Processo 395/23.8 BELLE

Acordam, em Conferência, na Subsecção de Contratos Públicos do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

O Município de Loulé (Recorrente) vem, na presente ação de contencioso pré-contratual contra si proposta por .... , Ld.ª (Recorrida), e na qual figura como contrainteressada .... , Ld.ª, interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé em 21/10/2024, que julgou a presente ação procedente e, em consequência, determinou o seguinte:

«(…) nos termos dos artigos 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1, alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

(i) Reconheço o bem fundado da pretensão da Autora quanto ao erro nos pressupostos de facto e de direito do acto praticado pela Entidade Demandada, que excluiu a proposta da Autora e adjudicou o contrato à Contrainteressada; (ii)

(ii) Reconheço a impossibilidade absoluta na prática do acto devido, a saber o convite ao suprimento de irregularidades formais das propostas da Autora e da Contra-interessada, em função da celebração e execução do contrato objecto do procedimento pré-contratual.

(iii) Reconheço à Autora o direito à indemnização devida pela impossibilidade aludida em (ii).

(iv) Convido as partes a acordarem, no prazo de 30 dias, prorrogável até 60 dias, o montante da indemnização devida, sem prejuízo do n.º 2 do artigo 45.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.»

Ora, a Recorrida .... veio propor a presente ação peticionando, em suma, a anulação do ato de adjudicação, através do qual foi adjudicado à contrainteressada .... o contrato para “aquisição de equipamentos e pavimentos para diversos parques infantis do concelho de Loulé”, bem como a condenação do Recorrente Município a abster-se de celebrar o contrato sequente com a contrainteressada e a adjudicar o contrato à agora Recorrida. A título subsidiário, a Recorrida peticionou ainda a condenação do Recorrente no pagamento de indemnização.

Em 21/10/2024 foi, então, proferida a sentença recorrida, que julgou a ação procedente, condenando nos termos já explicitados antecedentemente.

Inconformado com o julgamento realizado, o Recorrente Instituto vem interpôr recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:

«I- a alteração da ordem “ lógica “ dos pedidos deduzidos da A. não é indiferente, até porque, se bem interpretamos o(s) seu(s) pedido(s), a condenação da ora Recorrente a celebrar o contrato com a Recorrida ou a indemniza-la pelo “prejuízo decorrente” está dependente da procedência das questões antecedentes, designadamente da anulação e/ou declaração de nulidade da deliberação de adjudicação a favor da contrainteressada.

II- ao alterar a ordem “ lógica “ do conhecimento das questões trazidas a juízo o Tribunal, inadvertida ou intencionalmente, acaba por alterar o(s) pedido(s) deduzido(s) na ação, à margem de contraditório e das regras processuais em matéria de alteração do pedido. ( cfr. arts. 265º e segs do CPC, ex vi art. 1º do CPTA , fazendo, oficiosamente, o alinhamento com a decisão antecipadamente gizada.

III- Se por mera hipótese de raciocínio o pedido quanto à anulação do contrato celebrado com a contrainteressada fosse julgado procedente, para que o ato de adjudicação fosse celebrado, em alternativa ou subsidiário, com a A. ora Recorrida, importava na petição inicial fosse alegada factualidade que pudesse suportar essa causa de pedir e pedido, dando cumprimento ao principio da substanciação, que assim se mostra desrespeitado.

IV- Entende-se ser louvável a preocupação do Tribunal na prossecução dos princípios pro actione e favor participationis, isto é, em caso de dúvida deve-se interpretar o enunciado da norma no sentido de favorecer a admissão do concorrente ou da sua proposta – e não a inversa, com a sua exclusão, todavia, com o devido respeito, existem limites, e, na nossa modesta opinião o Tribunal ultrapassou esses limites e desrespeitou o disposto no artigo 95º, nº 3 do CPTA.

V- Sem prejuízo da remissão contida no art. 102º nº 1 do CPTA, o Tribunal não pode olvidar a natureza urgente do processo, existindo aliás, ampla jurisprudência no sentido da inaplicabilidade do art. 95º nº 3 do CPTA em matéria de procedimento cautelar (apesar de não se este o caso dos presentes autos) que suscitariam melhor e mais aprofundada reflexão.

VI- Acresce que, a causa de invalidade suscitada, diversa das alegadas pela Recorrida na ação, não encontra respaldo, directa ou indirectamente na causa de pedir, não resultando da matéria alegada, sendo tudo menos evidente, e suportada num laborioso exercício de interpretação, inalcançável por um declaratário razoável, que aliás, não subscrevemos conforme alegações complementares, daí que o seu conhecimento pelo Tribunal, numa ação de natureza urgente, viola o disposto no art. 95º nº 3 do CPTA.

VII- Depois, ao invés do que entende a sentença, que declara ser irrelevante que nenhum dos concorrentes tenha levantado tal questão no procedimento pré contratual, não se percebe tal juízo conclusivo, uma vez que se os oponentes no procedimento, verdadeiros interessados, não suscitaram nenhuma duvida ou lacuna, vigorando entre nós em matéria de interpretação a teoria da impressão do destinatário, aliás com consagração legal no art.º 236º do Código Civil, daí que o Tribunal deveria ter-se abstido de inovar e aditar a nova causa de invalidade suscitada, oficiosamente.

VIII- No tocante à invalidade do ato de adjudicação, está em causa a falta de tradução de certificados apresentados em língua inglesa e espanhola e ausência de convite ao suprimento dessa irregularidade, resultando dos autos que em concreto nenhum dos concorrentes e partes no presente processo invocou dificuldades de apreensão do teor dos mesmos, limitando-se a Recorrida a invocar na petição inicial, tão só, a falta de tradução sem alegar falta de apreensão ou imperceptibilidade do seu conteúdo.

IX- Desta forma, fiel aos princípios pro actione e favor participatione defendidos ao longo da sentença, ao invés de concluir pela invalidade do ato de adjudicação por falta de junção de documentos traduzidos, não tendo sido invocada a sua imperceptibilidade e/ou dificuldades na apreensão do seu conteúdo, impunha-se ao Tribunal um juízo de degradação de tal invalidade em irregularidade não essencial, (cfr. Ac. do TCAN de 16.09.

2022, in www.dgsi.pt) até porque no limite o concorrente não pode ser prejudicado pela omissão do Júri lhe dirigir convite ao suprimento.

X- Desta forma, mantendo-se a posição do Tribunal quanto às restantes questões invocadas pela A., ora Recorrida, entende-se que o seu pedido para que “Seja declarada nula ou anulada a deliberação do Município de Loulé de adjudicação à contrainteressada pelo valor da proposta da “ contratação da aquisição de equipamentos e pavimentos para diversos parques infantis do concelho de Loulé”, procedimento de contratação publica” deverá improceder, e, em consequência a douta sentença recorrida ser revogada em conformidade, até porque o entendimento que retira do Acordão do Acordão do TCAN de 15.03.2024 para sustentar a sua posição, é errónea, conforme supra demonstrado.

XI- Quanto à proposta da Recorrida, ainda que se admitisse, por mera hipótese de raciocínio a posição do Tribunal, no sentido da inaplicabilidade da al. ii) do ponto 1.4, ainda assim deveria(á) ser objecto de exclusão, ao abrigo do disposto nesse Ponto 1.4, pois não cumpre (não é constituída) a exigência da apresentação da descrição técnica do pavimento do Parque infantil de Benafim.

XII- Assinale-se que, o Caderno de encargos é inequívoco nesse sentido, ao dispor no seu art. 1º (Objecto ) que, “O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar da sequencia do procedimento pré-contratual que tem por objecto principal a contratação da aquisição de equipamento e pavimentos para diversos parques infantis do concelho de Loulé, conforme se descreve pormenorizadamente na parte II do presente caderno de encargos, sublinhando-se que cada parque é distinto (Cfr. Mapa de quantidades constante da Parte II do Caderno de Encargos) e a espessura de cada piso é definida pela altura de queda dos equipamentos, de acordo com o vertido na EN 1176, pelo que a ausência de apresentação da memória descritiva com a descrição técnica do pavimento era essencial e não podia reconstituir-se, por mera presunção, a intenção da Recorrente, não sendo de exigir ao Júri de um procedimento concursal a perspicácia e trabalho de interpretação que o Tribunal decidiu empreender.

XIII- Acresce que, é a própria Recorrida que admite no artigo 7º da Petição inicial que não apresentou ou integrou na Memória descritiva a ficha técnica do parque infantil de Benafim, daí que, perante essa verificada e, aliás, confessada omissão a proposta da Recorrida deveria(á) ser objecto de exclusão, ao abrigo do disposto nesse Ponto 1.4, pois não cumpre ( não é constituída ) a exigência da apresentação dessa descrição técnica do pavimento do Parque infantil de Benafim.

XIV- Por outro lado, conforme referido em sede de alegações complementares, as als. i) a iv) do Ponto 1.4, constituem exemplos do estabelecido nesse ponto do programa de procedimento, inexistindo dúvidas que aí quanto aos documentos que constituem a Proposta, esta deve conter os “1.4. Documentos que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade Adjudicante pretende que o concorrente se vincule, designadamente os seguintes:

XV- Pode discordar-se da posição adoptada pelo Júri, todavia qualquer outra decisão, como por exemplo a adoptada na sentença recorrida, carece(ia) de um trabalho de interpretação, presunção e indução, que não está ao alcance do Júri de um concurso e que está vinculado ao Programa do Procedimento, previamente estabelecido, e, ao cumprimento dos princípios da igualdade de tratamento e imparcialidade, aliás como bem observa a contrainteressada na sua contestação.

XVI- Por último, quanto à indemnização, na ausência de causa de pedir e uma vez que à data da interposição da ação era possível à Recorrida determinar as consequências da sua exclusão, entende-se que o pedido de indemnização genérico deduzido deverá improceder, revogando-se, também, nesta parte, a douta sentença recorrida.

XVII- Aliás, se é certo que a Recorrida nada alegou, o que configura omissão de causa de pedir, também é certo que a douta sentença nada diz, admitindo por hipótese que o pudesse fazer, limitando-se a reconhecer o direito à indemnização devida pela impossibilidade aludida em (ii), abstendo-se de balizar os termos do convite determinado no ponto (iv), designadamente se está em causa o interesse contratual negativo ou o interesse contratual positivo, e, em que termos e com que parâmetros.

TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO DOUTAMENTE, SUPRIDOS POR V. EXCIAS. REQUER-SE A REVOGAÇÃO DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, E, CONSEQUENTEMENTE, SEJAM JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS PELA RECORRIDA ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.»

A Recorrida .... apresentou contra-alegações, nas quais impugnou o alegado recursivamente pelo Recorrente.

*
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.

*
 Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Subsecção de Contratos Públicos para decisão.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Considerando as conclusões inseridas nas alegações do recurso apresentado pelo Recorrente Município e, bem assim, as conclusões integrantes das contra-alegações apresentada pela Recorrida .... , importa indagar se a sentença a quo padece dos erros de julgamento que o Recorrente lhe imputa- atentando na ordem lógica de prioridade no conhecimento-, concretamente:

1. quanto à admissibilidade da invocação de nova ilegalidade por parte do Tribunal recorrido, especificamente, a não aplicabilidade da exigência descrita no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do programa do concurso aos pavimentos dos parques infantis a construir;

2. quanto à admissibilidade do convite ao suprimento da proposta da Recorrida, de acordo com o previsto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP;

3. quanto à omissão da exigência de apresentação de tradução de determinados documentos contidos na proposta da contrainteressada; e

4. quanto à pretensão indemnizatória da Recorrida.

III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA

Atentando na circunstância de que o presente recurso não contém qualquer impetração no que concerne à factualidade elencada na sentença a quo e que, examinada a mesma bem como os termos recursivos, inexiste necessidade de proceder a qualquer alteração daquela factualidade, remete-se, in totum, para a constelação fáctica coligida na sentença recorrida, consonantemente com o disposto no art.º 663.º, n.º 6 do CPC.

IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O Recorrente Município veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé em 21/10/2024, que julgou a presente ação procedente e, em consequência, determinou o seguinte:

«(…) nos termos dos artigos 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1, alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

(i) Reconheço o bem fundado da pretensão da Autora quanto ao erro nos pressupostos de facto e de direito do acto praticado pela Entidade Demandada, que excluiu a proposta da Autora e adjudicou o contrato à Contrainteressada; (ii)

(ii) Reconheço a impossibilidade absoluta na prática do acto devido, a saber o convite ao suprimento de irregularidades formais das propostas da Autora e da Contra-interessada, em função da celebração e execução do contrato objecto do procedimento pré-contratual.

(iii) Reconheço à Autora o direito à indemnização devida pela impossibilidade aludida em (ii).

(iv) Convido as partes a acordarem, no prazo de 30 dias, prorrogável até 60 dias, o montante da indemnização devida, sem prejuízo do n.º 2 do artigo 45.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.»

Recorde-se que a agora Recorrida .... propôs a presente ação de contencioso pré-contratual peticionando, em suma, a anulação do ato de adjudicação, através do qual foi adjudicado à contrainteressada .... o contrato para “aquisição de equipamentos e pavimentos para diversos parques infantis do concelho de Loulé”, bem como a condenação do Recorrente Município a abster-se de celebrar o contrato sequente com a contrainteressada e a adjudicar o contrato à agora Recorrida. E que, a título subsidiário, a Recorrida peticionou ainda a condenação do Recorrente no pagamento de indemnização.

O Recorrente vem disputar o julgamento realizado pelo Tribunal a quo, por entender que o mesmo padece de flagrantes erros de julgamento, especificamente, quanto à invocação de nova ilegalidade por parte do Tribunal recorrido, bem como quanto à admissibilidade do convite ao suprimento da proposta da Recorrida, de acordo com o previsto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP. Insurge-se, também, contra o julgamento realizado pelo Tribunal recorrido no que tange à omissão da exigência de apresentação de tradução de determinados documentos contidos na proposta da contrainteressada e, finalmente, quanto à condenação a indemnizar a Recorrida.

Apreciemos então.

1. Quanto à admissibilidade da invocação de nova ilegalidade

O Recorrente revolta-se contra o facto de o Tribunal Recorrido ter arguido uma nova causa de invalidade do ato de adjudicação, entendendo que esta não encontra respaldo na causa de pedir e que, por isso, acarreta a violação do preceituado no art.º 95.º, n.º 3 do CPTA.

Com efeito, no despacho saneador prolatado em 02/10/2024, o Tribunal recorrido, após julgar a matéria excetiva arguida pelo agora Recorrente Município, exarou o seguinte despacho:

«Compulsados os autos, e sem embargo do cumprimento do despacho de 01.10.2024, vislumbra-se ao signatário uma causa de invalidade diversa das que foram alegadas.

Assim, nos termos do artigo 95.º, n.º 3 ex vi artigo 102.º n.º 1 do CPTA, suscita-se oficiosamente a invalidade da exclusão da proposta da Autora por erro nos pressupostos de facto e de direito, nos seguintes termos.

O fundamento para a exclusão da proposta da Autora foi o artigo 7.º, ponto 1.4. alínea ii) do Programa de Procedimento. A norma estabeleceu que as propostas deveriam ser constituídas por documentos, designadamente “memória descritiva da proposta onde constem as características dos equipamentos a fornecer (incluindo referência a marcas, modelos e fichas técnicas) e que evidenciem o cumprimento de todos os requisitos exigidos no caderno de encargos (documento a anexar pelo concorrente)”.

A norma acima transcrita refere-se a “…características de equipamentos…”. A alegada omissão de descrição na proposta da Autora não respeita a equipamentos, mas à descrição do pavimento, que não é um equipamento. É o que se retira não só do vocábulo, mas também dos esclarecimentos do júri (fls. 44 do SITAF), em que a menção a esse termo é sempre relativo a aparelhos ou aos dispositivos recreativos a implantar, sem qualquer menção aos pavimentos. A norma regulamentar do programa de procedimentos também abona a tal interpretação, isto é, de que «equipamentos» não se reconduzem aos «pavimentos», quando prevê a inclusão de “…marcas, modelos e fichas técnicas…”.

Tendo por base os fundamentos que antecedem, venham as partes, querendo, no prazo de 5 dias apresentar alegações complementares relativamente à causa de invalidade agora suscitada (artigo 95.º, n.º 3 e 102.º, n.º 1 do CPTA; artigo 3.º, n.º 3 do CPC).»

Na sequência da notificação do despacho, a Recorrida .... , o agora Recorrente Município e a contrainteressada .... apresentaram as respetivas alegações complementares, emitindo pronúncia quanto ao arguido pelo Tribunal a quo.

A sentença foi prolatada pelo Tribunal recorrido em 21/10/2024, tendo este Tribunal apreciado se, efetivamente, a exigência descrita no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do programa do concurso (doravante, apenas PC) deveria ser aplicada aos pavimentos dos parques infantis a construir, ou seja, se os concorrentes tinham de apresentar na sua proposta a ficha técnica dos pavimentos, acabando por alcançar conclusão negativa.

O Recorrente Município não se conforma com a invocação oficiosa de tal temática, invocando que tal questão não se desvela na causa de pedir, o que conduz à violação do disposto no art.º 95.º, n.º 3 do CPTA.

Mas não tem qualquer razão. E por três motivos essenciais.

O primeiro, porque, em bom rigor, a invocação realizada pelo Tribunal recorrido no despacho prolatado em 02/10/2024 não corresponde, na sua essência, à invocação de nova ilegalidade, mas sim à dedução de um novo argumento em prol da ilegalidade primariamente invocada pela autora na presente ação, e agora Recorrida .... .

Com efeito, perscrutada a petição inicial, constata-se, sem qualquer dificuldade, que a Recorrida vem sustentar que o ato que excluiu a sua proposta e a subsequente adjudicação são ilegais, porque não ocorre violação da aludida exigência descrita no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC, devendo antes ter sido espoletado o mecanismo previsto no n.º 3 do art.º 72.º do CCP.

Quer isto dizer que, a questão posta nos autos é, acima de tudo, a de saber se a proposta da Recorrida .... viola, ou não, a exigência inscrita no indicado normativo e se, por isso, poderia ou deveria ter sido excluída.

Ora, neste contexto, entendemos que a determinação do âmbito material da exigência consagrada no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC, no sentido de apurar se se aplica só aos “equipamentos” ou se abrange também os “pavimentos”, configura um labor hermenêutico imprescindível e prévio à formulação de qualquer juízo de exclusão da proposta, incluindo a de determinar se a apresentação das fichas técnicas eram também requeridas para os “pavimentos”.

Assim sendo, impera concluir que a novidade introduzida pela arguição do Tribunal recorrido não se refere a uma “nova ilegalidade”, mas somente a um novo argumento concernente e em prol da ilegalidade primitivamente convocada pela Recorrida .... na sua petição inicial.

Mas mesmo que estivesse em causa a arguição de uma nova ilegalidade por banda do Tribunal recorrido, também não se descortina qualquer violação do preceituado no art.º 95.º, n.º 3 do CPTA.

Como se sabe, a disposição contida no citado n.º 3 do art.º 95.º configura uma garantia da realização da tutela jurisdicional efetiva relativamente às pretensões anulatórias de atos administrativos, pois procura alcançar uma definição mais estável da situação jurídica em julgamento através de duas vias: uma, o dever de o juiz conhecer e julgar todas as causas de invalidade expressamente invocadas pelas partes (a não ser que, o próprio processo não contenha elementos fácticos suficientes para tanto); a outra, o dever de o juiz identificar e invocar oficiosamente causas de ilegalidade diversas das alegadas expressamente pelas partes, sem do que, para tanto, basta a aquisição de factualidade decorrente do próprio processo.

Ora, no caso versado, o Tribunal recorrido limitou-se a considerar a factualidade manifesta que decorre do próprio processo administrativo e, principalmente, do expressamente alegado pelas partes.

Na verdade, e como se viu antecedentemente, o Tribunal recorrido, perante um facto que não é controvertido- a não entrega de uma ficha técnica própria e específica quanto ao pavimento a aplicar num dos jardins infantis a construir-, e perante a interpretação da norma do PC em discussão nos autos, entendeu extrair uma potencial consequência jurídica diversa daquela que foi antevista pelas partes. O que quer dizer que, o Tribunal recorrido somente atendeu aos elementos que resultavam da discussão fáctico-jurídica trazida pelas partes, como impõe a sobredita norma inscrita no n.º 3 do art.º 95.º do CPTA.

Acrescente-se, que o Tribunal recorrido cumpriu igualmente os ditames legais quanto ao à observância do princípio do contraditório, tendo propiciado às partes, através da apresentação de alegações complementares, a emissão de pronúncia- concordante ou discordante- relativamente ao novo enquadramento invocado.

Assim, e como explica o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão proferido em 02/10/2024 no processo n.º 2639/6BEBRG,

«(…)

Primeiro, cabe lembrar que o artigo 95.º, n.º 3 do CPTA contempla hoje um segmento que “amplia” os poderes de conhecimento do Tribunal no âmbito do processo impugnatório em termos diversos daqueles que alega o Recorrente. Com efeito, na norma antes mencionada pode ler-se que “nos processos impugnatórios, o tribunal (…) deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas”, tendo como único limite o cumprimento do princípio do contraditório, sendo esse o requisito de validade de uma tal opção do tribunal, arredando assim o efeito da decisão surpresa. No essencial, promove-se nestes processos um escrutínio pleno da legalidade do acto, em prejuízo do princípio do dispositivo, mas respeitando o princípio do contraditório. Contraditório que neste caso foi assegurado. O respeito pelo princípio do contraditório é, pois, o único limite do tribunal quando entende que o acto pode ser anulado por um vício que o Recorrente não alegou, improcedendo o argumento recursivo de que o tribunal estaria limitado a conhecer dos vícios que fossem de conhecimento oficioso. Tal limitação não resulta da norma: nem do seu teor literal, nem do resultado a que podemos chegar por via de interpretação jurídica.

Segundo, o Recorrente parece ainda alegar que não caberia no âmbito desta norma – e, nessa medida, no âmbito das invalidades sindicáveis pelo Tribunal – a apreciação de eventuais invalidades consequentes, ou seja, decorrentes da invalidade da norma ao abrigo da qual é praticado o acto, sem que essa invalidade seja própria e exclusiva do acto. Mas também essa limitação do âmbito do artigo 95.º, n.º 3 do CPTA não tem qualquer fundamento na letra ou no sentido interpretativo que se pode retirar da norma. Uma vez mais lembre-se que o único limite que a norma do CPTA prevê é o de ser previamente assegurado o contraditório (o que sucedeu neste caso conforme resulta de pág. 607 do SITAF), dele não se podendo retirar a limitação pretendida pelo Recorrente.»

Pelo que, resulta cristalino que, no caso posto, não ocorre qualquer afronta ao preceituado no art.º 95.º, n.º 3 do CPTA.

Finalmente, o terceiro motivo que impõe o rechaçamento da impetração recursiva do Recorrente nesta parte respeita à circunstância de a matéria de contratação pública- e, portanto, o que se refere à existência de determinados documentos na proposta, as causas de exclusão da proposta e os mecanismos de suprimento e regularização das propostas- ser objeto de extensa regulação por parte do Direito da União Europeia, sucedendo que o direito

nacional e a aplicação deste fundam-se sempre na existência e normação daquele, nomeadamente, o regime resultante da Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro de 2014, que impõe às autoridades administrativas e judiciárias a vigilância constante da observância do Direito da União e a repressão, mesmo ex officio, de qualquer afronta ao mesmo.

Esclareça-se, neste ensejo, que o conhecimento oficioso do Direito da União Europeia e a estrita observância do mesmo constitui uma obrigação para todos os Tribunais nacionais, obrigação essa dimanante do princípio da lealdade europeia, consagrado no artigo 4.º, n.º 3 do Tratado da União Europeia, e do qual brotam os seguintes valores principiológicos concretizadores: o princípio do primado do Direito da União Europeia, o princípio do efeito direto das normas europeias, o princípio da efetividade do Direito da União, o princípio da equivalência, o princípio da interpretação conforme, o princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias e o princípio da tutela jurisdicional efetiva.

Uma vez mais, convoca-se, a este propósito, o declarado pelo Supremo Tribunal Administrativo no sobredito acórdão promanado em 02/10/2024 no processo n.º 2639/6BEBRG (sumário): «O artigo 95.º, n.º 3 do CPTA visa assegurar a plenitude do escrutínio da legalidade dos actos administração, sem a limitação própria do princípio do dispositivo e, estando em causa uma “questão de direito europeu”, o Tribunal pode usar os instrumentos de direito europeu para assegurar o respeito pelo primado daquele ordenamento jurídico.» (negro nosso)

Deste modo, impõe-se concluir que a sentença recorrida não desrespeita, de modo algum, o preceituado no art.º 95.º, n.º 3 do CPTA, razão pela qual improcede o invocado pelo Recorrente Município nas conclusões VI e VII do seu recurso.

2. Quanto à não aplicabilidade da exigência descrita no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC e quanto à admissibilidade do convite ao suprimento da proposta da Recorrida

O Recorrente sufraga que a sentença recorrida não apreciou corretamente as questões que se encontravam içadas no que se refere à legalidade do ato de exclusão da proposta da Recorrida .... , e que eram a de determinar, por um lado, se a exigência de apresentação de ficha técnica, inscrita no art.º 7.º, n.º 1.4., al. ii) do PC, também é aplicável aos “pavimentos” a construir nos parques infantis e, por outro lado, se a omissão da apresentação de tal ficha técnica na proposta é passível de suprimento ao abrigo do disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP.

É que, a proposta apresentada pela dita Recorrida foi excluída, precisamente, por o júri do concurso ter considerado que a mesma desrespeitava o art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC por não ter apresentado a ficha técnica juntamente com a memória descritiva no que concerne ao pavimento a construir num dos 7 parques infantis em causa no contrato concursado, in casu, no parque infantil da Escola EB1 de Benafim. Foi, aliás, esta uma das razões que conduziram à propositura da vertente ação de contencioso pré-contratual.

Por conseguinte, cumpre averiguar se deve manter-se a exclusão da proposta da Recorrida .... , o que impõe, primeiramente, que se aprecie a questão de saber se a exigência vertida no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC, de apresentação de ficha técnica, também abrange o pavimento a construir nos parques infantis, e, em segundo lugar, se a omissão de apresentação dessa dita fiche técnica é passível de suprimento, nos termos previstos no art.º 72.º, n.º 3 do CCP.

I. Como já se explicou em momento supra, o Tribunal recorrido veio, oficiosamente, invocar a não aplicabilidade da exigência descrita no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC aos pavimentos a construir nos parques infantis. Ou seja, que a memória descritiva a apresentar na proposta não impunha que se incluíssem as fichas técnicas quanto aos pavimentos a construir nos parques infantis, mas somente as fichas técnicas para os equipamentos a instalar nesses mesmos parques infantis.

O Recorrente impugnou este entendimento, referindo que os pavimentos estão submetidos a um conjunto de especificidades determinado pela EN 1176, e que a ausência de descrição do dito pavimento quanto ao parque infantil de Benafim não é suscetível de ser suprida pela descrição vertida no mapa de quantidades.

Sucede que, o Tribunal a quo não reconheceu valia à argumentação do Recorrente, tendo decidido a questão agora em discussão do seguinte modo:

«(…)

A Autora não incluiu na memória descritiva e justificativa da sua proposta a ficha técnica do Parque Infantil da EB1 de Benafim, ainda que tenha identificado o pavimento para esse local no mapa de trabalhos, com a quantidade de 49m2, ao preço unitário de 64,20€, no montante de 3.145,80€, e a descrição «pavimento sintético IN SITU EPDM com espessura de 45mm (35mm SBR + 10mm EPDM) na cor cinza escuro» (ponto D dos factos provados).

Esta última menção corresponde ao mencionado no quadro do mapa de quantidades vertido nos esclarecimentos do júri, e que passaram a fazer parte integrante das peças do procedimento (ponto C dos factos provados, artigo 50.º, n.º 9 do Código dos Contratos Públicos).

O júri excluiu a proposta da Autora por violação do artigo 7.º, ponto 1.4., alínea ii) do programa de procedimentos, e por considerar não ser possível a aplicação do n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (ponto H dos factos provados).

Colocam-se, portanto, dois problemas: se era aplicável a norma regulamentar do programa de procedimentos invocada pelo júri para a exclusão da proposta; e se o suprimento da irregularidade era impossível.

Debrucemo-nos, por ora, sobre a primeira questão.

O artigo 7.º, n.º 1.4., alínea ii) do programa de procedimentos estabeleceu que a proposta deveria ser constituída por documentos, designadamente “memória descritiva da proposta onde constem as características dos equipamentos a fornecer (incluindo referência a marcas, modelos e fichas técnicas) e que evidenciem o cumprimento de todos os requisitos exigidos no caderno de encargos (documento a anexar pelo concorrente)” (ponto A dos factos provados).

Como se disse, suscitou-se oficiosamente erro nos pressupostos de facto e de direito, perante o fundamento de exclusão da proposta da Autora, exclusivamente suportada na norma regulamentar acima transcrita.

Nas suas alegações complementares, a Entidade Demandada e a Contra-interessada consideram que o programa de procedimento remeteu para o caderno de encargos, do qual resulta a necessária descrição dos pavimentos.

Esta conclusão é verdadeira, mas pouco informativa.

No ponto 3.2. da cláusulas técnicas da parte II do caderno de encargos, sob a epígrafe «descrição dos trabalhos», consta o ponto 3.2.1 relativo ao “fornecimento e montagem de equipamentos de uma Estrutura de trepar hexagonal LP-578 ou equivalente, um Multifunções Estrela LP-135 ou equivalente, um Baloiço Duplo Misto e Ninho LP-160 ou equivalente, um Carrossel Flop LP-652 ou equivalente, uma Mola Balancé LP-076 ou equivalente, um Multifunções Caselas LP-120 ou equivalente, um Baloiço Futebol LP-208 ou equivalente e um Balancé Futebol LP-35 ou equivalente” (ponto B dos factos provados – o sublinhado é nosso).

É referido na alínea a) que os equipamentos a fornecer devem incluir o fornecimento e assentamento dos pavimentos, incluindo todos os materiais necessários à aplicação.

No ponto 3.2.2 das cláusulas técnicas, sob a epígrafe “fornecimento e aplicação de Pavimento Sintético IN SITU EPDM», é indicado a necessidade do fornecimento e assentamento do pavimento, com os cortes e remates necessários, mencionando as características mais relevantes.

Ainda que consideremos que a proposta da Autora deveria incluir a ficha técnica do pavimento do Parque Infantil da EB1 de Benafim, à semelhança dos restantes parques infantis, a nossa asserção inicial mantém-se: a norma regulamentar que suportou a exclusão não é aplicável a essa situação, pois a omissão não respeitou a qualquer «equipamento», mas ao «pavimento», enquanto único trabalho previsto no mapa de trabalhos para o parque infantil da Escola EB1 de Benafim (ponto B dos factos provados).

Sintacticamente, a proposição da segunda parte da norma regulamentar na alínea ii), ponto 1.4. artigo 7.º do programa de procedimentos (“…e que evidenciem o cumprimento de todos os requisitos exigidos no caderno de encargos…”) está subordinada à primeira parte do enunciado, predicando-o (“memória descritiva da proposta onde constem as características dos equipamentos a fornecer (incluindo referência a marcas, modelos e fichas técnicas…”). Dito de outro modo: os equipamentos deveriam constar na memória descritiva e evidenciar o cumprimento de todos os requisitos exigidos no caderno de encargos.

Não se trata de considerar que a descrição do pavimento era meramente facultativa, como entende a Autora nas suas alegações complementares. Do que se trata é de asserir que o fundamento legal para a exclusão da proposta não foi correcto, por a norma regulamentar invocada não ser aplicável, tendo sido essa a única justificação para a exclusão da proposta da Autora (ponto H dos factos provados).

Excepto a alínea iii) do ponto 1.4. do artigo 7.º do programa de procedimentos, onde é expressamente referida a espessura do pavimento in situ necessária – e que está descrito na proposta da Autora no mapa de quantidades –, todas as restantes alíneas do ponto 1.4. do artigo 7.º incidem sobre equipamentos (ponto A dos factos provados).

(…)

Mais: como se disse no despacho de 02.10.2024, e que recuperamos, nos esclarecimentos prestados pelo júri foram identificados como equipamentos apenas os dispositivos ou apetrechos a implantar, o que corrobora a interpretação de que a alínea ii), ponto 1.4. do artigo 7.º não abrange os pavimentos (ponto C dos factos provados).

Por outro lado, e como já se mencionou, a proposta da Autora, no mapa de quantidades, indica o parque infantil da Escola EB1 de Benafim, com a seguinte menção: «pavimento sintético IN SITU com espessura de 45mm (35mm SBR + 10mm EPDM) na cor cinza escuro» (ponto D dos factos provados). E para cada um dos restantes trabalhos noutros parques infantis a Autora juntou ficha técnica dos pavimentos, idêntica para todos; bem como cópia de certificado de produto, com a respectiva composição, espessuras e relatórios de ensaio (ponto D e F dos factos provados).

O programa de procedimentos tem natureza regulamentar (artigo 41.º do Código dos Contratos Públicos). A função normativa desta peça procedimental determina que as suas normas não possam ser consideradas pelo intérprete sem a mínima correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressas, devendo o intérprete presumir que foram consagradas as soluções mais acertadas e que o autor do programa de procedimentos soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9.º, n.º 2 e 3 do Código Civil).

À semelhança do favor negotii para os contratos no direito privado, na contratação pública prevalece o princípio do favor participationis, isto é, em caso de dúvida deve-se interpretar o enunciado da norma no sentido de favorecer a admissão do concorrente ou da sua proposta – e não a inversa, com a sua exclusão.

Cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 29.04.2021, processo n.º 015/20.2BEFUN, relator: Cláudio Ramos Monteiro; Supremo Tribunal Administrativo, de 29.04.2021, processo n.º 0188/20.4BELLE, relator: Cláudio Ramos Monteiro; Supremo Tribunal Administrativo, de 09.07.2020, processo n.º 0357/18.7BEFUN, relator: Adriano Cunha; Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.08.2024, processo n.º 2549/23.8BELSB, relatora: Ana Cristina Lameira; Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.10.2023, processo n.º 282/22.7 BEFUN, relatora: Ana Cristina Lameira; Tribunal Central Administrativo Sul, de 05.05.2022, processo n.º 1834/21.8BELSB, relatora: Dora Lucas Neto; Tribunal Central Administrativo Sul, de 20.10.2021, processo n.º 733/20.5BESNT, relatora: Dora Lucas Neto; Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.02.2021, processo n.º 00731/20.9BELSB, relator: Rogério Paulo da Costa Martins.

Para além dimensão sintáctica e semântica das normas, o contexto prático também é normativo mesmo para a interpretação literal do enunciado, pois toda a norma (constitucional, legal, regulamentar, costumeira) está impregnada de caso, tem sempre referência situacional por mais ténue que seja. Não há norma de contexto nulo, ainda que a elocução do enunciado normativo possa ter diferentes níveis de significação.

(…)

Ainda que, por cautela, surgissem dúvidas sobre a equiparação semântica e pragmática do vocábulo «pavimento» ao termo «equipamento», o princípio favor participationis sempre abonaria no sentido de a proposta da Autora não ser excluída com base no único fundamento que o júri invocou.

Por último, é irrelevante que nenhum dos concorrentes tenha levantado a questão no procedimento pré-contratual ou em juízo. O contencioso administrativo é de plena jurisdição, com vista assegurar a tutela jurisdicional efectiva, sendo que o artigo 95.º, n.º 3, por remissão do artigo 102.º, n.º 1, ambos do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, autoriza o tribunal a identificar outras causas de invalidade para além das que foram alegadas em juízo ou no procedimento administrativo.

Em suma, a proposta da Autora não deveria ter sido excluída com fundamento na violação da alínea ii) do ponto 1.4. do artigo 7.º do Programa de Procedimento, pois a norma regulamentar não era aplicável à omissão de descrição do pavimento. (…)»

Perscrutada a apreciação realizada pelo Tribunal a quo, cumpre assentar, desde já, que acompanhamos a mesma.

Expliquemos porquê.

Como é consabido, o PC consubstancia a peça concursal que disciplina a tramitação do procedimento até à celebração do contrato, mormente e entre outros aspetos, no que se refere ao modo de apresentação das propostas, aos documentos que devem integrar as propostas, ao conteúdo de cada um desses documentos, e ao critério de adjudicação.

Por seu turno, o caderno de encargos (apenas CE em diante) define o objeto do contrato, fixa as especificações técnicas e outros aspetos como o preço e o prazo do contrato. O CE pode, também, fixar os aspetos do contrato submetidos à concorrência (correspondentes aos atributos da proposta), nomeadamente, através da estipulação de parâmetros base das propostas, bem como os aspetos do contrato não submetidos à concorrência (correspondentes a temos ou condições que as propostas devem respeitar escrupulosamente).

O PC deve, por conseguinte, ser lido e interpretado em harmonia com o conteúdo do CE no que se refere a determinadas exigências de conteúdo das propostas, especialmente, quanto ao tipo de documentos a integrar a proposta e quanto à definição de determinados aspetos e detalhes que as propostas devem enunciar expressamente, ou quanto ao conteúdo dos documentos a apresentar com a proposta.

No caso versado, verifica-se que o CE adota, de certo modo, uma clara diferenciação entre as exigências e o tratamento dado aos “equipamentos” e as exigências e tratamento dado ao “pavimento”, designadamente, porque, claramente, enuncia os dispositivos que entende serem os “equipamentos” a fornecer e a instalar nos 7 parques infantis a construir, diferenciando-os do “pavimento” a instalar nesses mesmos 7 parques infantis.

Realmente, o ponto 3.2.1 do CE identifica e enumera os ditos “equipamentos” a fornecer e a instalar nos 7 parques infantis, não incluindo aí qualquer menção ao “pavimento”. Ademais, a propósito dos trabalhos e bens que devem considerar-se incluídos no preço do contrato, a al. f) desse mesmo ponto 3.2.1 estipula que «em fase de concurso deverá ser exigido ao fabricante a apresentação das fichas técnicas e dos respetivos certificados a que todos os equipamentos dizem respeito», referindo-se à certificação atinente à EN 1176/2007.

Já o ponto 3.2.2 do CE é referente ao «fornecimento e aplicação de pavimento sintético IN SITU EPDM», exigindo, nas respetivas al.s a) e b) a apresentação de determinada certificação, especificamente, a EN 1177 e a atinente à observância dos requisitos de segurança.

O que vem de explanar-se significa, pois, que o CE não só diferenciou o conceito de “equipamentos” e de “pavimentos”, uma vez que ligou a utilização desses dois substantivos a realidades diversas, como também conferiu um tratamento distinto a cada uma dessas realidades, nomeadamente, no que tange ao tipo de documentação necessária a comprovar as características técnicas e de segurança (para os “equipamentos”, a obrigação de apresentação de fichas técnicas dos fabricantes e certificação EN 1176, e para os “pavimentos”, a certificação EN 1177 e de segurança).

Sendo assim, a interpretação das estipulações contidas no art.º 7.º, n.º 1.4 do PC não pode ignorar o tratamento e a diferenciação efetuada no CE quanto às especificações que os “equipamentos” e os “pavimentos” devem cumprir, bem como quanto à certificação a apresentar para cada um desses dois tipos bens a fornecer.

Efetivamente, a al. ii) desse 1.4 do art.º 7.º exige a apresentação, nas propostas, de documento que corresponda a «memória descritiva da proposta onde constem as características dos equipamentos a fornecer (incluindo a referência a marcas, modelos e fichas técnicas) e que evidenciem o cumprimento de todos os requisitos exigidos no caderno de encargos». Ora, considerando o teor integral do ponto 3.2.1 do CE, não vislumbramos outra solução hermenêutica lógica e correta que não seja a de considerar que a al. ii) do n.º 1.4 do art.º 7.º do PC respeita, somente, aos “equipamentos” expressamente elencados no aludido ponto 3.2.1 do CE, e dentre os quais não figuram os “pavimentos”.

A asserção vinda de edificar conduz, pois, à conclusão de que a exigência vertida na al. ii) do mencionado n.º 1.4 do art.º 7.º do PC, de apresentação das fichas técnicas e mesmo a demais descrição de características, não se destina, nem abarca, os “pavimentos”.

Aliás, para os “pavimentos”, o que o PC expressamente exige é a apresentação de desenho técnico, onde figurem as zonas de segurança e «a espessura do pavimento in situ necessária nessa área», em conformidade com o que resulta da al. iii) do n.º 1.4 do art.º 7.º do CE, sem prejuízo, claro, da certificação mencionada no ponto 3.2.2 do CE e que possa ser entregue nas propostas.

Adicionalmente, cumpre referir, em reforço da interpretação e solução vinda de espraiar, que os próprios esclarecimentos prestados pelo júri do concurso, e que integram as peças concursais, perseguem a acolhem a diferenciação de nomenclatura entre o que são “pavimentos” e o que são “equipamentos”, dado que o júri cuidou de bem diferenciar o que se referia aos “pavimentos”, mormente, para efeitos de mapa de quantidades, do que se referia aos “equipamentos”, designadamente, para efeitos de descrição das condições técnicas.

Destarte, é mister concluir que, quanto aos “pavimentos”, não subsiste, no PC, qualquer obrigação de entrega de fichas técnicas, ou mesmo de descrição nos termos que resultam da al. ii) do n.º 1.4 do art.º 7.º do PC.

Pelo que, não podia a proposta da Recorrida .... ser excluída com base neste fundamento.

Não tem, por isso, razão o Recorrente Município nesta parte da sua impetração recursiva.

II. O Recorrente sufraga, ainda, que a proposta da Recorrida .... nunca poderia ser objeto de suprimento, nos termos do disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP.

É certo que, face ao que antecedente se julgou, a vertente ilegalidade apresenta-se destituída de sentido, uma vez que, não sendo necessária a apresentação de memória descritiva com fichas técnicas no que se refere aos “pavimentos” a construir nos jardins infantis, queda prejudicada a questão de saber se a omissão de apresentação daquelas fichas técnicas poderia, ou não, ser suprida através de convite dirigido a tanto, nos moldes permitidos no n.º 3 do art.º 72.º do CCP.

Seja como for, mesmo realizando um hipotético juízo sobre a questão agora em discussão, a conclusão seria igual à alcançada pelo Tribunal recorrido.

Com efeito, o Tribunal recorrido entendeu que, ainda que fosse, realmente, necessária a apresentação da memória descritiva com as fichas técnicas no que respeita ao “pavimento”, a proposta da Recorrida .... não poderia, mesmo assim, ser excluída do concurso, visto que seria sempre possível proceder ao convite para suprimento da proposta, conformemente ao disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP. O discurso fundamentador desta asserção, exarado pelo Tribunal recorrido, foi o seguinte:

«A segunda questão, conexa com o ponto anterior, é a de saber se a Entidade Demandada poderia ter aplicado o n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos, e se deveria ter convidado a Autora a suprir a irregularidade na omissão da descrição do pavimento do parque infantil da EB1 de Benafim.

O alegado pela Autora de que havia apresentado “…para todos os parques infantis (…) um print da mesma ficha técnica…” e que “…o júri deveria ter inferido através de um simples exercício dedutivo que a descrição técnica do pavimento do parque infantil de Benafim deveria ser exactamente igual à descrição dos demais parques…”, é pertinente quanto à possibilidade de ser convidada a suprir a irregularidade.

Conforme alega a Entidade Demandada, é verdade que os pavimentos de outros parques infantis não tinham as mesmas descrições no mapa de quantidades quanto à sua espessura, a saber: P.I. Mira Serra (São Sebastião Loulé) – 60mm (50mm SBR + 10mm EPDM); P.I. Avenida de Ceuta (Quarteira) – 50mm (40mm SBR + 10 mm EPDM); P.I. Expansão Sul (São Clemente, Loulé) – 55mm (45mm SBR + 10mm EPDM); P.I. Jardim Página 35 de 44 Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé Unidade Orgânica 1 Público de São Pedro do Mar (Quarteira) – 50mm (40mm SBR + 10mm EPDM); Jardim de Infância n.º 3 de Quarteira (Quarteira) – 50mm (40mm SBR + 10mm EPDM); e Escola EB1 do Ameixial (Ameixial) – 50mm (40mm SBR + 10mm EPDM); e P.I. Escola EB1 de Benafim (Benafim) – 45mm (35mm SBR + 10mm EPDM) (ponto C dos factos provados).

No entanto, resulta da leitura do mapa de quantidades da proposta da Autora que as espessuras do pavimento estão indicadas e são idênticas às que constam nos esclarecimentos do júri, incluindo a do pavimento para o parque infantil da Escola EB1 de Benafim, ou seja, 45mm (35mm SBR + 10mm EPDM) (ponto D dos factos provados).

A Autora descreveu o pavimento no mapa de quantidades, os metros quadrados e o preço unitário, tendo-o incluído no preço final da proposta (ponto C dos factos provados). Adicionou ainda certificado do produto (ponto F dos factos provados). Ou seja, não há qualquer dúvida de que a proposta da Autora incluiu o parque infantil da EB1 de Benafim, e cuja composição do pavimento está descrita no mapa de quantidades, mas também no certificado do produto (ponto F dos factos provados).

É possível concluir da análise global da proposta da Autora que a ficha técnica do pavimento dos outros parques infantis é idêntica para todos, tratando-se da repetição do mesmo documento (ponto D e F dos factos provados).

O artigo 72.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos (na redacção do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de Novembro) permite o suprimento de irregularidades formais nos seguintes termos:

“3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja susceptível de modificar o respectivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a) A não apresentação ou a incorrecta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;

b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;

c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura electrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.”

Perante o circunstancialismo em liça e o sentido da norma acima transcrita, o júri deveria ter convidado a Autora a suprir a omissão de inclusão da ficha técnica do parque infantil da EB1 em Benafim.

O proémio do artigo 72.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos, na redacção do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de Novembro, estabelece que a possibilidade de regularização das propostas pode abranger qualquer tipo de formalidade violada no momento da respectiva entrega, independentemente da avaliação da sua essencialidade (ao contrário do que sucedia com a anterior redacção da norma), desde que o concorrente, para proceder ao suprimento, não afecte o conteúdo da proposta.

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.11.2023, processo n.º 00936/23.0BEBRG, relatora: Helena Ribeiro; PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Direito da Contratação Pública, vol. II, 2.ª ed., Lisboa, AAFDL, 2024, p. 289.

O n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos, na redacção do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de Novembro, ampliou ou alargou a possibilidade de suprimento de irregularidades formais, desde logo porque os casos identificados nas alíneas a) a c) são exemplificativos, contribuindo para a interpretação enunciativa do corpo do enunciado. Pelo que a sua interpretação evoluiu.

Cf. GONÇALO GUERRA TAVARES, «Suprimento de irregularidades de candidaturas e propostas», Revista de Contratos Públicos, n.º 33, Cedipre, 2023, p. 126. Sobre a interpretação evolutiva, nas suas diferentes modalidades, BOJAN SPAIÆ, «Evolutionary and static interpretation», Research Handbook on Legal Evolution, ed. Wojciech Za³uski, Sacha Bourgeois-Gironde, Adam Dyrda, Edward Elgar Publishing, 2024, pp.341 e ss.

O n.º 3 do artigo 72.º pressupõe não só a necessidade de suprimento, mas também a possibilidade de suprimento, esta última concretizada na insusceptibilidade de a regularização modificar o conteúdo da proposta ou afectar os princípios da concorrência e igualdade de tratamento entre os concorrentes (cf. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 2023, p. 766-768).

O conteúdo da proposta da Autora não resulta apenas da memória descritiva e justificativa, mas da interpretação conjugada de todos os documentos e informações integradas na proposta (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.09.2024, processo n.º 02188/23.3BEPRT, relatora: Maria Clara Alves Ambrósio). Com efeito, na interpretação da proposta contratual releva “…não apenas o sentido de declarações negociais artificialmente isoladas do seu contexto negocial global, mas antes o discernir do sentido juridicamente relevante do complexo regulativo como um todo” – Acórdão do STJ, de 05.07.2012, processo n.º 1028/09.0TVLSB.L1.S1, relator: António Joaquim Piçarra.

A ponderação casuística da proposta da Autora apontava para uma irregularidade formal, cujo suprimento, a convite do júri, não alteraria o conteúdo da proposta – desde logo porque o produto estava inscrito e descrito no mapa de quantidades, incluído no preço final (ponto D dos factos provados); a proposta tinha certificado do produto, com descrição da sua composição e ensaios (ponto F dos factos provados); e todas as restantes fichas técnicas do produto eram idênticas (ponto D dos factos provados). É o que também resulta da interpretação enunciativa da norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos: a descrição do pavimento, com a junção de ficha técnica idêntica aos restantes parques infantis, reportar-se-ia sempre a “…comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da (…) proposta…”.

Quanto à ponderação casuística do que são formalidades não essenciais, cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27.01.2022, processo n.º 0172/21.0BEBRG, relatora: Ana Paula Portela.

Em suma, o suprimento afigurava-se necessário e possível. A exclusão da proposta, apenas com base na irregularidade formal de não inclusão da ficha técnica do produto – ainda para mais tendo (erradamente) como fundamento a alínea ii), ponto 1.4. do artigo 7.º do programa de procedimentos – afigura-se desproporcional e limitador da concorrência que se impõe no acesso à contratação pública.

Concluindo, a proposta da Autora foi incorrectamente excluída, quer por no erro quanto ao sentido da alínea ii) do ponto 1.4. do artigo 7.º do programa de procedimentos; quer por erro quanto à insusceptibilidade de convite à Autora para suprir a omissão da junção da ficha técnica relativa ao pavimento do parque infantil da Escola EB1 de Benafim, por

se tratar de irregularidade formal, sem reflexo no conteúdo da proposta e insusceptível de afectar a igualdade entre os concorrentes.»

Conforme decorre da sentença recorrida, e encontra-se demonstrado nos próprios autos, a Recorrida, na sua proposta, cuidou de indicar para cada um dos 7 parques infantis todos os elementos necessários à identificação e caracterização dos “pavimentos” a construir em cada um dos daqueles parques infantis. E fê-lo no mapa de quantidades, bem como na certificação entregue para o “pavimento” de cada um dos parques infantis, incluindo o parque infantil da EB1 de Benafim. Ademais, a Recorrida entregou as fichas técnicas para os “pavimentos” a contruir em 6 dos parques infantis, com exceção do refente à EB1 de Benafim.

Ou seja, a Recorrida apenas não entregou a ficha técnica referente ao “pavimento” a construir no parque infantil da EB1 de Benafim, muito embora tenha entregado as fichas técnicas para os pavimentos a construir em cada um dos restantes 6 parques infantis, sendo certo que, da análise daquelas fichas, deriva que as mesmas assumem um conteúdo absolutamente idêntico.

Quer isto significar, portanto, que a enunciação das características técnicas para o “pavimento” da EB1 de Benafim integra a proposta da Recorrida, sendo claras as respetivas especificações e respetivo preço, e encontrando-se tudo em conformidade com o exigido no CE. Não subsiste, assim, qualquer dúvida de que era possível ao júri do concurso aceder, sem dificuldade, às características propostas pela Recorrida para o “pavimento” a construir no parque infantil da EB1 de Benafim, servindo a dita ficha técnica para, meramente, comprovar a conformidade das características propostas pela Recorrida com o estipulado no CE.

Resulta, assim, do que vem de se explanar, que a junção em momento ulterior da ficha técnica em falta em nada vai acrescentar ou alterar ao conteúdo da proposta anteriormente apresentada pela Recorrida, possuindo aquele documento apenas o intento de comprovar a presença das características técnicas anunciadas na proposta para o “pavimento” daquele específico parque infantil.

O n.º 3 do art.º 72.º do CCP impõe ao júri do concurso a emissão de convite aos concorrentes destinado a suprir as irregularidades formais das suas propostas, «desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública».

Ora, o caso versado subsume-se, precisamente, na previsão normativa do preceito transcrito, uma vez que, como se viu, a proposta da Recorrida contém a enumeração das características técnicas exigidas no CE para o “pavimento” a instalar no parque infantil da Eb1 de Benafim, estando em causa, somente, a omissão da junção da ficha técnica para o pavimento desse mesmo parque infantil.

Deste modo, ainda que fosse necessária a apresentação da aludida ficha técnica com a proposta- que, como se consignou anteriormente, não é-, não podia o júri do concurso proceder à exclusão da proposta da Recorrida .... sem antes proceder à solicitação prevista no n.º 3 do art.º 72.

º do CCP, isto é, sem antes formular convite para apresentação da ficha técnica em falta.

Por conseguinte, o ato de exclusão da proposta da Recorrida viola o disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, o que arrasta, igualmente, a ilegalidade do ato adjudicatório que se lhe seguiu.

O que vem de se expender implica, assim, que o ato de exclusão da proposta da Recorrida e o subsequente ato adjudicatório não se podem manter, em virtude de os mesmos afrontarem, por um lado, o estipulado no art.º 7.º, n.º 1.4, al. ii) do PC e no art.º 70.º, n.º 2 do CCP e, por outro lado, o disposto no art.º 72.º, n.º 3 também do CCP.

Por conseguinte, improcede o invocado pelo Recorrente Município nas conclusões XI, XII, XIII, XIV e XV do seu recurso.

3. Quanto à omissão da exigência de apresentação de tradução de documentos contidos na proposta da contrainteressada

O Recorrente vem, nas conclusões VIII, IX e X da sua impetração recursiva, revoltar-se contra o julgado na sentença recorrida referentemente à falta de apresentação da tradução de diversos documentos constantes da proposta da contrainteressada.

Mas não possui qualquer razão.

É que, face ao teor do ponto G do probatório, é indesmentível que a proposta da contrainteressada inclui diversos documentos, nomeadamente, certificações, escritos em língua estrangeira, sendo certo que não os fez acompanhar da respetiva tradução, conforme exigia o art.º 7.º, n.º 2.2 do PC e decorre do disposto no art.º 58.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CCP.

Não obstante, o júri do concurso nada aduziu ou determinou quanto à existência de documentos escritos em língua que não a portuguesa, nem quanto à falta de tradução dos mesmos.

Ora, resulta evidente que o júri do concurso não poderia, sem mais, admitir a proposta da contrainteressada, antes devendo formular convite ao suprimento da irregularidade formal de que a mesma padece, ou seja, de falta de tradução dos documentos redigidos em língua estrangeira, em consonância com o prescrito no art.º 72.º, n.º 3, al. b) do CCP.

Daí que, a admissão da proposta da contrainteressada e o sequente ato de adjudicação do contrato concursado à mesma proposta sejam ilegais, por violação do estatuído nos art.ºs 7.º, n.º 2.2 do PC e 58.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CCP.

E não colhe em contrário da asserção vinda de enunciar a convocação de uma eventual degradação da ilegalidade em causa em formalidade não essencial, visto que o legislador expressamente submeteu a irregularidade agora em discussão a um específico mecanismo de suprimento, descrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, que impõe a formulação de um convite à regularização da proposta, e que acarreta a exclusão da proposta no caso de o dito convite não ser satisfeito adequadamente pelo concorrente apresentante da proposta irregular.

Por isso, não merece provimento o alegado pelo Recorrente nas conclusões VIII, IX e X do seu recurso.

4. Quanto à pretensão indemnizatória

O Recorrente vem, por último, impetrar a sentença recorrida no que se refere ao reconhecimento de que a Recorrida tem direito a uma indemnização e à subsequente formulação de convite dirigido às partes- Recorrente e Recorrida- a acordarem no montante indemnizatório, tudo nos termos previstos nos art.ºs 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1 do CPTA.

Alega a Recorrente que a sentença recorrida procede a uma alteração da ordem “lógica” dos pedidos formulados pela Recorrida na petição inicial, sucedendo que a decisão em causa não procede à anulação do ato, nem do contrato, o que corresponde a uma alteração do pedido, sem que tenha sido possibilitado o contraditório ao Recorrente e em desrespeito do disposto no art.º 265.º do CPC.

Alega o Recorrente, também, que também não subsiste pedido e causa de pedir substanciadores de uma pretensão indemnizatória, entendendo que também não pode tal pretensão ser apreciada e julgada ao abrigo do preceituado no art.º 95.º, n.º 3 do CPTA.

Vejamos, então, se assiste razão ao Recorrente.

Examinada a sentença recorrida, verifica-se que a mesma procedeu à modificação objetiva da instância, de acordo com o disposto nos art.ºs 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1 do CPTA, nos seguintes termos:

«(…)

Na medida em que o júri deveria ter convidado a Autora e a Contra-interessada a suprirem irregularidades formais das suas propostas, a Entidade Demandada não deveria ter adjudicado nem celebrado o contrato sem aguardar a aceitação dos convites. A consequência a que se chegaria na invalidação do acto de adjudicação e na condenação da Entidade Demandada seria a reabertura do procedimento pré-contratual, na fase de avaliação das propostas.

Causa legítima de inexecução – modificação objectiva da instância

No entanto, a Entidade Demandada outorgou o contrato objecto do acto de adjudicação, com prazo de execução de 60 dias após a celebração do negócio, há muito ultrapassado (ponto L dos factos provados).

Como se disse, o acto de adjudicação, que precedeu o contrato, deveria ser anulado e reaberto o procedimento pré-contratual na fase de avaliação das propostas para que o júri efectuasse o convite à Autora e Contra-interessada no sentido de regularizarem as propostas: quanto à Autora, para juntar ficha técnica do pavimento do parque infantil da EB1 em Benafim; quanto à Contra-interessada, para traduzir os certificados de ensaio em língua estrangeira para língua portuguesa. Mas por força da execução do contrato entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada a reabertura da fase pré-contratual tornou-se juridicamente impossível.

O tribunal pode assim antecipar-se à Entidade Demandada e concluir pela verificação de causa legítima de inexecução, dada a impossibilidade absoluta superveniente da prática do acto devido (artigo 163.º, n. 1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos).

Por conseguinte, deve operar-se a modificação objectiva da instância, nos termos dos artigos 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1, alínea a) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, e as partes convidadas a acordar a indemnização devida pelo dano indemnizável.

Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 13.07.2021, processo n.º 01676/14.7BEPRT-A, relator: José Veloso; Tribunal Central Administrativo Sul, de 17.09.2015, processo n.º 05176/09, relatora: Cristina dos Santos; Tribunal Central Administrativo Sul, de 13.08.2024, processo n.º 18/23.5BEPDL, relatora: Mara de Magalhães Silveira.

(…)

Com base nos fundamentos que antecedem, e nos termos dos artigos 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1, alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

(i) Reconheço o bem fundado da pretensão da Autora quanto ao erro nos pressupostos de facto e de direito do acto praticado pela Entidade Demandada, que excluiu a proposta da Autora e adjudicou o contrato à Contrainteressada;
(ii) Reconheço a impossibilidade absoluta na prática do acto devido, a saber o convite ao suprimento de irregularidades formais das propostas da Autora e da Contra-interessada, em função da celebração e execução do contrato objecto do procedimento pré-contratual.

(iii) Reconheço à Autora o direito à indemnização devida pela impossibilidade aludida em (ii).

(iv) Convido as partes a acordarem, no prazo de 30 dias, prorrogável até 60 dias, o montante da indemnização devida, sem prejuízo do n.º 2 do artigo 45.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.»

Portanto, tendo o Tribunal a quo concluído pela ilegalidade do ato que excluiu a proposta da Recorrida do concurso, bem como pela ilegalidade do ato de adjudicação do contrato concursado a favor da contrainteressada, impunha-se que o Tribunal extraísse as normais consequências daquela pronúncia anulatório, isto é, que, além de proceder à anulação daqueles atos, condenasse o Recorrente a retomar o procedimento concursal por forma a realizar o convite à Recorrida e à contrainteressada para regularizar as respetivas propostas, suprindo as omissões identificadas antecedentemente: aquela, para juntar a ficha técnica referente ao pavimento a construir no parque infantil da EB1 de Benafim; esta para juntar a tradução dos documentos redigidos em língua estrangeira que constam da sua proposta. E, em seguida, para proferir ato de admissão das propostas se a tanto nada obstasse e consequente decisão de adjudicação a favor da proposta economicamente mais vantajosa.

Sucede, todavia, que o contrato concursado foi celebrado entre o Recorrente e a Recorrida em 19/06/2023, estando aí estabelecido que o prazo de execução desse contrato seria de 60 dias a contar da celebração do mesmo (cfr. ponto L do probatório). O que quer dizer que, no momento em que foi proferida a sentença recorrida- 21/10/2024-, já há muito

se encontrava inteiramente executado o contrato visado no procedimento concursal agora em discussão.

Grassa à evidência, assim, que subsiste impossibilidade absoluta de reconstituição da situação da Recorrida, no sentido de que ainda é possível a reconstituição do procedimento pré-contratual e de que a mesma Recorrida ainda possa vir a celebrar o contrato concursado e a executá-lo.

Em suma, tendo já sido celebrado e executado o contrato concursado nos autos, revela-se impossível retomar o procedimento pré-contratual em discussão nos presentes autos com a subsequente adjudicação do contrato à Recorrida .... , visto que, sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de preço mais baixo, é a proposta da Recorrida que apresenta o menor preço (93.284,80 Euros é o valor da proposta da Recorrida .... , contra o valor de 103.646,06 Euros relativos à proposta da contrainteressada).

Ora, o art.º 102.º, n.º 8 do CPTA determina que «há lugar à aplicação do disposto nos art.ºs 45.º e 45.º-A, quando se preencham os respetivos pressupostos». Ou seja, a convocação da aplicação do regime descrito nos aludidos art.ºs 45.º e 45.º-A do CPTA ocorre, no que concerne ao contencioso pré-contratual, ope legis, dispensando-se até a manifestação da vontade das partes nesse sentido ou a sua aquiescência.

Por conseguinte, a modificação objetiva da instância pré-contratual opera automaticamente, uma vez verificados os pressupostos descritos nos art.ºs 45.º, n.º 1 e 45.º-A, n.º 1 do CPTA, afastando o regime previsto no art.º 265.º do CPC para a modificação objetiva da instância. Esclareça-se, de resto, que a normação inscrita no CPTA, virtude da sua especialidade, prevalece e afasta, sempre, o regime processual civil.

«Assim, quando o tribunal verifique que não pode (por impossibilidade ou excecional prejuízo para o interesse público) condenar a Administração à prática de certos atos jurídicos ou de certas operações materiais, ou que se tornou impossível ou causaria excecional prejuízo para o interesse público tirar as consequências da sentença de anulação que foi chamado a proferir, ele emite uma sentença em que, por um lado, recusa a emissão da sentença solicitada com esse fundamento e, por outro lado, reconhece ao autor o direito à indemnização a que, por esse motivo, ele tem direito, convidando as partes a acordarem no respetivo montante. A modificação objetiva da instância traduz-se, assim, na substituição da pronúncia que o autor tinha solicitado pela indemnização que, em eventual sede de execução dessa pronúncia, se ela fosse proferida, sempre seria de reconhecer como devida pelo facto da inexecução, por aplicação do instituto das causas legítimas de inexecução, previsto no art.º 163.º. Há, pois, neste condicionalismo, como que uma antecipação do julgamento a efetuar a respeito da causa legítima de inexecução, cuja existência, de outro modo, seria apurada no âmbito de eventual processo executivo da sentença a proferir.

(…), a modificação objetiva da instância, nos termos deste art.º 45.º, só tem lugar nos casos em que o pedido inicial devia proceder (…), mas sobreveio um motivo que torna inviável a execução da pronúncia que, não fora isso, deveria ser proferida pelo tribunal. (…)» (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Tomo I, 4.ª edição, reimpressão, 2020, Almedina, pp. 287 e 288).

Quer isto significar, portanto, que a modificação objetiva da instância determinada pelo disposto nos art.ºs 102.º, n.º 8, 45.º e 45.º-A do CPTA opera automaticamente, não sendo necessário formulação dessa pretensão no articulado inicial, nem audição das partes quanto à mesma.

Decorre também do que vem de se expender que a oportunidade de substanciação da pretensão indemnizatória, e respetiva impugnação pela contraparte, acontece no caso de as partes fracassarem na fixação do montante indemnizatório por acordo, caso em que, então, o autor da ação de contencioso pré-contratual pode pedir a fixação judicial da indemnização devida, mediante a apresentação de articulado devidamente fundamentado, seguindo-se a tramitação subsequente legalmente estabelecida, que inclui o exercício do contraditório e diligências instrutórias que se mostrem necessárias, tudo em conformidade com o preceituado no art.º 45.º, n.º 1, al. d) e n.º 2 do CPTA.

Assim sendo, impera concluir que o Tribunal recorrido decidiu acertadamente no que tange à modificação objetiva da instância, reconhecendo o direito da Recorrida a ser indemnizada, dado que, em virtude das ilegalidades apuradas quanto aos atos de exclusão da proposta da Recorrida e de adjudicação, ocorre o bem fundado da sua pretensão anulatória, bem como se mostra impossível retomar o procedimento pré-contratual por já ter sido celebrado e integralmente executado o contrato concursado.

Por conseguinte, improcede, igualmente, o convocado pelo Recorrente nas conclusões I, II, III, IV, V, XVI e XVII do seu recurso.

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Destarte, atentando no supra julgado, impera assentar que a sentença recorrida revela-se correta e acertada, não sendo merecedora da censura que lhe vem dirigida pelo Recorrente.

E, sendo assim, cumpre negar provimento ao recurso e confirmar a sentença impetrada.

V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recurso a cargo da Recorrente, de acordo com o previsto no art.º 527.º do CPC.

Registe e Notifique.

Lisboa, 27 de fevereiro de 2025,

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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

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Ana Carla Teles Duarte Palma

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Jorge Martins Pelicano