existam, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, devendo cada referência ser acompanhada da menção «ou equivalente»;

c) Em termos do desempenho ou dos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), com referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b) como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou com esses requisitos funcionais;

d) Por referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b), para determinadas características, e por referência ao desempenho ou aos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), para outras.

(…)

10 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado, nomeadamente os meios de prova referidos no artigo seguinte, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.

11 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade, prevista na alínea a) do n.º 7, de formular especificações técnicas em termos de exigências de desempenho ou de requisitos funcionais, não deve excluir uma proposta que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, uma homologação técnica europeia, uma especificação técnica comum, uma norma internacional ou um sistema técnico de referência estabelecido por um organismo de normalização europeu, quando essas especificações corresponderem aos critérios de desempenho ou cumprirem os requisitos funcionais impostos. 12 - O concorrente pode demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, incluindo os meios referidos no artigo 49.º-A, que a obra, bem móvel ou serviço em conformidade com a norma em questão corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante.

(…)

Como resulta do parecer técnico a fls. 176 dos autos, “o ângulo cervicodiafisário do fémur tem variações individuais independentemente da população, sendo aceite como normal a sua variação entre os 125º e os 135º, sendo a média desse ângulo para estudos sobre as populações europeias e norte americanas será perto dos 127º.

A maior parte das hastes femorais comercializadas é disponibilizada com duas opções, uma “standard” com um ângulo próximo de 135º e outra “lateralizada”, com um ângulo menor. Esses dois ângulos não são iguais entres os diferentes fabricantes de próteses, existindo essa variação pelo desenho da prótese, e provavelmente por questões de patente do mesmo.

A diferença de um grau) é irrelevante, uma vez que a artoplastia da anca não tem como objetivo a substituição por um dispositivo completamente anatómico, mas por um dispositivo que permita a melhoria da dor, permitindo preservação da função e sendo estável.”

À luz do exposto, entendemos que tendo a caraterística sido definida em termos funcionais, encontra-se demonstrado que o produto fornecido pela CI, ainda que com um ângulo cervico-diafisário de 134º, apresenta-se como equivalente ao previsto de 135º, cumprindo pois os requisitos funcionais exigidos pela entidade adjudicante, pelo que naturalmente não poderia a entidade adjudicante excluir a proposta com este fundamento.

Resta, pois, analisar a proposta da CI quanto à componente cabeça da posição 3 – Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar, relativamente à qual se exigiam diâmetros de articulação de 38mm a 60mm.

Refira-se, antes de mais, que a definição do parâmetro “diâmetros de articulação de 38mm a 60mm”, não surge aqui um intervalo dentro do qual os concorrentes poderiam apresentar as suas propostas.

Com efeito, assumindo-se a natureza regulamentar do Caderno de Encargos, impõe-se na sua interpretação recorrer aos critérios de interpretação da lei a que se reporta o art. 9.º do CC.

Assim, na tarefa de interpretação atendem-se aos elementos literal, histórico, racional e teleológico.

A letra da lei, ponto de partida da interpretação, tem duas funções: a negativa (ou de exclusão do sentido “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal”) e positiva (ou de seleção, assumindo-se que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”).

Os elementos lógicos agrupam-se em três categorias: a) elemento histórico que atende à história da lei (trabalhos preparatórios, elementos do preâmbulo ou relatório da lei e occasio legis [circunstâncias sociais ou políticas e económicas em que a lei foi elaborada]; b) o elemento sistemático que indica que as leis se interpretam umas pelas outras porque a ordem jurídica forma um sistema e a norma deve ser tomada como parte de um todo, parte do sistema; c) elemento racional ou teleológico que leva a atender-se ao fim ou objetivo que a norma visa realizar, qual foi a sua razão de ser (ratio legis).

Ora, na definição das caraterísticas das componentes das próteses exigem-se “diâmetros de articulação de 38mm a 60mm”, e não diâmetros de articulação no intervalo de 38 a 60 mm ou entre 38 a 60mm ou com o limite mínimo de 38mm e máximo de 60mm, por forma a permitir que os concorrentes apresentassem propostas em que a cabeça poderia ter diâmetros dentro desses limites.

É certo que o fator de avaliação “Adequação Técnica” comporta a apreciação da adaptabilidade da prótese, contudo isso não permite concluir que essa adaptabilidade (ou adequação) se reporte àquela concreta componente “cabeça” por forma a inserir já no âmbito da avaliação a maior ou menor variação dos diâmetros de articulação daquele componente.

Na realidade, a letra da lei aponta para a exigência de diâmetros de 38 a 60mm, não se contendo no texto um sentido que aponte aqueles diâmetros como limites mínimo e máximo.

A proposta da CI contempla a “Cabeça Femoral CoCrMo” nos tamanhos dia. 28 mm, S / M / XL / XXL / XXXL, Taper 12/14, resultando da mesma que apresentam diâmetros de 41 a 57 mm.

Como se escreve no parecer técnico “para que o implante seja funcionante, a cabeça terá que ter um diâmetro muito próximo da cabeça femoral original, para que possa articular com o acetábulo (que não é intervencionado). Sendo assim as cabeças femorais para prótese parciais terão que ser fornecidas num leque de diâmetros amplo. Uma cabeça femoral da prótese de diâmetro superior ao diâmetro do acetabulo não articulará e uma cabeça de diâmetro inferior ficará instável.”. Verificou-se, ainda, que “um implante com maior número de opções, em termos de diâmetro, será mais versátil”.

Ora, opostamente à situação anterior o que sucede aqui é não se encontra demonstrado que quanto a esta componente da prótese proposta pela CI a mesma corresponda ao desempenho exigido e que cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante, pois não dispõe dos diâmetros 38, 39, 40, 58, 59 e 60 mm, apresentando-se assim como de menor versatilidade relativamente ao exigido pelo CE.

Neste sentido, não podemos quanto a este componente da posição 3 – Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar aceitar que satisfaça as exigências previstas na clausula 29.ª do CE, pelo que estando em causa a violação dos parâmetros base definidos no CE (concretamente no que se reporta às caraterísticas técnicas dos bens a fornecer) impunha-se a exclusão da proposta da CI L... ao Lote 1 ao abrigo do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP.

Em suma, procede quanto a este fundamento a presente ação.

*

Considerando a procedência do erro nos pressupostos quanto à decisão de admissão da proposta da CI L... ao Lote 1, naturalmente que, face ao efeito anulatório do julgado, tal determina a anulação do ato de adjudicação do Lote 1 àquela contrainteressada.

Consequentemente, tendo sido peticionada a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação, impõe-se considerar o disposto no art. 71.º do CPTA delimita os poderes de pronúncia do Tribunal estipulando que:

“2 - Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.

3 - Quando tenha sido pedida a condenação à prática de um acto com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um acto administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior.

Como vimos, o critério de adjudicação, sendo de natureza multifactor, em que são avaliadas, além do preço, a Adequação Técnica – contemplando a (2.1.) adaptabilidade da prótese – 15 pontos, (2.2) qualidade do instrumental – 10 pontos e (2.3.) adaptação do instrumental à evolução técnica e cientifica do mesmo – 5 pontos - e o apoio técnico perioperatório - abrangendo (3.1.) Formação médica contínua, relacionada com os materiais adquiridos – 10 pontos e (3.2.) Apoio técnico do fabricante durante a implantação e follow-up e disponibilidade de material variado de suporte para facilitar a implantação – 15 pontos – se mostra formulado, quanto às notações qualitativas, de forma não densificada, deixou à entidade adjudicante uma margem de discricionariedade em cujo o exercício o Tribunal não se pode substituir.

Contudo, quanto ao Lote 1, esse juízo avaliativo já foi exercido, conduzindo à ordenação da proposta da Autora em segundo lugar o que, face à exclusão da proposta da CI, naturalmente conduz ao entendimento de que a apreciação do caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, qual seja a adjudicação à proposta da Autor.

Neste sentido, porque a Autor obtém já, face à procedência deste vicio, a sua pretensão adjudicatória, mostra-se prejudicado nos termos do art. 608.º do CPC o conhecimento do vicio de falta de fundamentação quanto à decisão de adjudicação do Lote 1.

Os autos prosseguem, pois, para a apreciação do vicio de falta de fundamentação apenas quanto à decisão de adjudicação do Lote 2 à CI Smith & Nephew.

(…).

Cabe razão à Recorrente, adianta-se, no essencial da sua argumentação.

Não existe propriamente uma contradição entre os factos provados e o decidido. O que existe, na decisão recorrida, é uma leitura dos factos diversa da pretendida pela Recorrente.

Mas, na verdade, foi feita, em nosso entender, uma interpretação das normas aplicáveis ao caso concreto, em particular do disposto nos artigos 49º, 51º e 71.º, n.º 1, alínea b), 49.º e 51.º do Código de Contratos Públicos, errada.

O tribunal não é uma segunda instância administrativa, nem tem condições, designadamente de recursos humanos, para o ser, mas uma instância jurisdicional que averigua, dito em termos genéricos e a traço grosso, a legalidade da actuação administrativa, bem como avalia, em sede da discricionariedade técnica ou administrativa, a razoabilidade dos juízos emitidos com base nos elementos colhidos em sede administrativa, assim como a eventual omissão ou preterição de formalidades essenciais.

E no campo da “discricionariedade técnica” é entendimento pacífico o de que a conduta da Administração é insindicável, salvaguardados os casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder.

Ora no caso a decisão recorrida entrou no campo da apreciação técnica, substituindo o juízo feito pela Entidade Demandada pelo seu próprio juízo.

Sem apontar erro grosseiro, critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder na escolha da proposta da Contra-Interessada para o lote 1.

Ilustrativa desta conclusão é este trecho da decisão recorrida:

“(…)

O “insert” é um constituinte das próteses não cimentadas, sendo um dispositivo em polietileno transparente em radiografias convencionais. Neste sentido o marcador para rx é um constituinte do “insert” em material radio-opaco que permite a sua localização por ser visível em radiografias convencionais. Assim, um “insert” sem marcador para rx nos componentes em polietileno não permite a localização dos referidos componentes em radiografias convencionais, não permitindo a avaliação do seu posicionamento, a sua eventual migração ou falência (cf. Parecer a fls. 176 do p.a.).

Por sua vez, o termo interface é usado para designar a superfície de contacto entre diferentes componentes das próteses, entre estes e o osso, entre estes e o cimento e entre o cimento e o osso. Ora, o “insert” em polietileno, não tem contacto com osso, não tem contacto com cimento, tendo sempre apenas duas superfícies de contacto com outros dois componentes da prótese da anca não cimentada. Tem contacto com acetábulo metálico, ao qual se encaixa em posição fixa, e tem contato com a cabeça metálica, sendo esta a área que permite mobilidade da prótese, articulando a cabeça esférica com o “insert” concavo.

Ora, analisada a proposta da CI L... entendemos que, opostamente, ao alegado pela A. (e de resto erroneamente considerado pelo júri) a mesma apresenta marcador para rx e não contém qualquer interfaces adicionais.

(…).

De resto, a Entidade Adjudicante, no exercício da sua discricionariedade administrativa, apenas sindicável também em caso de erro grosseiro, critério manifestamente desajustado ou desvio de poder, o que não é o caso, fazendo seu o teor do relatório final, sustentou que (factos provados sob os números 9 e 10):

“Assim sendo, perante esta análise crítica do parâmetro em questão, o júri, decidiu prosseguir com a consideração das restantes características das próteses Delta Primary, da L…, pois as propostas técnicas apresentadas pela empresa visada na reclamação da A..., tal como as da outra casa a concurso (Zimmer Biomet), satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas, garantindo, por conseguinte, o outcome clínico final pretendido aquando da aquisição e aplicação deste tipo de implantes articulares, mesmo não cumprindo todas as características propostas”.

Não se trata aqui de admitir propostas alternativas ou variantes, mas apenas de interpretar uma cláusula (29ª) do caderno de encargos. A Entidade Demandada interpretou-a no sentido de admitir as propostas da Contra-Interessada e da Autora apesar de formalmente não cumprirem os requisitos exigidos no caderno de encargos.

Porque, entendeu, cumpriam os requisitos de um ponto de vista material ou substancial: por ser o mesmo o “out come” clínico final pretendido aquando da aquisição e aplicação deste tipo de implantes articulares.

Resulta do caderno de encargos que as especificações técnicas dos aparelhos são analisadas segundo alguma margem em que o que é indicado aparece mais como um padrão que admite alguma margem de variação. Só assim se percebe que a "adequação técnica" seja factor de avaliação. Se os aparelhos tivessem de ser exactamente todos iguais, nada restaria para aferir da “adequação técnica”.

E ninguém melhor posicionado para interpretar uma cláusula do caderno de encargos do que a Entidade Adjudicante que elaborou esse instrumento essencial do concurso.

Sem que aqui se vislumbre qualquer erro grosseiro de apreciação ou critério manifestamente desajustado.

Assim como não existe, na admissão da proposta da Contra-Interessada, a violação do princípio da igualdade. Pelo contrário a proposta da Contra-Interessada foi admitida nos mesmos moldes que foi admitida a proposta da Autora.

Na decisão recorrida, aqui sim, se depara com a violação do princípio da igualdade.

Porque apesar de se ter dado como provado - e a decisão recorrida ter partido desse pressuposto – que a proposta da Autora também “não cumpre os requisitos técnicos propostos nas características dos bens objecto a concurso, especificados no ponto em análise”, a decisão recorrida apenas analisou os fundamentos da exclusão da proposta da Contra-Interessada.

Nada disse sobre o respeito, ou não, da cláusula em apreço por parte da proposta da Autora, seguindo os mesmos critérios, estritos, formais e contra a interpretação da Entidade Adjudicante que seguiu para a análise da proposta da Contra-Interessada.

Para acabar concluindo que:

“Contudo, quanto ao Lote 1, esse juízo avaliativo já foi exercido, conduzindo à ordenação da proposta da Autora em segundo lugar o que, face à exclusão da proposta da CI, naturalmente conduz ao entendimento de que a apreciação do caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, qual seja a adjudicação à proposta da Autor.”

À luz dos critérios adoptados pela decisão recorrida para excluir a proposta da Contra-Interessada, impunha-se de igual modo concluir que o lote em causa não podia ser adjudicado à Autora, por dever ser excluída a sua proposta.

Finalmente, o princípio basilar dos concursos púbicos, da concorrência, sai mais respeitado, à partida, com a admissão do maior leque possível de propostas do que com a sua exclusão.

A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.

Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.

Pelo que se conclui que, como invocado, a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, os artigos 71.º, n.º 1, alínea b), 49.º e 51.º do Código de Contatos Públicos, assim como a reserva da actividade administrativa (n.º 1 do artigo 3º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e o n.º 1 do artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa), e os princípios da legalidade, da livre concorrência e da igualdade e não discriminação.

Termos em que se impõe a revogação da decisão recorrida e a improcedência total da acção.

*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:

A. Revogam a decisão recorrida na parte aqui em causa.

B. Julgam a acção totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada de tudo o que é pedido.

Custas pela Recorrente em ambas as instâncias.

*

Porto, 10.03.2022

Rogério Martins

Luís Migueis Garcia

Conceição Silvestre, com voto de vencida que se segue:

Considero que, da factualidade vertida no probatório – cfr. pontos 3) e 6) – resulta que a proposta apresentada pela contra-interessada L..., Lda, ora recorrente, não observa as exigências vertidas no Caderno de Encargos.

Efectivamente, a cláusula 29º do Caderno de Encargos impunha que os bens objecto do concurso obedecessem obrigatoriamente às seguintes características:

“Lote 1 – Artroplastia da Anca

(…)

Posição 3 – Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar

Componentes:

- Cabeça: cabeças bi-articulares, adequadas e testadas para as hastes abaixo referidas; diâmetros de articulação de 38mm a 60mm” (sublinhado nosso).

Ora, a proposta apresentada pela ora recorrente contempla a “Cabeça Femoral CoCrMo” com diâmetros de 41mm a 57mm.

Assim, entendemos que a proposta da ora recorrente não satisfaz as exigências técnicas enunciadas na cláusula 29º do Caderno de Encargos, no que respeita ao Lote 1 – Posição 3, pelo que se impunha a sua exclusão nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP, tal como entendeu o TAF.

Deste modo, negaria provimento ao recurso e confirmaria a sentença recorrida.

Conceição Silvestre

Porto, 10.03.2022