Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório 1.1. A..., S.A. e B... LDA, Recorrentes no processo à margem identificado, vêm, ao abrigo do preceituado no artigo 615º do CPC, aplicável por remissão dos artigos 1º, e 140º, nº 3, ambos do CPTA, arguir as seguintes NULIDADES do douto acórdão de 4/4/2024: a) Nulidade por omissão de pronúncia por não haver tomado posição sobre a sanação tácita dos poderes conferidos a AA. b) Nulidade por omissão de pronúncia relativamente à violação dos princípios da transparência, igualdade e concorrência, que consubstancia a interpretação feita pelo júri do concurso do artigo 72º, nº 3, do CCP – mantida pelos tribunais e 1ª e 2ª instância -, que leva à exclusão da proposta dos recorrentes; bem como a inconstitucionalidade da interpretação que o júri do concurso fez do nº 3 do art.º 72º do CCP, na redacção conferida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, por violar tais princípios: Do mesmo modo e pelas mesmas razões, alegam as Autoras, é inconstitucional a interpretação do citado normativo, a esse propósito, feita pela 1ª e 2ª instâncias. d) Insuficiente fundamentação do acórdão no segmento em que concluiu não ser de excluir a proposta da contra- interessada. 1.2. Notificados da arguição de nulidade a contra-interessada e entidade demandada pugnaram pela improcedência da reclamação. 2. Delimitação do objecto da reclamação. Cumpre decidir, com prévia delimitação das questões que podem ser objecto de arguição de nulidades, nesta fase. O acórdão, objecto da presente reclamação, foi proferido perante um pedido de reforma, por erro na aplicação do regime legal, a qual foi julgada procedente. Foi, na sequência daquela procedência, proferido novo acórdão que reproduziu o anterior, em tudo o que não foi afectado pela procedência do pedido de reforma e reapreciou as questões afectadas por aquela procedência. É deste novo acórdão (reformado) que as Autores vêm arguir nulidades. Esta situação tem, contudo, contornos específicos quanto ao poder de cognição do Tribunal. Com efeito, proferida a decisão fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional (art. 613º, 1 do CPC). É, todavia, lícito “ao juiz retificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença, nos termos dos artigos seguintes.”. Quer isto dizer que o poder jurisdicional fica esgotado em todas as matérias que não sejam objecto de suprimento de nulidades ou de reforma. O julgamento das matérias, que não tenham sido objecto de suprimento de nulidades ou de reforma, não pode voltar a ser feito, sob pena do juiz incorrer em excesso de pronúncia (art. 615º, 1, d) do CPC).
Jurisprudência
Processo 0308/22.4BECTB
Deste modo, relativamente à omissão de pronúncia por não ter sido apreciada a alegada “sanação tácita”, nas conclusões 40 e 41, tal vício do acórdão a existir, já constava do acórdão anterior à reforma, O mesmo não se localiza, portanto, no segmento “reformado” do acórdão que é objecto de arguição de nulidades. Deste modo, e porque tal nulidade não foi imputada ao primitivo acórdão, a mesma mostra-se sanada, não podendo agora ser conhecida. O mesmo se diga quanto à falta de fundamentação do acórdão relativamente à pretendida exclusão da proposta da contra-interessada. Também esta matéria foi decidida no primeiro acórdão (reformado) e não foi então arguida qualquer nulidade por falta de fundamentação. Deste modo, relativamente a estas nulidades, as mesmas não podem ser agora apreciadas. Apenas a nulidade por omissão de pronúncia sobre a violação dos princípios da igualdade, transparência e concorrência bem como a inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 72º do CCP, na redacção conferida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, por violar tais princípios pode ser apreciada, uma vez que só esta nulidade é imputada ao segmento do acórdão que, por força da reforma, apreciou a questão da possibilidade de ser suprida a falta de poderes de representação. 3. Segmento do acórdão, objecto da arguida nulidade por omissão de pronúncia. O acórdão na parte que foi reformado, disse o seguinte: “(iii) Exclusão da proposta/convite a suprir o vício Resta saber se a situação descrita (falta de poderes especiais para representação da B... no procedimento em causa) implicava a exclusão da proposta como decidiram as instâncias, ou se, como pretendem as Autoras impunha ao júri o dever de solicitar a correcção do vício. A fundamentação da sentença e do acórdão, que a manteve, não é muito exaustiva. Limitam-se a afirmar que o incumprimento do disposto no art. 54º, 4 e 5 implica a exclusão da proposta, “à luz do disposto no ar. 146º, 2, e) do CCP” e não o “convite ao concorrente para vir sanar o vício da proposta”. O art. 146º, 2, e) do CCP diz o seguinte: “(…) 2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; O acórdão confirmou a sentença, que por seu turno, considerou que se verificava a situação prevista no art. 57º, 4 e 5, do CCP.
No entanto, a questão sobre a exclusão da proposta não se limitava a saber se havia ou não incumprimento do art. 57º, n.ºs 4 e 5 do CCP. Existe um aspecto dessa questão muito importante, qual seja o de saber se a irregularidade formal da procuração (falta de poderes) podia ou não ser corrigida. Efectivamente, como se entendeu não acórdão deste STA de 27-1-2022 proferido no processo 0172/21.0BEBRG: “O art. 72º nº3 do CCP não contende com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 1 al. b) do CCP. O art. 72º nº3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso, mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento”. Nos termos do art. 72º, n.º 3 do CCP, na redacção introduzida pelo Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto: 3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento. Este preceito legal prevê o suprimento de formalidades não essenciais. No preenchimento deste conceito indeterminado devemos ter em atenção que nos termos do art. 57º, n.º 4 CCP “Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar. Sendo de referir ainda que, nos termos do art. 146º, 2, e) do CCP devem ser excluídas as propostas “Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º”. Da conjugação dos artigos 57º, 4 e 146º, 2 e) e 72º, 3 do CCP, podemos entender que não são essenciais as formalidades que este último preceito enumera como susceptíveis de correcção, como se entendeu no acórdão deste STA acima citado: se o legislador permitiu a correcção é, porque, em seu entender essa formalidade não era essencial. Não são essenciais, portanto, as formalidades que a lei refere expressamente como sendo susceptíveis de suprimento, designadamente os casos previstos no art. 72º, 3 do CCP. Nos termos deste preceito legal – e tendo em vista o caso em análise - não são formalidades essenciais, as irregularidades respeitantes à (i) apresentação de documentos, (ii) comprovando qualidades anteriores à data da apresentação da proposta, (iii) desde que o suprimento da irregularidade não afectava a concorrência nem a igualdade de tratamento. É, assim, suprível a falta de apresentação de uma procuração, se a mesma tiver sido emitida antes da apresentação da proposta. Contudo, no presente caso, e sendo certo que está em causa um documento comprovativo de qualidades (âmbito de poderes do procurador), e sendo ainda certo que que o suprimento da irregularidade não afectava a concorrência, também é certo que a qualidade que se pretende suprir não existia antes da apresentação da proposta. No momento em que a proposta foi apresentada, a procuração não conferia (como acima vimos) os poderes necessários para apresentação da proposta. O suprimento dessa irregularidade permitiria conferir qualidades ao procurador que este não detinha antes da apresentação da proposta. Ora essa possibilidade não está prevista na lei.
De resto, como sublinha a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, durante a vigência do art. 72º, 3, na redacção dada pelo Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto veio a ser publicada a Lei 30/2021, de 21/5, em cujo processo legislativo havia sido proposta uma alteração aditando um nº 6 ao art. 57º do CCP permitindo a ratificação da proposta e documentos já apresentados (Proposta de Lei 41/XIV/1). Todavia essa alteração não foi aprovada pela Assembleia da República. É verdade que na actual redacção do art. 72º, 3, c) do CCP, introduzido pelo Dec. Lei 78/2022, de 7/11, se admite expressamente o suprimento da irregularidade da assinatura de quaisquer documentos: “A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura electrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.” Regime este que poderia ser interpretado (como se fez no acórdão objecto do pedido de reforma) no sentido de permitir a ratificação dos actos praticados pelo representante quando tenha ocorrido alguma irregularidade no âmbito dos poderes conferidos. Todavia, a alteração do art. 72º, 3 do CCP introduzida pelo Dec. Lei 78/2022, de 7/11, só é aplicável aos procedimentos iniciados após a sua entrada em vigor (art. 9º) e não é o caso deste processo. Julgamos, finalmente, que neste tipo de procedimentos o teor literal das respectivas normas tem uma importância decisiva. Como se disse no Acórdão do Pleno da Secção Administrativa deste STA de 25-11-2021, proferido no processo 0210/18.4BELLE “(…) É precisamente neste tipo de procedimentos, pelas suas características e pelas especiais exigências que estão subjacentes à sua aplicação que a regra explícita (a burocracia) e os formalismos ganham qualidades adicionais. A regra explícita e o “modelo de administração fordista” (baseado em actos repetitivos e sem margens para interpretação ao aplicar as regras) é, neste especial circunstancialismo, medida de garantia da materialidade da decisão, por proporcionar um tratamento igualitário e não discriminatório. Vale isto por dizer que a reserva de acto legislativo, no sentido de obediência estrita ao teor literal da regra legal, é aqui especialmente intensa e que uma modificação do sentido de uma regra explícita há-de resultar de uma modificação legislativa expressa (uma alteração na redacção da lei) e não de uma operação hermenêutica, porque só a primeira tem a força necessária para impor, com segurança jurídica, a alteração do comportamento e da praxe burocrática (seja de quem apresenta a proposta, seja de quem a aceita ou exclui) e só ela pode assegurar a uniformização na aplicação do direito e a plena realização dos princípios materiais (in casu, a concorrência e a igualdade de tratamento) subjacentes às regras. (…)” Consequentemente, tendo em consideração, os índices expressamente enumerados no artigo 72º, 3 e o disposto nos artigos 57º, 4 e 146º, 2 e) do CCP, na redacção aplicável não é possível qualificar como não essencial a falta de poderes de representação, e, portanto, a mesma não é suprível, devendo assim o recurso ser julgado improcedente nesta parte.” 4. Análise das invocadas nulidades
Alegam as Autoras que não foi conhecida a questão da violação dos princípios da transparência, igualdade e concorrência, que consubstancia a interpretação feita pelo júri do concurso do artigo 72º, nº 3, do CCP. Concluindo ainda “Assim, a interpretação que o júri do concurso fez do nº 3 do art.º 72º do CCP, na redacção conferida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, é inconstitucional, por violar tais princípios”. Nas conclusões das alegações de recurso do acórdão do TCA Norte as Autoras tinham, expressamente referido o seguinte: “(…) 34ª - Assim, a opção do júri de excluir a proposta das aqui Recorrentes, violou a imposição legal estabelecida pelo nº 3 do artigo 72º do CCP e os princípios da transparência, igualdade e concorrência, que constituem a base axiológica do direito da União Europeia, plasmados de forma expressa no artigo 1º-A, nº 1, do CCP. (…)” 42ª - Ainda que assim não se entenda, no que não se concede, deveria ter-se notificado o “Agrupamento A... para sanar a falta ou vício, nos termos do preceituado no artigo 73º, nº 3, do CCP, sendo tal omissão irregularidade consubstanciadora de nulidade, que expressamente se invoca, para todos os legais efeitos. 43ª – Deve, pelo exposto, alterar-se o Acórdão recorrido, considerando-se que a exclusão da proposta das recorrentes com o fundamento em causa é ilegal, declarando-se que a procuração em causa confere à mandatária os necessários poderes para representar a sociedade “B...” no concurso ou, quando assim não se entenda, considerando-se que a intervenção do gerente desta sociedade supre a insuficiência de poderes ou, quando ainda assim não se entenda, anulando-se todo o procedimento até ao relatório preliminar, ordenando-se ao júri que dê cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo 72º no CCP. (…) 86ª – O Acórdão recorrido viola, assim, designadamente, o disposto nos artigos 236º a 238º do Código Civil, 1º-A, nº 1, 50º, nº 5, 57º, nºs 4 e 5, 70º, nº 2, al. b), 72º, nºs 3 e 4, e 146º, nº 2, al. b), todo do CCP, pelo que deve revogar-se, proferindo-se decisão que admita a proposta das Recorrentes e exclua a proposta da Contra-interessada “C…”, como é de inteira Justiça. (…)” Vejamos. Não existe omissão de pronúncia quando o Tribunal conhece a questão, ainda que nem todos os argumentos em jogo sejam refutados: “De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribuna de Justiça, não é, porém, necessário que o tribunal tome posição sobre todos os argumentos aduzidos pelas partes, mas que conheça todas as questões relevantes para a decisão de direito.” – Acórdãos do STJ de 11-5-2022, proferido no processo 3334/19.T8STR.E1.S1; de 10/3/2022, no Proc. n.º 1071/18.9T8TMR.E1.S1, da 2.ª S., de 24/2/2022, Proc. n.º 3504/19.8T8LRS.L1.S1, da 2.ª S., e de 22/2/2022, Proc. n.º 1276/16.7T8CSC.L2.S1, da 4.ª S.
“O Supremo Tribunal de Justiça tem declarado, constantemente, que deve distinguir-se as autênticas questões e os meros argumentos ou motivos invocados pelas partes, para concluir que só a omissão de pronúncia sobre as autênticas questões dá lugar à nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8-2-2024, proferido no processo 995/20.8T8PNF.P1.S2. I — Questões a ser resolvidas e argumentos em discussão são coisas diferentes; II — Só existe omissão de pronúncia se não forem resolvidas as questões que devam ser resolvidas”.- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10-10-2003, proferido no processo º 774/13 -11, citando a propósito o acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal de 5.7.2012, no processo 832/07, segundo o qual: «Uma eventual débil sustentação de um certo julgamento ou uma carência de refutação de certos argumentos trazido pelas partes não são elemento de previsão da omissão de pronúncia do artigo 668.º, n.º 1, d), do CPC. Esse elemento logra total compreensão através da conjugação com o artigo 660.º, n.º 2, do mesmo Código. / O que o juiz tem é de resolver as questões que lhe são colocadas. É se as não resolver que se preenche a previsão de omissão de pronúncia. / E bem se compreende que uma coisa é resolver as questões outra é discutir a argumentação utilizada. Só as questões é que se resolvem, os argumentos não se resolvem, discutem -se. / Portanto, não é mister, para o efeito, saber da profundidade do tratamento dado às questões, o que é mister é saber se as questões foram tratadas, se foram resolvidas». Também não há omissão de pronúncia quando a questão não seja apreciada por o seu conhecimento ficar prejudicado, pela solução dada a outras. Com efeito, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, como é entendimento, uniforme, está directamente relacionada com o comando constante do nº 2 do art. 660º do CPC, segundo o qual, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. No caso em análise não ocorreu omissão de pronúncia, como vamos ver. O acórdão, ora em causa, relativamente aos poderes de representação da mandatária enunciou e apreciou três questões, que tinham sido as questões apreciadas no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (objecto da revista): “(i) saber se a procuração outorgada a AA lhe confere poderes de representação bastantes, para intervir neste procedimento (ii) se mesma era necessária e, não o sendo; (iii) se a consequência jurídica da falta de poderes é a exclusão, ou o convite a sanar o vício”. A apenas última questão foi objecto de reforma, sendo, portanto, somente relativamente ao conhecimento dessa questão que podemos (ainda) discutir a existência da arguida nulidade por omissão de pronúncia. Essa questão foi apreciada, nos termos acima transcritos, de onde resulta que foram identificadas e interpretadas as normas aplicáveis (artigos 57º, 4; 146º, 2 e 72º, n.º 3, na redacção introduzida pelo Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto, do Código dos Contratos Públicos). Essencialmente distinguiu o acórdão entre formalidades essenciais e não essenciais, considerando que só as formalidades não essenciais eram supríveis, justificando o critério da divisão no teor literal do art. 72º, 3 e da respectiva evolução histórica.
Na interpretação de tais normas fez, assim, especial referência ao elemento literal e ao elemento histórico, baseando nessa literalidade e sua evolução o entendimento a que chegou. Destacou a relevância da interpretação literal com recurso ao elemento histórico, e através da citação e transcrição de um acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo sublinhou a relevância de uma interpretação com obediência ao teor literal, porque, neste tipo de casos, tal elemento deve ser especialmente intenso, reservando-se ao legislador a modificação do sentido das regras, pois “…só desse modo pode assegurar a uniformização na aplicação do direito e a plena realização dos princípios materiais (in casu, a concorrência e a igualdade de tratamento) subjacentes às regras.” Portanto a referência ao citado acórdão e à relevância nele sublinhada do elemento literal, cujo alcance foi definido através (i) do confronto com uma proposta de alteração da lei, que não logrou aprovação, e (ii) com uma redacção posterior, mas não aplicável ao caso, tinha o sentido de explicitar que a interpretação literal acolhida era a única que assegurava não só a uniformização da jurisprudência, mas ainda a plena realização dos princípios materiais da igualdade, concorrência e transparência. Ou seja, o acórdão (ora em apreço) afastou a relevância operativa de princípios jurídicos (invocados pelas então recorrentes) uma vez que existia norma expressa, cuja interpretação acolhida, tendo em conta a letra da lei, e a sua evolução, era a única que garantia a plena realização dos princípios invocados. O acórdão afastou assim de modo claro e evidente, a violação desses princípios, pelo que não ocorreu omissão de pronúncia. Sobre a alegada inconstitucionalidade por violação dos referidos princípios, devem referir-se duas razões para afastar a ocorrência de omissão de pronúncia. A primeira é que a mesma só vem invocada agora, na arguição de nulidade por omissão de pronúncia, o que só por si afastava o dever do seu conhecimento – art. 608º, 2 do CPC. Com efeito, nas conclusões das alegações do recurso de revista para este Supremo Tribunal as Autoras/recorrentes não invocam qualquer inconstitucionalidade, sendo a mesma introduzida na controvérsia apenas depois de ser proferido o acórdão deste Supremo Tribunal que negou provimento ao seu recurso. Como decorre, designadamente, das conclusões 34ª, 42ª e 86ª, acima transcritas, não existe qualquer referência à violação da Constituição da República Portuguesa. A segunda, mesmo que se pretendesse conhecer da mesma inconstitucionalidade, por ser de conhecimento oficioso, ainda assim esse conhecimento mostrava-se, no caso, inerentemente prejudicado. Com efeito, as Autora/reclamantes dizem que a interpretação do art. 72º, 3 do CCP, tal como foi feita, viola os princípios da igualdade, transparência e concorrência e por essa razão era também inconstitucional. Com esta alegação as Autoras consideram que os referidos princípios teriam, também, assento na Constituição e, portanto, a sua violação era também geradora de uma inconstitucionalidade material. A inconstitucionalidade invocada assenta, assim, na violação dos aludidos princípios. Ora, perante o entendimento de que tais princípios não foram violados, fica inerentemente prejudicada a questão de saber se os mesmos tinham ou não, também, assento constitucional. Consequentemente também não se verifica neste ponto qualquer omissão de pronúncia. 3. Decisão
Face ao exposto os juízes do Supremo Tribunal Administrativo acordam em indeferir a presente reclamação. Custas pelo reclamante. Lisboa, 16 de maio de 2024. – António Bento São Pedro (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Liliana Maria do Estanque Viegas Calçada.