Processo 0328/17

Formação de Apreciação Preliminar - art. 150º, 1, do CPTA.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA)

1. Relatório

1.1. A………… recorreu nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Sul proferido, em 19 de Janeiro de 2017, que confirmou parcialmente a sentença proferida pelo TAF de Sintra e que na ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL instaurada contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DO PORTO decidiu:

“(…)

A. nos termos da fundamentação supra julgar procedente a questão suscitada nas conclusões sob os itens 22 a 86 e 87 a 103, no tocante aos pontos IX, VI e VII nº 1 c) e d) do Convite, na parte em que tomam por padrão de referência a Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, e revogar a sentença proferida no segmento decisório da alínea a) em que declarou a ilegalidade das mencionadas disposições;

B. julgar improcedente o recurso relativamente à questão constante das conclusões sob os itens 22 a 86 na parte respeitante ao desconto comercial de 14% sobre o preço normal de cada Lote na proposta apresentada pela ora Recorrida A………… SA;

C. Cabendo ao Instituto Politécnico do Porto, ora Recorrente, retomar o procedimento em consequência do efeito anulatório dos actos retroagido à fase de análise e avaliação das propostas, com admissão da proposta a todos os 7 Lotes apresentada pela A………… SA, ora Recorrida, e prosseguir na competente tramitação.

D. Julgar improcedente o recurso quanto à questão suscitada sob os itens 1 a 21, no tocante à caducidade do direito de acção impugnatória de disposições do Convite;

E. Confirmar e manter a sentença proferida, no tocante aos demais segmentos decisórios.

(…)”

Coloca, no seu recurso, as seguintes questões:

“(i) o preço proposto tem que se revelar suficiente para cumprir os custos mínimos resultantes da legislação laboral, social e fiscal, sob pena de exclusão da proposta nos termos do art. 70º, 2, alíneas e), f) e g) do CCP?

e em consequência:

(ii) a entidade adjudicante pode impor a observância pelas propostas da estrutura de custos constante da Recomendação da ACT, sob pena de exclusão?

(iii) a entidade adjudicante pode impor a justificação do preço de acordo com a Recomendação da ACT, sob pena de exclusão?

(iv) a entidade adjudicante pode fixar o preço anormalmente baixo por referência aos custos indicados na Recomendação da ACT?

(v) a observância da estrutura de custos constante da Recomendação da ACT pode constituir critério de adjudicação?

(…)”

1.2. Do mesmo acórdão recorreu também o INSTITUTO POLITÉCNICO DO PORTO insurgindo-se contra (i) a parte do acórdão que julgou improcedente o recurso por si interposto, relativamente à caducidade do direito de acção impugnatória das disposições do Convite; (ii) a parte do acórdão que julgou improcedente o recurso por si interposto respeitante ao desconto de 14% sobre o preço normal de cada lote na proposta apresentada pela A………… e consequente e determinou a retoma do procedimento a partir da fase de análise e avaliação das propostas, com admissão da proposta A………… a todos os lotes

2. Matéria de facto

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. Matéria de Direito

3.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

3.2. O TCA Sul apreciou dois recursos instaurados, um pela entidade adjudicante e o outro pela A………….

3.2.1. Na análise do recurso interposto pela entidade adjudicante apreciou a questão da impugnabilidade directa dos documentos conformadores de procedimentos contratuais.

Estava em causa a validade das regras do Convite do Procedimento que fixou como preço anormalmente baixo os valores indicados na Recomendação da ACT (ponto VI do Convite) e a exigência como documento da proposta de um documento em que se declare que a sua proposta respeita a Recomendação da ACT e uma nota justificativa do preço de acordo com essa Recomendação e fixou ainda como critério de adjudicação a justificação do preço de acordo com a mesma Recomendação.

O TAF considerou e declarou ilegais os pontos VI, VII, n.º 1 al. c) e d) e IX do Convite por violação dos princípios da proporcionalidade e da concorrência e, quanto ao ponto IX do Convite, também por extravasar o consentido pelo Acordo-Quadro ESPAP. Todavia, o TCA Sul, revogou nesta parte a decisão do TAF e declarou a legalidade dos pontos VI, VII, n.º 1, al. c) e d) e IX do Convite.

A entidade adjudicante, como é óbvio, não se insurge contra o acórdão recorrido, nesta parte, desde logo porque não lhe é desfavorável. Insurge-se, sim, contra a admissibilidade do recurso relativamente à impugnação das normas do concurso.

Ora, neste ponto, não tem razão de ser o seu recurso, uma vez que o TCA manteve na ordem jurídica as normas do Convite que o TAF tinha anulado. Logo, e se estivesse em causa apenas esta questão, não se justificava, como é óbvio, a admissão da revista. Todavia, no recurso interposto pela A………… (do acórdão ora em causa) a recorrente pugna pela ilegalidade das referidas normas do Convite. Daí que, não estando ainda a questão da legalidade das normas definida com trânsito em julgado, a sua pretensão, neste recurso, relativa à caducidade do direito de acção quanto a esse aspecto, pode vir a ter relevância prática.

Por outro lado, a entidade adjudicante dirigindo o recurso também contra outra parte do acórdão do TCA Sul.

A outra parte do seu recurso dirige-se contra o entendimento do acórdão que entendeu não justificada a redução selectiva de preços mediante um desconto de 14%. No caso concreto, diz o acórdão, “o elenco da matéria de facto não permite fundamentar uma juízo comparativo entre preços e custos tendo por referência o concreto mercado nacional de oferta de serviços de vigilância e segurança humana, em ordem a concluir que o desconto comercial de 14% sobre o preço normal traduza uma redução selectiva de preços não remuneratórios de efeito anti-concorrencial, isto é, configure uma oferta de preço anómalo fundado na oferta de preços insuficientes para cobrir os custos correntes necessários à execução do contrato e acrescidos da margem de lucro expectável declarado nas notas justificativos do preço proposto levadas à alínea I do probatório”. Consequentemente, anulou a deliberação que excluiu a A………… por esse motivo, e determinou que o procedimento prosseguisse para se proceder à análise e avaliação das propostas, com admissão da proposta da A………… a todos os 7 lotes.

Julgamos que esta questão justifica a admissão da revista, por estar em causa a delimitação dos poderes do Tribunal e da entidade adjudicante quanto à justificação, ou não, de um preço anormalmente baixo.

3.2.2. A A………… também se insurge contra o acórdão recorrido por discordar da validade das normas do Convite, por entender que a exigência de observância das Recomendações da ACT (ponto VII, nº 1, c) e d) do Convite) e a definição de um preço anormalmente baixo tendo como referência o mínimo fixado nessa Recomendação viola o princípio da concorrência. O ponto IX do mesmo Convite, alega, a recorrente não se enquadra na justificação do preço e desse modo é ilegal.

Este aspecto da questão também justifica a admissão da revista. Com efeito, para além da controvérsia da questão, emergente de decisões contraditórias, a questão ora em causa — ainda que com contornos algo diversos — tem sido objecto de larga controvérsia jurisprudencial (cfr. acórdãos deste STA de 14-2-2013, proc. 0912/12; de 3/12/2015, proc. 0657/15; de 16-12-2015, proc. 01047/15; de 7-1-2016, proc. 01021/15; de 28/1/2016, proc. 01255/15; de 14-12-2016, proc. 0579/16 e de 19-1-2017, proc. 0817/16.

4. Decisão

Face ao exposto, admitem-se ambas as revistas.

Lisboa, 5 de Abril de 2017. – São Pedro (relator) – Costa Reis – Madeira dos Santos.