Processo 0196/22.0BELRA

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. MUNICÍPIO DE LEIRIA e B..., SA (B...) – identificados nos autos – recorreram para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS), de 23 de Novembro de 2022, que concedeu provimento ao recurso que interposto por A..., S.A. da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Leiria, de 15 de Junho de 2022, anulando o ato de adjudicação do concurso público para execução da empreitada de «Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do … – …».

2. Nas suas alegações, o Recorrente Município de Leiria formulou as seguintes conclusões:

«I. A questão que se coloca, e a que o tribunal a quo respondeu, é a de saber se o plano de trabalhos que integra a proposta apresentada pela Contrainteressada adjudicatária (B..., SA) cfr. facto n.º 6 da matéria de facto - obedece às exigências legais, nomeadamente ao estatuído no artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos - CCP, em conjugação com as exigências procedimentais que decorriam do artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso - transcrito no facto n.º 2 da matéria de facto -, tendo em conta que o plano de trabalhos não era, neste caso, um elemento submetido à concorrência - cfr. artigo 18.º do antedito Programa do Concurso.

II. O Aresto recorrido concluiu pela exclusão da proposta da Contrainteressada adjudicatária por considerar, em suma, que o plano de trabalhos apresentado afronta o estatuído nos artigos 57.º, n.º 2, al. b) e 361.º, n.º 1, do CCP e no artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso (nomeadamente porque “não corresponde, nem assume, os tipos ou espécies de trabalhos que estão descritos no mapa de quantidades”, que se encontra “construído em geral, sem qualquer descrição de espécies de trabalhos, mas antes por referência a capítulos”; limita-se a construir uma cronologia da previsão da execução da obra através da enunciação de rubricas genéricas; não contém uma programação adequada dos trabalhos - quer quanto à programação cronológica da execução da obra, quer quanto aos específicos meios e equipamentos empregues - e, por isso, não permite um acompanhamento idóneo da evolução da execução dos trabalhos da obra, inviabilizando a averiguação da existência de atrasos e o respetivo impacto, a aplicação de sanções contratuais, a determinação da alocação à obra de meios humanos e mecânicos acrescidos, a realização de medições dos trabalhos realizados e a libertação dos pagamentos mensais; que o plano de trabalhos não foi apresentado sob a forma de diagrama de barras; que o plano de equipamento também “se encontra construído de modo genérico” pois não especifica os meios com que prevê executar as espécies de trabalhos previstos na empreitada).

III. O TCA Sul, no Aresto recorrido, fez uma errada apreciação do caso concreto, quer no que respeita às exigências do Programa do Concurso aqui em apreço, quer no tocante ao modo como, em concreto, a Contrainteressada adjudicatária apresentou o respetivo plano de trabalhos, o que redundou numa errada solução do diferendo.

IV. Ao decidir da forma que decidiu, o Tribunal recorrido violou o artigo 57.º, n.º 2, alínea b), e o artigo 361.º, ambos do Código dos Contratos Públicos e o artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso, e violou ainda os princípios estruturantes que regem a contratação pública e que se encontram consignados no artigo 1.º-A, n.

º 1, do CCP, designadamente os princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade de tratamento.

V. Além de que o Aresto recorrido mostra-se oposto a anteriores decisões proferidas pelo mesmo Tribunal: o TCA Sul decidiu de forma totalmente oposta no seu Acórdão de 12/01/2023, proferido no Processo n.º 1129/21.7BELRA, que se reporta a um caso concreto em tudo semelhante ao sub judice e em que, curiosamente, à semelhança do presente processo judicial, a A... assumiu a qualidade de Autora e o Município de Leiria assumiu o papel de Réu; ou seja, em duas situações (duas empreitadas) em tudo idênticas, a solução dada ao(s) diferendo(s) pelo TCA Sul mostra-se totalmente oposta!

VI. A aplicação da lei substantiva efetuada pelo Tribunal recorrido não pode assim transitar em julgado e servir de modelo futuro a casos similares, sem que seja objeto de uma melhor ponderação, dilucidação e aplicação do direito por este Venerando Tribunal Superior!

VII. A boa decisão da presente causa impunha ao TCA Sul a adoção do juízo de proporcionalidade em sentido restrito, como critério de justa medida, vertido no Acórdão do STA de 08/09/2022, proferido no Processo n.º 0399/21.5BEAVR, supra mencionado, que se mostra transponível para aqueles casos em que o plano de trabalhos é apenas um termo ou condição da proposta, como no caso sub judice, no sentido de que apenas as insuficiências ou omissões que inviabilizem uma sã comparabilidade entre as propostas e um controlo da obra na fase de execução, deverão ser causa de exclusão das propostas omissivas.

VIII. No caso concreto, o plano de trabalhos apresentado, sob a forma de diagrama de barras, pela Contrainteressada adjudicatária não deixa de individualizar as espécies de trabalhos por referência ao MQT - embora nem sempre com idêntico detalhe ou subdivisão -, a respetiva duração, datas de início e datas de conclusão e, bem assim, as atividades que antecederiam cada uma delas – cfr. ponto 6 dos factos provados, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

IX. O referido plano contém uma programação adequada dos trabalhos (indicando os prazos globais e parciais de execução dos trabalhos, com indicação da sua sequência, incluindo a representação do caminho crítico) e, por isso, permite um acompanhamento idóneo da evolução da execução dos trabalhos da obra, possibilita a averiguação da existência de atrasos e o respetivo impacto, a aplicação de sanções contratuais, a determinação da alocação à obra de meios humanos e mecânicos acrescidos, a realização de medições dos trabalhos realizados e a libertação dos pagamentos mensais.

X. O plano de trabalhos cumpre, assim, as finalidades que lhe são inerentes.

XI. Que assim é, basta atentar no seguinte teor do plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada adjudicatária.

XII. Atento o teor do plano de trabalhos da Contrainteressada adjudicatária, mal andou o Tribunal a quo ao entender que «… não é possível distinguir no plano de trabalhos as espécies de trabalhos que estão previstas executar no caso do “edifício …” de acordo com o mapa de quantidades …»; que «…, por exemplo a propósito de “instalações e equipamentos elétricos”, o plano de trabalhos constante da proposta da Recorrida B... apresenta um prazo de duração de 230 dias para execução de todos os trabalhos que dizem respeito a essa rubrica, mas que não se sabe quais são, nem onde são devidos.

E, observando o mapa de espécies e quantidades de trabalhos constante do PC- Anexo III-, verifica-se que, por exemplo, no “Edifício …, como em noutros locais, estão previstas diversas espécies de trabalhos a realizar nessa rubrica de “instalações e equipamentos elétricos”, ficando por perceber, face ao plano de trabalhos, se a execução dessas tarefas ocorrerá, em simultâneo, no “Edifício …” e em todos os outros durante os 230 dias, ou se ocorrerá no “Edifício …” só durante uma parte desses 230 dias.»; que «…, por exemplo quanto ao ”Edifício …”, o plano de trabalhos prevê, noutra sede, intervenção nesse edifício durante 125 dias- como aliás, em todos os edifícios-, quedando por deslindar, precisamente, quais os trabalhos a realizar durante este período de 125 dias, uma vez que, em termos cronológicos, aquele período de 230 dias e este de 125 não são temporalmente coincidentes, nem sequer seguidos».

XIII. Na verdade, decorre claramente do plano de trabalhos da Contrainteressada adjudicatária que, por exemplo, todos os trabalhos relativos a “Estabilidade” se iniciam em 17/09/2020 e terminam em 19/01/2021 (tendo, portanto, uma duração de 125 dias), em todos os edifícios, e que, por exemplo, todos os trabalhos relativos a “Instalações e equipamentos elétricos” se iniciam em 27/03/2021 e terminam em 11/11/2021 (tendo, portanto, uma duração de 230 dias), em todos os edifícios; sendo que inexiste qualquer disposição legal ou regulamentar que proíba a execução de determinada(s) espécie(s) de trabalhos simultaneamente em vários locais da obra (in casu, simultaneamente em todos os edifícios).

XIV. O plano de trabalhos da Contrainteressada adjudicatária permite igualmente perceber a sequência dos trabalhos, bastando, para tal, analisar o diagrama de barras constante do referido plano: por exemplo, percebe-se claramente que os trabalhos relativos “Instalações e equipamentos elétricos” se iniciam em 27/03/2021, ou seja após os trabalhos de “Cobertura” e antes dos trabalhos de “Revestimentos de paredes, tetos e pavimentos”, tal como se entende perfeitamente que os trabalhos de “Alvenarias e divisórias” se iniciam imediatamente após o terminus de todos os trabalhos de “Estabilidade” em todos os edifícios.

XV. Acontece que o TCA Sul apreciou o teor do plano de trabalhos em crise como se ele fosse composto somente pelas suas 4 “primeiras colunas”, olvidando os demais elementos que o compõem (nomeadamente o diagrama de barras e a representação do caminho crítico) e que são precisamente os que mais relevância assumem para determinar se o plano que integra a proposta apresentada pela Contrainteressada obedece às exigências legais (nomeadamente ao estatuído no artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos e no artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso).

XVI. Pese embora o ponto 6 dos factos dados como assentes na Sentença do TAF de Leiria dê por integralmente reproduzido o teor do plano de trabalhos da Contrainteressada adjudicatário, mediante remissão para o Doc. junto a fls. 520 dos autos, limita-se a transcrever as 4 “primeiras colunas” do plano,

XVII. Circunstância esta que terá induzido o TCA Sul em erro, levando-o a “olhar” apenas para a parte do plano transcrita no ponto 6 dos factos provados (as 4 “primeiras colunas”), sem que tenha tido o cuidado de compulsar - mediante cabal consulta do Doc. junto a fls. 520 dos autos - o remanescente teor do plano de trabalhos da Contrainteressada (nomeadamente o diagrama de barras e a representação do caminho crítico, que constituem a parte do plano de trabalhos que maior relevo assume no caso concreto!).

XVIII. Prova de que o TCA Sul se limitou a “olhar” para a parte do plano transcrita no ponto 6 dos factos provados (ou seja, para as 4 “primeiras colunas”) é que aquele douto Tribunal afirma perentoriamente que o plano de trabalhos da Contrainteressada “não observa o formato expressamente requerido no art.º 10.º, n.º 1, alínea e), do PC”, … porque não é apresentado “sob a forma de diagrama de barras”, … “como se pode facilmente constatar pelos pontos 2 a 6 do probatório” (cfr. fls. 45 do Acórdão recorrido).

XIX. Ora, basta compulsar o Doc. junto a fls. 520 dos autos (que consubstancia o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada adjudicatária) para facilmente se constatar que o plano cumpre o formato requerido no artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do programa de concurso, sendo apresentado “sob a forma de diagrama de barras” e apresenta o caminho crítico.

XX. Certo é que o TAF de Leiria deu como provado o teor integral do plano da Contrainteressada mediante remissão, no ponto 6 dos factos provados (não impugnado), para o Doc. junto a fls. 520 dos autos, razão pela qual o Tribunal a quo não podia ter em conta apenas uma parte do referido plano de trabalhos (as 4 “primeiras colunas”), fazendo tábua rasa da parte remanescente (nomeadamente o diagrama de barras e a representação do caminho crítico), que constitui a parte do plano de trabalhos que precisamente maior relevo assume no caso concreto!

XXI. Ademais, entendeu o Tribunal a quo que «… além disso, também o plano de equipamento, que constitui o documento n.º 3 junto aos autos com 21/04/2022, constante de fls. 522, não especifica os meios com que se prevê executar as espécies de trabalhos previstos na empreitada. De facto, compulsado o aludido plano de equipamentos, o que se verifica é que o mesmo apenas elenca especificamente a maquinaria pesada/veículos usados na execução da obra - camião, retroescavadora, giratória e bobcat - sendo que, quanto a todo o demais equipamento, o plano de equipamento apenas o enuncia do seguinte modo: “contentor”, “ferramentas diversas”, “ferramentas de pedreiro”, “ferramentas de serralheiro”, ferramentas de carpinteiro” e “ferramentas de eletricista”. Diga-se que, o dito plano de equipamento, não contém nenhuma outra menção a equipamento que não as explicitamente indicadas. O que quer dizer que, também este plano de equipamento se encontra construído de modo genérico, sem referenciar-se a tipos de trabalhos ou espécies de trabalhos, isto é, sem qualquer especificação dos meios para além dos veículos/ maquinaria pesada e contentores, visto que, a utilização de designação de “ferramentas” não contém, em si mesma, qualquer especificação. Sendo assim, também este plano de equipamento não corresponde ao pretendido, e que é, como dimana do disposto o art.º 361.º, n.º 1 do CCP, a «especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe» a executar as «espécies de trabalho previstas».

XXII. Ora, tal como não é de exigir que o plano de trabalhos mencione todos os trabalhos do MQT, pois que «(…) [c]omo é evidente, esta é uma interpretação que conduz a um resultado absurdo: no limite um empreiteiro teria que indicar por cada maçaneta, o seu prazo parcial de execução, quais os meios afetos e respetivo plano de pagamentos! Transformando, como se percebe, o plano de trabalhos num documento absolutamente inútil, porque excessivamente detalhado, mas sem que se consiga determinar o caminho crítico da obra, que é o que releva (DIOGO DUARTE CAMPOS e JOANA BRANDÃO, ob. cit.), também não é de exigir que o plano de equipamentos mencione exaustivamente e de forma “desdobrada” todos os meios mecânicos a afetar à obra.

XXIII. Não se torna necessário, por exemplo, que a adjudicatária especifique exaustivamente que “ferramenta diversa” vai alocar à obra, sob pena de tal conduzir a uma exigência absurda tornando o plano de equipamentos num documento absolutamente inútil, porque excessivamente detalhado, inviabilizando, por completo a sua leitura.

XXIV. Os planos de mão-de-obra e de equipamentos apresentados pela Contrainteressada adjudicatária especificam cabalmente os meios humanos e materiais com que prevê executar as espécies de trabalhos no âmbito da empreitada e estão em consonância com o plano de trabalhos supra referido [cujo teores o TAF de Leiria deu como provado mediante remissão, no ponto 6 dos factos provados (não impugnado), para o Doc. junto a fls. 520 dos autos].

XXV. Compulsando o teor dos planos de mão-de-obra e de equipamentos apresentados pela Contrainteressada adjudicatária percebe-se, por exemplo, que esta vai afetar às “Demolições” (cuja execução durará pelo período de 16 dias) os seguintes meios humanos e materiais:

- 1 servente, 1 trolha e 1 condutor/manobrador, no mês e nas semanas expressamente identificados no plano de mão-de-obra [cujo teor o TAF de Leiria deu como provado mediante remissão, no ponto 6 dos factos provados (não impugnado), para o Doc. junto a fls. 520 dos autos];

- 1 bobcat, 1 camião e 1 martelo pneumático, no mês e nas semanas expressamente identificados no plano de equipamentos [cujo teor o TAF de Leiria deu como provado mediante remissão, no ponto 6 dos factos provados (não impugnado), para o Doc. junto a fls. 520 dos autos].

XXVI. Ainda que, por hipótese de raciocínio, o TCA Sul pudesse ter considerado que o plano de trabalhos (em sentido amplo, englobando o plano de trabalhos em sentido estrito, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos) apresentado pela Contrainteressada adjudicatária padecia de insuficiências ou omissões (pelo facto de o mesmo, apesar de individualizar as espécies de trabalhos por referência ao MQT, nem sempre o fazer com idêntico detalhe ou subdivisão), sempre teria outrossim de considerar que, no concreto dos autos e perante o que supra se expendeu, tais insuficiências ou omissões não inviabilizam uma sã comparabilidade entre as propostas e um controlo da obra na fase de execução, mostrando-se cumpridas as finalidades inerentes ao plano de trabalhos.

XXVII. Com inteira adesão à doutrina que dimana do Aresto deste STA, de 14/07/2022, proferido no Processo n.º 0627/20.4BEAVR, que supra se citou, dúvidas não há que, no caso em apreço, o plano de trabalhos, conjugado com o plano de mão de obra e plano de equipamento, apresentado pela Contrainteressada adjudicatária por referência às espécies de trabalho individualizadas no MQT, embora nem sempre com a igual decomposição, prevendo uma sequência de prazos - globais e parciais - que as engloba, permite, sem dúvida, ao dono da obra, controlar o ritmo e sequência da obra em causa (indicando, inclusivamente o caminho crítico), razão pela qual se revela espúria, no caso em apreço, a exigência de maior individualização dos trabalhos no plano de trabalhos, com o mesmo nível de detalhe e especificidade do MQT.

XXVIII. Dito de outro modo: o plano de trabalhos - em sentido amplo (constituído pelo plano de trabalhos em sentido estrito, pelo plano de mão-de-obra e pelo plano de equipamentos) - apresentado pela Contrainteressada adjudicatária na sua proposta contém uma programação adequada dos trabalhos (indicando os prazos globais e parciais de execução dos trabalhos, com indicação da sua sequência, incluindo a representação do caminho crítico) e

permite um acompanhamento idóneo da evolução da execução dos trabalhos da obra, possibilitando a averiguação da existência de atrasos e o respetivo impacto, a aplicação de sanções contratuais, a determinação da alocação à obra de meios humanos e mecânicos acrescidos, a realização de medições dos trabalhos realizados e a libertação dos pagamentos mensais.

XXIX. No caso concreto, o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada adjudicatária cumpre as finalidades que lhe subjazem.

XXX. Em reforço deste entendimento e na senda do último Aresto citado, de 14/07/2022, proferido pelo STA no Processo n.º 0627/20.4BEAVR, do STA, é de realçar também no caso em apreço, que plano de trabalhos não visa assegurar o comprometimento dos concorrentes à realização de todas as espécies de trabalho tidas como necessárias para a execução da obra, pois que «[s]e assim fosse, a sua especificação teria aí, obviamente, que ser completa e detalhada. Mas este é o objetivo do “projeto de execução” a que os concorrentes têm que aderir através da “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”. Daqui que, nos termos do n.º 1 do art.º 43.º, “o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução» e que, nos termos do nº 4, o projeto de execução deve ser acompanhado, para além de «uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios», de «uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar».

XXXI. Em suma: plano de trabalhos posto em crise obedece às exigências legais, nomeadamente ao estatuído no artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos - CCP, em conjugação com as exigências procedimentais que decorriam do artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso.

XXXII. Ao decidir da forma que decidiu, o Tribunal a quo violou o artigo 57.º, n.º 2, alínea b), e o artigo 361.º, ambos do Código dos Contratos Públicos e o artigo 10.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso, e violou ainda os princípios estruturantes que regem a contratação pública e que se encontram consignados no artigo 1.ºA, n.º 1, do CCP, designadamente os princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade de tratamento.

XXXIII. Perante tudo o que supra se expendeu, e ainda perante as contra-alegações apresentadas junto do TCA Sul em 25/07/2023 (cujo teor, por razões de economia processual, aqui se dá por integralmente reproduzido), deve este Colendo Tribunal julgar procedente, por provado, o presente Recurso de Revista, revogando o Acórdão recorrido, de 23/11/2023, e julgando a ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente, com todas as legais consequências».

3. A Recorrente B..., por seu turno, formulou as seguintes conclusões:

«A) O Acórdão recorrido faz uma incorrecta análise aos factos dados como provados nos autos, e não soube ler e interpretar o plano de trabalhos apresentado pela Contra-interessada e a sua adequação às exigências legais e concursais no âmbito do concurso público em causa nos presentes autos, enfermando de erro notório;

B) A douta decisão recorrida viola, de forma flagrante, o disposto nos artigos 57.º e 361.º ambos do Código dos Contratos Públicos;

C) O plano de trabalhos, sob a forma de diagrama de barras e com individualização do caminho critico da empreitada, apresentado pela Contra-interessada cumpre com as exigências legais e concursais designadamente tendo identificado claramente a desagregação e escalonamento das diferentes actividades da empreitada no tempo, as relações de precedência entre as diferentes actividades e o respectivo caminho crítico. – cf. ponto 6 dos factos provados e fls. 520 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) O referido plano de trabalho permite vislumbrar a adequada sequenciação prevista para os trabalhos a executar e o acompanhamento e controlo por banda da entidade adjudicante e sua fiscalização;

E) O nível de detalhe que parece emanar do Aresto recorrido quanto à forma e conteúdo de elaboração do plano de trabalhos é de tal ordem que viola, de forma ostensiva, anteriores decisões deste Colendo Tribunal designadamente como aquelas proferidas no âmbito dos processos 0917/21.9BEPRT e 0627/20.4BEAVR, em 27/01/2022 e 14/07/2022, respectivamente.»

4. A Recorrida A..., S.A. contra-alegou nos seguintes termos:

I – O presente recurso de revista não deve ser admitido por não se verificarem os pressupostos legais previstos no art. 150º do CPTA.

II - Bem andou o douto Acórdão, ora recorrido, ao julgar procedentes os vícios assacados ao ato impugnado, e, em consequência, ter revogado a sentença de primeira instância;

III – O Plano de trabalho adjudicado não indica todas as espécies de trabalhos, as quais se reconduzem apenas aos capítulos gerais, mas também dentro destes às diversas espécies de trabalhos, que cada capítulo integra e em que se decompõe, e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP.

IV – No procedimento de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361º do CCP (plano de trabalhos) devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43º do CCP (caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).

V - A exigência legal dos arts. 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do CCP deve considerar-se cumprida sempre que, para o caso concreto, o plano de trabalhos permita, adequadamente, “habilitar o dono da obra a controlar o ritmo e sequência da obra concretamente em causa”.

VI – O plano de trabalhos da proposta adjudicada quer quanto à programação cronológica da execução da obra, quer quanto aos específicos meios e equipamentos empregues não se apresenta em consonância com a descrito nos artigos 57º, n.º 2, al b), 361º, n. 1 do CCP e na al) e) do n º1 do art.º 10º do Programa de Procedimento, por não possuir os elementos necessários que permitam ao Réu recorrente exercer adequadamente a fiscalização, acompanhamento e controlo da execução da obra.

VII – No caso dos presentes autos sendo o critério de adjudicação monofatorial, o plano de trabalhos assume uma função superlativa, desde logo, em termos de comparabilidade de propostas, bem como de observância pelos termos ou condições de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência.

VIII - O douto acórdão recorrido não violou as normas legais indicadas, pelo que deve ser integralmente mantido na ordem jurídica».

5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 25 de novembro de 2023, «visto tratar-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias, como logo se vê da resposta contraditória das instâncias, e ditar consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente como em sede judicial».

6. Notificado para o efeito, o Ministério Público foi da opinião de «que o Acórdão recorrido deverá ser mantido, mantendo-se a decidida revogação da sentença da 1ª instância e a consequente procedência total da ação de contencioso pré-contratual, com a anulação do ato de adjudicação proferido em 25/01/2022 e a condenação do Município a excluir a proposta da Contrainteressada B... e a proferir ato de adjudicação a favor da Autora» – artigo 146.º/1 do CPTA.

7. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo 36.º/1/c e 2 do CPTA.

II. Matéria de facto

8. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1) Por anúncio com o n.º ...46/2020, publicado no Diário da República de … de 2020, II série, n.º .., foi publicitado o procedimento de concurso público com a designação “... …6/2020/... – T – ...4/2017 – Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do … – …”, no qual era entidade adjudicante o Município de Leiria- fls. 40-41 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

2) Do teor do programa do procedimento correspondente ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte:

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(…)

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(…)

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(…)” - fls. 33-39 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

3) Do caderno de encargos correspondente ao concurso a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte:

“(…) Cláusula 1.ª Objecto

O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar no âmbito do procedimento de contratação pública para a realização da empreitada referente à “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO … – …”.

(…)

Cláusula 7.ª Plano de trabalhos ajustado

1 – No prazo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato, o dono da obra pode apresentar ao empreiteiro um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta.

2 – No prazo de 5 dias a contar da data da notificação do plano final de consignação, deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos.

3 – O plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.

4 – O plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:

a) Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo da execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;

b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;

c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;

d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra.

5 – O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos ajustado.

(…)”– fls. 19-31 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

4) Do mapa de quantidades final, após análise de erros e omissões, extrai-se, nomeadamente, a determinação dos seguintes itens e subitens de trabalhos a realizar:

[IMAGEM]

(…)” – doc. junto a fls. 711-882 dos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora A..., S.A., bem como por C... S.A., D..., S.A., E..., S.A. e pela Contra-Interessada B..., S.A. – fls. 1669 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

6) A proposta da Contra-Interessada B..., S.A., incluía, para além do mais, documento com a denominação Plano de Trabalhos, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)” – doc. junto a fls. 520 dos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

7) Por deliberação de 10.11.2020, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à adjudicação da proposta da Autora A..., S.A. no âmbito do procedimento identificado em 1) - fls. 1696 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas.

8) Em 25.11.2020 foi celebrado o contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a Autora A..., S.A. – fls. 1746 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

9) Correu termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria o Proc. n.º 1004/20.2BELRA, correspondente a processo de contencioso pré-contratual intentado pela ora Contra-Interessada contra o Município de Leiria e contra a ora Autora, ali na qualidade de contrainteressada, tendo em vista a impugnação do acto de exclusão da proposta apresentada pela B..., S.A no procedimento concursal em crise e, consequentemente, a anulação do acto de adjudicação, datado de 10.11.2020, da proposta apresentada por A..., S.A. – doc. n.º 1 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

10) É o seguinte o pedido formulado na petição inicial correspondente à acção identificada no ponto anterior:

“(…) NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, SEMPRE COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EX.A, DEVE CONCEDER-SE PROVIMENTO À PRESENTE ACÇÃO E, EM CONSEQUÊNCIA, DECRETAR-SE:

I) A anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal em crise lançado pelo Município Réu, por violação do Código dos Procedimentos Públicos e do Regulamento Administrativo constante do Programa do Procedimento; e, consequentemente:

II) A anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pela firma “A..., S.A.” e a reponderação de todas as propostas à luz do critério único de adjudicação previsto no procedimento concursal denominado “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO … - …” (…)” – doc. n.º 1 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

11) No âmbito do Proc. n.º 1004/20.2BELRA foi proferido saneador-sentença em 28.02.2021, no qual se decidiu o seguinte:

“(…) FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

FACTOS PROVADOS (…) 18) Por deliberação de 10 de Novembro de 2020, a Câmara Municipal de Leiria deliberou, por maioria, aprovar o segundo relatório final elaborado pelo júri do procedimento, e adjudicar a proposta à A..., SA, pelo valor proposto de €3.134.970,25, acrescido do IVA à taxa legal em vigor, aprovar a minuta do contrato, determinar que se proceda à notificação da decisão de adjudicação, e designar a gestora do contrato (cfr. fls. 1696 do PA);

19) No dia 13 de Novembro de 2020, o júri do procedimento proferiu o 2.º relatório final, no qual indeferia a reclamação da Autora e propunha a adjudicação da empreitada à Contra-interessada A..., dando-se integralmente por reproduzido o teor daquele relatório (cfr. documento n.º 5 junto com a p.i.) (…)

20) O contrato de empreitada foi outorgado entre as partes no dia 25 de Novembro de 2020, tendo sido publicitado na base.gov no dia 04 de Dezembro de 2020 (cfr. fls. 1746 e 1747 do PA).

(…)

DE DIREITO (…)

A Contra-interessada adjudicatária defende, também, que a Autora apresentou duas listas de preços unitários, listas que apresentavam preços unitários distintos para um conjunto de artigos.

Na mesma linha argumentativa, Contra-interessada e Entidade Demandada alegam, ainda, que sempre a proposta da Autora teria de ser excluída uma vez que, pese embora apresente documento em que identifica como sendo “plano de trabalhos”, na sua essência não se trata de um verdadeiramente um plano de trabalhos, uma vez que não identifica a sequência e os prazos de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, designadamente, dos prazos parciais vinculativos e a especificação dos meios de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, conforme se propõe executar. Assim, se a adjudicação fosse realizada à proposta apresentada pela Autora, em fase de execução violaria a aplicação de normas do CCP referentes à execução do contrato, nomeadamente o artigo 373.º do CCP.

(…)

No caso em apreço, não obstante termos uma fundamentação expressa, clara e justificada, na medida em que o acto de exclusão encontra justificação no disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, esta norma carece de preenchimento pelo decisor, deixando ampla margem para apreciação. Face a esta característica da causa de exclusão, não bastava justificar o acto de exclusão com a norma legal, mas também motivar a sua subsunção ao caso concreto, uma vez que essa subsunção, pelas características da norma, não é automática.

No caso concreto é especialmente patente que a motivação do preenchimento da norma não existe, tanto mais que partindo da mesma premissa – a proposta do concorrente apresenta mapas de quantidades com quantificação de preços distinta – num primeiro momento procuraram-se e aceitaram-se esclarecimentos junto da ora Autora, admitindo-se a proposta e propondo-se, inclusive, a sua graduação em primeiro lugar, e num segundo momento inviabiliza a apreciação da proposta a tal ponto que determina a sua exclusão. Face à postura divergente assumida pelo júri em dois momentos distintos, a simples constatação de que existem mapas de quantidades divergentes deixa de ser suficiente para motivar a exclusão da proposta, exigindo-se algo mais: a motivação dessa inflexão de entendimento. O que não ocorreu no caso.

(…)

Não obstante, cumpre ainda apreciar a defesa aduzida pelas demandadas no que toca à exclusão da proposta por outros fundamentos. Isto porque, atendendo a que o tribunal deu procedência apenas a vícios formais, impõe-se que pondere se poderá haver lugar ao aproveitamento do acto, uma vez que configura um dever legal que se impõe à Administração e ao juiz, e que sustenta a última linha de defesa das demandadas, ainda que não o invoquem por estes termos.

(…)

O que as demandadas defendem é que, não obstante a Autora ter apresentado formalmente um plano de trabalhos, na sua essência não se trata de um plano de trabalhos, uma vez que não identifica a sequência e os prazos de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas. Assim, se a adjudicação fosse realizada à proposta apresentada pela Autora, em fase de execução violaria a aplicação de normas do CCP referentes à execução do contrato, nomeadamente o artigo 373.º do CCP.

O argumento em apreço foi avançado pela ora Contra-interessada no exercício da audiência prévia após a notificação aos concorrentes do relatório preliminar. Quanto àquele argumento, decidiu o júri do procedimento no ....º relatório final (destaques da nossa autoria):

“(…) Em consequência de tal reapreciação, constata-se que o conteúdo dos documentos que constituem a proposta apresentada pelo concorrente B..., S.A., exigidos pelo programa do concurso e que contêm os atributos da proposta, designadamente o Anexo III – Mapa Quantidades de Trabalho e os valores contratuais entre si serem divergentes.

Subsequentemente, o conteúdo dos documentos exigidos pelo programa do concurso que contêm os termos ou condições relativas a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, nomeadamente o Plano de Trabalhos, o Plano de Mão de Obra, o Plano de Equipamento, o Plano de Pagamentos e o Cronograma Financeiro, bem como a sua afetação, ficou comprometida.”

O júri considerou comprometido a apreciação do vício atentos os vícios que atribuiu aos documentos apreciados, não se chegando a pronunciar sobre as irregularidades concretamente assacadas ao Plano de Trabalhos apresentado. E a verdade é que a proposta da ora Autora, num primeiro momento, em sede de relatório preliminar, foi aceite sem que o júri colocasse qualquer objecção ao Plano de Trabalhos apresentado. Perante esta posição do júri, não é possível o tribunal asseverar que sem qualquer margem para dúvida, requisito imperativo para o tribunal possa afastar o efeito anulatório do vício procedente, que a final sempre a proposta seria de excluir por o plano de trabalhos não cumprir os requisitos do artigo 361.º do CCP.

De todo o modo, e como as partes convergem, o único atributo das propostas submetido à concorrência era o preço. Assim, ainda que se suscitassem dúvidas quanto à completude do Plano de Trabalhos apresentado, sempre o júri deveria lançar mão do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, e solicitar esclarecimentos à concorrente. Pelo que também por esta via de raciocínio não poderia o tribunal, sem qualquer margem para dúvida, concluir que a proposta seria excluída com base neste argumento. Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 27-02-2020 tirado no recurso n.º 219/19.0BEFUN (disponível em www.dgsi.pt).

Por todo o exposto, procedendo a falta de fundamentação do acto de exclusão, por não se encontrar motivado, o que determina a sua anulação, e não havendo lugar ao afastamento desta por via do disposto na alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, procede o primeiro pedido da Autora.

Atendendo a que antes da exclusão da sua proposta a Autora estava graduada em primeiro lugar, anulado aquele acto claudica necessariamente o acto de adjudicação à ora Contra-interessada A..., pelo que procede igualmente aquele pedido

(…)

Em face do exposto, julgo procedente a presente acção, pelo que anulo:

a) o acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal com a referência “... …6/2020/... – T – ...4/2017 – Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do … – …”;

b) o acto de adjudicação da empreitada à proposta da contra-interessada A..., S.A.” (…)” – doc. n.º 2 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

12) Por deliberação tomada na respectiva reunião de 13.04.2021, a Câmara Municipal de Leiria determinou o seguinte:

“(…) Presente a sentença judicial e a informação prestada pela Divisão de Contratação Pública (DICP), datada de 6 de abril de 2021, relativa ao procedimento concursal em epígrafe, que constitui o Anexo 287/21, à presente ata e desta passa a fazer parte integrante.

De acordo com a referida informação, propõe-se que a Câmara Municipal de Leiria, enquanto órgão competente para a decisão de contratar e para autorização da realização da despesa, de acordo com o disposto na alínea b) do número 1 do artigo 18.º, do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho, aplicável por força da alínea f) do número 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro:

1. Tome conhecimento da sentença judicial proferida pelo TAF de Leiria, transitada em julgado a 25/03/2021, no prazo de 90 dias;

2. Determine a integral execução da referida sentença judicial, conforme artigos 158.º a 175.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA);

3. Revogue a decisão de adjudicação da empreitada, deliberada pela Câmara Municipal de Leiria, em sua reunião de 10/11/2020, à proposta da Contrainteressada A..., S.A., bem como dos atos consequentes, nomeadamente: extinção da garantia bancária prestada e do contrato outorgado em 25/11/2020, conforme disposto na alínea c) do artigo 330.º do Código dos Contrato Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual;

4. Determine que o júri reconstitua a situação que existiria se os atos anulados não tivessem sido praticados, retomando o procedimento de contratação pública e ponderando as propostas à luz do critério de adjudicação fixado no Caderno de Encargos, sem reincidência nos vícios julgados provados e procedentes na Sentença Judicial;

5. Determine que se proceda à notificação da deliberação camarária a todos os interessados;

6. Determine que a deliberação camarária seja comunicada ao Tribunal de Contas, para os legais efeitos.

A Câmara Municipal, depois de analisar o assunto, bem como a informação prestada pela ..., deliberou unanimidade aprovar as propostas apresentadas, nos termos e fundamentos nelas constantes (…)” – fls. 1764-1765 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

13) Por deliberação de 30.07.2021, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à aprovação do 2.º relatório final elaborado pelo júri, no qual se propunha a manutenção da exclusão da proposta da aqui Contra-Interessada, mais tendo procedido à adjudicação da proposta da A..., S.A. – fls. 1781 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

14) Em 11.08.2021 foi celebrado contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a ora Autora A..., S.A. – fls. 1804 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

15) Correu termos neste Tribunal o Proc. n.º 1132/21.7BELRA, correspondente a processo de contencioso pré contratual intentado pela aqui Contra-Interessada B..., S.A. contra o Município de Leiria e contra a ora Autora A..., S.A., ali na qualidade de contra-interessada, tendo em vista a impugnação da deliberação a que se refere o ponto 13) – doc. n.º 3 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

16) É o seguinte o pedido formulado na petição inicial correspondente ao processo a que se refere o ponto anterior:

“(…) “deve conceder-se provimento à presente acção e, em consequência, decretar-se:

I) A anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal em crise lançado pelo Município Réu, no dia 05/08/2021, por violação do Código dos Procedimentos Públicos e do Regulamento Administrativo constante do Programa do Procedimento; e, consequentemente:

II) A anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pela firma “A..., S.A.” e a reponderação de todas as propostas à luz do critério único de adjudicação previsto no procedimento concursal denominado “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO … - …” (…)”

– doc. n.º 3 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

17) No âmbito do Proc. n.º 1132/21.7BELRA foi proferida sentença em 11.10.2021, na qual se decidiu o seguinte:

“(…) III. FUNDAMENTAÇÃO III.1. DE FACTO (…)

25) Por deliberação de 30.07.2021, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à aprovação do relatório a que se refere o ponto anterior e à adjudicação da proposta da Contra-Interessada no âmbito do procedimento identificado em 1) – fls. 1781 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

26) Em 11.08.2021 foi celebrado o contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada – fls. 1804 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

27) O contrato a que se refere o ponto anterior foi remetido ao Tribunal de Contas para efeitos de fiscalização prévia em 26.08.2021 – fls. 1806-1807 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas; (…)

III.2. DIREITO (…)

Por maioria de razão, é também no caso sub judice manifestamente desproporcional e irrazoável excluir a proposta da Autora por existência de divergência de alguns preços unitários em ficheiro cuja apresentação apenas é justificada por conveniência da entidade adjudicante – e quando todos os demais documentos integrantes da proposta são claros e coincidentes quanto aos preços a que esta concorrente se vincula.

Ademais, a decisão de exclusão da proposta da Autora é também, como a mesma sustenta, violadora do princípio da concorrência, não só porque significa efectivamente afastar do concurso a proposta de mais baixo preço, mas igualmente porque limita o número de concorrentes admitidos a concurso e aptos a discutir as melhores condições de execução do contrato.

Resta concluir pela ilegalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora, a tanto não obstando o invocado pela Entidade Demandada quanto à inaplicabilidade ao caso do regime do artigo 72.º do CCP.

Com efeito, ao contrário do defendido pela Entidade Demandada, a proposta da Autora continha todos os preços unitários legalmente exigidos, não padecendo de qualquer omissão neste aspecto e sendo certo que, como já se explicitou supra, as divergências verificadas e as dúvidas que se pudessem colocar foram plenamente supridas pela conjugação de todos os documentos que integravam a proposta.

De tal modo que os esclarecimentos prestados em 22.07.2020 em nada alteraram a proposta da Autora, nem supriram qualquer omissão de que a mesma padecesse, limitando-se a tornar mais claro o sentido de uma das declarações juntas com a proposta, mas sem prejudicar as declarações desta concorrente na sua proposta quanto aos termos de execução do contrato a que se vinculava.

De resto, ao contrário do que sustenta a Entidade Demandada, a Autora não avança três valores distintos no que toca ao preço global.

(…)

Por conseguinte, nada obstava à adjudicação da proposta da Autora pelo preço que a mesma declaradamente pretendia apresentar, conforme decorrem de vários elementos documentais que constituíam a sua proposta, sem prejuízo do preço final que resulta da correcção de erro de cálculo efectuada logo no relatório preliminar.

Uma última nota apenas para nos referirmos ao invocado pela Contra-Interessada quanto à existência de fundamento para a exclusão da proposta da Autora, por a mesma padecer de um conjunto de lacunas/omissões no plano de trabalhos apresentado, que só por si teriam que conduzir ao mesmo resultado.

Quanto a este aspecto, de salientar desde logo que tal alegado motivo de exclusão da proposta da Autora não esteve na base da decisão de exclusão proferida pela Entidade Demandada, a qual nada diz quanto a este aspecto, motivo pelo qual o mesmo se assume como irrelevante nesta sede.

Em todo o caso, conforme já teve este Tribunal oportunidade de decidir no Proc. n.º 1004/20.2BELRA (e relativamente ao qual não vemos motivos para divergir), “o único atributo das propostas submetido à concorrência era o preço. Assim, ainda que se suscitassem dúvidas quanto completude do Plano de Trabalhos apresentado, sempre o júri deveria lançar mão do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, e solicitar esclarecimentos à concorrente. Pelo que também por esta via de raciocínio não poderia o tribunal, sem qualquer margem para dúvida, concluir que a proposta seria excluída com base neste argumento. Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 27-02-2020 tirado no recurso n.º 219/19.0BEFUN (disponível em www.dgsi.pt)”.

Assim sendo, resta concluir pela procedência in totum da presente acção, atenta a ilegalidade do acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora, o que necessariamente inquina o consequente acto de adjudicação da proposta da ContraInteressada, devendo ambos ser anulados.

Concomitantemente, deverá a Entidade Demandada ter em consideração o presente julgado anulatório e, conforme igualmente peticionado, reponderar as propostas à luz do critério de adjudicação fixado.

(…)

Termos em que, pelos fundamentos expostos, julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência:

a) Anulo o acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal designado por Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do … – …;

b) Anulo o acto de adjudicação da proposta apresentada pela Contra-Interessada no identificado concurso, mais se determinando a reponderação de todas as propostas à luz do critério de adjudicação previsto para o procedimento (…)”

– doc. n.º 4 junto com a contestação da Contra- Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

18) Por deliberação tomada na respectiva reunião de 16.11.2021, a Câmara Municipal de Leiria determinou o seguinte:

“(…) Presente a sentença judicial e a informação prestada pela Divisão de Contratação Pública (DICP), datada de 11 de novembro de 2021, relativa ao procedimento concursal em epígrafe, que constitui o Anexo 933/21, à presente ata e desta passa a fazer parte Integrante.

De acordo com a referida informação, propõe-se que a Câmara Municipal de Leiria, enquanto órgão competente para a decisão de contratar e para autorização da realização da despesa, de acordo com o disposto na alínea b) do número 1 do artigo 18.º, do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho, aplicável por força da alínea f) do número 1 do artigo 14.0 do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro:

1. Tome conhecimento da sentença judicial proferida peio TAF de Leiria em 11/10/2021, transitada em julgado;

2. Determine a integral execução da referida sentença judicial, conforme artigos 158.º a 175.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA);

3. Revogue a decisão de adjudicação da empreitada, deliberada pela Câmara Municipal de Leiria, em sua reunião de 30/07/2021, à proposta da Contrainteressada A..., S.A., bem como dos atos consequentes, nomeadamente: extinção da garantia bancária prestada e do contrato outorgado em 11/08/2021, conforme disposto na alínea c) do artigo 330.º do Código dos Contrato Públicos (CCP), aprovado peio Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual;

4. Determine que o júri reconstitua a situação que existiria se os atos anulados não tivessem sido praticados, retomando o procedimento de contratação pública e ponderando as propostas à luz do critério de adjudicação fixado no Caderno de Encargos, sem reincidência nos vícios julgados provados e procedentes na Sentença Judicial;

5. Determine que se proceda à notificação da deliberação camarária a todos os Interessados;

6. Determine que a deliberação camarária seja comunicada ao Tribunal de Contas, para os legais efeitos.

A Câmara Municipal, depois de analisar o assunto, bem como a informação prestada pela DICP, deliberou por unanimidade, aprovar as propostas apresentadas, nos termos e fundamentos nelas constantes. (…)”

– fls. 1831 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

19) O júri do procedimento elaborou, em 10.01.2022, novo 1.º relatório final referente ao procedimento identificado no ponto 1), no qual se propunha a adjudicação da proposta da aqui Contra-Interessada B..., S.A. – fls. 1838-1840 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

20) A Autora apresentou pronúncia quanto ao relatório a que se refere o ponto anterior, requerendo, a final, a exclusão da proposta da Contra-Interessada e a ordenação da sua proposta em primeiro lugar – fls. 1841-1852 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

21) O júri do procedimento elaborou 2.º relatório final em 21.01.2022, no qual se propunha a manutenção da adjudicação da proposta da Contra-Interessada B..., S.A., de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

«(…) Deste modo, o júri do procedimento delibera, por unanimidade:

- Não acolher e consequentemente indeferir a reclamação apresentada pelo concorrente A..., S.A., efetuadas no âmbito do direito de audiência prévia;

- Manter a ordenação das propostas constante do Relatório Final – 1, notificado aos concorrentes em 11 de janeiro de 2022;

- Propor a adjudicação do contrato à proposta apresentada pelo concorrente B..., S.A., pelo valor proposto de €2.869.765,95, acrescido do IVA à taxa legal em vigor (…)

– fls. 1858-1860 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

22) Por deliberação de 25.01.2022, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à aprovação do 2.º relatório final a que se refere o ponto anterior e à adjudicação da proposta da aqui Contra- Interessada – fls. 1864 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

23) Em 07.02.2022 foi celebrado contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a ora Contra-Interessada B..., S.A. – fls. 1906 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

24) Em 18.02.2022 a Autora intentou a presente acção – fls. 1-29 dos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas».

III. Matéria de direito

9. A questão de direito que se discute no presente recurso é a de saber se a Recorrente B..., adjudicatária do concurso público para a realização da empreitada de Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do … – …, deveria ter sido excluída do mesmo, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), por inadequação do plano de trabalhos apresentado com a sua proposta para a realização da obra.

Formalmente, não está em causa nos autos a falta de apresentação do documento, que as instâncias reconheceram existir, mas apenas uma eventual inadequação do seu conteúdo ao regime estabelecido na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e na alínea e) do número 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso.

No entanto, o acórdão recorrido, depois de apontar as deficiências ao plano de trabalho apresentado, entendeu que «a situação de apresentação de um plano de trabalhos, que omite elementos indispensáveis à compreensão da programação previsional dos trabalhos a executar na obra e ao acompanhamento e fiscalização da evolução da execução desses trabalhos, não pode deixar de considerar-se como equivalente à falta de apresentação do plano de trabalhos».

De onde aquele acórdão conclui que a proposta em questão deveria ter sido excluída no momento procedimental próprio, rejeitando assim a argumentação da sentença do TAF de Leiria, que reconhecendo as deficiências do plano de trabalhos apresentado pela ora Recorrente, considerou que «tal não configura fundamento de exclusão da proposta da contrainteressada, na medida em que os desideratos visados pelas exigências constantes do artigo 361.º, n.º 1 do CCP não saem afetados pelas omissões detetadas, atenta a previsão da possibilidade de a Entidade Demandada vir a exigir a apresentação de plano de trabalhos ajustado pelo co contraente e, com isso, acautelando um efetivo controlo e fiscalização do modo e ritmo de execução da empreitada».

Recorde-se a este propósito que, nos termos do número 1 do artigo 7º do Caderno de Encargos do concurso sub-judice, o empreiteiro pode, no prazo de 30 dias a contar da data de celebração do contrato, apresentar ao dono da obra um plano de trabalhos ajustado, «que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta» - v. também artigo 361, º, n.º 3 do CCP.

A questão que se discute é, pois, concretamente, a questão de saber se a inadequação do plano de trabalhos, avaliada à luz das exigências dos artigos 57.º e 361.º do CCP, e dos documentos patenteados a concurso, determina automaticamente a exclusão do concorrente, ou se de alguma forma essa inadequação pode ser suprida, ou por outros elementos da proposta, ou ainda, no caso dos autos, pela apresentação a posteriori de um plano de trabalhos ajustado.

10. A questão da adequação do plano de trabalhos à função de controlo da execução do contrato de empreitada que lhe é atribuída pelo número 1 do artigo 361.º do CCP não é uma questão nova na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, que sobre ela se tem pronunciado em diversos arrestos, de que se destacam, recentemente, os Acórdãos desta Secção do Contencioso Administrativo, de 14 de julho de 2018, proferido no Processo n.º 395/18, 3 de dezembro de 2020, proferido no Processo n.º 2189/19, 27 de janeiro de 2022, proferido no Processo n.º 917/21, 7 de abril de 2022, proferido no Processo n.º 1513/20, 23 de junho de 2022, proferido no Processo n.º 1946/20, 14 de julho de 2022, proferido no Processo n.º 627/20, 8 de setembro de 2022, proferido no Processo n.º 399/21.

Nos referidos acórdãos, distingue-se claramente o regime legal aplicável em função do critério de adjudicação adotado em cada procedimento adjudicatório, atribuindo-se uma diferente relevância ao plano de trabalhos, consoante o mesmo corresponda ou não a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.

Quando o plano de trabalhos corresponde a um aspeto do contrato submetido a concorrência, aquela jurisprudência tem recusado, sem hesitações, impor a exclusão das propostas que não respeitem as exigências de adequação estabelecidas nos artigos 57.º e 361.º do CCP, ou nos documentos do concurso.

No Acórdão de 27 de janeiro de 2022, por exemplo, afirma-se que que «se as propostas dos concorrentes são avaliadas, entre outros, pela valia técnica do plano de trabalhos apresentado, não faz sentido que a suficiência ou insuficiência do seu conteúdo possa constituir um fundamento para a exclusão das mesmas», afastando-se, assim, um efeito invalidante automático da proposta, mesmo que existam razões para se entender que o plano de trabalhos apresentado não oferece garantias suficientes de poder cumprir a sua função.

Não se identifica, no entanto, a mesma clareza jurisprudencial nos casos em que o plano de trabalhos não corresponda a um aspeto do contrato submetido a concorrência.

No Acórdão de 14 de Junho de 2018, proferido no Processo n.º 395/18, afirmou que «da conjugação de todos estes preceitos [artigos 43.º/1, 57.º/1/b) e 361.º do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte (…) só assim (…) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais».

Mais recentemente, porém, no Acórdão de 14 de julho de 2022, proferido no Processo n.º, 627/20.4BEAVR, afirmou-se, de forma não totalmente coincidente, que «da conjugação dos arts. 43º nº 4 b), 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do Código dos Contratos Públicos não resulta a imposição, para todos os casos, de um nível único de detalhe do plano de trabalhos (e de pagamentos, de equipamentos e de mão-de-obra) a apresentar com as propostas em procedimentos de formação de contratos de empreitada de obras públicas», admitindo-se, por exemplo, que o plano de trabalhos possa agregar ou agrupar diversas espécies de trabalho previstas no projeto, desde que permita, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados.

Vejamos, então a situação dos autos.

12. Nos termos da alínea e) do número 1 do artigo 9.º do Programa do Concurso, constituem a proposta, entre outros, os «documentos exigidos pelo programa do concurso que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule:

I) Plano de Trabalhos sob a forma de diagrama de barras, plano de mão de obra e plano de equipamento;

II) Plano de pagamentos, sob a forma de diagrama de barras, e cronograma financeiro».

Da referida disposição resulta claro, simultaneamente, que o plano de trabalhos não é um aspeto da execução do contrato sujeito a concorrência, mas também não está sujeito pelos documentos patenteados a concurso, exceto quanto à forma de diagrama de barras, a um grau de exigência superior aquele que é imposto pela lei.

Ora, desde logo, o acórdão recorrido errou ao afirmar que o Recorrente não apresentou o plano de trabalhos sob a forma de diagrama de barras, como facilmente se comprova pela consulta do documento junto a fls. 520 dos autos, cujo conteúdo constitui matéria de facto assente nos autos (cfr. facto n.º 6).

Por outro lado, o número 1 do artigo 361.º, tal como a alínea b) do número 4 do artigo 43.º, ambos do CCP, não consentem a leitura que deles fizeram as instâncias.

O que aquelas normas exigem, apenas, é que o plano de trabalhos contenha uma lista das espécies de trabalhos necessários à execução da obra, com a indicação dos respetivos prazos global parciais, e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, sem impor o respectivo nível de detalhe.

E não há dúvidas de que o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente contém uma lista das espécies de trabalhos necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, como exigem aquelas disposições, ainda que aquela lista, e aquela especificação, estejam referidas apenas aos capítulos gerais do projeto e não contenham uma enumeração exaustiva das espécies que os compõem.

13. Na verdade, no âmbito da admissão da proposta apenas compete à entidade adjudicante – e por maioria de razão ao tribunal – controlar que o plano de trabalho respeita os requisitos mínimos estabelecidos na lei, e aqueles que eventualmente sejam impostos pelos documentos patenteados a concurso.

Saber se o nível de detalhe do plano de trabalhos apresentado com a proposta é ou não o nível adequado para assegurar a boa execução da obra, e ao cumprimento dos seus prazos contratuais, é matéria que envolve a formulação de juízos valorativos de natureza administrativa, sobre a qual, em rigor, não cabe aos tribunais pronunciarem-se, mesmo que o plano de trabalhos não constitua um aspeto da execução do contrato sujeito à concorrência.

Com efeito, ao prever o regime de ajustamento do plano de trabalhos, os números 3 e ss. do artigo 361.º do CCP, e a cláusula 7ª do Caderno de Encargos do concurso em apreço, reservam à entidade adjudicante o juízo de adequação do plano de trabalhos apresentado à execução da empreitada. Não só o plano de trabalhos apresentado com a proposta não é definitivo – porque é ajustável – como a sua aceitação depende de uma decisão administrativa do dono da obra.

E se aquele plano é ajustável, o momento procedimental próprio para formular o juízo de adequação do mesmo à execução da empreitada não é o da admissão da proposta, como considerou, com acerto, a sentença do TAF de Leiria, mas o momento da decisão de aceitação do plano de trabalhos ajustado, até porque isso significa, também, nos termos do artigo 357.º do CCP, que o projeto de execução da obra ainda não está completamente estabilizado naquele primeiro momento.

14. A lei, aliás, é clara ao traçar os limites do ajuste do plano de trabalhos, não permitindo que o mesmo implique «a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato», de onde se retira que a função primordial do plano de trabalhos não é identificar os trabalhos que o empreiteiro tem de realizar no âmbito da execução da empreitada, mas sim em que prazos, e com que meios, o vai fazer.

Daí que não faça sentido afirmar-se que o plano de trabalhos não é adequado à execução da empreitada se não listar individualizadamente todas as espécies de trabalhos previstos no respetivo projeto.

Como se afirmou no já citado Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 14 de julho de 2022, o plano de trabalhos não se destina a «garantir o compromisso da efetiva realização, por parte do empreiteiro, de todas as espécies de trabalho previstas, necessárias para a realização da obra – objetivo atingido através da declaração de aceitação, pelo empreiteiro, do conteúdo do Caderno de Encargos (e, portanto, da realização de todas as espécies de trabalho discriminadas, pelo dono da obra, no “projeto de execução” e no respetivo “mapa de quantidades”)», pelo que, «nada impede que o plano de trabalhos possa agregar ou agrupar diversas espécies de trabalhos, desde que permita, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados».

E nada nos autos permite concluir que o plano de trabalhos apresentado pelo adjudicatário, embora sem ser exaustivo, não permite ao dono da obra realizar o controlo dos tempos e dos meios utilizados na execução da empreitada.

15. Deste modo, conclui-se que o acórdão recorrido fez errada interpretação das disposições conjugadas da alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e do n.º 1 do artigo 361.º do CCP, não se verificando, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo código, fundamento para a exclusão da proposta do Recorrente B..., e consequentemente, para adjudicação da empreita à Recorrida.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, em revogar o acórdão recorrido e em confirmar a sentença do TAF de Leiria.

Custas do processo pela Recorrida. Notifique-se

Lisboa, 23 de maio de 2024. – Claúdio Ramos Monteiro (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Pedro Manuel Pena Chancerelle de Machete. (Vencido nos termos da declaração junta).

Declaração

1. Verificando-se que o plano de trabalhos junto à proposta apresentada pela recorrente B... (i) não integra a representação de todas as espécies de trabalhos; e (ii) omite capítulos do mapa de quantidade - verificação partilhada pela primeira instância e pelo acórdão recorrido -, importa determinar se, apesar dessas deficiências, o mesmo ainda se encontra em condições de desempenhar a função justificativa da respetiva exigência, qual seja a de permitir, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados (cfr. o Ac. STA, de 14.07.2022, P.627/20.4BEAVR).
2. Em caso de juízo negativo, como o das instâncias no presente processo, impõe-se a conclusão afirmada no acórdão recorrido: «o plano de trabalhos constante da proposta da [ora recorrente] B..., quer quanto à programação cronológica da execução da obra, quer quanto aos específicos meios e equipamentos empregues, não se apresenta consonante com o prescrito nos art.ºs 57.º, n. º 2, al. b) e 361., n.º 1 do CCP, bem como com o art.º 10.º, n.º 1, al. e) do PC, por não possuir os elementos necessários a uma adequada programação previsional da execução dos trabalhos da empreitada e, por esse motivo, não capacitar o dono da obra, o [ora recorrente] Município, a exercer uma devida e adequada fiscalização e acompanhamento da execução da empreitada, possibilitando a este o pleno exercício dos respetivos poderes de direção, de fiscalização e de sanção na execução do contrato de empreitada.» (v. ibidem, pp. 45-46).

3. Com efeito, sob pena de esvaziar de conteúdo útil aquelas exigências legais, as mencionadas deficiências e omissões, não podem ser supridas, já depois da celebração do contrato, na sequência da eventual apresentação pelo dono da obra de um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado, mediante a apresentação pelo empreiteiro, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, do plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, conforme previsto, in casu, na cl.a 7.a do CE.

4. Aliás, como tem sido sublinhado pela jurisprudência, o plano final de consignação da obra, a que se reporta o artigo 357.º, n.º 1 do CCP, ex vi artigo 361.º, é apresentado pelo dono da obra tendo em vista a densificação e concretização do plano de consignação inicial apresentado aos potenciais concorrentes, para que estes pudessem levar em linha de conta para efeitos da formulação da sua proposta, mormente, quanto aos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos; os ajustamentos a realizar respeitam assim apenas a aspetos já contemplados na proposta apresentada, nomeadamente no âmbito do plano de trabalhos, no que se mostre estritamente devido para ficar em consonância com o plano final de consignação da obra.

5. Acompanho, por isso, o acórdão recorrido: «[o] percurso fundamentador [da decisão da primeira instância] apresenta-se, evidentemente, incoerente e irracional, pois, ou o plano de trabalhos constante da proposta é, apesar das suas omissões, adequado e suficiente a cumprir as finalidades que serve - programar adequadamente os trabalhos e permitir o controlo e fiscalização do andamento da execução dos trabalhos -, caso em que a proposta não deve ser excluída;

ou o plano de trabalhos não contém uma programação adequada dos trabalhos e, por isso, não permite um acompanhamento idóneo da evolução da execução dos trabalhos da obra, caso em que a proposta deve ser excluída por afronta ao estatuído nos art.ºs 57.º , n.º 2, al. b) e 361.º, n.º 1 do CCP».

6. Para o efeito, é de aceitar que a referência legal a "documentos da proposta" não pressupõe que se trate, em cada caso, da exigência de um documento autónomo, já que o CCP não o exige; pelo que, em alguns casos a referência a documentos tem o significado equivalente ao de elementos, indicações ou menções que a proposta deve conter (cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 6.a ed., 2023, p. 724). Daí que não se afigure ilegítimo o juízo de equivalência formulado no acórdão recorrido: «a situação de apresentação de um plano de trabalhos, que omite elementos indispensáveis à compreensão da programação previsional dos trabalhos a executar na obra e ao acompanhamento e fiscalização da evolução da execução desses trabalhos, não pode deixar de considerar-se como equivalente à falta de apresentação do plano de trabalhos» (p.42).

7. E, no sentido de as propostas apresentadas nas condições referidas deverem ser excluídas, v. o referido Autor, ibidem, pp. 734 e 779).

8. O mesmo é referido no acórdão recorrido, «as omissões do plano de trabalhos, se respeitantes a termos ou condições que não tenham sido submetidas à concorrência - como no caso dos autos -, [não] podem ser objeto de correção em sede de procedimento concursal, sob pena de violação do disposto no art.º 72., n.º 2 do CCP (na versão aplicável ao procedimento concursal em discussão nos autos [a do DL 170/2019, de 4 de dezembro -]), uma vez que, admitir-se tal corresponderia a admitir-se o suprimento de uma omissão que é conducente à exclusão de uma proposta de acordo com o art.º 70.º , n.º 2, al. a) do CCP.».

9. Finalmente, quanto à questão da comparabilidade das propostas e importância para a respetiva avaliação, é exata a premissa afirmada no acórdão recorrido: «nos casos de procedimentos concursais respeitantes à celebração de contrato de empreitada, em que o preço mais baixo é o único critério de adjudicação, o plano de trabalhos assume uma função superlativa, desde logo, em termos de comparabilidade das propostas, bem como de observância pelos termos ou condições e aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. De resto, a Jurisprudência tem assinalado o fundamentalidade do plano de trabalhos na admissão e avaliação das propostas em sede de procedimentos destinados à formação de contratos de empreitada, como dimana, exemplificativamente, dos Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo em 14/07/2022, no processo 2515/21.8BEPRT, de 23/06/2022, no processo 1946/20.5BELSB e de 07/04/2022 no processo 1513/20.3BELSB, e dos Acórdãos proferidos por este Tribunal Central Administrativo Sul em 03/03/2022 no processo 91/21.0BEFUN e em 09/11/2023 no processo 3397/22.8BELSB (cfr. acórdão recorrido, p. 46).

10. Este aspeto é igualmente salientado na jurisprudência anterior deste Supremo Tribunal: «como se deixou já consignado nos arestos deste Supremo Tribunal Administrativo antes mencionados - acórdão de 14 de Junho de 2018, proferido no Processo n.º 0395/18 e acórdão de 7 de Abril de 2022, proferido no processo n.º 01513/20.3BELSB - que o cumprimento das exigências legais em matéria do plano de trabalhos que acompanha a proposta num contrato de empreitada em que o critério de adjudicação único é o preço consubstancia um elemento essencial de transparência e eficiência, bem como de garantia do princípio da concorrência, pois só pode haver comparabilidade das propostas quanto ao preço se estivermos perante planos de trabalho comparáveis, porque assentes em regras de execução claras a que os concorrentes se vincularam perante a entidade adjudicante.

É por esta razão que as insuficiências ou deficiências dos planos de trabalho apresentados com as propostas neste tipo de concursos não podem ser reconduzidos a situações de meras irregularidades posteriormente supríveis» (v. Ac. STA, de 14.07.2022, P. 2515/21.8BEPRT).

Pedro Machete