Processo 2343/14.7BELRS

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul

I – RELATÓRIO

A Fazenda Pública veio apresentar recurso da sentença proferida a 01/05/2020 pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição judicial deduzida por PES-1, melhor identificado nos autos, no processo de execução fiscal («PEF») n.º ...915, instaurado pelo Serviço de Finanças de Loures 3 contra a sociedade « ORG-1» e revertido contra si, na qualidade de responsável subsidiário, para cobrança de dívida relativa a falta de pagamento de liquidação de Imposto sobre o Valor Acrescentado («IVA») do exercício de 2008.

A Recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:

«A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença declaratória da procedência da oposição, deduzida na execução fiscal nº ...915, instaurada pelo Serviço de Finanças de Loures 3, para cobrança coerciva da dívida proveniente da liquidação de IVA do exercício de 2008 (200803T), no valor global de € 19.059,36, e com a qual não concordamos.

B. Especificando, a sentença em crise, em resposta à alegação de ilegitimidade do Oponente e apesar das provas juntas aos autos, que documentam atos do exercício de gerência, considerou estarem em causa apenas atos aparentes de gerência, concluindo pela ilegitimidade do Oponente, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 204.º do CPPT e assim determinando a anulação da reversão contra o Oponente.

C. Com o devido respeito e salvo melhor opinião, a Fazenda Pública entende que o Ilustre Tribunal, ao assentar a sua convicção apenas nas declarações proferidas pelos trabalhadores descritas nos pontos 15) e 17) não faz justiça a todos os elementos de prova material carreados nos autos.

D. Está por demais evidenciado que o Oponente praticou atos de gerência, nos factos inclusivamente que fundamentam a douta decisão.

E. Foram apresentados diversos requerimentos junto do órgão de execução fiscal que terão sido assinados pelo ora Oponente, porquanto a assinatura aposta é idêntica à que consta noutros documentos assinados por aquele e que se encontram juntos aos presentes autos, tais como a procuração forense e o requerimento de proteção jurídica.

F. Assim, conforme se poderá verificar pelos documentos que ora estão juntos à contestação como documento n.º 2 e cujo teor desde já se dá por integralmente reproduzido, o Oponente assina os referidos requerimentos na qualidade de gerente, neles apondo o carimbo da sociedade.

G. Assim sendo, e tendo em consideração que os referidos requerimentos foram apresentados nos anos de 2007, 2008 e 2009, demonstrando o exercício da gerência de facto durante um largo período de tempo, incluindo o período a que diz respeito a liquidação de IVA e o termo do prazo legal para a entrega do mesmo nos cofres do Estado.

H. É de concluir, que no caso concreto, não existe apenas atos aparentes de gerência de facto, mas sim, atos concretizadores e efetivo do poder do exercício da gerência de factos, constante no artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT, uma vez que a prova junta é manifestamente suficiente para conferir ao douto tribunal a certeza de que a mesma foi efetivamente realizada.

I. Face ao exposto, com o devido respeito, a douta sentença ora recorrida, a manter-se na ordem jurídica, é convencimento da Fazenda Pública que incorreu em erro de julgamento, uma vez que a prova junta aos autos é suficiente para conferir ao douto tribunal a certeza de que o Oponente é parte legitima.

J. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.

63. Assim, e contrariamente ao que Ilustre Tribunal “a quo” entende, a nosso ver, nos autos de primeira instância encontra-se demonstrada a legitimidade do Oponente na reversão, porquanto encontra-se devidamente demonstrado que o mesmo representou a sociedade, realizando diversos atos de efetiva gerência devendo ser decretada a sua responsabilidade subsidiária.

K. Além do mais está devidamente registado na Conservatória do Registo Comercial como gerente de Direito da sociedade o que por si só deverá ter como consequência a presunção legal de que é gerente de facto da sociedade executada(artigo 350.º, n.º 1, do CC), pelo que a Fazenda Pública apenas tem de provar o facto que lhe serve de base, de acordo com as regras gerais do ónus da prova, artigo 74.º, n.º 1, da LGT, o que a Administração Tributária logrou fazer no caso concreto.

L. Destarte, e em conformidade com os factos que deverão ser considerados provados nos presentes autos, bem como considerando as disposições legais supra mencionados, atento o teor dos documentos que se encontram juntos aos autos, há que deduzir que o sujeito passivo foi efetivamente gerente de direito e de facto, estando designado como sócio-gerente, auferindo o vencimento como pertencendo à estrutura do órgão estatutário e descontando para a segurança social como tal.

M. Neste sentido, e sempre com a devida vénia, a douta Sentença exarada padece de erro de julgamento da matéria de facto, revelando uma inadequada valoração da prova documental produzida nos autos de primeira instância, sendo que, no entender da Representação da Fazenda Pública e salvo melhor opinião, deveria ter sido dado como provado o exercício da função de gerente e correspondentemente a legitimidade do Oponente/Revertido.

Pelo que se peticiona o provimento do presente recurso, revogando-se a decisão ora recorrida, assim se fazendo a devida e acostumada JUSTIÇA!».

*
O Recorrido apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

«a) O presente Recurso em foi interposto pelo Representante da FAZENDA NACIONAL, contra a Douta Sentença que considerou procedente a oposição oportunamente deduzida pelo oponente PES-1 na execução fiscal n° ...915, tendo determinado que apenas estão presentes atos aparentes de gerência, tendo concluído assim pela ilegitimidade do Oponente nos termos da alínea b) do n° 1 do art° 204° do CPPT.

b) Invoca como fundamento a verificação de erro de julgamento de facto e de direito : no entender do recorrente as provas produzidas nos autos ( pagamento da renda; de contas de telecomunicações , etc. ) , em suma , defende que a douta Sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto , revelando uma inadequada valoração da prova documental produzidas nos autos de 1° instância ;

c) Invoca ainda a Recorrente que a Administração Tributária goza da presunção legal estabelecidas no art° 11° do C R Comer., ficando esta dispensada de provar o exercício da gerência por parte do ora oponente , pois aquela já se encontrava provada por presunção. Não tem Razão a Recorrente.

d) A douta Sentença , limitou-se a valorar e bem , todos os documentos juntos aos autos e, analisados os mesmos foram dados como provados os factos constantes dos números 1 a 29 do ponto IV da Douta Sentença, teve-se em conta as declarações do suposto gerente de facto da sociedade Sr. PES-2 , em que afirma que apenas ele tomava as decisões e exercia o controlo da devedora originaria .

e) Por outro lado também foram ponderadas as declarações descritas nos factos 15) e 17 ) elaborada pelos trabalhadores da devedora originária , sendo referido que não sendo os mesmos impugnados pela Recorrente , foram tidos como verdadeiros , e ali ficando indicado que quem tomava as decisões na sociedade devedora não era o oponente.

f) Embora a Douta Sentença verifique que existem elementos a pender para ambos os sentidos pugnados pelas partes ( gerência de facto ou não ) resolve tal ambiguidade considerando que apenas foram praticados atos aparentes de gerência, assim designados pela jurisprudência como atos que apesar de preencherem os requisitos e formalismos da gerência de facto, foram praticados sem o poder subjacente à sua realização uma vez que este poder , quem o detinha ,era outra pessoa.

g) Tal realidade emerge de uma forma clara das declarações dos trabalhadores ( a que se referem os postos 15 e 17 ) ,

h) O facto de existirem outros documentos nomeadamente, os cheques , que embora assinados pelo oponente não significa que tivesse conhecimento dos factos que os mesmos envolviam ou os tenha determinado ou que tenha sido ele a negociar o quer que fosse para a emissão dos documentos e cheques.

i) Bem andou a Douta Decisão ao considerar que " ..a averiguação ou indagação sobre a gerência de facto não visa aferir da validade formal do envolvimento do revertido na voda da sociedade , mas antes da sua efetividade : saber se o revertido detinha na sociedade um poder decisório que de facto exercesse "

j) A Jurisprudência tem defendido tal posição : “ O mero gerente de direito quando pratica os actos formais de gerência, como assinar cheques, por exemplo, não visa prosseguir os fins societários, que podem ser-lhe completamente alheios, mas apenas cumprir uma determinação de outrem que por razões de favor ou reverência aceita levar a cabo. Presta-se a figurar como "testa de ferro" dos verdadeiros gerentes da sociedade com o fim de lhes possibilitar constitui-la e exercer a respectiva actividade Ac. do TCAS n.° 01954/07 de 02- I 2-2008 Relator: LUCAS MARTINS Sumário: I) Da nomeação, para gerente (gerente de direito) de uma sociedade, resulta a presunção natural ou judicial, baseada em regras da vida, da experiência e da lógica, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser natural que quem é nomeado, para um cargo, o exerça.

2) O gerente que produziu prova testemunhal, através dos depoimentos prestados, perante o Mm° Juiz " a quo" , de que apenas figurou como " testa de ferro", dos verdadeiros sócios e gerentes, logra ilidir tal presunção.

Mas não tem o exercício efectivo da gerência da sociedade. Não tem qualquer «poder» de decisão em relação aos negócios (em sentido amplo) do ente societário." Cfr. Ac. T C A. Norte , 10.11.2016 , consultável em www.dgsi.pt.

k) Fica assim claro que a Douta Decisão não se limitou a considerar mais valor probatório ás declarações dos trabalhadores , como refere o Ilustre Recorrente. Faz antes um percurso lógico avaliando os demais documentos que mais não são do que sinais formais , ou formalidades do envolvimento do oponente , quando na verdade dos mesmos não se pode extrair sinais quanto ao poder que o oponente detinha ou não na sociedade , esses extraem-se das ditas declarações dos trabalhadores.

1) Daí que, bem andou o Meret° Juiz " a quo " ao determinar que o quadro fatual - todos os factos analisados e enquadrados para apuramento se o oponente detinha poderes decisórios ou não na sociedade — não permite formular uma presunção judicial de exercício de facto da gerência pelo oponente a partir da simples assinatura de cheques ou outros documentos , dado que as circunstâncias que os rodearam não se extraem dos mesmos documentos e a recorrente não fez a respetiva prova como lhe competia.

E, consequentemente, não merece censura a Douta Sentença ao considerar que " .. não se mostra provado pela AT conforme lhe competia , atentas as regras da repartição do ónus da prova acima enunciados, que , para além de deter a qualidade de gerente de direito da sociedade devedora originaria , o oponente também exercia de facto essa gerência , praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício, no ano aqui em causa e, nessa medida, não poderá o mesmo ser responsabilizado, a título subsidiário , pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24° n° 1 da LGT sendo de concluir pela ilegitimidade do mesmo para a presente execução " devendo a mesma manter-se .

ASSIM SE FARÁ POR SER DE JUSTIÇA !».

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O Digno Magistrado do Ministério Público («DMMP») pronunciou-se no sentido da procedência do recurso do recurso jurisdicional, sustentando, na essência, que no procedimento de reversão ficou demonstrado que o Recorrido exerceu efetivamente a gerência de facto da executada originária.

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Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul para decisão.

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II – DO OBJECTO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações (cf. art.º 635.º, n.º 4 e art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil - «CPC» - ex vi art.º 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário - «CPPT»), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.

Assim, delimitado o objeto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, importa decidir se deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo com fundamento em erro de julgamento, atendendo a que ficou demonstrado que o Recorrido exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária quando ocorreu o final do prazo legal de pagamento da dívida exequenda.

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III – FUNDAMENTAÇÃO

III.A - De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«1) Em 24-03-2006, foi outorgado um documento designado “Acta número 1” no qual consta, por extrato, o seguinte:

«[...]na sede da sociedade por quotas, ORG-2 [...] reuniram em Assembleia Geral Extraordinária os sócios da empresa, os senhores PES-1 detentor de uma quota no valor de €.40.000,00 ( quarenta mil euros ), PES-2 detentor de uma quota de €.160.000,00 ( cento e sessenta mil euros ) e o mesmo em representação da sociedade ORG-3, detentora de uma quota no valor de €.35.295,00 ( trinta e cinco mil, duzentos e noventa e cinco euros ), que representam cem por cento do capital social. [...]

Deliberou a Assembleia por unanimidade, que a nova gerência constituída pelo senhor PES-1 [...] não usufrua de remuneração, apenas lhe sejam reembolsadas eventuais e pontuais despesas de representação e ou custos com a utilização da viatura ao serviço da empresa [...]»

(cf. ata a fls. 47 a 92 do SITAF);

2) Em 27-03-2006, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures o aumento do capital, alteração do contrato de sociedade e designação de membro de órgão social da sociedade por quotas designada “ORG-2”, constando como gerente o ora Oponente (cf. publicação on-line de ato societário e de outras entidades in http://publicacoes.mj.pt/);

3) Em 09-08-2006, foi outorgado um requerimento dirigido ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social no qual consta, por extrato, o seguinte:

«Vimos por este meio reiterar a V.Exas., a nossa informação prestada, quanto ao vínculo laboral do Sr. PES-1 com a nossa empresa/organização. Conforme informado à altura e consta da acta anexada e agora também repetida, o acima referido senhor, foi nomeado gerente da nossa firma supracitada, sem qualquer tipo de remuneração.

Está no horizonte dos sócios [...] e num cenário de evolução da empresa/organização no mercado, possa este senhor futuramente passar a fazer parte dos quadros, com uma quota parte efectiva da sociedade e nessa altura com remuneração que assegure a sua subsistência. [...]» (cf. requerimento a fls. 47 a 92 do SITAF);

4) Em 17-05-2007, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures a alteração ao contrato da sociedade descrita em 2) passando a designar-se “ORG-1” (cf. publicação on-line de ato societário e de outras entidades in http://publicacoes.mj.pt/);

5) Em 22-11-2007, foi outorgado um requerimento dirigido ao Chede do OEF no qual consta, por extrato, o seguinte:

«Eu, PES-2, venho por este meio reiterar a V. Exa., a informação já prestada, quanto ao vínculo laborai do Sr. PES-1 para com a nossa Empresa. [...]

Todos os grandes planos de gestão e a totalidade das opções e decisões de fundo tomadas no seio da empresa no que respeitam a Finanças, Seg. Social, Fornecedores, Banca, Contratos, Compras, Mat. Primas etc. são e serão sempre da minha total e exclusiva responsabilidade, já que efectivamente toda a Gerência de facto foi, é e será sempre assumida e praticada por mim, sendo neste quadro o Sr. PES-1 unicamente o Gerente de Direito pelos motivos aqui já expressos. [...]» (cf. requerimento a fls. 47 a 92 do SITAF);

6) Em 28-04-2008, foi emitido um fax com timbre da sociedade descrita em 2) e nele constando uma assinatura ilegível com o seguinte teor:

«Exmos. Senhores,

Vimos por este meio solicitar as transferências dos ordenados de Abril, por débito da nossa conta à ordem n°identificador-1 para as contas dos nossos colaboradores conforme lista anexa.» (cf. fax a fls. 93 a 141 do SITAF);

7) Em 08-07-2008, os serviços do OEF instauraram em nome da sociedade descrita em 1) o PEF n.º ...915 para cobrança de dívida referente a IVA do exercício de 2008 (cf. certidão a fls. 93 a 141 do SITAF);

8) Em 20-11-2008, foi aposto o nome do Oponente em um documento emitido pelo OEF em nome da sociedade descrita em 2) designado “Certidão de Citação” (cf. certidão a fls. 93 a 141 do SITAF);

9) Em 24-11-2008, a sociedade descrita em 2) dirigiu um requerimento ao OEF nele constando uma assinatura ilegível e, além do mais, o seguinte:

«A ORG-1, contribuinte NIPC-1, tendo sido alvo de penhora de créditos com a finalidade de liquidação dos processos acima mencionados, e estando a ser confrontada com alguns incumprimentos por parte dos seus clientes citados, vimos dar continuidade com outras verbas que estão a ser entregues.

Para tentar auxiliar a cobrança, junto anexamos extracto de dois clientes que garantiram o pagamento do valor constante directamente às finanças e tivemos informação que está penhorada a quantia de € 29.448,59 em contas bancárias à ordem das finanças por execução do auto de penhora do nosso cliente ORG-4.

Esperando a Vossa boa compreensão, aguarda vossa notificação das penhoras dos nossos clientes ORG-5 e ORG-6, e apresenta os melhores cumprimentos [...]» (cf. requerimento a fls. 284 a 288 do SITAF);

10) Na mesma data, a sociedade descrita em 2) dirigiu um requerimento ao OEF nele constando uma assinatura ilegível e, além do mais, o seguinte:

«A ORG-1, contribuinte NIPC-1 ciente da sua situação de incumprimento perante esse serviço e não servindo como desculpa ou atenuante, informamos que esta empresa foi alvo de um processo de penhora em Junho de 2008 sobre os créditos existentes. Esta acção sufocou a empresa a nível financeiro sem possibilidade de constituir tesouraria deste Junho até à presente data, tal facto contribuiu para o acumular dos valores em divida nos processos acima mencionados, tendo ficado salvaguardado por honra e dever todos os pagamento até à data a colaboradores e fornecedores correntes, conforme declarações oficiais entregues a V. Exas., por tal vimos por este meio expor a V. Exa. o pedido de formulação de um plano prestacional.

Para que a continuidade e existência corno empresa não fique em perigo e bem assim dos que nela trabalham e usufruem do seu salário, vimos por este meio rogar a V. Exa., que se digne considerar um plano de pagamentos prestacional, de 36 meses, dando como garantia de bom pagamento um penhor de equipamentos de produção avaliados em valor substancialmente superior ao da divida: [...]» (cf. requerimento a fls. 284 a 288 do SITAF);

11) Durante o exercício de 2008, foram emitidos dez cheques no valor total de € 36.693,97, neles constando como sacador a sociedade descrita em 2) sendo a assinatura ilegível (cf. cheques a fls. 93 a 141 do SITAF);

12) Durante o exercício de 2008, foi declarado pela sociedade descrita em 2) ter pago ao Oponente € 32.620,00 relativos a rendimentos da categoria A sobre os quais foram efetuados descontos obrigatórios no valor de € 3.262,00 (cf. declaração a fls. 142 a 149 do SITAF);

13) Em 12-01-2009, a sociedade descrita em 2) dirigiu um requerimento ao OEF nele constando como assunto o PEF n.º ...915, descrito em 7), uma assinatura ilegível e, além do mais, o seguinte:

«No âmbito dos Processos supracitados e referenciados que recepcionámos oficialmente na Empresa em 07 de Janeiro de 2009, com o vosso superior deferimento em Planos Prestacionais de Pagamento, a iniciar em Fevereiro de 2009, vimos por este meio e ao abrigo de eventuais Artigos Enquadráveis, solicitar a V, Exa. que nos seja Isentada a apresentação de garantias, uma vez que face à situação económica da Sociedade, esta não possui garantias reais e se apresentar improvável conseguir Garantias Bancárias para o efeito. Como alternativa e estando a Sociedade, para o fim em vista, em totais condições para tal, esta oferece penhora sobre bens de equipamentos produtivos que possui que abrangem largamente os deveres inerentes a estes processos. [...]

P’ Sociedade

PES-1» (cf. requerimento a fls. 284 a 288 do SITAF);

14) Em data incerta mas no ano de 2010, os serviços da AT elaboraram um relatório titulado pela ordem de serviço n.º OI…17, neste constando, designadamente, o seguinte:

«[...] Em declaração efectuada e subscrita em 30/4/2010 o Sr. PES-2, afirma que:

“As reais e oficiais funções do Sr. PES-1, como gerente no seio da empresa, foram por mim especificamente decididas e reservadas ao apoio operacional diário da empresa, ao diário acompanhamento fabril e produtivo da empresa, ao apoio dos recursos humanos envolvidos, controle de entradas de matérias primas e posteriores saídas de produções finais, assim como a efectiva manutenção de actividade fabril e operacional no interior da empresa, assim como a preservação das instalações e equipamento da empresa em segurança e algum apoio administrativo";

Nesta função que determinei e destinei de gerente de direito da ORG-2/ORG-1, nunca o Sr. PES-1 teve quaisquer contados, envolvimentos e muito menos quaisquer responsabilidades ao nível das grandes decisões internas, principalmente nas érea financeira e de contabilidade da empresa, assim como nunca o Sr. PES-1 teve quaisquer tipos de envolvimentos e responsabilidades nos actos e decisões tomadas nas obrigações e deveres da empresa perante o Estado, as quais sempre foram tomadas, decididas e assumidas inequivocamente por mim... “

De facto o Sr. PES-2, afirma/reconhece que na qualidade de gerente praticou os actos de gestão durante o exercício de 2008. [...]

Por outro lado, o Sr PES-1 também exerceu as funções de gerência conforme provas factuais recolhidas no decurso da acção inspectiva, nomeadamente a emissão de cheques para pagamentos a fornecedores, ao senhorio das instalações ocupadas e ordens de transferência de ordenados, conforme elementos juntos que fazem parte do Anexo 5.» (cf. relatório a fls. 93 a 141 do SITAF);

15) Em 15-04-2010, foi outorgado um documento designado “Relatório e Declaração de Honra” no qual consta, por extrato, o seguinte:

«Todos nós os Signatários desta Declaração em nome da Verdade, vimos aqui expressar sob Palavra de Honra e inequivocamente de Livre e Completa Vontade, com Total Liberdade de Expressão, de Moral e Pensamento, toda a Realidade e Verdade dos Factos [...]

- Na nossa posição Legitima e Oficial de Profissionais e Colaboradores Efectivos da Empresa ORG-2/ORG-1, assumimos unanimemente esta participação neste nosso Relato [...] dos Factos que sempre constatámos, presenciámos e até participámos durante a nossa permanência diária de Actividade Profissional nesta Empresa.

- Todos os Contratos de Trabalho Estabelecidos entre nós e a Empresa % ORG-2/ORG-1, assim como posteriores reenquadramentos estabelecidos ou realinhados, assim como todas as negociações de Acordo, admissão, (Remuneração e Condições Gerais ou Especificas, foram todas sempre mas sempre formais e operacionalmente Liderados, Identificados, Conduzidos e Acordados única e exclusivamente pelo Sr. Dr. PES-2 que sempre se nos apresentou como “Dono” da Empresa e como Único Responsável Máximo de toda a Empresa e da Sociedade. [...]

- Nestas apresentações e explicações sobre o real posicionamento interno do Sr. PES-1, o Sr. Dr. PES-2 foi sempre bem claro e elucidativo ao nos afirmar e nos exigir, que todas as situações de gestão e decisão da Empresa, obrigatoriamente deveriam e teriam sempre que ser colocadas e dirigidas ao Dr. PES-2 para sua única e exclusiva decisão [...]

- Em toda actividade de fundo da Empresa e nas decisões tomadas, sempre verificámos e podemos confirmar sem qualquer duvida sob nossa Palavra de Honra, nunca o Sr. PES-1 ter tido envolvimentos, influências e participações directas ou sido alguma vez o Responsável dessas decisões tomadas e sempre o Sr. Dr. PES-2 tomou decisões [...]

- O Sr. PES-1, perante vários factos que cada vez mais começaram a ser percebidos, evidenciados e detectados, já no decorrer de 2008, fez um tremendo esforço de relançar a Empresa entrando em total desacordo empresarial com o Sr. Dr. PES-2 e fazendo-lhe quase um ultimato [...]

- Algum pessoal [...] tentou continuadamente Contactar o Dr. PES-2 [...] mas lamentavelmente não mais quis dar a cara aos Trabalhadores como sempre o fazia anteriormente e repentinamente passou a dizer e a afirmar a todos nós que o Sr. PES-1 é que era o Gerente da Empresa e era a ele Sr. PES-1 que teríamos que nos dirigir e era o Sr. PES-1 que teria que nos responder e solucionar as situações na Empresa. [...]» (cf. declaração a fls. 47 a 92 do SITAF);

16) Em 30-04-2010, foi outorgado um documento designado “Declaração” no qual consta, por extrato, o seguinte:

«Eu, PES-2 [...] venho por este meio Oficial, perante Autoridades e Organismos/Instituições Competentes, assim como perante quem se considerar de direito, declarar baixo conceito de Minha Honra e Minha Dignidade, o seguinte:

- Que o Sr. PES-1, foi por mim expressa e oficialmente convidado para fazer parte como sócio, e colaborar operacionalmente na Empresa que eu tinha acabado de adquirir, ORG-2/ORG-1, no inicio do ano de 2006. [...]

- Por tal, em Fevereiro de 2006 e na sequência desse meu convite, integrei o Sr. PES-1, na ORG-2/ORG-1, que eu tinha acabado de adquirir e por necessidade e conveniência minha, assim como pela minha estima e confiança Pessoal e Profissional, destinei ao Sr PES-1 o lugar de Gerente e Sócio, nesta minha Empresa.

- Nesta posição de Gerente e Sócio que destinei ao Sr. PES-1 [...] nem auferia quaisquer remunerações, recebendo somente gastos correntes de eventuais despesas efectuadas em serviço e Kms efectuados em deslocações de serviço com a sua viatura própria, até à possível e esperada consolidação da Empresa. [...]

- As reais e oficiais funções do Sr PES-1, como Gerente no seio da Empresa, foram por mim especificamente decididas e reservadas ao apoio operacional diário da Empresa, ao diário acompanhamento fabril e produtivo da Empresa, ao apoio dos Recursos Humanos envolvidos, controle de entradas de matérias-primas e posteriores saídas de produções finais, assim como a efectiva manutenção de actividade fabril e operacional no interior da Empresa, assim como a preservação das instalações e equipamento da Empresa em segurança e algum apoio administrativo.

- Nesta função que determinei e destinei de Gerente de Direito da ORG-2/ORG-1, nunca o Sr PES-1 teve quaisquer contactos, envolvimentos e muito menos quaisquer responsabilidades ao nível das grandes decisões internas, principalmente nas Áreas Financeira e de contabilidade da Empresa, assim como nunca o Sr PES-1 teve quaisquer tipos de envolvimentos e responsabilidades nos actos e decisões tomadas nas obrigações e deveres da Empresa

perante o Estado [...]

- Por estes motivos e por ser inequivocamente verdade, assumo nesta minha declaração, por honra e dignidade, que fui e sou solidariamente o único responsável factual por todos os actos de gestão e respectivas decisões tomadas na ORG-2/ORG-1, até ao final do ano de 2007 [...]

- Em 2008 perante um conjunto de factos de não conformidades ocorridos no seio da Empresa, que originaram a renuncia ás funções e suas responsabilidades da Técnica Oficial de Contas, a qual se demitiu no decorrer do ultimo trimestre do respectivo ano, foi decidido por todos os sócios, a alteração e reajuste do Corpo Societário da Empresa [...]

- Pelos motivos verídicos e inequívocos por mim aqui caracterizados e assumidos, toda a estrutura documental da Empresa e respectivo arquivo que sempre esteve em meu poder e debaixo da minha total responsabilidade, muito particularmente a relacionada com as Áreas Financeira e de Contabilidade, assim como as inerentes e respectivas obrigações e deveres legais e oficiais da minha Empresa perante Instituições e Organismos do Estado, tais como Direcção Geral de Finanças, Segurança Social, Bancos etc., foram então transferidas da minha guarda em Dezembro de 2007 directamente para o novo Gabinete de Contabilidade, através do novo Sócio PES-3, continuando assim o Sr PES-1 a não ter qualquer envolvimento nem participação directa sobre estas matérias, mantendo este sequencialmente a sua actividade de apoio diário à rotina Operacional interna da Empresa. [...]

- Por lealdade e por dignidade, e por minha honra, declaro, confirmo e assumo que não poderei responsabilizar nem penalizar nunca o Sr PES-1, por eventuais factos de não conformidade inerentes à Gestão de fundo da Empresa ORG-2/ORG-1, anteriores a Dezembro de 2007, já que nunca e em nada participou e contribuiu para tal, assim como aqui expresso e assumo inequivocamente, nunca o Sr PES-1 ter tido quaisquer tipo de práticas e responsabilidades efectivas nas áreas e matérias empresarias especificas que aqui caracterizei e que assumo nesta Declaração de Honra e Dignidade. [...]» (cf. declaração a fls. 47 a 92 do SITAF);

17) Em 03-05-2010, foi outorgado um documento designado “Declaração de Honra” no qual consta, por extrato, o seguinte:

«A Gerência de Direito da Empresa ORG-7, legitima e Oficialmente representada, vem por este meio e de acordo com a Solicitação Oficial feita neste sentido, declarar sob Palavra de Honra o seguinte:

Por pedido Expresso e Oficial feito à data de Fevereiro de 2006, pelo o Sr. Dr. PES-2 [...] foi estabelecido com a nossa Empresa, um acordo de apoio, assistência e manutenção Técnica, Electrónica e Mecânica de todos os equipamentos operativos sedeadas na ORG-2/ORG-1.

Toda a nossa ampla actividade e variadas intervenções efectuadas na Empresa ORG-2/ORG-1, foram sempre de acordo com Ordens Expressas e Decisões emanadas pelo Sr. Dr. PES-2 [...]

Em toda a nossa actividade e participação acima caracterizada, que se desenrolou cadenciadamente desde Fevereiro de 2006 até à paralisação operativa da Empresa, nunca o Sr. PES-1, teve qualquer intervenção ou envolvimento no decisório ou participativo da Empresa ORG-2/ORG-1 [...]

Tivemos conhecimento da posição de Gerente de Direito do Sr. PES-1, somente aquando de uma solicitação expressa feita pelo mesmo no início do Ano de 2008 à nossa Empresa para uma reunião com carácter de “Muito Urgente” e na qual nos expressou uma profunda preocupação com um conjunto de factos e situações então por ele verificadas e detectadas no seio da Empresa ORG-2/ORG-1 [...]

Para a nossa Empresa e perante todos os factos, actos e acções desenvolvidas, o Único decisor da ORG-2/ORG-1 e o real Gerente de Facto da Empresa sempre foi o Sr. Dr. PES-2 [...]» (cf. declaração a fls. 47 a 92 do SITAF);

18) Em 17-12-2010, foi elaborado um relatório no inquérito que correu termos como processo n.º …1DLSB nos Serviços do Ministério Público de Loures – 5ª Secção, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:

«[...] O presente inquérito teve início com auto de notícia por, no período de 2008/03T, não ter sido entregue o valor de 19.059,36 € relativo a IVA por parte da sociedade “ORG-1” [...]

Desde 24.03.2006, o arguido PES-1 é sócio-gerente da sociedade em causa. [...]

Foi inquirido PES-4, TOC da sociedade entre Setembro de 2007 e Agosto de 2009. Foi interrogado o arguido PES-1, o qual esclareceu que a sociedade deixou de laborar no primeiro trimestre de 2009, declarando que o gerente de facto da sociedade era o sócio PES-2, assumindo as responsabilidades de fornecedores, financeiras e contabilidade e o sócio PES-3 era responsável pela área comercial.

Declarou, ainda que o valor de IVA se referirá à facturação emitida à empresa “ORG-4”, a qual tinha como gerente o próprio PES-2, detectando-se que parte do trabalho que a empresa executava não estava a ser facturada, pelo que ao ser detectada tal situação foi exigida a normalização imediata do assunto.

Apurou-se, em sede de inquérito, que a sociedade remeteu a declaração periódica de IVA sem o respectivo meio de pagamento quanto ao período em causa.

Apesar das diligências realizadas, não foi possível obter prova documental bastante para comprovar os valores que efectivamente a sociedade recebeu dos seus clientes a título de IVA, nomeadamente por não ter sido possível recolha de facturas emitidas em número suficiente para apurar dos recebimentos ocorridos. [...]

Assim, da análise contabilística da sociedade arguida e dos clientes colaborantes, não foi possível concluir pela prova de que os clientes teriam pago à sociedade arguida as facturas do período analisado.

Pelo exposto, não foram recolhidos indícios suficientes da prática de crime de abuso de confiança fiscal [...] pelo que se determina o arquivamento do inquérito [...]» (cf. relatório a fls. 47 a 92 do SITAF);

19) Em 14-01-2011, o Oponente dirigiu um requerimento ao OEF, nomeadamente, com o seguinte teor:

«Após ter recepcionado e tomado conhecimento oficial das Conclusões Inspectivas de V.Exas sobre os inquéritos a que fui submetido sobre a Empresa ORG-1, venho por este meio mui respeitosamente esclarecer com base na possível explicação expressa ao meu alcance, algumas das conclusões caracterizadas oficialmente por V.Exas nesse documento. [...]

Pelo que se me exige esclarecer e novamente fundamentar:

- Estas conclusões de V.Exas foram possíveis exactamente por retiradas das Pastas Oficiais da Empresa que as procurei e levantei do Gab de Contabilidade Contratado e que disponibilizei oficialmente e na integra a V.Exas, pastas ás quais eu nunca tinha tido acesso e conhecimentos dos respectivos conteúdos e arquivos das mesmas, pelos motivos já expressos amplamente á Direcção de Finanças.

- Em todas essas pastas e respectivos elementos oficiais nelas arquivados, recolheram V.Exas as tais provas que consideram "Factuais" as quais como verificaram e podem ser reconfirmadas são esporádicas e totalmente residuais, pontualmente feitas e totalmente afastadas e dispersas no tempo exactamente por fazerem parte dos tais esporádicos pedidos pontuais emanados pelo Sr. Dr. PES-2 por sua eventual impossibilidade de momento. -Estes actos absolutamente isolados da minha parte se resumiram e se circunscreveram unicamente á minha assinatura em 02 (Duas) Folhas de Rosto de mails da empresa enviados por urgência ao Senhorio da empresa e á entidade Bancária as quais nunca obrigaram a mais nada da minha parte do que alguém personalizar esse envio a partir desta e que V.Exas consideraram apresentar como justificação da minha actuação de gerência no ano de 2008, no vosso ANEXO 5 que junto e reproduzo integralmente em fotocópias.

- Também referem V.Exas a minha Assinatura colocada em 10 (Dez) Cheques da empresa, assinados em Branco no respectivo livro, solicitados pelo Sr. Dr. PES-2, que eram guardados pela única administrativa da empresa Sra. D. PES-5, num cofre-forte instalado no seu gabinete, cofre esse ao qual nunca tive acesso, nunca conheci o seu conteúdo e jamais soube o seu segredo de abertura, cheques estes ali colocados para posteriores preenchimentos por esta senhora administrativa consoante as necessidades e de acordo sempre com ordens expressas nesse sentido da parte do Sr. Dr. PES-2 para esta Administrativa às quais eu nunca tive conhecimento quando, para quem, qual o valor e a que diziam respeito. - Nesta Conclusão de V.Exas sobre a minha intervenção nos cheques da empresa que torno a esclarecer nesta minha informação complementar, puderam V.Exas constatar que os mesmos foram posteriormente preenchidos consoante as eventuais necessidades, sempre pela mão e pela letra da Administrativa Sr. PES-5, movimentos a que nunca tive acesso ou conhecimento.» (cf. requerimento a fls. 93 a 141 do SITAF);

20) Em 08-09-2011, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures a cessação de funções do Oponente como gerente da sociedade descrita em 2) com data de 05-09-2011 (cf. certidão a fls. 47 a 92 do SITAF);

21) Em 13-07-2012, os serviços do OEF elaboram um auto de diligências no âmbito do PEF n.º ...915, descrito em 7), do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

«Aos 13 dias do mês de Julho do ano de 2012 [...] onde eu, [...] oficial de diligências, nos deslocámos a fim de prosseguir a tramitação do Processo de Execução Fiscal n.° ...915, em que figura como executado ORG-1, com o NIPC-1, efectuamos as seguintes diligências e verificámos: [...]

3. Tendo-nos deslocado as instalações sede da executada [...] verificou-se que as mesmas se encontram fechadas e com aspecto de abandonado. Fomos informados pelos vizinhos dos armazéns próximos que há mais de um ano, não existe qualquer movimento nas instalações, sendo desconhecido o paradeiro da executada e que por vezes lá se deslocam funcionários do tribunal; [...]» (cf. auto a fls. 93 a 141 do SITAF);

22) Em 18-02-2013, foi elaborado um relatório no inquérito que correu termos como processo n.º …1DLSB nos Serviços do Ministério Público de Loures – 1ª Secção, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:

«[...] O presente inquérito teve início com auto de notícia por, no período de 2008/12T, não ter sido entregue o valor de 8.436,95 € relativo a IVA por parte da sociedade “ORG-1” [...]

Desde 24.03.2006, o arguido PES-1 é sócio-gerente da sociedade em causa.

Foi inquirido PES-4, TOC da sociedade entre Setembro de 2007 e Agosto de 2009. Foi interrogado o arguido PES-1, o qual esclareceu que a sociedade deixou de laborar no primeiro trimestre de 2009, declarando que o gerente de facto da sociedade era o sócio PES-2, assumindo as responsabilidades de fornecedores, financeiras e contabilidade e o sócio PES-3 era responsável pela área comercial.

Foi interrogado PES-2, a fls. 169, o qual declarou que as funções de gerência cabiam a PES-1 desconhecendo a dívida em causa. [...]

Apurou-se, em sede de inquérito, que a sociedade remeteu a declaração periódica de IVA sem o respectivo meio de pagamento quanto ao período em causa.

Apesar das diligências realizadas, não foi possível obter prova documental bastante para comprovar os valores que efectivamente a sociedade recebeu dos seus clientes a título de IVA, nomeadamente por não ter sido possível recolha de facturas emitidas em número suficiente para apurar dos recebimentos ocorridos. [...]

Assim, da análise contabilística da sociedade arguida e dos clientes colaborantes, não foi possível concluir pela prova de que os clientes teriam pago à sociedade arguida as facturas do período analisado. […]

Pelo exposto, não foram recolhidos indícios suficientes da prática de crime de abuso de confiança fiscal [...] pelo que se determina o arquivamento do inquérito [...]» (cf. relatório a fls. 47 a 92 do SITAF);

23) Em 14-02-2014, os serviços do OEF emitiram em nome do Oponente e no âmbito do PEF descrito em 7) um ofício registado com assunto “Projeto de reversão (direito de audição)” (cf. Doc. 1 junto à PI a fls. 1 a 46 do PEF apenso aos autos);

24) Em 27-02-2014, deu entrada nos serviços do OEF um requerimento em nome do Oponente do qual se extrai ter em vista exercer o seu direito à audição prévia (cf. Doc. 2 junto à PI a fls. 1 a 46 do PEF apenso aos autos);

25) Em 02-04-2014, os serviços do OEF elaboraram uma informação no âmbito do PEF descrito em 7), da qual se retira, por extrato, o seguinte:

«Cumpre-me informar que, em 2014-02-20, foi o SP PES-1, NIF-1, notificado [...] para exercer o direito de audição prévia, para efeitos de avaliação da prossecução ou não da respectiva reversão.

Em 2014-02-27, foi recebido o direito de audição do referido SP, referente ao processo de execução fiscal acima identificado [...]

Da análise feita ao referido direito de audição cumpre-me informar que:

• O inicio de actividade da devedora original “ORG-1, NIF NIPC-1, ocorreu em 1998-09-08; O SP PES-1, NIF-1, foi nomeado gerente da referida sociedade por deliberação de 2006-03-24, e cessou as referidas funções de gerente, por deliberação de 2011-09-05, de acordo com a certidão de registo comercial; 2008 [direito constante nos artigos 255.° e 399° do Código das Sociedades Comerciais (CSC)], cujos descontos para a segurança social foram efetuados na percentagem referente aos gerentes;

• Foi citado pessoalmente, na qualidade de gerente da sociedade acima referenciada, no âmbito do processo de execução fiscal n.º …676;

• Existem documentos assinados pelo ora requerente na qualidade de gerente da sociedade devedora principal;

• Refere ainda que a sociedade original devedora detinha bens que deverão ser objeto de penhora antes de se proceder à reversão;

• Em 2012-07-03, foi penhorado, no âmbito do processo de execução fiscal em análise, um bem da executada original devedora, conforme auto de penhora junto aos autos;

• Posteriormente, em 2012-07-13, em deslocação às instalações sede da original devedora se constatou que as mesmas se encontravam encerradas e em estado de abandono. Depois de averiguações efetuadas no local foi concluído que a executada já não exercia, naquelas instalações, a sua actividade, conforma auto de diligências que se encontra junto aos autos;

• As cópias dos documentos apresentados junto ao direito de audição corroboram as alegações efetuadas pelo requerente. [...]

(cf. informação a fls. 292 a 295 do SITAF);

26) Em 16-04-2014, o Chefe do OEF proferiu despacho sobre a informação descrita em 25) com o seguinte conteúdo:

«Vem PES-1, NIF-1, pronunciar-se sobre a proposta de despacho de reversão, no sentido de ser arquivada, alegando para o efeito, que não exerceu a gerência de facto [...]

Sou de parecer em sentido NEGATIVO, dado que:

1. Sobre o alegado relativo ao exercício da gerência de facto, convém atentar que, na redacção do artigo 24° da Lei Geral Tributária constam expressões tais como “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e «período de exercício do seu cargo», não bastando para a responsabilização de forma subsidiária a mera titularidade do cargo de gerente, tal como consta na certidão da Conservatória do Registo Comercial, tendo de se verificar também o exercício dessas funções, entendimento este que tem vindo a ser adoptado peia jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo;

2. Assim sendo, a responsabilidade subsidiária depende, em primeiro grau do efectivo exercício da gerência;

3. Cabe à Administração Fiscal fazer a prova do exercício efetivo da gerência de facto, concretizada por factos que estejam ao dispor da A.F.;

4. Compulsados todos os elementos existentes ao dispor, verifica-se SER POSSÍVEL POR PARTE DESTE SERVIÇO DE FINANÇAS, fazer juntada de elemento probatório de modo a PROVAR QUE O AUDITADQ EXERCEU A GERÊNCIA DE FACTO DA FIRMA EXECUTADA ORIGINÁRIA, facto esse corroborado por:

• Percebimento de remunerações da categoria A auferida ao serviço da firma executada originária (Contribuições p/Segurança Social até 2010-10 %; 2011-9.30 %);

Assim, a AT não se limitou a apenas verificar a qualidade de gerente de direito para inferir o exercício da gerência de facto, mas sim, só e conscientemente fez a reversão face aos elementos ao dispor da AT e já descritos nos pontos anteriores, não tendo qualquer sentido que seja imputada à AT qualquer tipo de presunção legal, quando não existe previsão legal para tanto e pelos indícios já evidenciados são relevantes para a imputação e consideração do exercício da gerência de facto, para além da gerência de direito ou nominal;

Vejamos agora e analisemos o vasto material que se quer como probatório da inexistência do exercício da gerência de facto por parte do requerente, mas diga-se desde já que esse probatório, em n/entender vem exactamente provar e atestar a convicção de que o requerente exercia de facto essa gerência, juntando assim mais elementos àqueles que estavam ao dispor deste Serviço de Finanças;

Senão vejamos desde já o documento nº 1 datado de 30/4/2010 onde é fornecida uma declaração passada pelo Srº PES-2 onde atesta que o requerente não teve intervenção em áreas que pudessem consubstanciar a prática de actos próprios de um gerente;

No entanto, e vejamos o documento 7 este sentido emanado na declaração de honra é posto em causa em sede do Procº … ...1DLSB,onde o referido PES-2 ,interrogado pela Ministério Publico respondeu que as funções de gerência cabiam a PES-1; Por outro lado e talvez por força de acontecimentos então ocorridos, o requerente RENUNCIOU à gerência com efeitos a partir de 5/9/2011 ( ver documento 8);

Ainda pelo documento 15,o Departamento C-Divisão l-Equipa … da Direcção de Finanças de LISBOA afirma ,em parte do seu relatório de inspecção que o requerente exerceu efectivamente as funções de gerência de facto, conforme provas recolhidas durante essa acção inspectiva, designadamente a emissão de cheques para pagamento a fornecedores, ao senhorio e ordens de transferência de ordenados;

Todo este probatório aliado ao facto descrito no ponto 4 deste despacho, onde se provou o percebimento de remunerações na qualidade de detentor da função de gerente, é convicção deste Serviço de Finanças, que o requerente EXERCEU DE FACTO essa função;

Face ao exposto, a execução terá de prosseguir os seus termos, na exacta medida e com todas as consequências legais expressas no despacho de reversão, que por este despacho, é convertido em definitivo, PELO QUE DECLARO A PRESENTE EXECUCÀO REVERTIDA CONTRA PES-1 [...]» (cf. despacho a fls. 292 a 295 do SITAF);

27) Em data incerta, os serviços da AT emitiram em nome do Oponente o ofício n.º …081, registado com aviso de receção e assunto “CITAÇÃO EM REVERSÃO”, com o seguinte teor:

«Nº. do Processo Executivo: ...915 [...]

Fica citado(a), nos termos dos artigos 160.º, 189.º e 190.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), de que é executado(a) por reversão, na qualidade de Responsável Subsidiário, com referência à quantia e devedor(a) originário(a) infra indicados, para no prazo de 30 dias a contar da assinatura do AR que acompanha a presente citação, proceder ao pagamento, beneficiando da dispensa de juros de mora e custas liquidados no processo de execução fiscal, nos termos do n.º 5 do artigo 23.º da Lei Geral Tributária (LGT).

No mesmo prazo, poderá requerer a dação em pagamento, ou então deduzir oposição judicial, nos termos dos artigos 201.º e 204.º do CPPT.

Mais se informa que nos termos do n.º 4 do artigo 22.º da LGT, a contar da data da citação, poderá apresentar reclamação graciosa ou deduzir impugnação judicial, com base nos fundamentos previstos no artigo 99.º e nos prazos estabelecidos nos artigos 70.º e 102.º do CPPT.

Poderá, ainda, requerer o pagamento em prestações, nos termos do artigo 196.º do CPPT, até à marcação da venda, caso esta venha a ocorrer.

Decorrido o prazo de 30 dias a contar desta citação sem que tenha efetuado o pagamento da divida exequenda, a mesma prosseguirá a tramitação legal, designadamente penhora de bens e demais diligências prescritas no CPPT. [...] IDENTÍFICAÇÃO DO EXECUTADO ORIGINÁRIO NIF: NIPC-1 Nome ORG-1 […]

FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

1) Insuficiência de bens da devedora originária (art. 23/2 e 3 da LGT): decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal.

2) Gerência (administrador, gerente ou director) de direito (art. 24/1/b da LGT), no terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão, conforme cadastro da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT);

3) Gerência de facto, decorrente da remuneração da categoria A, auferida ao serviço da devedora originária no período em questão (direito constante nos artigos 255. e/ou 399. do Código das Sociedades Comerciais). Identificação da Dívida em Cobrança Coerciva [...] Qt Exequenda [...] €19 059,36 [...]» (cf. ofício a fls. 1 a 46 do SITAF);

28) Em 01-10-2014, a petição da presente oposição deu entrada no OEF (cf. registo a fls. 1 a 46 do SITAF);

29) Em 29-10-2014, deram entrada neste Tribunal os presentes autos (cf. registo do SITAF)».

*
A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:

«Não existem outros factos, provados ou não, com interesse para a decisão da causa.».

*
Mais resulta consignado em termos de motivação da matéria de facto o seguinte:

«A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada, conforme discriminado nos vários pontos do probatório, resulta dos factos alegados pelas partes e da análise dos documentos por estas juntos, que não foram impugnados, dando-se por integralmente reproduzido o teor dos mesmos bem como o do PEF apenso aos autos.».

*
III.B De Direito

Insurge-se a Recorrente contra a sentença recorrida por, alegadamente, padecer de erro de julgamento, concretamente em relação à demonstração do exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária por parte do Recorrido. Vem, assim, a Recorrente peticionar a revogação da sentença que recaiu sobre a oposição à execução fiscal apresentada no PEF em causa, defendendo, em suma, que in casu se pode concluir que o Recorrido exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.

Defende, por seu turno, o Recorrido que a sentença em dissídio não merece a censura imputada pela Recorrente, porquanto nunca exerceu a gerência de facto da executada originária.

O DMMP proferiu parecer no sentido da procedência do recurso jurisdicional, já que considera que a Recorrente demonstrou que o Recorrido exerceu a gerência de facto da executada originária.

Apreciemos.

Adiantando, desde já, a nossa posição, entendemos que a sentença em dissídio não padece do desacerto que lhe vem assacado nas alegações recursivas.

Vejamos, então, porquê.

No que concerne à responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores de sociedades pelas dívidas tributárias, somos remetidos para o art.º 24.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária («LGT»), nos termos do qual:

«1. Os administradores (…) e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.».

O art.º 24.º, n.º 1, da LGT determina que a simples gestão ou administração de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, não sendo, por outro lado, suficiente a mera gerência ou administração de direito.

Esta norma, consagra, assim, no seu n.º 1 duas hipóteses distintas de responsabilidade tributária:

(i) a primeira, correspondente à sua al. a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário, quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efetiva — culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no art.º 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à administração tributária («AT») alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.

(ii) a segunda, constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No art.º 24.º, n.º 1, al. b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário.

Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido o ónus de a ilidir.

Como referimos acima, o regime da responsabilidade tributária tem, pois, subjacente o exercício efetivo de funções por parte do gestor.

Trata-se do ponto de partida de aplicação do regime, sendo que, depois de demonstrada a gestão ou administração de facto (cf. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - «STA» - do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 28/02/2007, proc. n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt), aplicar-se-á, num segundo momento, a al. a) ou a al. b), do n.º 1 do art.º 24.º da LGT.

Cabe à AT, desde logo e em primeira linha, o ónus da alegação e prova da efetiva gerência ou administração por parte dos revertidos (cf. art.º 74.º da LGT).

A prova da gestão de facto tem de ser evidenciada por referência a atos praticados pelos potenciais revertidos, suscetíveis de demonstrar tal efetividade do exercício de funções, entendendo-se como tal a prática de atos com carácter de continuidade, efetividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência das funções exercidas.

Durante vários anos, prevaleceu o entendimento de que, demonstrada que fosse a gestão de direito, a AT beneficiaria de uma presunção de gestão de facto, cabendo, segundo este entendimento, ao revertido demonstrar não ter exercido efetivamente as referidas funções.

Na sequência do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 28/02/2007, proc. n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt, operou-se uma alteração jurisprudencial, no sentido de que «[a] presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. (...) Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido. (...) Do que se trata é de censurar a aplicação que fez de um regime legal, afirmando a existência de uma presunção judicial e retirando, maquinalmente, de um facto conhecido, outro, desconhecido, como se houvesse uma presunção legal, que não há; e afirmando a inversão do ónus da prova, quando tal inversão não ocorre, no caso, na falta de presunção legal».

Como tal, continua o referido acórdão do Pleno:

«Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

(…) [N]ada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização” (sublinhado nosso).

Face a este entendimento, unânime há já vários anos na jurisprudência atual, a que se adere, decorre, como referido, que cabe, em primeira linha, à AT alegar e demonstrar que o revertido exerceu, nos termos consignados no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, efetivas funções de gerência, entendidas como funções de gestão e representação da sociedade (cfr., para as sociedades por quotas, os art.ºs 192.º e 252.º do Código das Sociedades Comerciais).

O mesmo resulta da interpretação do art.º 11.º do Código do Registo Comercial (CRCom).

Com efeito, nos termos desta disposição legal, “[o] registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida”.

Atentando na finalidade inerente ao registo comercial e, nesse seguimento, chamando à colação o art.º 1.º do CRCom, do seu n.º 1 resulta que “[o] registo comercial destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança do comércio jurídico».

Sendo certo que é legalmente obrigatória a inscrição da nomeação dos membros dos órgãos de administração de sociedades comerciais, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, al. m), do Código do Registo Comercial («CRC»), da leitura conjunta das disposições legais referidas resulta que as mesmas visam dar publicidade a uma situação jurídica e não a uma situação de facto. Assim, e no que ao registo da nomeação de uma determinada pessoa como gerente/administrador de uma sociedade, a presunção que decorre do art.º 11.º do CRC é uma presunção da gestão de direito («situação jurídica»), e não da de facto.

Portanto, também por esta via, não se pode extrair da gerência de direito a gerência/administração de facto.

Aqui chegados, regressemos, agora, ao caso concreto dos autos.

Ficou provado que em 08/07/2008 foi instaurado o PEF n.º ...915 pelo órgão de execução fiscal («OEF») em nome da executada originária para cobrança coerciva de dívida proveniente de IVA do ano de 2008 (cf. ponto 7. dos factos provados).

Mais ficou provado que em 16/04/2014 foi pelo Chefe do Serviço de Finanças proferido despacho de reversão contra o Recorrido da sobredita execução fiscal (cf. ponto 26. do probatório).

Ora, para fundamentar o exercício da gerência de facto da executada originária pelo Recorrido, são, fundamentalmente, gizados três esteios argumentativos principais:

(i) o recebimento de rendimentos da categoria A do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares («IRS»);

(ii) a declaração feita nesse sentido por PES-2 em sede do processo de inquérito n.º ...1DLSB;

(iii) a assinatura de diversos cheques em nome da devedora originária (cf. pontos 25., 26. e 27. da factualidade assente).

Mas como bem se apontou na decisão recorrida, o que dimana provado no caso que agora nos ocupa é precisamente o contrário do que foi concluído pelo OEF: não ficou demonstrado que o Recorrido exerceu a gerência de facto da executada originária no ano a que respeita a dívida exequenda (2008).

Concretizemos.

Em primeiro lugar, porque é atualmente jurisprudência pacífica que o mero recebimento de rendimentos de categoria A do IRS não equivale a que se possa concluir quanto ao exercício da gerência de facto da executada originária, porquanto, desde logo, tal não é incompatível com a mera gerência nominal. E também não resulta esclarecido se in casu o recebimento pelo Recorrido de remunerações ao serviço da devedora originária o foi pelo exercício do cargo diretivo ou se pelo exercício de funções eventualmente técnicas, ou de outra natureza, não associadas ao cargo diretivo para que estava inscrito no registo (cf. neste sentido, para além de muitos outros, o acórdão deste Tribunal de 21/06/2018, proc. n.º 1649/14.0BESNT, consultável em www.dgsi.pt).

Depois, porque a declaração proferida por PES-2 no âmbito do predito processo de inquérito crime, no sentido de que era o Recorrido que exercia a gerência de facto da executada originária, não é merecedora de qualquer credibilidade, sendo contrariada por múltipla factualidade comprovada nos presentes autos.

Na verdade, e desde logo, em 09/08/2006, a executada originária atestou junto do Instituto de Solidariedade e Segurança Social que o Recorrido «foi nomeado gerente da nossa firma supracitada, sem qualquer tipo de remuneração. Está no horizonte dos sócios [...] e num cenário de evolução da empresa/organização no mercado, possa este senhor futuramente passar a fazer parte dos quadros, com uma quota parte efectiva da sociedade e nessa altura com remuneração que assegure a sua subsistência.» (cf. ponto 3. do probatório).

Em 22/11/2007, PES-2 confirmou junto do OEF que «Todos os grandes planos de gestão e a totalidade das opções e decisões de fundo tomadas no seio da empresa no que respeitam a Finanças, Seg. Social, Fornecedores, Banca, Contratos, Compras, Mat. Primas etc. são e serão sempre da minha total e exclusiva responsabilidade, já que efectivamente toda a Gerência de facto foi, é e será sempre assumida e praticada por mim, sendo neste quadro o Sr. PES-1 unicamente o Gerente de Direito pelos motivos aqui já expressos.» (cf. ponto 5. da factualidade assente).

Em 2010, no âmbito de ação de inspeção realizada pela AT, PES-2 reafirmou que a gestão efetiva da executada originária era levada a cabo por si, e que o Recorrido nenhuma intervenção tinha nesse âmbito (cf. ponto 14. dos factos provados), o que foi, em termos gerais, perentoriamente confirmado, novamente, por declarações por si prestadas em 30/04/2010 (cf. ponto 16. do probatório).

Estas afirmações de PES-2 foram ainda confirmadas por declarações dos trabalhadores da executada originária, que, fundamentalmente, asseveraram que o Recorrido não tinha qualquer intervenção no processo de tomada de decisão quanto à atividade da devedora originária (c. pontos 15. e 17. do probatório).

É, pois, neste contexto, que se afigura evidente que o afirmado por PES-2 no inquérito crime que correu termos nos Serviços do Ministério Público de Loures – 1ª Secção, no sentido de que era o Recorrido que exercia a gerência de facto da executada originária (cf. ponto 22. dos factos provados), é manifestamente contraditório e incoerente com o que afirmou anteriormente perante diversas entidades, assim como o que foi formalmente asseverado de livre vontade pelos trabalhadores da executada originária.

Acresce que essa declaração de PES-2 no âmbito do predito inquérito crime não surge minimamente densificada e concretizada, sendo desconhecidas as razões que estiveram na sua génese.

Por fim, e em terceiro lugar, não consideramos que o OEF tenha logrado reunir outros factos-índice suficientemente relevantes para que se possa concluir que o Recorrido exerceu a gerência de facto da executada originária.

Com efeito, do despacho de reversão, assim como da informação que lhe serviu de base (cf. pontos 25. e 26. dos factos provados), ressalta que o Recorrido assinou cheques em nome da executada originária. No entanto, não se sabe se a assinatura desses cheques terá ocorrido no ano a que respeita a dívida exequenda – 2008 –, sendo certo que nada mais ficou provado quanto à alegada intervenção do Recorrido na gestão da executada originária, o que seria indispensável para contextualizar devidamente a prática desses atos, e permitir concluir se configuram verdadeiros atos que externalizam o exercício da gestão de facto da executada originária.

É que não dimana dos autos que o Recorrido tenha praticado quaisquer outros atos de gerência no ano de 2008, designadamente se assinou letras, contratos, escrituras, ou quaisquer outros documentos, em nome da sociedade devedora, se fez compras ou vendas, se admitiu ou despediu trabalhadores, se recebeu dinheiro de clientes ou pagou a fornecedores ou se tomou decisões sobre pagamento ou não pagamento de impostos ou alienou ou adquiriu património social.

Destarte, consistindo a gerência de facto de uma sociedade comercial no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam pela vinculação e representação da sociedade, nomeadamente, através das relações com os clientes, com os fornecedores, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, ter-se-á de concluir face a todo o exposto que, in casu, nada foi demonstrado no sentido de o Recorrido ser um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo pacto social, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Ou seja, a prática daqueles atos pelo Recorrido (assinatura de cheques), em que terá agido em representação da executada originária nesses concretos momentos, não são suscetíveis, à luz das regras de experiência comum, de levar à conclusão de que exerceu, de facto, a gerência da devedora originária no momento temporalmente relevante, já que, por um lado, não se sabe se respeitam ao ano em que terminou o prazo de pagamento da dívida exequenda e, por outro, o exercício da gestão e administração, tal como afirmámos anteriormente, constitui uma atividade tipicamente continuada. Pelo que, tal facto, per se, desacompanhado de atos que manifestem e exteriorizem a vontade societária, não permite ilidir o ónus probatório que impende sobre a AT.

Neste sentido, veja-se o acórdão deste Tribunal de 13/09/2023, proc. n.º 479/14.3 BELRS, consultável em www.dgsi.pt, no qual se consignou, além do mais, que «o facto de ter resultado provado que a oponente assinou um ou outro documento relativo à devedora originária, não altera a conclusão extraída na sentença recorrida porque a assinatura pontual de um ou outro documento não revela de per si e atenta a demais factualidade provada que tenha havido exercício efectivo de funções, exercício esse que, como mencionado, pressupõe a prática reiterada e com carácter de continuidade de actos de administração.».

Pelo que, perante o circunstancialismo fáctico provado (e não impugnado), temos assim de concluir não ter o OEF produzido prova demonstrativa de que o Recorrido tenha exercido a gerência de facto, sendo que, como antes já dissemos, era sobre a AT que recaía o ónus de provar o exercício da mesma.

Assim, atento este quadro factual e a manifesta ausência de alegação e prova por parte da AT da existência de atuação por parte do Recorrido que evidenciasse o efetivo exercício de funções de gerente de facto da executada originária, impõe-se concluir que, não estando demonstrado tal exercício, essa ausência de prova reverte a favor do Recorrido.

Logo, conclui-se, em linha com a sentença recorrida, que não se encontra preenchido o pressuposto previsto no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, motivo pelo qual se verifica a ilegitimidade do então Oponente, ora Recorrido.

Em face do exposto, o recurso não merece provimento, devendo a sentença recorrida ser mantida, o que de seguida se decidirá.

*

IV- DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 24 de setembro de 2026