ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: 1. “A…………, SA” e “B…………, SA”, intentaram acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra a “Brisa – Concessão Rodoviária, SA” e em que era contra-interessado o consórcio formado pela “C…………, SA”, “D…………, SA” e pela “E…………, SA”, tendo formulado os seguintes pedidos: 1.º- Anulação do acto, proferido em 9/11/2016, de adjudicação da empreitada ao consórcio contra-interessado; 2.º- Declaração de ineficácia do acto de adjudicação da empreitada “à proposta das Autoras, por falta dos elementos essenciais do acto, notificado em 7 de Setembro de 2016”; 3.º- Declaração de ineficácia do mesmo acto, “por falta dos elementos essenciais da notificação”; 4.º- Reconhecimento que este acto “apenas se tornou eficaz em 3 de Novembro de 2016, data em que foram fornecidos às Autoras os requisitos de eficácia do acto, caso assim se não entenda,” 5.º- Condenação da Ré “a praticar todos os actos tendentes a cumprir os requisitos de eficácia do acto de adjudicação em favor da proposta das Autoras”; 6.º- Anulação da decisão de caducidade da adjudicação da empreitada à sua proposta. O TAF do Porto, após julgar improcedentes os referidos 2.º, 3.º, 4.º e 5.º pedidos e procedentes os 1.º e 6.º, anulou “as deliberações da Ré, datadas de 7 de Novembro de 2016”, pelas quais se declarara a caducidade da adjudicação da empreitada à proposta apresentada pelas AA. e se procedera à adjudicação da mesma ao concorrente n.º 2. Desta sentença, a entidade demandada interpôs recurso independente e as AA. interpuseram recurso subordinado. O TCA-Norte negou provimento ao recurso independente e não tomou conhecimento do recurso subordinado. Do acórdão proferido pelo TCA-Norte foi interposto recurso de revista pela entidade demandada, a qual, na respectiva alegação, formulou as seguintes conclusões: “A. O caso é o seguinte: (i) Tendo recebido poderes delegados do CA da Brisa (por Deliberação de 24.08.2016) para o efeito (n.º 6 dos factos provados), o Administrador Delegado adjudicou, por decisão de 06.09.2016, o contrato à A………../B………… (n.º 8 dos factos provados). (ii) No dia seguinte (07.09.2016), o Administrador Delegado, via plataforma electrónica, notificou os adjudicatários para a apresentação dos documentos de habilitação e junção da caução (n.º 9 dos factos provados).
Jurisprudência
Processo 01148/17
(iii) No último dia para o efeito (14.09.2016), o agrupamento A…………/B………… apresentou requerimento no qual juntava documentos de habilitação da A............, sendo que, quanto à B............, requereu o prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentar os respetivos documentos de habilitação/caução (n.º 12 dos factos provados). (iv) No dia 19.09.2016, o Administrador Delegado da Brisa declarou, sem audiência prévia, a caducidade da adjudicação que tinha sido proferida a favor da A............/B............ (nºs. 15 e 16 dos factos provados). (v) Para regularização / sanação do procedimento tendente eventualmente à declaração de caducidade da adjudicação proferida a favor da A............/B............, o CA da Brisa, em reunião de 28.09.2016, aprovou um projeto de deliberação (nºs. 21 e 22 dos factos provados). (vi) Em 10.10.2016, o projeto de deliberação foi submetido a audiência prévia da A............/B............ (n.º 24 dos factos provados). (vii) No dia 17.10.2016, o consórcio B............/A............ remeteu à Brisa a sua pronúncia em sede de audiência prévia (n.º 28 dos factos provados). (viii) Em reunião de 07.11.2016, o CA da Brisa deliberou declarar a caducidade da adjudicação feita a favor da A............/B............ (n.º 30 dos factos provados). B. A primeira questão que justifica a admissibilidade da revista consiste no facto de o TCA Norte (assim como o TAF do Porto) ter considerado irrelevante a existência de uma Deliberação do CA da Brisa que substituía, anulando-a, ou que ratificava, sanando-a, uma anterior decisão do Administrador Delegado, pondo assim em xeque (ou esvaziando de sentido útil) a possibilidade legal de sanação ou regularização de ilegalidades formais. C. A segunda questão prende-se com a suposta tese da suposta "intempestividade" da audiência prévia, entendendo o Tribunal a quo que existirá um "prazo" ou um tempo dentro do qual deve ser promovida a audiência prévia dos interessados, ao que parece, "logo" que decorrido o prazo para a apresentação dos documentos de habilitação, apesar de, nem na lei, nem na doutrina, nem na jurisprudência, haver eco de tal exigência, muito menos, com força invalidante. D. A terceira questão está em saber se releva, para efeitos do juízo de caducidade da adjudicação, o facto de, no momento em que a entidade adjudicante se apresta a decidir sobre a caducidade de adjudicação, o adjudicatário vir juntar os documentos em falta, depois do decurso do prazo legal para a apresentação desses documentos, ou se o que interessa — atendendo, designadamente, à circunstância de haver interessados na questão (o concorrente classificado em 2.º lugar) — é saber se a não apresentação dos documentos dentro do prazo legal foi ou não imputável ao adjudicatário. E. A quarta questão que justifica a presente revista relaciona-se com o facto de o TCA Norte ter entendido, ao que parece, que o facto de uma empresa estar em PER é motivo abstratamente autossuficiente para considerar não imputável às Recorridas a falta da apresentação atempada dos documentos de habilitação, mesmo quando estejam em causa documentos (em falta) cuja elaboração dependia apenas delas próprias, sem necessidade de intervenção de qualquer terceiro.
F. Assim, a Recorrente fundamenta a interposição (e admissibilidade) do presente recurso de revista na necessidade de uma intervenção corretiva deste Tribunal, ou seja, para assegurar uma melhor aplicação do direito, e na necessidade de estabilizar questões jurídicas de enorme relevo prático e teórico, que se verificam frequentemente, como sucede com a questão da regularização administrativa de ilegalidades formais e com o regime da caducidade da adjudicação. G. Existe erro de julgamento do Acórdão do TCA Norte porque se considerou irreversível e insanável a ilegalidade da primeira decisão (da decisão do Administrador Delegado), não se tendo atribuído relevância jurídica à deliberação do CA da Brisa que veio decidir no mesmo sentido, fundamentadamente e com precedência de audiência prévia. H. Assim se fazendo tábua rasa da possibilidade legal de regularização ou sanação de ilegalidades formais, seja através da ratificação-sanação do ato administrativo (artigo 164.º do CPA) ou da substituição (de ato administrativo anulável), nos termos do artigo 1732/2 do CPA — aplicáveis pelo facto de a Brisa estar aqui a atuar ao abrigo de poderes administrativos, nos termos da lei administrativa (CCP), para cumprimento da sua tarefa concessória, e por força do artigo 100.º/2 do CPTA. I. Há erro de julgamento do TCA Norte porque não decorre da lei ou de qualquer princípio jurídico (nem a jurisprudência ou a doutrina a afirmam) a existência de qualquer prazo peremptório para a promoção e realização da audiência prévia; sobre esse assunto, o que a lei prevê é apenas que a audiência deverá realizar-se após o "facto que determine a caducidade da adjudicação", o que, no caso da alínea a) do n.º 1 do artigo 86.º do CCP, equivale a dizer que a audiência se realizará em momento posterior ao termo do "prazo fixado no programa do procedimento". J. Há erro de julgamento do TCA Norte na medida em que é irrelevante que, no momento em que a entidade adjudicante abre procedimento para decidir sobre a questão da caducidade da adjudicação, venha o adjudicatário juntar os documentos em falta após o termo do prazo legal para a apresentação dos documentos, se porventura o atraso lhe for imputável — a questão a que cumpre atender na presente ação é a de saber se a não apresentação dos documentos no tempo devido foi ou não imputável às Recorridas, proposição cuja bondade assenta no regime da lei e no facto de estarmos ainda num momento competitivo do procedimento, uma vez que há outros concorrentes (o 2.º classificado) que têm um interesse legalmente protegido na obtenção da adjudicação subsequente. K. Há erro de julgamento do Acórdão do TCA Norte porque a circunstância de um adjudicatário se encontrar em PER não é motivo abstrato autossuficiente para ser dada como não imputável a falta de apresentação dos documentos de habilitação dentro do prazo legal. L. Trata-se de matéria que só pode ser decidida caso a caso, sendo que, na situação em apreço, havia documentos exigidos cuja elaboração dependia única e exclusivamente da própria adjudicatária (B............), sem intervenção de terceiros, que não foram igualmente por si apresentados, no prazo devido. M. Embora se trate de questão não determinante para a sorte desta revista, a caução prestada tardiamente pelo agrupamento adjudicatário é irregular porque, nos termos em que ela foi prestada, a Brisa apenas estará em condições de demandar a A............ e ela não cobre as obrigações que foram assumidas pela B............ ou sequer pelo Consórcio”.
As AA. contra-alegaram, tendo concluído que o recurso não deveria ser admitido ou, a não se entender assim, deveria ser julgado improcedente. Do mencionado acórdão, as AA. interpuseram recurso subordinado, tendo, na sua alegação, enunciado as conclusões seguintes: “I- A decisão de adjudicação (e, no caso, cabendo a competência a órgão colegial) constitui um acto administrativo que deve ser reduzido a escrito, devendo constar do mesmo as menções obrigatórias constantes do n.º 1 do art.º 151.º do CPA. II- A decisão de adjudicação constitui um acto administrativo que carece de ser notificado aos interessados para se tornar eficaz, sendo que o “conteúdo obrigatório” da notificação é constituído pelos elementos constantes do n.º 2 do art.º 114.º e do art.º 60.º do CPTA. III- Em 7 de Setembro de 2016 as recorrentes não foram notificadas da decisão de adjudicação; limitaram-se a ser destinatárias de uma comunicação à qual estava anexa o relatório final, comunicação essa constante da plataforma electrónica, com o assunto “Notificar Decisão de Adjudicação”. IV- A recorrida não deixou de reconhecer expressamente a incompletude e a insusceptibilidade para produzir efeitos da referida “comunicação”, tanto assim que, mais tarde, em 2 de Novembro de 2016, enviou às recorrentes os elementos que faltavam naquela “comunicação” de 7 de Setembro do mesmo ano. V- Deste modo, em conformidade com a lei (e em conformidade com o douto entendimento sufragado nos Acs. TCA Norte de 13 de Janeiro de 2017, proc. 00425/16.0BECBR e TCA Sul de 19-05-2011, proc. 01754/06), só a notificação dirigida às recorrentes em 2 de Novembro (que não aquela primeira “comunicação”) teve virtualidade para conferir eficácia ao acto administrativo “decisão de adjudicação”. VI- As questões neste recurso levantadas são relevantes porquanto antes do dia 2 de Novembro de 2016 as recorrentes tinham já submetido todos os documentos de habilitação e o respectivo Seguro Caução e, como tal, impossível será julgar verificada a caducidade da habilitação por falta de junção tempestiva de documentos. VII- Se a notificação de uma decisão (“rectius” acto) acarreta efeitos (“pesados”) e consequências jurídicas (relevantes) para os particulares, legítimo será impor, também, à autoridade administrativa que pratique o acto e o notifique, que actue em conformidade, pelo menos, com os mínimos em termos de solenidade e conteúdo previstos na lei, sob pena, aliás, de desrazoabilidade, exigindo-se ao particular um rigor que a autoridade administrativa não cumpriu (rigor que, com o devido respeito, até devia ser exigido, em maior medida à autoridade administrativa; no mínimo, deveria sê-lo em condições de igualdade). VIII- Pelo que é totalmente legítimo que particulares, como as recorrentes, que, como está demonstrado, são entidades plena e substancialmente portadoras das necessárias habilitações para a obra a concurso (pois a documentação que o comprova foi integralmente junta ao procedimento administrativo), obra essa que ganharam, no cumprimento do princípio da concorrência, por efectivamente ser melhor a sua proposta, se façam valer da necessidade de cumprimento rigoroso das normas adjectivas também pela autoridade administrativa.
Tem validade, com as devidas adaptações, o velho brocardo “ubi comoda, ibi incomoda”, pois que se a autoridade administrativa queria exigir rigor formal (e, repise-se e sublinhe-se, apenas formal, porquanto está demonstrado que as recorrentes são empresas substancialmente portadoras das habilitações para as obras), também a montante lhe era exigido igual rigor. IX- Na decisão sob recurso – e com todo o devido respeito – não foi levada a efeito correcta aplicação das normas referidas em I e II destas conclusões, devendo as mesmas ser interpretadas e aplicadas, no caso vertente, no sentido referido em III a V (com as consequências referidas em VI)”. A entidade demandada contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso subordinado. Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir revista. A digna Magistrada do MP emitiu parecer, onde concluiu pela procedência do recurso independente e pela improcedência do recurso subordinado. Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. 2. O acórdão recorrido considerou provado o seguinte: 1 - A Ré fez publicar na parte L da 2.ª Série do Diário da República n.º 20, de 29 de Janeiro de 2016, o anúncio do concurso público para a adjudicação do contrato de "Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas Santas/ Ermesinde, da A4 - Autoestrada Porto / Amarante" - Cfr. fls. dos autos; 2 - Para efeitos de lançamento do referido procedimento concursal, a Ré aprovou os respetivos Programa de concurso e Caderno de encargos - Cfr. fls. 1 a 108 do Processo Administrativo, e fls. 109 a 257 do Processo Administrativo; 3 - Na sequência da análise das propostas apresentadas, no dia 17 de maio de 2016 o júri do concurso elaborou um Relatório preliminar, no âmbito do qual, entre o mais, procedeu à ordenação das propostas apresentadas de acordo com o critério de adjudicação constante do programa do concurso, tendo proposto a adjudicação do contrato ao concorrente n.º 3, as Autoras B............/A............, pelo preço de 11.990.000,00 euros - Cfr. fls. 259 a 373 do Processo Administrativo; 4 - O concorrente n.º 3, as Autoras B............/A............, apresentaram a sua proposta em regime de consórcio - Cfr. fls. 781 a 799 do Processo Administrativo; 5 - No dia 07 de junho de 2016, o Conselho de Administração da Ré deliberou, por unanimidade - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 16 de dezembro de 2016, que constitui fls. 375 do Processo Administrativo -, entre o mais, o que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
[...] No ponto quarto da Ordem de Trabalhos foi aprovada a proposta de decisão do Relatório do Júri de apreciação das propostas no concurso para a "Empreitada [...]", no sentido de adjudicar esta empreitada ao concorrente B............/A............, pelo preço de € 11.990.000,00, e, consequentemente, proceder à publicação do Relatório na plataforma pública de contratação”. […] 6 - No dia 24 de agosto de 2016, o Conselho de Administração da Ré deliberou, por unanimidade - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 397 a 399 do Processo Administrativo -, entre o mais, o que, por facilidade, para aqui se extrai como segue: Face à informação prestada pelo Administrador Delegado, o Conselho de Administração deliberou delegar-lhe todos os poderes necessários para proceder à adjudicação daquela empreitada, se a proposta de adjudicação do relatório final continuar a recair sobre o concorrente n.º 3, B............/A............, nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório Final de apreciação das Propostas, e para notificar o adjudicatário para apresentar os documentos de habilitação e prestar caução". […]" 7 - Na sequência de reclamação apresentada pelo Concorrente C…………/D…………/E…………, no dia 25 de agosto de 2016 o júri do concurso emitiu Relatório final - Cfr. fls. 401 a 635 do Processo Administrativo -, e nesse âmbito, apresentou proposta de adjudicação da empreitada às Autoras, conforme, por facilidade, para aqui se extrai como segue: (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1.ª instância – Art.º 663.º n.º 6 CPC) 8 - No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de um despacho de …………, Administrador Delegado da Ré - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 637 a 639 do Processo Administrativo -, do que, por facilidade, para aqui se extrai como segue: "Despacho Ao abrigo dos poderes que me foram delegados pelo Conselho de Administração na reunião de 24 de agosto de 2016, adjudico a empreitada para a construção e beneficiação para 2X4 vias e reabilitação dos atuais túneis de Águas Santas, do sublanço Águas Santas/ Ermesinde, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante, ao concorrente n.° 3, B............/A............, com os fundamentos constantes do Relatório Final do Júri, datado de 25 de agosto do corrente ano de 2016, devendo dar-se seguimento às formalidades subsequentes do procedimento concursal, com vista à habilitação do adjudicatário e à prestação da caução Aos seis dias do mês de Setembro de dois mil e dezasseis.
[...]" 9 - No dia 07 de Setembro de 2016, às 12:31:18 horas, a Ré publicitou mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 643 do Processo Administrativo -, que por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue: (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1.ª instância - Art° 663.º n.º 6 CPC) 10 - No dia 07 de Setembro de 2016, às 12:31:42 horas, a Ré publicitou mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 641 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: "[...] Tipo de notificação: Notificar Relatório Final da Fase de Análise das Propostas Assunto: Notificação da disponibilização do relatório final de análise de propostas Procedimento BCR 08 AL A4 Águas Santas / Ermesinde /2016. [...]" 11 - No dia 14 de Setembro de 2016, às 17:58:13 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 645 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: “[…] Assunto: Notificação de Submissão dos Documentos de Habilitação BCR 08 AL A4:Águas Santas/Ermesinde/2016. [...]” 12 - Nesse âmbito, o concorrente n.º 3, B............/A............ apresentou requerimento datado de 14 de setembro de 2016, pelo qual, em suma, apresentou documentos de habilitação atinentes à consorciada A............, sendo que, quanto à B............, com a fundamentação aí aduzida, requereu a final o prazo adicional de 10 [dez] dias para efeitos de apresentar os respetivos documentos de habilitação/caução - Cfr. fls. 649 a 695 do Processo Administrativo; 13 - A consorciada B............, é visada no Processo Especial de Revitalização (CIRE), que corre termos na Comarca do Porto - Vila Nova de Gaia, na 2.ª secção Comércio - J2, tendo-lhe sido nomeado Administrador Judicial Provisório, por douto despacho datado de 10 de agosto de 2016 - Cfr. fls. 651 do Processo Administrativo 14 - No dia 14 de Setembro de 2016, às 17:59:05 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 697 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, em suma, que a consorciada A............ apresentou o seguro caução n.º 50081602, no valor de 239.
800,00 euros, datado de 13 de setembro de 2016, sendo que, que por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai dessa publicitação, como segue: "[...1 Tipo de notificação: Submissão Comprovativo Caução Assunto: Notificação de Submissão Comprovativo de Pagamento de Caução Procedimento BCR 08 AL - A4 – Águas Santas/ Ermesinde/ 2016. [...]" 15 - No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de uma decisão emitida por …………, na qualidade de Administrador Delegado da Ré, dela constando [certidão], que a decisão foi colocada na Plataforma Pública de Contratação a 19 de setembro de 2016 - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 707 a 711 do Processo Administrativo; 16 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa decisão - Cfr. fls. 709 e 711 do Processo Administrativo - , como segue: Terminado o prazo para apresentação pelo concorrente n° 3, constituído pelas empresas B…………, S.A. (B............) e A…………, S.A. (A............), dos documentos para sua habilitação verifica-se que a A............ apresentou todos os documentos que lhe respeitam. Foi também feita entrega do Contrato de Consórcio celebrado entre as duas empresas, para efeitos de execução da presente empreitada, e um seguro Caução emitido em nome e a pedido da A............ pelo valor de £239,800. E. Razão pela qual se indefere o requerido prazo adicional para apresentação dos documentos de habilitação operando a caducidade da adjudicação da "Empreitada [...] nos termos do disposto na alínea a) do ponto 22.1, da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.[...] A B............ veio ainda requerer que lhe seja concedido, mais uma vez por se encontra em P.E.R., um prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentar caução. Neste particular nem o Caderno de encargos, nem o Código dos Contratos Públicos, dispõe de qualquer norma que preveja a atribuição de um prazo adicional para apresentação da caução estando, além do mais, prejudicado tal pedido pela caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação. [...] Está, assim, caducada a adjudicação ao Concorrente n° 3 da "Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas /Ermesinde [...), nos termos da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.
[...]" 17 - No dia 19 de Setembro de 2016, às 17:05:35 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 713 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: "[...] Tipo de notificação: Notificação de Submissão de Documento Assunto: Notificação de Submissão de Documento - Procedimento BCR 08 AL-A4-Águas Santas/Ermesinde/2016. Anexos: Caducar-Adjudicação.pdf recibo.pdf [...]" 18 - No dia 19 de Setembro de 2016, às 19:06 horas, está publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal, prolatada em nome do Presidente do Júri do concurso, que é do teor, em suma, de que em sede do "detalhe da adjudicação", a mesma estava "Caducada", e que era comunicada a intenção de caducar a adjudicação pelas razões constante do documento anexo - Cfr. fls. 717 do Processo Administrativo; 19 - No dia 28 de Setembro de 2016, às 14:28:54 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 719 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: "[...] Tipo de notificação: Submissão Comprovativo Caução Assunto: Notificação de Submissão de Comprovativo de Pagamento de Caução Procedimento BCR 08 AL A4 Águas Santas/Ermesinde/2016. [...]" 20 - Nesse âmbito, a consorciada B............ apresentou documentos de habilitação atinentes a si, tendo ainda a consorciada A............ apresentado o seguro caução n.º 50081602-05, no valor de 359.700,00 euros, datado de 27 de setembro de 2016 - Cfr. fls. 721 a 846 do Processo administrativo; 21 - No dia 10 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 28 de setembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, aprovar um projeto de deliberação, para que o concorrente n.º 3 se pronuncie por escrito no prazo de 5 dias, do qual se extrai, entre o mais, que até ao dia 14 de setembro de 2016, a B............ não tinha apresentado qualquer documento de habilitação, nem qualquer caução, e bem, assim, que na sequência do pedido de prorrogação por si apresentado, o Administrador ………… colocou na plataforma eletrónica, no dia 19 de setembro de 2016, um projeto de deliberação da caducidade da adjudicação, mas que por lapso informático, a notificação desse projeto não seguiu nem para o adjudicatário nem para os concorrentes, e que com base na
cláusula 22 do Programa de Concurso, o Conselho de Administração deliberou no sentido da caducidade (ou da constatação da caducidade) da adjudicação feita a favor do concorrente B............/A............ - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 10 de outubro de 2016, que constitui fls. 847 a 855 do Processo Administrativo; 22 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa deliberação datada de 28 de setembro de 2016 - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 10 de outubro de 2016, que constitui fls. 847 a 855 do Processo Administrativo -, como segue: "[...] Em face de todo o exposto, o Conselho de Administração da BRISA delibera, com base na Cláusula 22. do Programa de Concurso, no sentido da caducidade (ou da constatação da caducidade) da adjudicação feita a favor do concorrente B............/A............, com fundamento no facto de (i) o Seguro Caução ter sido prestado apenas a favor de A............ e não do adjudicatário, como é de lei (ii) as declarações apresentadas pela B............/A............ para cumprimento da alínea a) da Cláusula 21.1. serem omissas quanto às declarações que respeitam aos titulares dos seus órgãos de administração, direção ou gerência, não cumprindo o Programa do Concurso, e, de qualquer modo, (iii) não haver prova mínima suficiente de que a apresentação tardia dos documentos de habilitação e da prestação de caução não foi imputável ao adjudicatário, designadamente, por justo impedimento, incluindo as "declarações" que deveriam ser elaboradas pelo próprio adjudicatário, e, da mesma forma, (iv) não haver prova mínima suficiente de que a alegada inimputabilidade abrangeu todo o período que mediou entre a data da adjudicação e a data da apresentação final (embora irregular) dos documentos de habilitação e prestação de caução. Mais delibera o Conselho de Administração da BCR que se proceda à notificação deste projeto de deliberação ao concorrente B............/A............, para que, querendo, se pronuncie por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias". 23 - No dia 03 de outubro de 2016, o consórcio B............/A............, remeteu Impugnação administrativa à Ré, tendo às 15:59:04 horas sido publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 857 a 909 do Processo Administrativo -, enviada pela B............, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: "[...] Tipo de notificação: Genérica Assunto: Impugnação Administrativa 24 - No dia 10 de outubro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 857 a 909 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consórcio B............/A............, às 16:30:31, no sentido de que as Autoras deviam pronunciar-se no prazo de 5 dias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 86.°, n.° 2 do CCP, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
"[...] Tipo de notificação: Genérica Assunto: Projeto de Deliberação Anexo: Certidão de Deliberação que aprovou o projeto de Deliberação.pdf [...]" 25 - No dia 11 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia nesse mesmo dia, onde foi deliberado por unanimidade, em suma e a final, indeferir a impugnação administrativa apresentada pelas ora Autoras - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 11 de outubro de 2016, que constitui fls. 913 a 933 do Processo Administrativo; 26 - No dia 11 de outubro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 935 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consórcio B............/A............, às 16:15:16, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: Tipo de notificação: Genérica Assunto: Notificação da decisão que indeferiu a impugnação administrativa apresentada pelo concorrente B............/A............ Anexo: Certidão da Deliberação do CA da BCR.pdf [...]" 27 - Por telecópia remetida pelas Autoras à Ré, em 11 de outubro de 2016, as mesmas peticionaram a emissão de documentos administrativos que identificaram - Cfr. fls. 937 a 943 do Processo Administrativo; 28 - No dia 17 de outubro de 2016, o consócio B............/A............, remeteu à Ré pronúncia em sede de audiência prévia, tendo às 11:16:12 horas, sido publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 945 a 1047 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: Tipo de notificação: Genérica Assunto: Audiência Prévia […]" 29 - Por ofício datado de 28 de outubro de 2016, remetido pela Ré às Autoras a mesma alegou e remeteu-lhe informação relativa ao pedido de emissão de documentos administrativos, que formularam por telecópia de 11 de outubro de 2016 - Cfr. fls. 1049 a 1063 do Processo Administrativo;
30 - No dia 08 de novembro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 07 de novembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22 do Programa de Concurso e nos artigos 86.º e 91.º do Código dos Contratos Públicos, declarar a caducidade da adjudicação feita a favor das Autoras, e indeferir os pedidos de prorrogação de prazo previsto para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação de caução - Cfr. certidão emitida pela Ré, em 08 de novembro de 2016, que constitui fls. 1065 a 1087 do Processo Administrativo; 31 - No dia 09 de novembro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal - Cfr. fls. 1089 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consócio B............/A............, e aos demais concorrentes, às 15:00:58, remetendo certidão da deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada de 07 de novembro de 2016, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue: «[...] Tipo de notificação: Genérica Assunto: Deliberação da caducidade de Adjudicação 32 - No dia 08 de novembro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 07 de novembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22.2 do Programa de concurso, adjudicar o contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, com os fundamentos constantes do Relatório final do júri, datado de 25 de agosto de 2016, pelo valor de 13.393.098,92 euros, acrescido de IVA, e para o mesmo, em 5 dias, apresentar os documentos de habilitação, o que foi objeto de publicitação na plataforma eletrónica, dirigida a todos os concorrentes, no dia 09 de novembro de 2016, às 16:16:35 - Cfr. certidão emitida pela Ré, em 08 de novembro de 2016, que constitui fls. 1091 a 1093 do Processo Administrativo; Cfr. ainda fls. 1095 do Processo Administrativo; 33 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai a publicitação na plataforma eletrónica, da notificação da Ré no que é atinente à adjudicação do contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, assim como do valor da caução a prestar, como segue: (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 13 instância – Artº 663º nº 6 CPC) 34 - No dia 15 de novembro de 2016, o concorrente n.º 2 submeteu à Ré, por via da plataforma eletrónica, às 11:35:56 horas e 12:05:19 horas, os documentos de habilitação, assim como a garantia bancária - Cfr. fls. 1097 a 1261 do Processo Administrativo; 35 - A Petição inicial que motiva os presentes autos, foi entregue neste Tribunal no dia 15 de novembro de 2016 - Cfr. fls.3 dos autos em suporte físico.” 3. Resulta da matéria fáctica provada que, por despacho de 6/9/2016, do Administrador Delegado da “Brisa”, …………, foi adjudicado, ao agrupamento formado pelas AA., a empreitada para a construção e beneficiação para 2 x 4 vias e reabilitação dos actuais túneis de Águas Santas, do sublanço Águas Santas/Ermesinde, da A4 – Autoestrada Porto/Amarante.
No termo do prazo estabelecido para a apresentação dos documentos de habilitação e da prova da prestação de caução, só a “A............” tinha entregue esses documentos e prestado a caução na parte que lhe cabia, tendo a “B............” apresentado um requerimento a solicitar a concessão de um prazo adicional de 10 dias. Em 19/9/2016, o referido Administrador Delegado declarou a caducidade da adjudicação e indeferiu a requerida concessão de prazo adicional. Em 28/9/2016, o Conselho de Administração da “Brisa” aprovou um projecto de deliberação no sentido da caducidade da adjudicação que foi notificado às AA. que, em sede de audiência prévia, se pronunciaram sobre ele. Em 7/11/2016, o Conselho de Administração da “Brisa” declarou a caducidade da adjudicação e deliberou também adjudicar a empreitada ao agrupamento formado pelas contra-interessadas. O acórdão recorrido, tal como a sentença do TAF, considerou que, “independentemente dos entendimentos posteriores que a Ré veio a assumir”, o seu Administrador Delegado, em 19/9/2016, tomou uma decisão – que não mais foi alterada – de caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação, desconsiderando, em absoluto, o direito da AA. de serem ouvidas em sede de audiência prévia, nos termos estabelecido pelo art.º 86.º, n.º 2, do CCP, havendo, por isso, “um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer todo o procedimento”. Quanto às consequências desse vício, entendeu que ele tinha carácter invalidante, dado não se estar perante o exercício de um poder vinculado e não se poder concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada fosse a única concretamente possível, visto ser “indubitável que a situação em que se encontrava a B............ era limitadora da apresentação tempestiva dos documentos e caução em falta. Efectivamente. O facto da B............ ter sido visada por um PER (CIRE) na pendência do presente procedimento, só por si, é um facto limitativo da sua liberdade de actuação, interferindo, por razões que lhe são alheias, no seu poder de cumprimento, designadamente, de prazos de apresentação de documentos e na prestação de caução”, motivo por que “não se pode dizer que a decisão final seria necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento tempestivo do disposto no art.º 86.º n.º 2 do CCP tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final, em virtude de lhe ter sido coartado o direito de participar na formação das decisões que lhes dizem respeito”. Contra este entendimento, a “Brisa”, na presente revista, alega, fundamentalmente, que, além de ser irrelevante para a decisão o facto de a “B............” se encontrar em PER e de os documentos em falta terem sido entregues após o decurso do prazo legal, o acórdão incorreu em manifesto erro de julgamento quando considera insanável a ilegalidade da decisão do Administrador Delegado, não atribuindo relevância jurídica à deliberação do Conselho de Administração que decidiu no mesmo sentido com precedência da formalidade antes omitida, fazendo tábua rasa da possibilidade legal de regularização ou sanação das ilegalidades formais e quando entende que existe um prazo peremptório para a realização da audiência prévia. Por sua vez, as AA., no recurso subordinado que interpuseram, imputando ao acórdão a violação dos artºs. 114.º, n.º 2 e 151.º, n.º 1, do CPA e 60.º, do CPTA, continuam a sustentar a ineficácia da decisão de adjudicação datada de 6/9/2016, por só lhes ter sido notificada de forma eficaz em 3/11/2016, data em que já tinham submetido à plataforma electrónica todos os documentos de habilitação e o respectivo seguro caução. Conforme resulta do n.º 1 do art.º 633.º do CPC, a parte que tenha ficado vencida pode interpor recurso subordinado relativamente ao segmento decisório que lhe seja desfavorável.
Embora a existência deste recurso dependa do recurso independente, mantendo-se apenas enquanto este subsistir (cf. n.º 3 do citado art.º 633.º), deve-se conhecer prioritariamente do recurso subordinado quando a questão a decidir no seu âmbito é prejudicial ou precede logicamente a que está em causa naquele. É o que sucede no caso em apreço, onde é alegado que o despacho de adjudicação datado de 6/9/2016 apenas se tornou eficaz em 3/11/2016, quando as AA. já haviam entregue a totalidade dos documentos de habilitação, cujo resultado é, assim, susceptível de se repercutir sobre o recurso independente que versa sobre a caducidade daquela adjudicação. Analisemos então o referido recurso subordinado. Como vimos, após a sentença do TAF ter julgado improcedentes os 2.º, 3.º, 4.º e 5.º pedidos atrás descritos, os AA. interpuseram, para o TCA-Norte, recurso subordinado restrito a esse segmento decisório, o qual, no entanto, não foi conhecido pelo acórdão recorrido, por se ter entendido que a sua apreciação ficara prejudicada. Tal acórdão não conheceu, assim, do mérito desse recurso. Constitui objecto do recurso jurisdicional a decisão proferida no tribunal recorrido, pelo que o seu âmbito está delimitado pelo conteúdo desta decisão, devendo a alegação servir para atacar o julgado efectuado, imputando-lhe os erros de apreciação ou de julgamento ínsitos nessa pronúncia, de modo a obter a sua anulação, revogação ou alteração. Assim, sendo o recurso jurisdicional um reexame do já decidido, terá necessariamente de improceder se, nas alegações, não é feito qualquer reparo ou crítica à decisão recorrida. Ora, no caso em apreço, os recorrentes não atacam o acórdão recorrido, ignorando-o completamente, pois não manifestam qualquer discordância quanto ao que nele se decidiu (não conhecimento do objecto do recurso interposto para o TCA-Norte, por a sua apreciação ter ficado prejudicada), não lhe imputando qualquer vício de que ele padeça, limitando-se a reeditar o que haviam alegado no recurso interposto da sentença. Nestes termos, não pode proceder o recurso subordinado. Para a apreciação do recurso independente, importa considerar que, como resulta dos artºs. 86.º, n.º 1 e 91.º, n.º 1, ambos do CCP, a não apresentação tempestiva dos documentos de habilitação ou a não prestação da caução só constituem causas da caducidade da adjudicação se forem imputáveis ao adjudicatário. Essa caducidade não opera automaticamente, devendo ser declarada, pela entidade adjudicante, após a audiência do adjudicatário (cf. n.º 2 do citado art.º 86.º e n.º 1 do art.º 121.º do CPA aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7/1). É à entidade adjudicante que cabe emitir o juízo sobre a imputabilidade ao adjudicatário da não apresentação atempada dos documentos de habilitação ou da não prestação tempestiva da caução, em face das razões por este invocadas para o incumprimento verificado.
Essa imputabilidade, deve averiguar-se em face das circunstâncias do caso concreto e ocorre se o adjudicatário actuou com culpa, ou seja, se não cumpriu os deveres de cuidado, prudência e diligência a que estava adstrito para evitar a caducidade. No caso em apreço, para anular a deliberação, de 7/11/2016, que declara a caducidade da adjudicação, o acórdão recorrido entendeu que “a decisão estava tomada em 19/9/2016 e não mais foi alterada”, pelo que “não tendo havido lugar tempestivamente à audiência prévia prevista no art.º 86.º, n.º 2 do CCP, há um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer todo o procedimento”. Assim, apesar de não ter sido essa a decisão impugnada na acção, nem a que o acórdão anulou, este considerou que a caducidade da adjudicação resultava do despacho, de 19/9/2016, do Administrador Delegado da “Brisa”, parecendo entender que eram juridicamente irrelevantes os actos administrativos posteriores. Porém, resulta da factualidade provada que, depois da prolação desse despacho, o Conselho de Administração da “Brisa”, em 28/9/2016, aprovou um projecto de deliberação no sentido da caducidade da adjudicação, determinando a notificação das AA. para sobre ele se pronunciarem e, após essa pronúncia, declarou, pela deliberação de 7/11/2016, tal caducidade (cf. factos 21, 22, 28 e 30). O aludido despacho foi, pois, substituído – seja por revogação ou por anulação (cf. art.º 165.º, do CPA) – pela mencionada deliberação de 7/11/2016 que, disciplinando de novo a situação concreta em apreço, passou a constituir a única regulamentação jurídica dessa situação. Ora, é indubitável que a referida deliberação foi precedida da audiência das AA., não se vendo como ela poderia estar contaminada por um vício de que padecia o acto substituído. E a circunstância de a lei não estabelecer qualquer prazo para ser declarada a caducidade da adjudicação, nem para ter lugar a audiência prévia, obsta a que se possa considerar verificado o vício em causa com fundamento na intempestividade da realização dessa audiência, ou por não ter sido promovida com “a temporalidade devida”. Nestes termos, tal como alegou a recorrente, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quando anulou a referida deliberação de 7/11/2016, por pretensamente enfermar de um vício procedimental resultante da preterição da formalidade da audiência prévia das AA. Apurado que não ocorreu o incumprimento da aludida formalidade, seria agora de averiguar se, como alegaram as AA., não lhes era imputável a falta de apresentação tempestiva dos documentos de habilitação e da prestação de caução. Porém, esse juízo de imputabilidade não foi efectuado pelo acórdão recorrido, sendo certo também que da factualidade provada nada consta relativamente ao que foi invocado pelas AA. quando solicitaram a concessão de um prazo adicional nem os fundamentos utilizados pela entidade adjudicante para o indeferir.
Assim, e considerando o preceituado no art.º 679.º, do CPC, que exclui a aplicação ao recurso de revista do disposto no n.º 2 do art.º 665.º do mesmo diploma legal, deve ser ordenada a baixa dos autos ao tribunal recorrido para que aí se proceda ao conhecimento da referida questão. Finalmente, quanto à litigância de má fé da recorrente por pretensamente invocar questões novas, não assiste razão às AA., dado que o que está em causa é a apresentação, no presente recurso, de uma argumentação jurídica parcialmente inovadora para sustentação da posição que aquela sempre defendeu nos autos, a qual não justifica a sua condenação a esse título, por a situação não se enquadrar em nenhuma das alíneas do n.º 2 do art.º 542.º do CPC. 4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso subordinado e em conceder provimento ao recurso independente, revogando o acórdão recorrido, julgando improcedente o vício da preterição da formalidade de audiência prévia e ordenando a baixa dos autos ao TCA-Norte para que aí seja apreciada a referida questão omitida. Custas pelos recorrentes subordinados, dispensando-se, ao abrigo do art.º 6.º, n.º 7, do RCP, o remanescente da taxa de justiça, atento à relativa simplicidade da causa e à conduta processual das partes. Lisboa, 11 de Janeiro de 2018. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.