Processo 01186/14.2BEAVR-A

Recurso para uniformização de jurisprudência interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no processo n.º 1186/14.2BEAVR-A

1. RELATÓRIO

1.1 A sociedade acima identificada, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 25 de Novembro de 2021 – que negou provimento ao recurso por ela interposto da sentença por que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro julgou improcedente a impugnação judicial por ela deduzida contra a liquidação de contribuições para a Segurança Social –, dele interpôs recurso para o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no art. 284.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), por alegada oposição com o acórdão proferido por este Supremo Tribunal Administrativo em 18 de Novembro de 2020, no processo n.º 2342/13.3BELRS (Disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/91481ce03f1c8f048025862c003b53a5.), que transitou em julgado.

1.2 A recorrente apresentou as alegações de recurso, com conclusões do seguinte teor:

«54. Impõe-se concluir que a análise jurídica efectuada pelo douto STA no processo 02342/12.3BELRS é a que se mostra conforme ao espírito da lei, devendo, por conseguinte, o entendimento neste preconizado, prevalecer na resolução do litígio em causa nos presentes autos.

55. Assim, no caso em apreço, impunha-se considerar que os prémios pagos pela Recorrente não devem integrar a base de incidência para efeitos das contribuições da Segurança Social.

56. Não o tendo feito, deve o Acórdão recorrido ser revogado, com todas as consequências legais.

Termos em que se requer a V. Exas. que admitam o presente recurso para uniformização de jurisprudência e que o julguem procedente, determinando a revogação do acórdão recorrido, com as demais consequências legais».

1.3 A Segurança Social apresentou contra-alegações, que rematou com conclusões do seguinte teor:

«A. A Recorrente pretende a admissão do Recurso Para Uniformização de Jurisprudência para o STA ao abrigo do artigo 284.º CPPT, na redacção dada pela Lei n.º 118/2019, de 17/09, contudo, não junta cópia do Acórdão em oposição, face a tal omissão de junção entende o Recorrido, nos termos do disposto do artigo 637.º, n.º 2 do CPC, ex vi artigo 2.º do CPPT, s.m.o. essa falta é insuprível, não obstante o Recorrente tenha identificado o Aresto que entende estar em contradição, nesse sentido, entende-se que não se encontrarem reunidos os pressupostos de admissão do Recurso para uniformização de jurisprudência, pelo que, deverá o mesmo ser rejeitado;

Caso assim não se entenda,

B. A Recorrente interpôs recurso do Acórdão proferido pelo TCA Norte no âmbito do Processo n.º 1186/14.2BEAVR (Acórdão Recorrido), o qual negou provimento ao recurso interposto pela Recorrente contra a sentença proferida pelo TAF de Aveiro, que julgou improcedente a impugnação deduzida contra a liquidação de contribuições para a Segurança Social relativa aos períodos compreendidos entre 2008 e 2013, no montante de € 217.182,18 que têm subjacente a qualificação como “remuneração” de determinadas quantias pagas pela Recorrente aos seus trabalhadores;

C. Defende a Recorrente que é na interpretação do que deve constituir o carácter regular que o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento se encontram em “vítrea oposição”;

D. Mais alega a Recorrente que o Acórdão Recorrido circunscreveu esse conceito de regularidade à “frequência temporal em que se verifica o pagamento dos prémios (…)” e que o Acórdão Fundamento à “previsibilidade ou não arbitrariedade”, concluindo a final que “a análise jurídica efetuada pelo douto STA no processo n.º 02342/12.3BELRS é a que se mostra conforme ao espírito da lei, devendo, por conseguinte, o entendimento neste preconizado prevalecer na resolução do litígio em causa nos presentes autos. (…) No caso em apreço, impunha-se considerar que os prémios pagos pela Recorrente não devem integrar a base de incidência para efeitos das contribuições para a Segurança Social” e “não o tendo feito, deve o acórdão recorrido ser revogado, com todas as consequências legais”;

E. Por referência ao conceito de remuneração, coloca-se, in casu, a questão de saber se as verbas pagas pela Recorrente, nos anos de 2008 a 2013, a título de “Prémios/ Prémios de Produtividade”, aos seus trabalhadores, devem ou não ser considerados como remuneração e se assim for constituir base de incidência para efeitos de contribuição para a Segurança Social;

F. Ora, salvo o devido respeito, e ao contrário do que pretende a Recorrente a orientação perfilhada pelo aresto recorrido encontra-se de acordo com a orientação perfilhada pelo douto STA. Se não vejamos,

G. Previamente, importa reconstituir a génese legislativa do conceito de base de incidência contributiva e de remunerações à data da publicação do Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro, que se manteve com a entrada em vigor do Código Contributivo, que remonta ao Decreto n.º 45266, de 23 de Setembro, como a Lei n.º 2115, de 18 de Junho de 1962, ora o referido Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro foi efetuado ao abrigo da Base XXXIII, da Lei n.º 2115, conforme consta do próprio preâmbulo, e a Lei n.º 2115 só foi revogada com a entrada em vigor da primeira Lei de Bases da Segurança Social (Lei n.º 28/84), em 14 de Setembro de 1984;

H. O artigo 83.º, n.º 2 da mencionada Lei n.º 28/84 dispunha que “Mantêm-se transitoriamente em vigor as disposições complementares e regulamentares das Leis n.ºs 2115 e 2120 que não contrariem o preceituado na presente lei, bem como o regime de reparação dos danos emergentes de acidentes de trabalho.”, entre as disposições regulamentares aludidas no citado preceito legal, encontram-se as do Decreto Regulamentar n.º 12/83, com as alterações introduzidas pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, pelo que as respectivas normas de incidência não padeciam, por esta via, de qualquer inconstitucionalidade;

I. Considerando a que em diferendo se encontram os valores pagos pela Recorrente aos seus trabalhadores, sob a rubrica “prémios/ prémios de produtividade”, nos de 2008 a 2013, é forçoso atentar ao quadro jurídico vigente naquela data, ao conceito de retribuição e ao entendimento do legislador quanto à base de incidência retributiva;

J. Ora o conceito legal de remuneração constante do Decreto Regulamentar n.º 12/83, aplicável à data dos factos, tinha por suporte o conceito legal de remuneração constante do CT, nas suas sucessivas versões, pois, o artigo 2.º do referido Decreto Regulamentar, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22 de Junho, estabelecia, na parte que interessa para o efeito, que eram consideradas remunerações “as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação de trabalho e pela cessação do contrato, designadamente: d) os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade”;

K. Por sua vez, a noção de retribuição encontrava previsão no artigo 249.º do CT aprovado pela Lei n.º 99/2003, nos seguintes termos: “1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2- Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro e em espécie. 3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”;

L. Quanto aos “prémios/ prémios de produtividade”, o artigo 261.º do CT quanto às gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador, aqui se incluindo os prémios, entendia o legislador que não se consideravam retribuição excepto se a) essas gratificações sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador; b) essas gratificações, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele; e c) essas gratificações, relacionadas com os resultados obtidos pela empresa, revistam carácter estável, quer no respectivo título atributivo, quer pela sua atribuição regular e permanente;

M. Logo, afigura-se ao Recorrido que existia uma clara semelhança ente o conceito de retribuição, utilizado no CT, e o conceito utilizado no âmbito da legislação da Segurança Social, sendo que a doutrina e a jurisprudência tendem a utilizar essencialmente, quer num campo, quer no outro, os mesmos critérios para determinar a qualificação de certa quantia como retribuição, dado que tal decorre da lei. O primeiro critério salienta a ideia de correspectividade ou contrapartida negocial, i.e., é retribuição tudo o que as partes contratarem (ou resultar dos usos ou da lei para o tipo de relação laboral em causa) como contrapartida da disponibilidade da força do trabalho; o segundo critério assenta numa presunção, pois considera-se que as prestações que sejam realizadas regular e periodicamente pressupõem uma vinculação prévia do empregador e suscitam uma expectativa de ganho por parte do trabalhador, ainda que tais prestações se não encontrem expressamente consignadas no contrato (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11.ª edição, Coimbra);

N. Veja-se, nesse sentido, o Acórdão do STJ de 15-09-2010, proc. 469/09.4, que definiu os elementos de “contrapartida da actividade do trabalhador e natureza periódica e regular da prestação” como sendo “caracterizadores e enformadores do conceito de retribuição”, e ainda que “IV- Enformando o conceito de retribuição, surgem, também, as características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia, e, por outro, assinalam a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidade pessoais e familiares. V- A regularidade da retribuição está associada à sua constância; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certo no tempo.

VI- (…) num segundo momento, a retribuição global compreende não só a remuneração base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade”;

O. Ou seja, constituirão retribuição todos os “prémios” de produtividade que o trabalhador tem legítima e fundada expectativa de receber, quer por a sua atribuição estar prevista no contrato ou nas normas que o regem, quer em virtude da regularidade com que são atribuídas durante um período significativo (Abílio Neto, Contrato de Trabalho. Notas Práticas, 8.ª edição, Lisboa);

P. Deste modo, atentando à realidade subjacente ao pagamento dos “prémios/prémios de produtividade” é possível concluir que os mesmos integram a retribuição;

Q. In casu, durante os anos de 2008 a 2013 a Recorrente pagou aos seus trabalhadores verbas avultadas, face ao número de trabalhadores ao seu serviço, sob a rúbrica “prémios/ prémios de produtividade”, e relativamente aos mesmos, os serviços inspectivos do Recorrido verificaram que a Recorrente dispõe desde o ano de 2005 de uma Comunicação Interna – Critérios para atribuição do prémio de produtividade, a qual disciplina os critérios conducentes ao pagamento do referido prémio;

R. Da factualidade apurada pelos serviços inspectivos do Recorrido outra não podia ser a decisão proferida se não a de que os prémios pagos pela Recorrente aos seus trabalhadores assumiram carácter remuneratório, tendo em conta a existência de normas que os prevejam ou ainda a cadência de regularidade e periodicidade;

S. Assim, e no que concerne ao período temporal decorrente entre 2008 a 2010, o diploma que fixava tal incidência era o Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, na versão então em vigor, e entendia-se, de acordo com o artigo 1.º, como base de incidência da Taxa Social Única as remunerações, cujos termos se definiam, no subsequente artigo 2.º, em termos gerais, como “as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação de trabalho e pela cessação do contrato, designadamente: (…) d) os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade”. Quanto aos restantes períodos em apreço foi aplicado o artigo 46.º, n.º 2, alínea d) do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro, o qual dispõe o seguinte: “2 - Integram a base de incidência contributiva, designadamente, as seguintes prestações: (….) d) Os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga que tenham carácter de regularidade; (…)”;

T. Ademais, a douta sentença do TAF de Aveiro, a qual julgou que “Porém o facto de existir um documento escrito, comunicado internamente a todos os colaboradores, através da qual a empresa se vincula (espontaneamente e voluntariamente) à obrigação de distribuir prémios de produtividade a todos os trabalhadores desde que verificados os requisitos, e nas condições que indica, fazendo-o confessadamente como instrumento de estimulo à produtividade colectiva (a qual só pode decorrer das produtividades individuais) – ou seja, com intenção egoísta, e não puramente altruísta -, implica que os trabalhadores podem acalentar a legitima expectativa de lhes ser atribuído o prémio sabendo que, para que isso aconteça, devem todos esforçar-se individualmente para alcançar o objectivo comum (neste caso, para cumprir os prazos das primeiras amostras).

” Concluindo a final, “Do que ficou dito resulta a clara ideia de que os prémios em causa são uma prestação patrimonial, da entidade patronal a favor dos trabalhadores, que deriva duma regra permanente não arbitrária, que consta da comunicação interna de 3/1/2005 e que cria a expectativa (que não é certeza, mas legítima) de recebimento do prémio ao menos em alguns meses de cada ano.”;

U. Além disso, analisando o Acórdão Recorrido, verifica-se, que o mesmo concluiu que “não vislumbramos motivo para dissentir do assim decidido”, ou seja, salvo o devido respeito e no entendimento do Recorrido, da douta sentença proferida em primeira instância, e bem assim, do que pela mesma foi decido: “Do que ficou dito resulta a clara ideia de que os prémios em causa são uma prestação patrimonial, da entidade patronal a favor dos trabalhadores, que deriva duma regra permanente não arbitrária, que consta da comunicação interna de 3/1/2005 e que cria a expectativa (que não é certeza, mas legitima) de recebimento do prémio ao menos em alguns meses de cada ano”, o que, salvo o devido respeito, vai de encontro ao perfilhado pelo Acórdão Fundamento, quanto à matéria ora em apreço;

V. Nesse sentido, salvo o devido respeito e no entendimento do Recorrido, o douto tribunal Recorrido valida a posição assumida pelo TAF de Aveiro, que corporiza, quanto ao referido conceito de retribuição, o entendimento perfilhado pelo douto STA e alicerça ainda de forma mais exaustiva a sua posição e a sua decisão, com base nos elementos probatórios juntos ao processo, que sustentam de forma clara que os pagamentos dos referidos prémios eram realizados com frequência ao longo dos anos em apreço;

W. No caso em apreço o acórdão Recorrido entendeu, dentro desta matéria, que os prémios de produtividade tal como a própria Recorrente reconheceu, são um meio de incentivar os trabalhadores pelo trabalho desenvolvido no período em causa, são pagos com uma certa periodicidade e foram-no durante os anos desde 2008 a 2013, tendo como pressuposto de atribuição o cumprimento de objectivos divulgados internamente e comunicados aos trabalhadores no âmbito da comunicação interna de 03.01.2005, ou seja, os montantes atribuídos foram definidos tendo por horizonte o valor acrescentado líquido dos moldes que cumpram os prazos das primeiras amostras, na proporção de 2% proporcional à massa salarial de cada secção e sujeito a avaliação trimestral;

X. Da prova produzida nos autos também se infere que, apesar da atribuição do prémio em causa estar condicionada ao cumprimento de objectivos, existe a expectativa dos trabalhadores no seu recebimento, podendo assim, tal como concluiu o acórdão Recorrido que é legitimo que os trabalhadores assumam que se atingirem os 2% a que se alude na comunicação interna, terão o mencionado prémio o qual fará parte integrante do seu orçamento familiar, o que o motiva a esforçarem-se para cumprir as metas propostas para dessa forma garantir o seu pagamento;

Y. O que para o tribunal Recorrido, no entendimento do Recorrido, e salvo o devido respeito, é revelador do carácter de continuidade no pagamento do prémio e susceptível de incutir no trabalhador a expectativa do seu recebimento sempre que se verificar a condição de que o mesmo depende, ademais, a fórmula de cálculo do valor do prémio também contribuiu para a conclusão de que o referido prémio assume um carácter estável e, como conclui o Acórdão Recorrido e, na opinião do Recorrido bem, “Parece-nos que estes são indícios decisivos para a qualificação dos prémios de produtividade como regulares”;

Z. Sendo forçoso concluir, quer pela cadência do seu recebimento, quer pelo período de tempo durante o qual foram pagas as importâncias em questão “prémio/prémios de produtividade”, quer pelos respectivos valores – os quais são de molde a assumir peso significativo susceptível de influenciar os orçamentos familiares dos trabalhadores – a atribuição dos prémios assumiu uma natureza regular e constante, denunciando uma prática de continuidade da situação criada, a este propósito vide Júlio Gomes (Direito do Trabalho, vol. I, pág. 772);

AA. Além disso, constitui Jurisprudência consolidada o entendimento segundo o qual as prestações regulares e periódicas pagas pelo empregador ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho, o que não é o caso;

BB. Por outro lado, perdoem-nos V. Exas o “arrojo”, que deve ser ponderado pelo douto STA, que os valores pagos pela Recorrente aos seus trabalhadores a título de prémio, não declarados à Segurança Social, e a sua não sujeição à incidência da taxa social única terá reflexos na carreira contributiva dos trabalhadores, uma vez que tais valores não vão constar do seu histórico de remunerações, saindo dessa forma os mesmos trabalhadores prejudicados em eventuais prestações sociais que requeiram, ou, no futuro, em montantes de reforma;

CC. Na tese da Recorrente, o facto de o prémio estar dependente de certas condições ou da realização de objectivos afasta o carácter de regularidade, tese que não colhe nem pode ser acolhida, pois entra, visivelmente, em confronto com o artigo 2.º, alínea d), do Decreto Regulamentar n.º 12/83, na redacção introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, que distingue entre os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade e os que não têm, apenas fazendo incidir sobre os primeiros a contribuição para a Segurança Social (o que não acontecia na redacção original que omitia a referência ao “carácter de regularidade”);

DD. Revestidos de carácter regular, sobre os prémios em causa nos autos, incide, inevitavelmente, a contribuição para a Segurança Social, nesse sentido, veja-se o Acórdão do douto STA, proferido no âmbito do Processo n.º 0484/11.1BECTB 0677/18, datado de 10-11-2021, o qual se debruça sobre a questão aqui em causa e remete para o Acórdão Fundamento;

EE. Nesse sentido, face ao supra exposto, com o devido respeito e salvo melhor opinião em contrário, não deve o recurso para uniformização de jurisprudência interposto pela Recorrente ser admitido, é o que desde já se requer, no entanto, caso assim não se entenda, então sempre se afigurará que a jurisprudência a uniformizar no âmbito do presente recurso deverá ser no sentido do Acórdão Recorrido.

Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, com o douto suprimento de V. Exas., não deve ser admitido o Recurso para uniformização de jurisprudência, por não se verificar qualquer dos requisitos que justifiquem a sua admissão; Ou, caso venha a ser admitido, o que apenas se representa por mera hipótese de raciocínio, deve ser negando provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida.

Tudo com as devidas e legais consequências, como é de inteira,

Com o que se fará a costumada Justiça!».

1.4 A Procuradora-Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer no sentido de que não deve conhecer-se do mérito do recurso, com a seguinte fundamentação:

«Entende a Recorrente que ocorre contradição entre os referidos Acórdão relativamente à mesma questão fundamental de direito e que se encontra conectada com a da interpretação a dar do que deve constituir o carácter regular de “prémios”, pagos a trabalhadores, para efeito de incidência de contribuições para a Segurança Social.

- No Acórdão Recorrido – referente a contribuições para a Segurança Social, relativamente ao período compreendido entre 2008 a 2013 – considerou-se que os “prémios de produtividade” pagos nos anos de 2008 a 2013, integram a base de incidência, fundamentalmente pela verificação da sua regularidade.

No mesmo pode ler-se:

“In casu, resulta dos autos que o prémio de produtividade atribuído aos trabalhadores da Recorrente assume um carácter regular, cumprindo uma certa periodicidade, pelo menos durante os anos em apreço nestes autos. (…)

Cumpre sublinhar, antes de mais, que o carácter de regularidade do prémio de produtividade, pressuposto que a verificar-se consideram-se remunerações nos termos do art. 2.º do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro, deverá ser aferido casuisticamente, atendendo às circunstâncias do caso concreto. (…) um prémio de produtividade assume carácter regular, constituindo remuneração, quando é atribuído várias vezes durante um significativo período de tempo, quer seja de forma contínua, quer seja com uma determinada periodicidade, cujos montantes podem ser constantes ou variáveis.(…).”

Tendo por base os factos assentes, prossegue o douto Acórdão:

“…estamos perante um prémio de produtividade que é pago regularmente, pois a sua constância no tempo é manifesta quer quando se analisam períodos de tempo mais curtos (meses) quer mais longos (anos), e é esse carácter regular que preenche a previsão legal considerando-se remunerações, nos termos do no art. 2.º do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro.

Destarte, atento o eminente carácter regular dos prémios de produtividade pagos pela Recorrente, os mesmos configuram o pagamento de uma retribuição.” (sublinhados nossos)

- No Acórdão Fundamento – referente a contribuições para a Segurança Social, no âmbito de “Planos de Incentivos” ou relativamente aos anos de 2009/2010 e 2010/2011 – considerou-se que não ficou provada a exigida regularidade nos pagamentos efetuados aos trabalhadores e desse modo, não integram a base de incidência para efeitos de realização de descontos para a Segurança Social.

No mesmo pode ler-se:

“(…) impondo-se apurar se os quantitativos aqui em causa pagos aos trabalhadores – designados, ora por “prémios de desempenho”, ora por “incentivos”, ora por “gratificações” – integram ou não a base de incidência para efeitos de realização de descontos para a Segurança Social.(…)”

“…à luz da anterior legislação, a tributação dos quantitativos aqui em causa passava pela demonstração da respectiva regularidade. (…)

Também a este respeito, já se fixou uma razoável conformidade jurisprudencial no sentido de entender este requisito como equivalendo a, na falta de melhor expressão, previsibilidade ou não arbitrariedade.(…)”.

Tendo por base os factos assentes, prossegue o douto Acórdão:

“VIII. Ora, também a respeito do requisito da regularidade, os factos consolidados nos presentes autos são claros, não sendo possível vislumbrar a exigida regularidade nos pagamentos aqui em causa. (…)

Salienta este douto Acórdão, da sentença recorrida, «… Decorre pois destes documentos e surge confirmado pelas decisões do conselho de administração da impugnante, que determinaram a aprovação dos valores, com base no cumprimento dos objectivos previstos, que o pagamento de quaisquer valores a título de incentivo dependia sempre não só da performance individual do trabalhador, mas também dos resultados da impugnante ou do seu grupo e da própria decisão da impugnante.

Ora, estas características, pelos motivos já referidos supra, afasta estes pagamentos do conceito de remuneração, designadamente quanto à obrigatoriedade e ao carácter de regularidade…» e conclui “que a sentença recorrida interpretou correctamente a lei aplicável e subsumiu devida e rigorosamente os factos provados à mesma”.

(sublinhados nossos)

Temos, assim, que no Acórdão Recorrido os factos provados e não provados, conduziram à consideração de que estava verificada a regularidade, enquanto requisito para a integração dos prémios na base de incidência contributiva.

Contrariamente, no Acórdão Fundamento, os factos provados conduziram à consideração de que não se verificava essa regularidade.

Deste modo, entendemos que a factualidade subjacente a cada uma das decisões é diversa e, como tal, conduziu também a uma decisão diferente, mas não contrária.

Acresce que no douto Acórdão de Revista, proferido em 07/04/2022 e que não admitiu a revista excepcional interposta contra o douto Acórdão do TCA Norte, consta o seguinte:

“…a questão prende-se exclusivamente com o carácter de regularidade que a lei – primeiro, o art. 46.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, complementado pelo art. 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro (alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22 de Junho) e, após a entrada em vigor do Código Contributivo, em 1 de Janeiro de 2011, pelo art. 44.º, n.º 1, complementado pela alínea c) do n.º 2 do art. 46.º e pelo art. 47.º, todos desse Código – impõe que revistam os prémios de produtividade para que integrem a base de incidência contributiva: enquanto a Segurança Social, cuja posição foi sufragada pelas instâncias, entendeu estar verificada essa regularidade, a Recorrente sustenta que não. (…)

Ora, decisivo para o sentido decisório foi exclusivamente o fundamento de que os prémios em causa assumem regularidade, pois a natureza retributiva dos mesmos para efeitos da incidência contributiva em sede de Segurança Social está, à partida, definida [cf. art. 2.º, alínea d), do Decreto Regulamentar n.º 12/83, e, depois, art. 46.º, n.º 2, alínea c), do Código Contributivo]. A única questão apreciada pelo acórdão recorrido foi a de saber se os prémios em causa tinham ou não carácter de regularidade, sendo esse o único requisito da incidência contributiva que nele foi discutido. (…)

2.2.2.3 A nosso ver, a posição assumida pelas instâncias assenta numa interpretação plausível e fundamentada do quadro normativo aplicável, não aparentando erros lógicos ou jurídicos manifestos, que exijam a intervenção deste Supremo Tribunal.

Também não vislumbramos que a interpretação adoptada pelo Tribunal Central Administrativo Norte esteja em contradição com a jurisprudência ou a doutrina, sendo até que no acórdão recorrido são citadas as favoráveis à tese adoptada. (…)

Por outro lado, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no que concerne ao entendimento sobre o carácter de regularidade dos prémios de produtividade enquanto requisito da incidência contributiva.

Acresce que a situação sub judice, sobretudo tendo em conta a singularidade dos seus contornos – decorrente das condições de que depende a concessão dos prémios de produtividade em causa e o concretos períodos por que foram concedidos – assume circunstâncias particulares que afastam a possibilidade de a resposta judicial se erigir em padrão para decisões a proferir no futuro.

(sublinhados nossos)

No douto Acórdão indicado na anotação – Acórdão do STA de 10/11/2021, 0484/11.1BECTB-0677/18 – relativamente a contribuições para a Segurança Social dos meses de 1/2007, 12/2007, 12/2008 e 12/2009 pode ler-se no seu Sumário:

“À luz do regime anterior, os prémios de rendimento ou produtividade pagos com regularidade estavam sujeitos a tributação para a Segurança Social”.

Estava também aqui em causa saber se os prémios pagos pela Recorrente aos seus trabalhadores, nos anos de 2006 a 2009, integram ou não a base de incidência para efeitos de realização de descontos para a Segurança Social.

Este Acórdão invocou o ora Acórdão Fundamento.

Considerou que a tributação dos quantitativos em causa passava pela demonstração da regularidade do seu pagamento e que os factos provados demonstravam o carácter regular do prémio: “Revestidos de carácter regular, sobre os prémios em causa nos autos incide a contribuição para a Segurança Social, pelo que a sentença recorrida que assim decidiu não merece censura.”

Por tudo quanto foi referido e volvendo agora à alegada contradição entre o Acórdão Recorrido do TCA Norte, de 25/11/2021 e o Acórdão Fundamento do STA, de 18/11/2020, processo n.º 02342/12.3BELRS, afigura-se-nos que não se verificam os pressupostos para prosseguimento do recurso para uniformização de jurisprudência.

Salvo o devido respeito por melhor opinião, da análise aos doutos Acórdãos relativamente à factualidade provada e não provada, resulta que os factos subjacentes aos litígios neles dirimidos não são substancialmente idênticos e que a mesma norma jurídica não foi interpretada e aplicada diversamente, por inexistir a mesma identidade dos respectivos pressupostos de facto.

Inexiste uma concreta contradição de decisões relativamente sobre a mesma questão de direito.

Por outro lado, o Acórdão Recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência mais recente deste Supremo Tribunal (anterior e posterior ao Acórdão Fundamento) relativamente ao entendimento sobre o carácter de regularidade dos prémios de produtividade enquanto requisito da incidência contributiva».

1.5 Cumpre apreciar, sendo que, antes do mais, há que verificar se estão verificados os requisitos da admissibilidade do recurso. Só se concluirmos pela verificação desses requisitos, passaremos a conhecer do mérito do recurso, ou seja, das infracções imputadas ao acórdão recorrido [cfr. art. 152.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)].

* * *

2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO

2.1.1 O acórdão recorrido fixou os seguintes factos provados e não provados:

«Com base nos elementos de prova juntos aos autos considera-se provada a seguinte matéria de facto, com relevância para a decisão:

1. A M……. dedica-se à actividade industrial de fabricação de moldes, incluindo injecção de plásticos – primeira testemunha, AA, assessora financeira da M……. desde de Dezembro do ano 2000 e fls. 149 do PA;

2. Para o exercício dessa actividade, a M…….. tem ao seu serviço cerca de 140 trabalhadores – artigo 7.º da p.i. e documento 3 de fls. 201 e seguintes do processo físico, confirmado pela primeira testemunha, AA, assessora financeira da M…….. desde Dezembro do ano 2000;

3. A M……. atribui aos trabalhadores, sob determinados pressupostos, um “prémio” (de produtividade ou de desempenho), destinado a estimular o desempenho relativo à produtividade – acordo, artigos 8.º a 10.º da p.i e mapas anexos ao relatório de inspecção, de fls. 140 a 161;

4. Dos contratos individuais de trabalho não consta qualquer cláusula relativa ao prémio em causa nos autos – todas as testemunhas inquiridas, trabalhadores da M……… e inspectores do ISS;

5. Esse prémio foi criado e é atribuído por iniciativa e vontade da Administração da sociedade agora impugnante – artigo 11.º da p.i, e depoimentos das três primeiras testemunhas inquiridas, trabalhadores da impugnante e que já receberam em algumas ocasiões os referidos prémios, e disseram, em síntese, que nessa matéria quem manda é a Administração da sociedade;

6. Motivada por reclamação de um ex-trabalhador da M…….., que afirmava que das horas extraordinárias trabalhadas e recebidas no período de 1/5/2003 a 6/9/2005, apenas foram incluídas nos recibos de vencimento aproximadamente 25%, o Instituto de Segurança Social, IP (ou ISS) deu origem ao “processo de averiguações” ou “PROAVE” n.º 20100000752, para fiscalização da situação – quarta e quinta testemunhas, BB e CC, ambos inspectores ao serviço do ISS, tendo o primeiro falado numa “denúncia” sem especificar a matéria, e 142, 148 e 149 do PA;

7. Em 29/1/2013, após a apresentação à Administração da empresa, os inspectores do ISS solicitaram ao Dr. (ou Eng.º) DD, na qualidade de responsável pelo Departamento de Recursos Humanos da M………, exibição de diversos documentos (balancetes analíticos de 2008 a 2012, contratos individuais de trabalho (por amostragem), recibos de vencimentos de todos os trabalhadores no período de Janeiro de 2008 a Janeiro de 2013 e registos pontométricos – quarta e quinta testemunhas, BB e CC, ambos inspectores ao serviço do ISS, e fls. 142, 148 e 149 do PA;

8. Em 9/4/2013, os inspectores do ISS deslocaram-se de novo às instalações da M…….. para recolha dos documentos solicitados e aludidos no ponto anterior, que foram apresentados em suporte em “pen drive” – acordo e fls. 147 e 148 do PA;

9. Da análise a esses documentos os inspectores do ISS decidiram não verificar se se confirmavam os factos relatados na queixa efetuada na reclamação aludida em 3 supra por já se encontrarem prescritos e verificaram que apenas não haviam sido objecto de tributação as quantias mas a título de prémio de produtividade, pelo que, pediram ao Dr. (ou Eng.º) DD a apresentação da justificação dos critérios de atribuição dos mesmos – quarta e quinta testemunhas, BB e CC, tendo apenas a última referido que não se confirmaram os factos relatados na reclamação, e fls. 149 e 150 do PA, e mapas;

10. O referido interlocutor, Dr. (ou Eng.º) DD, informou os inspectores do ISS que, na perspectiva da impugnante, os referidos prémios não assumem carácter de regularidade e são pagos em função de as metas serem ou não atingidas, mas adiantou que quando o cliente estipula prazos (de entrega das encomendas) e estes são cumpridos, será atribuído prémio de 2% sobre a massa salarial do grupo que está envolvido (pago pela M………) acrescido de um “prémio específico” pago pelo cliente – quarta e quinta testemunhas, BB e CC, ambos inspectores ao serviço do ISS, e fls. 150 do PA;

a quarta testemunha aludiu, a título de exemplo desses prémios especiais referido pelo interlocutor, ao caso da fabricação do molde para uma peça (a tampa da mala do veículo de marca Mercedes, modelo CL), em que o cliente ofereceu um prémio se respeitassem o prazo da encomenda;

11. O mesmo interlocutor disse aos inspectores do ISS que a M…….. fixa “às chefias” objectivos individuais e colectivos, estes no sentido de estimularem a produtividade e, se foram cumpridos, “é-lhes pago um prémio” – quarta e quinta testemunhas, BB e CC, ambos inspectores ao serviço do ISS e fls. 150 do PA;

12. Entre os documentos fornecidos aos inspectores do ISS consta uma “comunicação interna”, datada de 3/1/2005, com o seguinte teor:

“COMUNICAÇÃO INTERNA

CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DO PRÉMIO DE PRODUTIVIDADE

Informamos a todos os colaboradores que o prémio de prémio de produtividade será atribuído em função de:

- 2% sobre o VAL (Valor Acrescentado Líquido) dos moldes que cumpram o prazo das primeiras amostras, proporcional à massa salarial de cada secção e sujeito a avaliação trimestral.

Caso existam dúvidas ou necessitem de esclarecimentos devem dirigir-se ao Serviço de Recursos Humanos.

Loureiro, 03 de Janeiro de 2005

Ass. DD” – Doc. de fls. 146 do PA, não impugnado; quarta e quinta testemunhas, BB e CC, ambos inspectores ao serviço do ISS, e fls. 150 do PA; as três primeiras testemunhas inquiridas, todas trabalhadoras da impugnante, não negaram a existência nem a validade dessa comunicação e dos respectivos critérios, apenas disseram que não se recordam de ver o documento ou de ele ter circulado, dando a ideia que isso deriva apenas do longo período já decorrido desde o ano 2005;

13. Os inspectores do ISS compreenderam a comunicação interna aludida no ponto anterior no sentido de que, pelo menos desde aquela data (3/1/2005), “todos os trabalhadores da M……… têm direito a receber o prémio” de acordo com o critério que ali consta – quarta e quinta testemunhas, BB e CC, ambos inspectores ao serviço do ISS, em particular a última que expressamente afirmou isso mesmo;

14. Por isso, em 15/4/2014 os Inspectores do ISS elaboraram o projecto de relatório do PROAVE aludido em 3 supra, a que anexaram mapas de apuramento das importâncias pagas a cada colaborador da M……., por meses e por anos, a título de “prémios de produtividade”, discriminando as quantias qualificadas como remunerações em falta e as respectivas contribuições devidas, no valor total de 220.323,50 – fls. 148 a 179 do PA;

15. Notificada, em 20/5/2014 a M……… apresentou exposição para o exercício do direito de audição sustentando que o prémio não tem natureza contratual nem está de alguma forma pré-estabelecido, não é regular e não abrangido pelo conceito de retribuição relevante para efeitos de tributação – fls. 181 a 196 do PA;

16. Em 2/7/2014 o ISS completou o Relatório Final do PROAVE acima aludido, que foi homologado por despacho de 31/7/2014, mantendo a decisão projectada por considerar que os prémios têm carácter regular por «haver uma regra, uma norma escrita, que tem a designação oficial de “comunicação interna”, que define claramente critérios de produtividade aos colaboradores da EE em análise, desde o ano 2005 até à presente data» e «não se pode considerar irregular o que está perfeitamente pré-definido, quer seja em regulamento interno escrito, ou verbalmente», e que não podem «deixar de ser consideradas “gratificações ordinárias” e, como tal parte integrante da retribuição» – fls. 198 a 211 do PA;

17. Em 18/8/2014 foi a agora impugnante notificada do teor do Relatório final acima aludido – fls. 212 e 203 do PA e fls. 163 a 198 do processo físico;

18. Em 24/10/2014 foi a agora impugnante notificada das declarações oficiosas relativas a 2008 a 2013 e do apuramento de contribuições no montante total de € 217.182,18 e de que dispõe de 30 dias para proceder ao pagamento voluntário dessas contribuições e dos respectivos juros de mora – fls. 199 e 252 do processo físico;

19. Em 27/11/2014 foi remetida, via telefax, a petição inicial da presente impugnação – fls. 2 e seguintes do processo físico;

Mais se apurou:

20. Na M………, o desempenho individual dos trabalhadores é avaliado (autoavaliação, avaliação ascendente e descendente) anualmente (e não trimestralmente), mas apenas para efeitos de progressão na carreira e para ajustamento salarial anual – depoimentos das três primeiras testemunhas inquiridas, todas trabalhadoras da empresa no período sob análise

[…] Matéria de facto dada como não provada:

Com relevância para a boa decisão das questões a apreciar consideram-se não provados os seguintes factos:

A) Os indicadores que servem de critério de atribuição e cálculos dos prémios aludidos em 3 supra não se encontram antecipadamente definidos em fichas ou em regulamentos ou em comunicações internas e são fixadas ex novo em cada ano – artigos 19.º e 40.º da p.i; facto contraditado pela restante materialidade apurada, particularmente pelos factos 3, 11 e 12 de 3.1 supra, de onde resulta que:

- existem prémios, criados voluntariamente pela Administração da Impugnante,

- que se destinam a estimular a produtividade individual e colectiva (de todos os trabalhadores),

- dependentes de determinados objectivos cujo alcançamento determina o pagamento/ recebimento do prémio de produtividade, e

- serão atribuídas de acordo com os critérios pré-estabelecidos e publicitados por escrito na “comunicação interna” de 3/1/2005;

- a cópia dessa “comunicação interna” foi fornecida pelo interlocutor do ISS durante a acção inspectiva, e aceite pelo ISS, no sentido de ser essa a justificação actual dos critérios de atribuição e quantificação dos prémios mencionados nos recibos de vencimentos;

- as testemunhas inquiridas (em particular as três primeiras) não negaram a existência dos critérios mencionados nessa “comunicação interna”, de cuja existência não se recordam, apenas afirmaram que desconhecem quais são os critérios usados pela administração e que reconhecem a esta o poder e habilitação para decidir e quantificar;

B) O “quantum” do prémio não está, de acordo com as estipulações da M………., relacionado ou indexado ao montante do salário, no sentido de que um trabalhador com um salário mais baixo do que outro pode receber um prémio superior – artigo 37.º da p.i.; não existe nos autos qualquer documento que comprove tal alegação e isso também não foi referido por qualquer das testemunhas inquiridas, sendo certo que essa prova teria de comparar trabalhadores pertencentes à mesma secção, conforme comunicação interna aludida em 10 de 3.1 supra;

C) O quantum dos prémios é fixado em cada ano em função de interesses e disponibilidades estimadas pela M…….. e a sua atribuição é independente do preenchimento ou não dos critérios a que acima alude – artigos 39.º e 45.º da p.i.; a alegação agora sob análise está contraditada pela materialidade apurada conforme se indica em A) supra e não existe prova documental do alegado pela impugnante; as testemunhas apenas referiram não conhecer os critérios de atribuição e de quantificação usados pela administração da M……. e que não se recordam de ter visto a “comunicação interna” de 2005, mas não negam que os critérios usados pela Administração poderão ser aqueles que constam da “comunicação interna”; as três primeiras testemunhas afirmaram que conhecem a prática de atribuir prémios e que isso depende do bom desempenho dos trabalhadores da empresa e da vontade da administração, não tanto por entenderem que tal vontade tem poder discricionário ilimitado, mas porque só a Administração está habilitada com a informação e os meios indispensáveis ao reconhecimento dos pressupostos e ao cálculo do quantum a distribuir».

2.1.2 O acórdão fundamento deu como assente a seguinte matéria de facto:

«1) Foi instaurado junto dos serviços do ISS processo de averiguações n.º 200803035418, relativo à impugnante e aos anos compreendidos entre 2004 e 2008 (cfr. fls. 72).

2) No âmbito do procedimento mencionado em 1), após projecto de relatório e exercício do direito de audição, foi elaborado, a 15.12.2009, um relatório final, no qual se concluiu pela existência de contribuições em falta no valor total de 9.133.119,37 Eur., constando do mesmo designadamente o seguinte:

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…” (cfr. fls 72 a 248);

3) A Impugnante emitiu documento, designado de “plano de Incentivos para o ano fiscal 2009/10”, do qual consta designadamente o seguinte:

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… (cfr. fls. 305 a 309).

4) A 31.05.2010, o Conselho de Administração da impugnante procedeu à análise e aprovação das gratificações a conceder aos seus colaboradores, de acordo com os critérios fixados no documento mencionado em 3), por terem sido atingidos os objectivos globais previstos (cfr. acta constante de fls. 315 a 319).

5) A impugnante procedeu à autoliquidação de contribuições para a Segurança Social, no valor de 1.894.442,82 Eur., relativas ao ano de 2010 e a valores pagos no âmbito do Plano de Incentivos, aprovado para o ano fiscal de 2009/2010, num total de 5.451.634,00 Eur. (cfr. documento junto a fls. 299 e 300, não controvertido).

6) O valor mencionado em 5) foi pago a 13.07.2010 (cfr. fls. 298).

7) Através de documento escrito, que deu entrada nos serviços do ISS a 17.11.2010, a impugnante apresentou reclamação graciosa da autoliquidação referida em 5) (cfr. documentos juntos de fls. 1 a 47, do processo administrativo – Vol. III).

8) A impugnante emitiu documento, designado de “Plano de Incentivos para o ano fiscal 2010/11”, do qual consta designadamente o seguinte:

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… (cfr. fls. 310 a 314).

9) A 06.06.2011, o Conselho de Administração da impugnante procedeu à análise e aprovação das gratificações a conceder aos seus colaboradores, de acordo com os critérios fixados no documento mencionado em 8), por terem sido atingidos os objectivos globais previstos (cfr. acta constante de fls. 320 a 323).

10) A impugnante procedeu à autoliquidação de contribuições para a Segurança Social, no valor de 1.090.241,98 Eur., relativas ao ano de 2011 e a valores pagos no âmbito do Plano de Incentivos, aprovado para o ano fiscal de 2010/2011, num total de 3.137.387,00 Eur. (cfr. documento junto de fls. 302 a 304, não sendo posto em causa).

11) O valor mencionado em 10) foi pago a 18.07.2011 (cfr. fls. 301).

12) Através de documento escrito, que deu entrada nos serviços do ISS a 18.05.2012, a impugnante apresentou reclamação graciosa da autoliquidação referida em 10) (cfr. documentos juntos de fls. 1 a 53, do processo administrativo – Vol. I).

13) Na sequência do referido em 7) e 12), foram autuados os procedimentos de reclamação graciosa n.ºs 237/2012 e 306/2012 (cfr. fls. 88, do processo administrativo – vol. I).

14) No âmbito dos procedimentos mencionados em 13), foi proferido, a 12.07.2012, despacho de rejeição das reclamações referidas em 7) e 12) do qual consta designadamente o seguinte:

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…” (cfr. documento constante de fls. 68 a 71, dos autos, e fls. 85 a 88, do processo administrativo)».

*

2.2 DE DIREITO
2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

A Recorrente interpôs recurso para uniformização de jurisprudência, ao abrigo do art. 284.º do CPPT, por alegada oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, aquele do Tribunal Central Administrativo Norte e este do Supremo Tribunal Administrativo, quanto à mesma questão fundamental de direito, qual seja a da interpretação do conceito de regularidade a que devem obedecer os prémios pagos pela entidade patronal em ordem a integrarem a base de incidência para efeitos das contribuições da Segurança Social, à luz da alínea d) do art. 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro.

Alega que nos processos onde foram proferidos os acórdãos em confronto foram adoptados entendimentos divergentes quanto àquele conceito (que esses acórdãos «se encontram em vítrea oposição»): que, enquanto o acórdão recorrido «circunscreveu esse conceito de regularidade à frequência temporal em que se verifica o pagamento dos prémios», o acórdão fundamento entendeu que a regularidade «se guia pelos conceitos de arbitrariedade ou previsibilidade».

Pediu a Recorrente a este Supremo Tribunal que dirimisse a invocada oposição no sentido que foi adoptado no acórdão fundamento, que considerou ser o que «se mostra conforme ao espírito da lei», motivo por que «o entendimento neste preconizado» deverá «prevalecer na resolução do litígio em causa nos presentes autos» – sendo de «considerar que os prémios pagos pela Recorrente não devem integrar a base de incidência para efeitos das contribuições para a Segurança Social» –, pelo que se impõe a revogação do acórdão recorrido.

Adiantando desde já que entendemos que o Recorrido não tem razão quando sustenta que a não apresentação pela Recorrente de cópia do acórdão fundamento é insuprível e determina a rejeição do recurso (cfr. conclusão A. das contra-alegações), e inexistindo outra dúvida quanto à verificação dos requisitos processuais da admissibilidade do recurso, importa averiguar da verificação dos respectivos requisitos substanciais. Só depois, se for caso disso, passaremos a conhecer do mérito do recurso.

Antes, contudo e como deixámos dito, impõe-se uma breve nota, suscitada pela posição assumida pelo Recorrido quanto à falta de apresentação do acórdão fundamento, que considera determinar a rejeição do recurso nos termos do disposto do art. 637.º, n.º 2, do CPC, ex vi do art. 2.º do CPPT.

2.2.2 A FALTA DE APRESENTAÇÃO DO ACÓRDÃO FUNDAMENTO

É certo que, como alegou o Recorrido, a Recorrente não apresentou cópia do acórdão fundamento. É também inquestionável que a lei – art. 637.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi do art. 281.º do CPPT – determina que a falta de junção de cópia do acórdão fundamento da contradição jurisprudencial que se pretende ver apreciada determina a imediata rejeição do recurso.

No entanto, essa omissão não determina que o recurso seja rejeitado, como sustenta o Recorrido.

Desde logo, porque a rejeição do recurso com esse fundamento só seria admissível após a notificação da Recorrente para suprir a omissão. O Tribunal Constitucional tem vindo a julgar, reiteradamente, no sentido de «[j]ulgar inconstitucional a norma contida na segunda parte do n.º 2 do artigo 637.º do Código de Processo Civil, quando estabelece, nos recursos em que se invoque um conflito jurisprudencial que se pretende ver resolvido, que o recorrente junta obrigatoriamente, sob pena de imediata rejeição, cópia, ainda que não certificada, do acórdão fundamento, sem que antes seja convidado a suprir essa omissão, por ofensa do artigo 20.º, números 1 e 4, da Constituição» – cfr. acórdão 641/2020, de 16 de Novembro de 2020, proferido no processo com o n.º 1106/18 (Disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200641.html.), onde se refere a anterior jurisprudência no mesmo sentido, maxime o acórdão n.º 151/2020, de 4 de Março de 2020, proferido no processo com o n.º 505/2019 (Disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200151.html.).

Depois, porque é manifesto que a Recorrente identificou claramente o texto do acórdão fundamento – que, como é do conhecimento geral da comunidade forense pode ser consultado na base de dados do “Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I.P.” do Ministério da Justiça (disponível através do endereço http://www.dgsi.pt), mais concretamente em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/91481ce03f1c8f048025862c003b53a5 – e, como claramente revela o teor das contra-alegações, o Recorrido não manifestou, nem revelou dificuldade alguma em identificar o acórdão e em conhecer o seu conteúdo, bem pelo contrário.

Não seria, pois, aceitável a rejeição do recurso sem que fosse dada à Recorrente a possibilidade de suprir a omissão, mediante a junção de cópia do acórdão fundamento. Acontece, porém que, como deixámos já dito, não só inexiste dúvida quanto ao acórdão que foi invocado como fundamento do recurso, como também o Recorrido demonstrou conhecer o respectivo teor, pelo que, nesta fase, a notificação da Recorrente para suprir a dita omissão apresentar-se-ia como um acto inútil, a que o Tribunal tem a obrigação de obstar (cfr. art. 130.º do CPC).

Verificados que estão os requisitos processuais da admissibilidade do recurso, importa de seguida averiguar da verificação dos respectivos requisitos substanciais

2.2.3 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS

2.2.3.1 A admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no art. 284.º do CPPT, depende i) da existência de contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento, já transitado, sobre a mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:

i. identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, o que pressupõe uma identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais;

ii. que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica, a qual se verifica sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica;

iii. que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta e esta oposição decorra de decisões expressas, não bastando a simples oposição entre razões ou argumentos enformadores das decisões finais ou a invocação de decisões implícitas ou a pronúncia implícita ou consideração colateral tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Começaremos, pois, por apreciar se estão verificados os requisitos da alegada contradição de julgados à luz dos supra referidos princípios, já que a sua inexistência obstará, lógica e necessariamente, ao conhecimento do mérito do recurso.

2.2.3.2 Para tanto, vejamos o que decidiu cada um dos acórdãos em confronto relativamente à questão de saber como deve ser interpretado o conceito de regularidade que a lei – primeiro, o art. 46.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, complementado pelo art. 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro (alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22 de Junho) e, após a entrada em vigor do Código Contributivo, em 1 de Janeiro de 2011 (() Cfr. art. 1.º da Lei n.º 119/2009, de 30 de Dezembro, que aprovou o Código.), pelo art. 44.º, n.º 1, complementado pela alínea c) do n.º 2 do art. 46.º e pelo art. 47.º, todos desse Código – impõe que revistam os prémios de produtividade para que integrem a base de incidência contributiva.

2.2.3.2.1 O acórdão recorrido negou provimento ao recurso interposto pela ora Recorrente da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou improcedente a impugnação judicial por ela deduzida contra a liquidação de contribuições para a Segurança Social, efectuada por terem sido consideradas como integrantes da remuneração determinadas quantias pagas pela Recorrente aos seus trabalhadores a título de “prémios de produtividade”.

No acórdão recorrido sustentou-se, em síntese, que o carácter de regularidade, em causa, «deverá ser aferido casuisticamente, atendendo às circunstâncias do caso concreto», sendo que «um prémio de produtividade assume carácter regular, constituindo remuneração, quando é atribuído várias vezes durante um significativo período de tempo, quer seja de forma contínua, quer seja com uma determinada periodicidade, cujos montantes podem ser constantes ou variáveis» e, quando da subsunção jurídica dos factos, defendeu-se que «um prémio de produtividade assume carácter regular, constituindo remuneração, quando é atribuído várias vezes durante um significativo período de tempo, quer seja de forma contínua, quer seja com uma determinada periodicidade, cujos montantes podem ser constantes ou variáveis».

No mesmo acórdão deixou-se também dito que «os prémios em causa são uma prestação patrimonial, da entidade patronal a favor dos trabalhadores, que deriva duma regra permanente e não arbitrária, que consta da “comunicação interna” de 3/1/2005 e que cria a expectativa (que não é certeza, mas é legítima) de recebimento de prémio ao menos em alguns meses de cada ano», sendo que «[d]essa regra resultaram efectivamente prestações que têm notório carácter regular, tendencialmente trimestral, em coerência com a referida “comunicação interna”» e que «[e]ssa coincidência entre a regra pré-estabelecida e prática reiterada, acima referidas, determina a conclusão de que o valor dos prémios em causa deve englobar-se no conceito de “remuneração” que serve de base de incidência ao tributo em causa nos autos».

Por isso, o acórdão recorrido concluiu que, no caso, «estamos perante um prémio de produtividade que é pago regularmente, pois a sua constância no tempo é manifesta quer quando se analisam períodos de tempo mais curtos (meses) quer mais longos (anos), e é esse carácter regular que preenche a previsão legal considerando-se remunerações, nos termos do no art. 2.º do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro» e, por isso, «atento o eminente carácter regular dos prémios de produtividade pagos pela Recorrente, os mesmos configuram o pagamento de uma retribuição».

2.2.3.2.2 No acórdão fundamento, o Supremo Tribunal Administrativo confirmou a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela aí recorrida contra as liquidações de contribuições para a Segurança Social, bem como as liquidações de juros compensatórios correspondentes, por considerar que as quantias pagas pela aí recorrida aos seus trabalhadores a título de “prémios de desempenho”, “incentivos” e “gratificações” não integram a base de incidência para efeitos de realização de descontos para a Segurança Social.

Nesse acórdão considerou-se que, no âmbito da vigência da legislação em causa – a referida alínea d) do art. 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro – relativamente à regularidade enquanto requisito para a tributação daquelas quantias, «se fixou uma razoável conformidade jurisprudencial no sentido de entender este requisito como equivalendo a, na falta de melhor expressão, previsibilidade ou não arbitrariedade». Concretizando esse entendimento, o acórdão deixou também dito: «Nesta leitura, as prestações seriam sujeitas a tributação em Segurança Social quando não fossem imprevisíveis ou arbitrárias, mas antes sujeitas a um evento verificável. Para haver tributação, teria assim de ocorrer um (ou mais) condicionalismos certus an, ainda e mesmo que incertos na formação do quantum concreto e respectivo da prestação a pagar. Mas já nunca ocorrerá a formação de um facto tributário em sede de Segurança Social quando o pagamento de tais remunerações for feito depender de condições que são meramente eventuais ou arbitrárias, portanto feitas depender de um condicionalismo incertus an».

O acórdão filiou o seu entendimento na jurisprudência deste Supremo Tribunal, afirmando o seguinte:

«É o que se extrai, por exemplo, do acórdão proferido no Processo n.º 1038/10, de 29 de Novembro de 2013 [inédito], que vem amplamente citado na sentença recorrida: “A regularidade das prestações tem a ver com outra característica das prestações já acima referida: a de que são atribuídas em regra (são ordinárias) e com regras (não arbitrárias).” Quer dizer, a atribuição de tais valores não pode estar, designadamente, sujeita a eventos dependentes, em ultima análise, da vontade do empregador ou de circunstancialismo aleatório; e é assim, porque só em tais circunstâncias se pode falar da formação de “uma expectativa do seu recebimento no ano seguinte e com a repetição dos respectivos pressupostos” (cfr. acórdão proferido no Processo n.º 1038/10, de 29 de Novembro de 2013). Mais vem esclarecendo aquela jurisprudência que tais prestações não deixam de ser regulares pelo facto de serem variáveis no seu quantitativo, continuando ainda a integrar aquela base de incidência tributária por serem previsíveis quanto à sua verificação. É o caso típico das remunerações variáveis, parcelas remuneratórias contratualmente estabelecidas, e indexadas à verificação de certos objectivos de facturação ou lucro – neste sentido, vd. o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo n.º 00254/11, de 23 de Janeiro de 2020: “3. Constituem remunerações, sujeitas a contribuições para a segurança social, os prémios de produtividade que tenham carácter de regularidade. 4. Deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano. A regularidade das prestações que constituem a retribuição exprime o seu carácter não arbitrário, sugerindo que seguem uma regra permanente, que se caracterizam pela sua constância. … Com efeito, ainda que as prestações que configuram prémio de produtividade tenham valores distintos, tal facto, de per se, não afasta o carácter regular do prémio, pois o carácter regular previsto da lei reporta-se às prestações que constituam prémios de produtividade, e não aos montantes destas prestações.”, ou o acórdão proferido no Processo n.º 1872/08, de 8 de Março de 2018: “I. Consideram-se remunerações sujeitas a contribuições para a segurança social, para efeitos do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro, os prémios de produtividade que tenham carácter de regularidade; II. O carácter de regularidade do prémio de produtividade deverá ser aferido casuisticamente, atendendo às circunstâncias do caso concreto; III. Uma prestação terá carácter regular quando assume a mesma natureza e se repete num intervalo de tempo (contínuo ou periódico) podendo esses montantes ser constantes ou variáveis; IV. Assumem carácter regular para os efeitos do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro, os prémios de produtividade com as características dos autos, designadamente, que são contratualizados aquando da admissão do trabalhador com a designação de “remuneração variável anual”, cujos valores são actualizados anualmente, e que são pagos durante vários anos, e em regra, em determinados meses do ano, podendo abranger em alguns casos os 12 meses do ano, sendo pagos por adiantamento. … Os serviços de inspecção fundaram a sua conclusão nos seguintes indícios apurados quanto aos prémios de produtividade: - são contratualizados aquando da admissão do trabalhador com a designação de “remuneração variável anual”” – disponível em www.dgsi.pt.»

Quando no acórdão fundamento se subsumiram os factos ao direito, afirmou-se ainda que «também a respeito do requisito da regularidade, os factos consolidados nos presentes autos são claros, não sendo possível vislumbrar a exigida regularidade nos pagamentos aqui em causa», pois decorre «destes documentos e surge confirmado pelas decisões do conselho de administração da impugnante, que determinaram a aprovação dos valores, com base no cumprimento dos objectivos previstos, que o pagamento de quaisquer valores a título de incentivo dependia sempre não só da performance individual do trabalhador, mas também dos resultados da impugnante ou do seu grupo e da própria decisão da impugnante.

// Ora, estas características, pelos motivos já referidos supra, afasta estes pagamentos do conceito de remuneração, designadamente quanto à obrigatoriedade e ao carácter de regularidade».

Por isso, concluiu «que a sentença recorrida interpretou correctamente a lei aplicável e subsumiu devida e rigorosamente os factos provados à mesma».

Em consequência, negou provimento ao recurso interposto pelo IGFSS.

2.2.3.2.3 Exposto que fica, em resumo, o que determinou a decisão de cada um dos acórdãos, logo podemos extrair uma conclusão: a divergência do sentido decisório num e noutro acórdão não foi motivada por um diverso entendimento relativamente a uma mesma questão jurídica, designadamente quanto à interpretação neles adoptada relativamente ao conceito de regularidade que releva para os efeitos considerados; o que determinou essa divergência foi a diferente valoração fáctica efectuada em cada um deles.

Na verdade, apesar de o acórdão recorrido ter adoptado uma linha argumentativa algo dispersa, não pode considerar-se que esteja em contradição com o acórdão fundamento no que se refere à interpretação do conceito de regularidade. Assim, no acórdão recorrido, na interpretação deste conceito, a par da relevância conferida ao elemento de repetição no tempo (de “frequência temporal”, na expressão da Recorrente), também se releva a «regra permanente e não arbitrária, que consta da “comunicação interna” de 3/1/2005»; e no acórdão fundamento, a par da relevância conferida à «previsibilidade ou não arbitrariedade», também se concedeu relevo à repetição no tempo, considerando, expressamente e por remissão para anterior jurisprudência que «A regularidade das prestações que constituem a retribuição exprime o seu carácter não arbitrário, sugerindo que seguem uma regra permanente, que se caracterizam pela sua constância» [acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23 de Janeiro de 2020, proferido no processo com o n.º 254/11.7BECBR ( Disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/2f5d3c80f4619483802585370040916f .)] e que «II. O carácter de regularidade do prémio de produtividade deverá ser aferido casuisticamente, atendendo às circunstâncias do caso concreto; III. Uma prestação terá carácter regular quando assume a mesma natureza e se repete num intervalo de tempo (contínuo ou periódico) podendo esses montantes ser constantes ou variáveis» [acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 8 de Março de 2018, proferido no processo com o n.º 1872/08.6BELRS ( Disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/01d50178d8a75fb18025824a0055a226.)].

Ou seja, não foi um entendimento divergente no que concerne ao carácter de regularidade dos prémios de produtividade enquanto requisito da incidência contributiva, uma divergência interpretativa quanto ao referido conceito, que ditou o diferente resultado a que chegaram os acórdãos em confronto (o acórdão recorrido confirmando a legalidade da tributação enquanto o acórdão fundamento anulou as liquidações). O que ditou o sentido divergente das decisões foi a diferença na factualidade e nas conclusões de facto que extraíram dos elementos probatórios constantes dos respectivos processos: enquanto no acórdão recorrido se concluiu que estava verificado o referido requisito da regularidade, uma vez que o seu pagamento «deriva duma regra permanente e não arbitrária, que consta da “comunicação interna”», no acórdão fundamento concluiu-se que esse requisito não estava verificado, pois o pagamento dos prémios em causa dependia, em última instância, da decisão (do arbítrio) da entidade patronal («o pagamento de quaisquer valores a título de incentivo dependia sempre não só da performance individual do trabalhador, mas também dos resultados da impugnante ou do seu grupo e da própria decisão da impugnante»).

Como bem salientou a Procuradora-Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal, «da análise aos doutos Acórdãos relativamente à factualidade provada e não provada, resulta que os factos subjacentes aos litígios neles dirimidos não são substancialmente idênticos e que a mesma norma jurídica não foi interpretada e aplicada diversamente, por inexistir a mesma identidade dos respectivos pressupostos de facto».

Não estão, pois, reunidos os pressupostos imprescindíveis para que se conheça do mérito do recurso para uniformização de jurisprudência, uma vez que os acórdãos em confronto fizeram diverso enquadramento factual, decorrente da diferente valoração dos factos, a determinar a divergência do sentido decisório. Consequentemente, não pode passar-se a sindicar a solução jurídica do acórdão recorrido, uma vez que o recurso previsto no art. 284.º do CPPT é um recurso para uniformização de jurisprudência, que exige, previamente e como condição necessária ao conhecimento do mérito, que se verifique a existência, entre o acórdão recorrido e o que for invocado como fundamento, de contradição quanto à mesma questão essencial de direito.

2.2.4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I - O recurso por oposição de acórdãos depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos legais: i) que exista contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento na decisão da mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (cf. art. 284.º, n.ºs 1 e 3, do CPPT).

II - Não há que conhecer do mérito do recurso se verificarmos que os dois acórdãos em alegada oposição não se pronunciaram em termos contrários acerca de uma mesma questão jurídica mas, ao invés, que a divergência das soluções encontradas resultou das diferentes conclusões de facto a que chegou cada um deles.

* * *

3. DECISÃO
Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo decidem, em Pleno, não tomar conhecimento do mérito do recurso.

Custas pela Recorrente, que ficou vencido no recurso [cf. art. 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi do art. 281.º do CPPT].

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Lisboa, 18 de janeiro de 2023. - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes (relator) – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia – José Gomes Correia - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Anabela Ferreira Alves e Russo.