Processo 00045/20.4BEBRG

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:

I. RELATÓRIO

1.1.«AA», residente na Rua ..., ..., ... ..., propôs a presente ação administrativa contra a [SCom01...], S.A., com sede na Rua ..., ..., Edifício ..., ..., ... ..., e em que figura, na qualidade de Interveniente Acessória, a [SCom02...] S.A., SUCURSAL EM PORTUGAL, com os demais sinais dos autos, tendo em vista obter a condenação da Ré a pagar-lhe, com fundamento em responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito decorrente de acidente de viação: «a) a quantia de € 8.287,69 relacionada com a reparação dos danos decorrentes do acidente em apreço; b) a quantia diária de € 25,00 relacionada com a imobilização da viatura, desde a data do acidente de viação até à data em que venha a ser integralmente indemnizado da quantia constante da precedente alínea, acrescido de mais seis dias úteis, para a correspondente reparação; c) os juros vencidos e vincendos, sobre os referidos montantes, à taxa legal, até integral e efetivo pagamento...».

Para tanto, alega, em termos sumários, ser proprietário do veículo automóvel de passageiros, marca Chevrolet, modelo Aveo 1.2 (1.200 cm3 de cilindrada) do ano de 2010, com a matrícula ..-JZ-..;

No passado dia 10/11/2018, pelas 00h45, o referido veículo, que era então conduzido por «BB», quando circulava na A..., ao Km 36,100, no sentido .../..., foi interveniente num acidente de viação;

O acidente deu-se quando o condutor do referido veículo, que circulava pela via mais à direita e a velocidade não superior a 100 km, foi surpreendido pela presença súbita de um animal de médio porte- uma raposa- vindo da zona da berma, atento o seu sentido de marcha, o que não lhe permitiu efetuar qualquer manobra de travagem ou de desvio, de forma a evitar o embate contra o animal;

O embate na raposa deu-se com a frente direita do veículo, o que provocou a perda de controle da viatura, tendo a mesma avançado sobre a berma, embatido nos perfis metálicos da berma direita (atento o sentido .../...) e ficado atravessada sobre a hemi- faixa de rodagem mais à esquerda.

Em consequência direta e necessária do sinistro em apreço, resultaram danos, mormente, na parte frontal direita do veículo, capot, para-choques, farol completo, grelha do radiador, porta da frente direita, porta da retaguarda direita, conjunto de luzes, painel lateral esquerdo, et cetera), para cuja reparação foi orçamentado o valor de € 8.287,69 (oito mil e duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos) e cuja reparação teria lugar em 6 dias úteis;

Mais alega que, antes da ocorrência do sinistro, o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.. tinha o valor venal de € 6.500,00, tendo os salvados de tal viatura (em consequência do sinistro) sido valorizados em € 750,00.

Refere também que desde a data do sinistro, encontra-se impedido de dar destino à sua viatura, e de circular com a mesma para fazer face às necessidades do seu quotidiano, pelo que, pela privação do uso da sua viatura, pretende ser ressarcido em quantia nunca inferior a € 25,00 desde a data do sinistro até que seja ressarcido do valor da reparação,

acrescido de seis dias respeitantes à duração da eventual reparação.

Sustenta que compete à Ré assegurar a circulação na A..., em condições de mobilidade e segurança, tendo o dever de levar a cabo as diligências necessárias à conservação e perfeitas condições de utilização da infraestrutura em questão, de modo a que esta satisfaça plenamente o fim a que se destina, razão pela qual devia ter tomado as diligências necessárias a fim de não permitir a presença de animais na faixa de rodagem.

Como tal, entende que o acidente se ficou a dever à ausência da adoção das devidas providências no que diz respeito à vigilância e fiscalização da A..., ao Km 36,100, e que ao caso é aplicável o disposto na alínea b), do n.º 1, do art. 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18/07, impendendo sobre a Ré o ónus da prova de ter cumprido com todas as normas.

Juntou seis documentos e arrolou seis testemunhas.

1.2. Citada, a Ré contestou a ação e defendeu-se por impugnação, pugnando pela improcedência total da ação.

Alega, em síntese, que cumpriu com todas as suas obrigações legais e contratuais, pelo que nenhuma responsabilidade lhe poderá ser atribuída por força da presença da raposa na A..., no momento em que por ali circulava a viatura do Autor.

Deduziu incidente de intervenção de terceiros, o qual foi deferido.

Juntou três documentos, arrolou cinco testemunhas e requereu que o TAF de Braga oficiasse entidades por terem na sua posse documentos pertinentes para a boa decisão da causa, bem como prova por apresentação de coisa móvel.

1.3. Citada, a Interveniente Acessória apresentou contestação, tendo-se defendido por impugnação, pugnando pela improcedência total da ação.

Arrolou cinco testemunhas.

1.4. Na sequência do falecimento do Autor, foram habilitados como seus sucessores «CC», «DD», «EE» e «FF», na posição processual que detinha o Autor primitivo («AA»).

1.5. Em 15/01/2020, proferiu-se despacho saneador tabelar, fixou-se o valor da ação em € 8.287,69, procedeu-se à identificação do objeto do litígio, bem como à enunciação dos temas da prova.

1.6. Realizada audiência final, proferiu-se sentença que julgou a ação parcialmente procedente, constando da mesma o seguinte dispositivo:

«Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente, por parcialmente provada, a presente ação administrativa; e, em consequência, condena-se a Ré a pagar aos ora Autores habilitados a quantia de 6.500,00 (seis mil e quinhentos euros) – acrescida dos respetivos juros de mora vencidos e vincendos contados desde a citação da Ré e até efetivo e integral pagamento –, a título de indemnização, pelos danos patrimoniais sofridos decorrentes do sinistro rodoviário ocorrido, na A..., ao Km 36,100, no sentido .../..., atento o embate do veículo de matrícula ..-JZ-..

[propriedade do primitivo Autor], numa raposa que se encontrava na hemi - faixa de rodagem por onde o referido veículo circulava.

Custas do processo a cargo do Autor e da Ré, na proporção do respetivo decaimento que se fixa em 25% para o Autor e em 75% para a Ré [cf. art. 527.º, n.os 1 e 2, do CPC ex vi do art. 13.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) e do n.º 3, do art. 31.º do CPTA], e indo fixada a taxa de justiça, no mínimo legal [cf. arts. 1.º, 2.º, 3.º, 5.º e 6.º, n.º 1, e, ainda, a Tabela I-A, todos do RCP – aprovado pela Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2021, de 26 de Fevereiro –, aplicáveis ex vi dos arts. 1.º, in fine e 189.º, ambos do CPTA].

*

Registe e notifique.»

1.7. Inconformada com a sentença proferida, a Ré interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações culmina com a formulação das seguintes CONCLUSÕES:

«I. A decisão sobre a matéria de facto está muito longe de ser a mais correcta quanto aos factos provados nºs. 12, 14, 15, 18 e 20, uma vez que a prova produzida (ou melhor, não) não consente, no entendimento da R., que aquela seja a boa decisão a esse propósito;

II. Desde logo, e em relação ao ponto 12 dos factos provados, e para lá de não se chegar a perceber (apesar de verdade, note-se) como sabe o tribunal do facto notório e de inexistir, ao contrário do que se diz na sentença, a mínima menção por parte da testemunha «GG» a tal factualidade durante todo o seu depoimento gravado entre 01h40m01s e 01h59m02s (e se tivesse havido, certamente que seria com apelo à lei aplicável e muito diferente do que ali foi decidido), o que sobretudo releva é que aquilo que ali consta não interessa rigorosamente nada (as Bases XLIV, nº 7 e LV nº 4, ao contrário de outras concessões, não prevêem a videovigilância ou os painéis de mensagem variável, além de que isso não é mais nem menos que uma falsa questão absolutamente manifesta);

III. Por isso, percebendo-se (ou, no mínimo, pensando-se que se percebe) embora a “intenção”, não faz nenhum sentido que aquela factualidade conste do rol dos factos provados, razão pela qual deve dali ser expurgada;

IV. E o mesmo vale, mutatis mutandis, para o facto provado nº 20 que, apesar de ser também verdade o que ali consta, deve igualmente ser retirado do acervo de matéria de facto julgada provada e obviamente também não considerado na decisão a proferir, posto que não só inexiste o mínimo interesse (e legal, sobretudo) designadamente para a boa decisão da causa, mas também porque, diversamente da mera sugestão avançada, inexiste qualquer “exigência” probatória e legal que assim o determine;

V. Errou ainda a sentença no que toca ao decidido nos pontos 14 e 15 dos factos provados, seja porque os documentos chamados à colação para justificar semelhantes respostas foram todos impugnados “(...) em todo o seu conteúdo, valor e força probatória”, nomeadamente pela R./recorrente (cfr. artigo 4º da contestação), seja porque o depoimento de «HH», igualmente convocado para tal fim (cfr., de acordo com a acta de audiência final, entre 58m49s e 01h13m21s), não versou, por pouco que fosse, sobre essa matéria;

VI. Aliás, ainda a este respeito, e para lá de diversos (identificam-se pelo menos uns 5) problemas verdadeiramente insuperáveis, aquela testemunha em todo o seu depoimento não falou sobre o valor venal do veículo e/ou do respectivamente salvado (e, curiosamente, aqui a sentença não “ligou” absolutamente nada aos igualmente impugnados docs. nºs, 5 e 6 onde p. ex. consta que o valor do salvo seria de € 750,00, evidentemente, a descontar do valor venal do veículo, qualquer que este fosse), além de que nem sequer conseguiu dizer em quanto tinha importado o orçamento (e, ainda assim, sem desmontagem do veículo, o que permite concluir da irrealidade de tal orçamento, porque, muito provavelmente, superior àquele que consta do facto provado nº 14) ou em quanto teria importado a própria reparação que diz ter feito;

VII. Tendo em consideração a parquíssima prova que os AA. habilitados lograram fazer a tal respeito, é evidente que os pontos 14 e 15 dos factos provados só podem ter a seguinte sugerida redacção:

- ponto 14 dos factos provados: provado que “O valor da reparação do veículo de matrícula ..-JZ-.. foi orçamentado, sem prévia desmontagem, em € 8.287,69 (oito mil duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos).”;

- ponto 15 dos factos provados: provado que “Na data da ocorrência do sinistro, o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.. tinha o valor venal não concretamente apurado, mas não superior a € 6.500,00, tendo o respectivo salvado valor económico, mas não concretamente apurado.”

VIII. Acresce que o ponto 18 dos factos provados não foi correctamente decidido (peca claramente por escasso) pela sentença do tribunal a quo, pelo que, de harmonia com o parcialmente transcrito nestas linhas depoimento de «GG», essa matéria de facto deve ser corrigida e complementada e passar a ter a seguinte sugerida redacção:

- ponto nº 18 dos factos provados: provado que “Num dos dois dias úteis seguintes ao da eclosão do sinistro descrito em 6), um funcionário da Ré, em cumprimento de um procedimento interno criado pela R. a tal respeito, verificou, ao longo de 1 (um) km [que contempla 500 metros, a partir do local do sinistro referido em 5), para o lado direito e para o lado esquerdo], em ambos os sentidos, as vedações existentes na A... (que são as constantes do contrato de concessão) - não tendo detectado nenhuma anomalia.”;

- ponto nº 18-A dos factos provados: provado que “De acordo com o plano de controlo de qualidade, a R. está obrigada a verificar as vedações das auto-estradas que integram a sua concessão, entre as quais a A..., uma vez por ano, o que já tinha acontecido na data referida em 5), inexistindo qualquer obrigação prevista, nomeadamente no contrato de concessão, de verificar as vedações, e seja em que extensão for, na sequência de acidentes com animais.”

Segue-se que

IX. A conclusão que se pode tirar da fundamentação da sentença do T. A. F. de Braga é que, sem que se perceba porquê, a R./recorrente, para além de ter sido ignorada a legislação especial que manifestamente se aplica in casu e se aplica, quer nas relações com o concedente, quer nas relações com terceiros, como os AA. habilitados, foi condenada com base em duas ideias principais (ainda que não expressamente assumidas, diga-se assim), ou seja, numa ideia de ubiquidade a que supostamente esta R. estaria “obrigada” e também numa lógica (ideia) de responsabilidade objectiva que sobre si alegadamente impenderia;

X. Com efeito, a sentença “preferiu” apoiar-se p. ex. no disposto no artigo 493º nº 1 do Cód. Civil, normativo esse que, nas (ainda hoje) certeiras palavras de Carneiro da Frada (loc. e ob. citadas) tem claramente o seu terreno de eleição e de aplicação quando se trata de danos causados pela própria coisa, “pelo específico perigo da própria coisa” (leia-se: a auto-estrada propriamente dita e os seus “componentes” que um animal certamente não é) e não já quando “(...) o evento danoso se tenha dado “com” a coisa, “na” coisa ou com “ocasião” da coisa.”;

XI. No entanto, nenhuma dessas ideias/afirmações/fundamentos tem a mínima consagração legal, sendo que também não se conhece (e também não se vê como podia ser isso possível) qualquer “histórico” jurisprudencial que defenda, “preto no branco”, que as concessionárias devem ser omnipresentes, por um lado, e que a sua responsabilidade é objectiva, por outro;

XII. E pior ainda, salvo, evidentemente, o devido respeito, é a circunstância de se persistir de forma completamente infundada numa linha que se pode resumir, em traços gerais, na ideia errada (legalmente insustentável) de que alegadamente a R. teria de provar que não teve culpa no sinistro (e nas suas várias “variantes” mais ou menos imaginativas, como p. ex. aquela de ter de provar por onde ingressou o animal na via).

Posto isto,

XIII. A sentença não valorizou devidamente (e como se impunha) a matéria de facto e particularmente aquela que a R., ora recorrente, logrou provar, ou seja, os pontos 16, 17 e 19, bem como aqueles factos que, de acordo com a primeira parte deste recurso, devem constar, com as alterações que se impõe (pontos 18 e 18-A) do acervo a considerar na decisão, decisão essa que – insiste-se – devia ter sido norteada designadamente pelo disposto na Base LXXIII do diploma legal relevante, mas também na Base LVIII – A, ambas mostrando à saciedade qual é afinal o “conteúdo”, definição e limites das “famosas” obrigações de segurança (previstas, como inegável conceito indeterminado, no artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho) que à R. cumpria observar e demonstrar/provar na situação sub judice concreta, tanto perante o concedente, como sobretudo perante os AA. (terceiros);

XIV. Ora, muito diversamente do concluído na sentença (devendo ainda ser notado, não sem curiosidade, que toda a jurisprudência citada na sentença em suposto apoio da decisão nesta parte diga respeito a situações de facto/sinistros ocorridos em data anterior ao início de vigência, no ano de 2015, da actual redacção do DL nº 248-A/99, de 06.07, e particularmente daquelas duas Bases LXXIII e LVIII – A citadas e transcritas no corpo das alegações), não sobra a mínima dúvida que a R./recorrente cumpriu de forma clara e inequívoca no caso concreto (e disso fez incontornável prova) com as obrigações de segurança a seu cargo;

XV. Com efeito, e salvo o respeito devido, em vez de o fazer optou por “embarcar” numa linha de argumentação “redonda” e inconsistente (mas com o claro efeito, e com perdão pela expressão, de argumento “pescadinha de rabo na boca”, do qual é consabidamente impossível sair), argumentação essa não concreta, não concretizável e sobretudo irrazoável que, além do mais, não tem o mínimo apoio legal, mormente na legislação especial relevante (insiste-se: do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, na redacção em vigor à data do sinistro);

XVI. De forma que não é certamente ao “sabor das conveniências argumentativas” ou da ideia (do “achismo”) que se possa ter sobre o que será eventualmente correcto e/ou justo que nos temos de movimentar em matéria de fundamentação de direito, mas é antes atendo-nos ao direito (positivo) e legislação especial à qual não se pode deixar de atender (e com primazia/prevalência, de resto), o que manifestamente não aconteceu com esta sentença;

XVII. Curiosamente, a evolução que tem vindo a registar aquele diploma legal, em especial, e para o que aqui interessa, aquelas Bases LXXIII e LVIII - A (redacção do DL nº 109/2015, de 18 de Junho) que prevêem claramente uma exclusão de responsabilidade da concessionária caso sejam observados os critérios definidos no seu nº 2, mostra-nos até que p. ex. a periodicidade dos patrulhamentos passou a obedecer a critérios “mais largos” ou “menos apertados” (uma periodicidade de 4 em 4 horas em vez de 3 em 3 horas e sem obrigatoriedade de patrulhamento durante o turno nocturno entre as 23 h e as 7 h e o sinistro – recorde-se – ocorreu durante esse turno nocturno), sem que se tenha deixado cair (leia-se: retirado do texto legal) o advérbio de modo – permanentemente (cfr. Base XLIV) – de que frequentemente se lança mão como argumento para responsabilização das concessionárias;

XVIII. Ora, considerando que se trata de avaliar, neste como em qualquer outro acidente ocorrido numa auto-estrada concessionada, nomeadamente em que consistem (e qual será, por assim dizer, o respectivo conteúdo) as obrigações de segurança cuja demonstração de cumprimento lhe cabe, entende a R. que esta alteração às mencionadas Bases LXXIII e LVIII – A é também claramente interpretativa e deveria ser vista (caso o sinistro tivesse ocorrido antes da sua entrada em vigor, em 18 de Junho de 2015, o que até nem sucede) como um importante – decisivo mesmo – contributo para uma avaliação/interpretação necessariamente mais correcta e mais conforme à lei, o mesmo é dizer ao “preenchimento do conteúdo e dos limites” do que são as obrigações de segurança previstas no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho;

XIX. Sucede, porém, que a sentença não o fez, “preferindo” um raciocínio e uma linha de argumentação/fundamentação que não tem o mínimo suporte legal e que não permite sequer (por nítida falta de informação/concretização) que se possa perceber em que circunstâncias concretas (e não, aqui sim, meramente “genéricas”) poderia a R. legitimamente (sim, porque é natural que tenha essa expectativa) aspirar a ser absolvida do pedido formulado.

Dito isto,

XX. Sendo verdade que a R. se obrigou a vigiar e a patrulhar a auto-estrada, assim envidando os seus melhores esforços no sentido de assegurar a circulação na auto-estrada em boas condições de segurança e comodidade, daí não decorre que essa sua obrigação implica uma omnipresença em todos os locais da sua concessão como, na realidade (ainda que não o diga de forma expressa), considerou a sentença, mormente nos locais de eclosão de acidentes ou onde possam estar a deambular animais;

XXI. O artigo 12º nº 1 da citada lei faz recair sobre as concessionárias, entre as quais, a recorrente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, sendo que no caso dos autos é nítido e indiscutível que a R. satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação e à conformidade desta com as normas em vigor, bem como no que toca à periodicidade da sua inspecção, e ainda à vigilância da via no local de eclosão do sinistro nos moldes (leia-se:

dentro do intervalo temporal que estava obrigar a respeitar antes da eclosão do sinistro, mesmo que o sinistro tenha ocorrido numa altura em que nem sequer tinha de haver patrulhamento “efectivo”) que lhe podiam ser exigíveis;

XXII. Efectivamente, a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações ali instaladas eram aquelas que ali deviam estar, que são objecto de uma inspecção anual a que a R. estava/está obrigada perante o concedente e perante os utilizadores da auto-estradas (o que aconteceu, aliás), ademais de se ter concluído (como “plus”, por assim dizer), no seguimento de um procedimento interno instituído pela R./concessionária, que as ditas vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente – e a verdade é que essa prova foi claramente feita pela R./recorrente;

XXIII. A não ser assim – i. e., a situarmo-nos num plano em que acaba por se colocar (mesmo que de forma pouco ou nada esclarecida) a sentença em matéria de exigência probatória (p. ex. de ter de se provar por onde o animal entrou na AE ou então provar a acção de terceiro, p. ex., cairíamos necessariamente – lá está outra vez - no âmbito da responsabilidade objectiva, na prova impossível (e não apenas extremamente difícil ou na chamada probatio diabolica) para a concessionária que não se vê onde esteja prevista, nomeadamente na lei citada;

XXIV. É, por isso, visível que o raciocínio seguido pela sentença é, salvo o devido respeito, nitidamente especulativo e, salvo o devido respeito, ilegal, pois que, e como também diz – e bem – Carneiro da Frada (ob. e loc. cit.), “Longe demais parece ir a tese segundo a qual a presunção de culpa que o art. 493.º n.º 1 lança sobre o obrigado à vigilância da coisa apenas se logra afastar demonstrando positivamente um caso de força maior ou identificando historicamente a ocorrência da (concreta) causa — alheia à concessionária — que esteve na origem de um acidente danoso em auto-estrada. Semelhante tese absolutiza a presunção. Observe-se de passagem que o teor do art. 493.º n.º 1 é bem diferente, por exemplo, do do art. 505.º, que, esse sim, apenas admite a exclusão da responsabilidade quando o acidente é imputável ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte de caso de força maior.”;

XXV. Não obstante, ainda importa recordar que não é minimamente exacto que a R. “(...) não logrou demonstrar o cumprimento da sua obrigação de vigilância e de fiscalização (...)” (e aqui se nota a diferença bem visível para o disposto e inaplicável in casu artigo 493º, nº 1 do Cód. Civil), que nem poderia/pode a sentença partir claramente do princípio (e sem base factual para que o possa fazer) que o animal só poderia ter ingressado na AE devido a uma qualquer anomalia/falha (na vedação?), sem considerar qualquer outra possibilidade/explicação perfeitamente plausível para a presença de animais na via (como p. ex. mercê das suas “capacidades” e “características” – tais como saltar, trepar, voar, forçar, escavar, etc. – e independentemente, portanto, da vedação e do seu bom estado que a R. demonstrou), além de que convirá não esquecer que a R. também demonstrou, sem qualquer espécie de dúvida ou reserva, que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral (e permanente, no sentido de estar sempre no terreno, embora não esteja, como é evidente, em todo o lado ao mesmo tempo) da sua missão de vigilância e patrulhamento;

XXVI. De modo que, e não podendo a recorrente (nem tal lhe sendo exigível) ser omnipresente, não se vislumbra como podia (ou pode) ser responsabilizada pela eclosão deste acidente, tanto mais que nos parece pacífico e totalmente indiscutível que as obrigações a seu cargo são claramente obrigações de meios.

E não, portanto, obrigações de resultado, como acaba por concluir – sem o dizer da forma clara que se lhe imporia, no entanto - a sentença do T. A. F. de Braga (e isto sim, ou seja, a natureza das obrigações da concessionária, merecia uma outra análise bem mais ponderada por parte do tribunal, o que, como se vê, não sucedeu);

XXVII. De resto, não sendo possível à recorrente evitar em absoluto que os animais ingressem na AE (cfr. outra vez Carneiro da Frada, “Sobre a Responsabilidade das Concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas”, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 65, Setembro de 2005, pgs. 407 – 433, mas também do mesmo autor, agora com a colaboração de Diogo A. Costa Gonçalves, o mais recente “Diligência e prova de cumprimento das obrigações da concessionária em acidentes de viação ocorridos em auto-estradas”, págs. 155 – 202, integrado na publicação do Instituto Jurídico da F. D. U. C. intitulada “Responsabilidade Civil. Cinquenta Anos em Portugal, Quinze Anos no Brasil”) e, face ao que ficou provado e também ao que decorre do diploma legal que versa sobre a sua concessão, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha (e isso ainda sucede) a sua absolvição, já que esta demonstrou que cumpriu de forma positiva, em concreto, com todas as suas obrigações, designadamente aquelas de segurança;

XXVIII. Por outro lado, e ademais de se recordar que a verificação dos pressupostos/requisitos da responsabilidade extracontratual prevista na Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro é (obrigatória e inegavelmente) cumulativa e bem assim da constatação (legal também) que inexiste culpa da R. neste caso e muito menos que esta R. não tem de fazer prova que não teve culpa no acidente e também não tem de provar p. ex. por onde ou de que modo acedeu o animal à via (cfr., outra vez, Manuel A. Carneiro da Frada, ob. cit.), impõe-se a conclusão e a decisão de que falha inegavelmente neste caso também o requisito da ilicitude (dado que não se apurou – bem pelo contrário, aliás – nenhuma acção ou omissão da R. que tivesse violado “(...) disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares (...)” ou que tivesse infringido “(...) regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado (...)”), razão pela qual falha inevitavelmente qualquer possibilidade de à R. poder ser assacada a responsabilidade pela eclosão do sinistro dos autos;

XXIX. Tudo visto, a sentença violou, salvo o devido respeito, artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, mas igualmente o que se dispõe nas Bases LXXIII e LVIII – A do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, na redacção aplicável, os artigos 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda os artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro), razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra douta decisão que absolva a recorrente do pedido formulado pelos AA. habilitados.

Sem prescindir,

XXX. Mesmo que se entenda (e entende-se) que o mais correcto e justo seria/será, face à prova produzida pela R./recorrente e para aquilo que muito clara e inequivocamente se dispõe em legislação especial manifestamente aplicável à situação sub judice (Bases LXXIII e LVIII – A) e a que não se “ligou” nada, tem de se admitir – apenas para efeitos deste raciocínio, mas sem conceder a uma sua eventual bondade – a possibilidade de ser mantida a responsabilização da R.;

XXXI. Contudo, nessa hipótese, e dado que é – cremos – absolutamente incontroverso que os pontos 14 e 15 dos factos provados não podem “ficar como estão” pelas várias razões antes avançadas, por um lado, e, por outro, que num caso (como é este) de perda total há que apurar qual o valor do salvado do veículo (porque o não sabemos) para “abater” ao seu valor venal (que também se ignora porque os AA.

habilitados, mesmo tendo essa “obrigação” - C. C., artigo 342º nº 1 -, não o provaram), mais não resta que relegar para incidente de liquidação essa matéria;

XXXII. De referir, por último, e quanto a esta parte, que a sentença em crise violou incontornavelmente o disposto no artigo 609º nº2 do C. P. C., uma vez que não se provou (por “responsabilidade” clara dos AA. habilitados) pelo menos a “quantidade” do alegado dano.

Termos em que se deve dar total provimento ao presente recurso e respectivas conclusões, revogando-se a douta decisão de que se recorre, substituindo-se por uma outra que julgue totalmente improcedente a presente acção com base nos argumentos expendidos nesta peça processual, bem como absolva a recorrente do pedido, tudo com as necessárias consequências legais e como é de inteira justiça.

Se assim não se entender, o que se admite apenas para efeitos deste raciocínio, deve ser dado parcial provimento a este recurso, revogando-se a douta decisão de que se recorre, substituindo-se por uma outra que relegue para incidente de liquidação o quantum indemnizatório por nítida impossibilidade (por falta de prova para tal) de sua imediata liquidação, tudo também com as necessárias consequências legais e como é de inteira justiça.»

1.8. O Autor não contra-alegou.

1.9. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º1 do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso.

1.10. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

*

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.

Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber:

b.1. se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto por ter dado como provada a matéria inserta nos pontos 12, 14, 15, 18 e 20, quando:

(i) a matéria dos pontos 12 e 20 não devia constar dos factos provados nem dos factos não provados, por não fazer sentido/ ser irrelevante, devendo a mesma ser expurgada dos factos assentes;

(ii)a matéria dos pontos 14, 15 e 18 devia ter a seguinte redação:

«”- ponto 14 dos factos provados: provado que “O valor da reparação do veículo de matrícula ..-JZ-.. foi orçamentado, sem prévia desmontagem, em € 8.287,69 (oito mil duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos).”;

- ponto 15 dos factos provados: provado que “Na data da ocorrência do sinistro, o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.. tinha o valor venal não concretamente apurado, mas não superior a € 6.500,00, tendo o respetivo salvado valor económico, mas não concretamente apurado;

(iii) se deve ser aditado ao elenco dos factos provados um ponto ( 18-A) com a seguinte redação:

«- ponto nº 18-A dos factos provados: provado que “De acordo com o plano de controlo de qualidade, a R. está obrigada a verificar as vedações das autoestradas que integram a sua concessão, entre as quais a A..., uma vez por ano, o que já tinha acontecido na data referida em 5), inexistindo qualquer obrigação prevista, nomeadamente no contrato de concessão, de verificar as vedações, e seja em que extensão for, na sequência de acidentes com animais.»

b.2. se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento em matéria de direito decorrente da violação do disposto no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18/07, do disposto nas Bases LXXIII e LVIII – A do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6/07, na redação aplicável, do disposto nos artigos 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda do disposto nos artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, de 31/12), devendo ser revogada e substituída por outra decisão que absolva a recorrente do pedido formulado pelos AA. habilitados;

b.3. Na improcedência do invocado erro de julgamento em matéria de direito e na procedência do erro de julgamento sobre a matéria de facto inserta nos pontos 14 e 15 do elenco dos factos provados, saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por violação do disposto no artigo 609º nº2 do C. P. C., uma vez que não se provou pelo menos a “quantidade” do alegado dano, devendo ser revogada e substituída por uma outra que relegue para incidente de liquidação o quantum indemnizatório por nítida impossibilidade (por falta de prova para tal) de sua imediata liquidação.

*

III. FUNDAMENTAÇÃO

A.DE FACTO

3.1. A 1.ª Instância julgou provados os seguintes factos:

«1. «AA», ora primitivo Autor, era, em novembro de 2018, proprietário do veículo automóvel ligeiro de passageiros, marca Chevrolet, modelo Aveo 1.2 (1.200 cm3 de cilindrada) do ano de 2010, com a matrícula ..-JZ-.. [cf. documento (doc.) n.º 1 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

2. A empresa “[SCom01...], S.A.”, ora Ré, é uma entidade concessionária, tendo celebrado um contrato de concessão com o Estado Português, quanto à manutenção da A... [cf. Bases da Concessão aprovada pelo Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 06 de Julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 109/2015, de 18 de Junho; cf. factualidade notória].

3. A Ré é concessionária do Estado Português para a conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação, com cobrança de portagem aos urentes, da A..., nos termos do respetivo Contrato de Concessão [cf. Bases da Concessão aprovada pelo Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 06 de Julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 109/2015, de 18 de Junho].

4. As Bases da concessão Norte – aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 06 de Julho – foram alteradas pelo Decreto-Lei n.º 109/2015, de 18 de Junho; passando a constar das mesmas, o seguinte, a saber:

“...

Base XXXVIII – Alterações nas obras realizadas e instalações suplementares

1 – A Concessionária pode, mediante autorização do Concedente, introduzir alterações nas obras realizadas e, bem assim, estabelecer e pôr em funcionamento instalações suplementares.

2 – De igual forma, a Concessionária tem de efetuar e de fazer entrar em serviço as alterações nas obras realizadas que sejam determinadas pelo Concedente, sem prejuízo do seu direito à reposição do equilíbrio financeiro da Concessão nos termos da base LXXXIV, salvo se as alterações determinadas pelo Concedente tiverem a natureza de correções resultantes do incumprimento, pela Concessionária, do disposto da base XXXVI.

[...]

Base XLIV – Manutenção das Autoestradas

1 – A Concessionária obriga-se a manter, durante a vigência do Contrato de Concessão, e a expensas suas, as Autoestradas e os demais bens que constituem o objeto da Concessão em funcionamento ininterrupto e permanente, em bom estado de conservação e em perfeitas condições de utilização e de segurança, realizando, oportunamente e de acordo com o disposto no Plano de Controlo de Qualidade e no Manual de Operação e Manutenção, as reparações, as renovações e as adaptações que para o efeito se tornem necessárias e que, nos termos do Contrato de Concessão, sejam da sua responsabilidade, e todos os trabalhos e alterações necessários para que os mesmos satisfaçam cabal e permanentemente os fins a que se destinam.

2 – A Concessionária é responsável pela manutenção, em perfeito estado de conservação e funcionamento, do equipamento de monitorização ambiental, dos dispositivos de conservação da Natureza e dos sistemas de proteção contra o ruído, de acordo com o estabelecido no Plano de Controlo de Qualidade e no Manual de Operação e Manutenção.

3 – Constitui ainda responsabilidade da Concessionária a manutenção e conservação do sistema de iluminação, de sinalização e de segurança nos troços das vias nacionais ou urbanas que contactam com os nós de ligação, até aos limites estabelecidos nos projetos aprovados pelo Concedente.

4 – A Concessionária deve respeitar os padrões de qualidade, designadamente para a regularidade e aderência do pavimento, conservação da sinalização e do equipamento de segurança e apoio aos utentes, fixados no Manual de Operação e Manutenção e no Plano de Controlo de Qualidade, não lhe podendo ser imputada qualquer responsabilidade pela não conformidade com os padrões de qualidade relacionados com os pavimentos que sejam comprovadamente afetados pela não realização de uma Grande Reparação de Pavimento cujos encargos sejam da responsabilidade do Concedente, nos termos da base XXXIII-A, sempre que, existindo a necessidade de proceder à mesma, tal não ocorra atempadamente por facto imputável ao Concedente. [...]

7 – No Plano de Controlo de Qualidade são estabelecidos os critérios a verificar, a respetiva periodicidade de verificação, os padrões mínimos a respeitar e o tipo de operação de reposição, designadamente nos seguintes componentes: a) Pavimentos flexíveis; b) Obras de arte correntes; c) Obras de arte especiais; e) Drenagem; f) Equipamentos de segurança; g) Sinalização; h) Integração paisagística e ambiental; i) Iluminação; j) Telecomunicações; (...)

8 – O Plano de Controlo de Qualidade pode ser alterado por acordo escrito entre a Concessionária e o Concedente, caso em que o Plano de Controlo de Qualidade, tal como assim alterado, passa a integrar, para todos os efeitos, o Contrato de Concessão.

9 – Caso a necessidade de alterar o Plano de Controlo de Qualidade decorra de alteração das disposições normativas e ou da legislação em vigor aplicáveis, o acordo previsto no número anterior deve ser obtido, na sequência de proposta da Concessionária, no prazo de 90 dias após a entrada em vigor das alterações, sem prejuízo de prazo diferente previsto na lei.

10 – O estado de conservação e as condições de exploração dos Lanços e demais bens que integrem ou estejam afetos à Concessão são verificados pelo Concedente, competindo à Concessionária proceder, nos prazos que lhe forem fixados, às reparações e beneficiações necessárias à manutenção dos padrões de qualidade previstos no Contrato de Concessão e no Plano de Controlo de Qualidade, salvo na medida do diversamente estipulado na base XXXIII-A e sem prejuízo do aí disposto.

[...]

Base LV – Operação e manutenção

1 – Para cumprimento das obrigações assumidas em matéria de operação e de manutenção do Empreendimento Concessionado, a Concessionária celebrou com a Operadora, na Data da Assinatura do Contrato de Concessão, o Contrato de Operação e Manutenção.

2 – A Operadora pode ceder a sua posição contratual no contrato referido no número anterior, mediante autorização do Concedente, que se deve pronunciar no prazo de 60 dias, sob pena de se considerar a referida autorização tacitamente concedida.

3 – A Concessionária não pode opor ao Concedente quaisquer exceções ou meios de defesa que resultem das relações contratuais estabelecidas nos termos dos números anteriores.

4 – O Manual de Operação e Manutenção das Autoestradas estabelece as obrigações a observar pela Concessionária ao abrigo do Contrato de Concessão em matéria de operação e de manutenção do Empreendimento Concessionado, designadamente sobre: a) Funcionamento de portagens; b) Informação e normas de comportamento para com os utentes; c) Segurança dos trabalhadores ao serviço da Concessionária; d) Normas de atuação no caso de restrições de circulação nas Autoestradas; e) Segurança dos utentes e das instalações; f) Serviços de vigilância e de assistência aos utentes, com definição das taxas a cobrar aos utentes e sua forma de atualização; h) Estatísticas; i) Áreas de Serviço; j) Revestimento vegetal; k) Pavimentos; l) Sinalização temporária; m) Manutenção corrente da infraestrutura. (...)

6 – O Manual de Operação e Manutenção pode ser alterado por acordo escrito entre a Concessionária e o Concedente, caso em que o Manual de Operação e Manutenção, tal como assim alterado, passa a integrar, para todos os efeitos, o Contrato de Concessão.

7 – Caso a necessidade de alterar o Manual de Operação e Manutenção decorra de alteração das disposições normativas e ou da legislação em vigor aplicáveis, o acordo previsto no número anterior deve ser obtido, na sequência de proposta da Concessionária, no prazo de 90 dias após a entrada em vigor das alterações, sem prejuízo de prazo diferente previsto na lei.

8 – Nos termos previstos no Contrato de Concessão, a Concessionária acorda ainda com o Concedente um manual de procedimentos de operação e manutenção das Autoestradas que estabelece as regras e procedimentos a serem adotados com vista ao cumprimento das obrigações que para a Concessionária decorrem do Manual de Operação e Manutenção e que o integra para efeitos de aferição e medida do referido cumprimento das obrigações da Concessionária e da responsabilidade desta perante o Concedente e perante terceiros.

[...]

Base LVII – Disciplina de tráfego

1 – A circulação pelas Autoestradas obedece ao disposto no Código da Estrada e nas demais disposições legais ou regulamentares aplicáveis, nomeadamente ao disposto nas normas legais e regulamentares que regulam os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas e as correspetivas obrigações das entidades exploradoras.

2 – A Concessionária é obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, que a impeça de cumprir tal obrigação, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e de comodidade, a circulação nas Autoestradas, nos termos e condições definidos no Contrato de Concessão, sem prejuízo do disposto nas normas legais e regulamentares que regulam os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas e as correspetivas obrigações das entidades exploradoras.

[...]

5 – A Concessionária deve estudar e implementar os mecanismos necessários para garantir a monitorização do tráfego, a deteção de acidentes e a consequente e sistemática informação de alerta ao utente, no âmbito da rede concessionada, em articulação com as ações a levar a cabo na restante rede nacional.

Base LVIII – Assistência aos utentes

1 – A Concessionária é obrigada a assegurar a assistência aos utentes das Autoestradas, nela se incluindo a vigilância das condições de circulação, nomeadamente no que respeita à sua fiscalização e à prevenção de acidentes, nos termos e condições previstos no Contrato de Concessão.

2 – A assistência a prestar aos utentes nos termos do número anterior consiste no auxílio sanitário e mecânico, devendo a Concessionária instalar para o efeito uma rede de telecomunicações ao longo de todo o traçado das Autoestradas, organizar um serviço destinado a chamar do exterior os meios de socorro sanitário em caso de acidente e promover a prestação de assistência mecânica, nos termos definidos no Plano de Controlo de Qualidade e no Manual de Operação e Manutenção.

3 – O serviço referido no número anterior funciona nos centros de assistência e manutenção que a Concessionária deve criar, e que compreendem também as instalações necessárias aos serviços de conservação, exploração e policiamento das Autoestradas.

4 – Pela prestação do serviço de assistência a Concessionária pode cobrar aos respetivos utentes taxas cujo montante deve constar do Manual de Operação e Manutenção.

Base LVIII-A – Obrigações perante terceiros

As obrigações da Concessionária, perante terceiros, enquanto entidade exploradora das Autoestradas ao abrigo do Contrato de Concessão e, em particular, do estipulado no presente capítulo, relativamente a ocorrências verificadas no Empreendimento Concessionado, são aferidas, exclusivamente, por referência ao cumprimento das obrigações para si emergentes do Contrato de Concessão, do Manual de Operação e Manutenção e do Plano de Controlo de Qualidade.

[...]

Base LXXIII – Pela culpa e pelo risco

1 – A Concessionária responde, nos termos da lei geral e do Contrato de Concessão, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das atividades que constituem o objeto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito, salvo na medida do disposto no n.º 3.

2 – Para efeitos do disposto no número anterior, a medida da responsabilidade da Concessionária, pela culpa ou pelo risco, deve aferir-se pelo grau do cumprimento das obrigações que, para a Concessionária, emergem do Contrato de Concessão, incluindo do Plano de Controlo de Qualidade e do Manual de Operação e Manutenção, constituindo causa de exclusão de responsabilidade o seu comprovado cumprimento.

3 – O Concedente responde pelos danos causados a terceiros no desenvolvimento das atividades que constituem o objeto da Concessão por facto que ao primeiro seja imputável, designadamente por qualquer atraso na realização de uma Grande Reparação de Pavimento cuja necessidade tenha sido determinada nos termos estipulados na base XXXIII-A e cujos encargos sejam da sua responsabilidade...”

[cf. Alteração às Bases da Concessão Norte aprovada pelo Decreto-Lei n.º 109/2015, de 18 de Junho, publicado na I Série do Diário da República, n.º 117, de 18 de Junho de 2015].

5. No 10 de Novembro de 2018, cerca das 00h45, o veículo de matrícula ..-JZ-.. circulava na A..., ao Km 36,100, no sentido .../... [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «BB» e «II» e pelo Autor habilitado «EE» (em sede de declarações de parte); cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

6. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 5), o veículo de matrícula ..-JZ-.. era conduzido por «BB» (amigo do filho do primitivo Autor, «EE») que, quando circulava pela via mais à direita, a velocidade não superior a 120 km, foi surpreendido pela presença súbita de um animal de médio porte (raposa) vindo da zona da berma (atento o seu sentido de marcha), que não lhe permitiu efectuar qualquer manobra de travagem ou de desvio, de forma a evitar o embate do animal; acabando por embater na raposa, com a frente direita do veículo – o que provocou a perda de controle da viatura, tendo a mesma avançado sobre a berma, embatido nos perfis metálicos da berma direita e ficado atravessada sobre a hemi - faixa de rodagem mais à esquerda [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «BB» e «II» e pelo Autor habilitado «EE» (em sede de declarações de parte); cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

7. Após o embate no animal referido em 6), o condutor do veículo de matrícula ..-JZ-.. participou o ocorrido em 6) à Guarda Nacional Republicana (GNR) que compareceu no local do sinistro, tomou as suas declarações, elaborou a respetiva participação de acidente de viação e comunicou tal circunstancialismo fáctico à Ré [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «BB» e «II» e pelo Autor habilitado «EE» (em sede de declarações de parte); cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

8. Da Participação de Acidente de Viação referida em 7) consta o seguinte, a saber:

“...

(...)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

...” [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «BB» e «II» e pelo Autor habilitado «EE» (em sede de declarações de parte); cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

10. Na sequência de ter sido alertado, o Oficial de Assistência e Vigilância da Ré deslocou-se até ao sítio onde se encontrava uma raposa recentemente morta (mormente, o local referido em 5) e em 6)), tendo-a recolhido [cf. depoimento prestado pela testemunha «JJ»; cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e documento (doc.) n.º 2 junto com a contestação e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

11. O local do embate descrito em 5) e em 6), configurava uma ligeira curva para a direita, com piso asfaltado que se encontrava molhado, inexistindo aí iluminação e o limite máximo de velocidade era de 120 km/hora [cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pelas testemunhas «BB» e «II»].

12. Aquando das circunstâncias de tempo e lugar referidas em 5) e em 6), não existia, na A..., qualquer sinalização (como painéis eletrónicos de mensagens variáveis) que alertasse o condutor do veículo automóvel de matrícula ..-JZ-.. (e demais condutores) para a existência de quaisquer animais na faixa de rodagem, nem existia nenhum sistema de videovigilância eletrónica que permitisse a deteção (em tempo real) de animais e/ou objetos estranhos no local [cf. depoimento prestado pela testemunha «GG»; factualidade notória].

13. Em consequência direta e necessária do embate com o animal referido em 6), o veículo automóvel de matrícula ..-JZ-.. sofreu estragos (designadamente, na parte frontal direita do veículo, capot, para-choques, farol completo, grelha do radiador, porta da frente direita, porta da retaguarda direita, conjunto de luzes, painel lateral, et cetera) [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «BB» e «II» e pelo Autor habilitado «EE» (em sede de declarações de parte); cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

14. Em consequência direta e necessária do circunstancialismo fáctico descrito em 6) e em 13), o valor da reparação do veículo de matrícula ..-JZ-.. foi orçamentado em € 8.287,69 (oito mil e duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos) [cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pela testemunha «HH»].

15. Antes da ocorrência do sinistro, o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.. tinha o valor venal de € 6.500,00 (seis mil e quinhentos euros) [cf. documentos (docs.) n.º 3 e n.º 4 juntos com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pela testemunha «HH»].

16. Na data referida em 5) [No dia 10 de novembro de 2018], os últimos patrulhamentos realizados pela Ré, antes da ocorrência do sinistro descrito em 6), passaram, na A..., no local do sinistro cerca entre as 21h20m e as 21h25m, não tendo detetado nenhum animal na via [cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a contestação e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pelas testemunhas «JJ» e «GG»].

17. Os patrulhamentos referidos em 15) são efetuados pelos funcionários da Ré, nos termos estipulados no Contrato de Concessão, com passagens de vigilância no mesmo local, no intervalo máximo de quatro horas, em regime de turnos, entre as 07h00 e as 23h00 (turnos diurnos), em todos os dias de cada ano [cf. Alteração às Bases da Concessão Norte aprovada pelo Decreto-Lei n.º 109/2015, de 18 de Junho, publicado na I Série do Diário da República, n.º 117, de 18 de Junho de 2015; cf. documento (doc.) n.º 1 junto com a contestação apresentada pela Ré e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pelas testemunhas «JJ» e «GG»].

18. Num dos dois dias úteis seguintes ao da eclosão do sinistro descrito em 6), um funcionário da Ré verificou, ao longo de 1 (um) km [que contempla 500 metros, a partir do local do sinistro referido em 5), para o lado direito e para o lado esquerdo], em ambos os sentidos, as vedações existentes na A... (que são as constantes do contrato de concessão) – não tendo detetado nenhuma anomalia [cf. depoimento prestado pela testemunha «KK»].

19. No momento em que a Ré tem conhecimento da presença de animais na A..., atua de molde a expulsar rapidamente esses animais da via [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «JJ», «KK» e «GG»].

20. A proveniência do animal referido em 6), na A..., permanece, até à presente data, como desconhecida [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «JJ», «KK» e «GG»].

21. Tem-se, aqui, presente o teor do contrato de seguro celebrado entre a Ré e a Interveniente Acessória, bem como todos os documentos constantes dos autos [cf. documento (doc.) junto com a contestação da Interveniente Acessória e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. documentos (docs.) constantes dos autos e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].

*

III.II. Com relevância para a decisão da causa, o Tribunal julga não provada a seguinte factualidade [essencial e instrumental e por ordem lógica e cronológica]:

(i) Na data referida em 5) [No dia 10 de novembro de 2018], a Brigada de Trânsito da G.N.R., em serviço na rede da Ré, não detetou, nos seus patrulhamentos normais à autoestrada a presença de nenhum animal no local do sinistro [cf. nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade. De notar que as testemunhas «JJ» e «GG» são funcionários da Ré e não agentes da G.N.R., sendo certo que uma tal factualidade se reporta um alegado conhecimento por parte daquela entidade policial sobre a existência de animais nas imediações do local do sinistro; pelo que somente agentes das G.N.R. em patrulha, nesse dia, é que poderiam se pronunciar, com razão de ciência e conhecimento directo, sobre tal factualidade. Não relevando, aqui, o depoimento prestado pelas aludidas testemunhas].

(ii) Em consequência direta e necessária do circunstancialismo fáctico descrito em 6) e em 13), a viatura com a matrícula ..-JZ-.. podia ser objeto de reparação economicamente viável no valor de € 8.287,69 (oito mil e duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos) – reparação, essa, que duraria seis dias [cf. nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade].

(iii) Em consequência direta e necessária do circunstancialismo fáctico descrito em 6) e em 13), o primitivo Autor incorreu no montante diário de € 25,00 (vinte e cinco euros), a título de privação do uso do veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.., desde a data do sinistro até ao ressarcimento do valor da reparação, acrescido de seis dias respeitantes à duração da eventual reparação [cf. nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade. De referir, que o Autor primitivo faleceu, em 26-05¬2019, e que no dia do sinistro havia emprestado a viatura em questão nos autos ao seu filho «EE» (que era quem habitualmente conduzia a viatura em questão) – o qual, por sua vez, permitiu que o seu amigo, «BB», conduzisse tal viatura à data do sinistro. Assim, foi o próprio Autor primitivo que, voluntariamente, decidiu privar-se do uso da coisa (viatura de matrícula ..-JZ-..), na data do sinistro, ao entregar a sua direcção, supervisão e posse ao seu filho. Cf. depoimento prestado pelo Autor habilitado «EE» e pela testemunha «BB». Mais, o primitivo Autor não procedeu à junção aos autos de nenhum documento comprovativo de despesa com recurso a viatura de substituição].

*

Inexistem outros factos provados ou não provados para além dos supra elencados com relevo para a apreciação da causa; sendo que a restante matéria não foi considerada por não ser relevante, por respeitar a conceitos de direito, por consistir em alegações de facto ou de direito, ou por encerrar opiniões ou juízos conclusivos.»

3.2. A Senhora juiz a quo adiantou a seguinte motivação para justificar o julgamento da matéria de facto:

«Motivação. A convicção do Tribunal quanto à factualidade julgada provada assentou na análise crítica (i) do teor dos documentos que constam dos presentes autos, (ii) da posição assumida pelas partes nos seus articulados [tendo-se aplicado o princípio cominatório semi-pleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo e por confissão, compatibilizando-se toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras de experiência, tendo o Tribunal tido em atenção os factos para cuja prova era exigível documento], (iii) da prova produzida em sede de audiência final [tendo quer o Autor quer todas as testemunhas inquiridas, de uma forma geral, prestado os seus depoimentos de maneira coerente, consistente e congruente e sem inconsistências de relevo – merecendo, assim, pela sua razão de ciência, credibilidade por parte deste Tribunal], (iv) em articulação com as regras de distribuição do ónus probandi – tudo conforme referido a propósito de cada ponto da matéria de facto provada.

Quanto à factualidade julgada não provada, a mesma resultou de nenhuma prova minimamente consistente e congruente ter sido produzida nesse sentido – tudo conforme aí referido.»

3.3. Da impugnação do julgamento da matéria de facto.

3.3.1.Do cumprimento dos ónus impugnatórios

3.3.2.A Apelante impugna a decisão sobre a matéria de facto quanto aos factos provados nos pontos 12, 14, 15, 18 e 20, alegando, em síntese, que a prova produzida não consente que aquela seja a boa decisão a esse propósito, e pretende, ademais, o aditamento do ponto 18-A ao elenco dos factos provados.

Perante as regras positivas vigentes na atual lei processual civil, subsidiariamente aplicável ao contencioso administrativo, tendo o recurso por objeto a impugnação do julgamento da matéria de facto sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal de 2.ª Instância deve proceder a um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada pelo recorrente, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo, nessa tarefa, considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como faz o juiz da primeira instância, embora esteja naturalmente limitado pelos princípios da imediação e da oralidade.

Nesse novo julgamento, como verdadeiro tribunal de substituição que é, a 2.ª Instância aprecia livremente as provas produzidas segundo a sua prudente convicção a propósito de cada facto impugnado, exceto no que respeite a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art. 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil) e que, por isso, estejam submetidos a prova tarifada, a qual não deixa qualquer margem de subjetivismo ao julgador.

Já quanto a factos sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova cujo julgamento de facto venha impugnado pelo recorrente, a 2.ª Instância está obrigada a realizar um novo julgamento, no qual não está condicionada pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª Instância é a prova produzida, tal como na 1ª Instância, e não a apreciação que esta fez dessa mesma prova, podendo, na formação dessa sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da primeira instância.

Contudo, a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência”, mas apenas “detetar e corrigir pontuais, concretos e seguramente excecionais erros de julgamento”.

Há regras apertadas para a impugnação da matéria de facto. Com vista a evitar a interposição de recursos de pendor genérico, o legislador rodeou a impugnação do julgamento da matéria de facto de uma série de ónus enunciados no art. 640º do CPC, que cumpre ao recorrente observar, sob pena de ficar vedado ao Tribunal de 2.ªInstância entrar no conhecimento do julgamento da matéria de facto impugnada pelo recorrente.

Nesta senda, o legislador optou “por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de factos controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, pelo que se mantém o entendimento que a 2ª Instância deverá ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto, estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação- cfr. António Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., pág. 153.

Concomitantemente, tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões quanto ao julgamento da matéria de facto que realizou, também ao recorrente é imposto, como correlativo dos princípios da autorresponsabilidade, da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o seu recurso, demonstrando o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando perante a prova produzida se impunha decisão diversa, devendo, no cumprimento desses ónus, indicar não só a matéria de facto que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, reclama que tivesse sido proferida quanto a essa concreta facticidade, bem como os concretos meios de prova que ancoram esse julgamento diverso que postula, com a respetiva análise crítica, isto é, com a indicação do porquê dessa prova por si indicada impor decisão diversa da que foi julgada provada ou não provada pelo tribunal a quo.

Dito por outras palavras, para além de ter de indicar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que, por isso, impugna, “nos termos do n.º 1, da al. b), recai sobre o apelante o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, ónus esse que atua numa dupla vertente: cabe-lhe rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo e tentar demonstrar que tal prova inculca outra versão dos factos que atinge o patamar da probabilidade prevalecente. Deve o recorrente aduzir argumentos no sentido de infirmar diretamente os termos do raciocínio probatório adotado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorreto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente”- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, 2ª ed., Almedina, pág. 797.

Na verdade, “à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio foram valorados pelo tribunal de 1ª Instância, para deles extrair, como se se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para delimitar o objeto do recurso”, conforme o determina o princípio do dispositivo-António Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 228-, e como decorrência deste, mas também do contraditório, terá de indicar qual a concreta decisão fáctica que se impõe extrair da prova produzida em relação à matéria de facto que impugna, as concretas provas que alicerçam esse julgamento diverso que propugna e as concretas razões pelas quais essa prova em que funda a sua impugnação afasta os fundamentos probatórios invocados pelo tribunal a quo para motivar o julgamento de facto que realizou, mas antes impõe o julgamento de facto por ele propugnado.

Deste modo é que o art. 640º, n.º 1 do CPC estabelece que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere

relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 640º).

Acresce que, cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial de delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem (cfr. n.º 4 do art. 635º), é entendimento jurisprudencial uniforme que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que impugna. E é entendimento de uma parte da jurisprudência do STJ que, nas conclusões, o recorrente tem também de indicar a concreta resposta que, na sua perspetiva, deve ser dada à matéria de facto que impugna-Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 798, nota 8.

Já quanto aos demais ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto, estes, porque não têm uma função delimitadora do objeto do recurso, mas se destinam a fundamentar o último, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações-Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 155.

O cumprimento dos referidos ónus tem a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da 2.ª Instância, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão; e, finalmente, o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar, em sede de contra-alegações, a sua defesa, uma vez que só na medida em que se conhece especificamente o que se encontra impugnado e qual a lógica de raciocínio expandido pelo recorrente na valoração e conjugação deste ou daquele meio de prova é que se habilita o recorrido de todos os elementos que lhe permitam contrariar essa impugnação em sede de contra-alegações.

A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos já enunciados princípios de autorresponsabilização, da cooperação, da lealdade e da boa fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo”- cfr. Abrantes Geraldes, in ob. cit., pág. 159.

Como consequência, impõe-se a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra: “a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 641º, n.º 2, al. b) do CPC); b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a) do CPC); c) falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e e) falta de posição expressa, na motivação (segundo uma corrente do STJ, nas conclusões), sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação”- cfr. Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 158 e 159.

Esta tem sido a posição seguida, de forma praticamente uniforme, pela jurisprudência do STJ que, como referido, de acordo com uma corrente, tem sustentado que a decisão que, na perspetiva do apelante, deve ser proferida quanto à concreta matéria de facto impugnada deve igualmente constar das conclusões, enquanto a maioria sustenta que essa resposta tem de constar da motivação de recurso- cfr. Acs. do STJ., de 26/09/2018, Proc. 141/17.5T8PTM.E1-S1; 05/09/2018, Proc. 15787/15.8T8PRT.P1-S2; 01/03/2018, Proc. 85/14.2TTMAI.P1.S1; de 06/06/2018, Proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1; 06/06/2018, Proc. 1474/16.38CLD.C1.S1; 06/06/2018, Proc. 552/13.5TTVIS.C1.S1; e de 16/05/2018, Proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1..

Acresce precisar que a jurisprudência do STJ tem operado a distinção entre: a) ónus impugnatórios primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde os requisitos impostos à parte se encontram ligados com o mérito ou demérito do recurso; e b) ónus impugnatórios secundários, que se prendem com os requisitos formais.

Quanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que, portanto, impugna e, bem assim, de acordo com uma corrente do STJ, indicar, nas conclusões, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (sendo que, a corrente maioritária propende no sentido de que essa indicação tem de constar da motivação do recurso) e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que o mencionado critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em relação à qual se verifique a omissão.

Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os que se encontram enunciados no n.º 2 do art. 640º, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas que tenha sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que, embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do identificado critério de rigor, não convém exponenciar esse critério de rigor ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”- cfr.Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., págs. 797 e 798, nota 6 ..

Argumenta-se que se está perante mero requisito de forma, destinado a facilitar a localização dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação da audiência, pelo que o cumprimento desse ónus tem de ser “interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não se justificando a imediata e liminar rejeição do recurso quando, apesar da indicação do recorrente não for totalmente exata e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro

de julgamento”- cfr. Ac. STJ. 29/10/2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1..

Acresce precisar que, mesmo em relação aos ónus de impugnação primários, tem-se assistido ultimamente, ao nível do STJ ( cita-se a jurisprudência dos tribunais comuns por ser mais recorrente sobre estas questões), a um aliviar do enunciado critério de rigor, admitindo a apreciação do recurso ainda que as conclusões sejam omissas quanto à referência expressa dos concretos pontos da matéria de facto que o apelante impugna desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações- cfr. neste sentido, Acs. do STJ, de 08/02/2018, Processo nº 765/13.0TBESP.L1.S1; de 08/02/2018, Processo nº 8440/14.1T8PRT.P1.S1; de 06/06/2018, Processo nº 552/13.5TTVIS.C1.S1, e de 13/11/2018, Processo nº 3396/14, este último inédito.

Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, revertendo ao caso dos autos, dir-se-á que os concretos meios de prova constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que, na perspetiva do apelante, impõem o julgamento de facto diverso do efetuado pela 1ª Instância quanto à facticidade que impugnou e que antes obrigam ao julgamento de facto que postula, ónus primário esse que tem de ser cumprido em relação a cada um dos pontos da matéria de facto que impugnou, conforme lhe é imposto pela al. b), do n.º 1, do art. 640º do CPC, assim como o ónus secundário que lhe é imposto pela al. a), do n.º 2, do mesmo preceito, que o obriga, quanto aos meios de prova gravados a indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, indicando, portanto, o início e o termos dos excertos da prova gravada em que funda o recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição desses excertos, não têm de constar das conclusões de recurso, mas sim da motivação de recurso.

Na verdade, é maioritário o entendimento jurisprudencial de que nas conclusões de recurso têm de constar identificados os concretos pontos da matéria de facto que são impugnados pelo recorrente, enquanto uma corrente minoritária do STJ defende que nas conclusões de recurso os recorrentes têm também de identificar a concreta decisão de facto que, no seu entender, deve ser proferida sobre cada um dos pontos da matéria de facto que impugnam.

Ora, quer se adira à primeira corrente jurisprudencial, quer à segunda, a apelante cumpriu com ambos os ónus impugnatórios primários, na medida em que indica, nas conclusões de recurso, os concretos pontos da matéria de facto que impugna(pontos 12, 14, 15, 18 e 20 da facticidade julgada provada na sentença) e, bem assim, qual a concreta resposta que sobre essa matéria deve recair .

Do mesmo modo se tem de concluir que a apelante cumpre com os ónus secundários.

(i) da impugnação do julgamento sobre a matéria de facto constante dos pontos 12 e 20 do elenco dos factos provados.

3.3.3.Nos pontos 12 e 20 do elenco dos factos provados, o Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria:

«12. Aquando das circunstâncias de tempo e lugar referidas em 5) e em 6), não existia, na A..., qualquer sinalização (como painéis eletrónicos de mensagens variáveis) que alertasse o condutor do veículo automóvel de matrícula ..-JZ-.. (e demais condutores) para a existência de quaisquer animais na faixa de rodagem, nem existia nenhum sistema de videovigilância eletrónica que permitisse a deteção (em tempo real) de animais e/ou objetos estranhos no local [cf. depoimento prestado pela testemunha «GG»; factualidade notória].

20. A proveniência do animal referido em 6), na A..., permanece, até à presente data, como desconhecida [cf. depoimento prestado pelas testemunhas «JJ», «KK» e «GG»].» ( sublinhado nosso)

Nas conclusões que formula sob os pontos II a IV a Apelante entende que o Tribunal a quo errou ao levar aos factos assentes essa matéria.

Em relação ao ponto 12, sustenta que para além de «não se chegar a perceber (apesar de verdade, note-se) como sabe o tribunal do facto notório e de inexistir, ao contrário do que se diz na sentença, a mínima menção por parte da testemunha «GG» a tal factualidade durante todo o seu depoimento gravado entre 01h40m01s e 01h59m02s (e se tivesse havido, certamente que seria com apelo à lei aplicável e muito diferente do que ali foi decidido), o que sobretudo releva é que aquilo que ali consta não interessa rigorosamente nada (as Bases XLIV, nº 7 e LV nº 4, ao contrário de outras concessões, não prevêem a videovigilância ou os painéis de mensagem variável, além de que isso não é mais nem menos que uma falsa questão absolutamente manifesta)».

Nessa sequência, considera que embora se perceba a intenção com que o Tribunal a quo leva essa matéria aos factos assentes, não faz sentido que a mesma conste dos factos assentes.

O mesmo diz valer para a matéria inserta no ponto 20, afirmando que « apesar de ser também verdade o que ali consta, deve igualmente ser retirado do acervo de matéria de facto julgada provada e obviamente também não considerado na decisão a proferir, posto que não só inexiste o mínimo interesse (e legal, sobretudo) designadamente para a boa decisão da causa, mas também porque, diversamente da mera sugestão avançada, inexiste qualquer “exigência” probatória e legal que assim o determine».

O que dizer?

Em primeiro lugar, precise-se que ouvimos integralmente toda a prova testemunhal produzida na audiência de julgamento, cujos depoimentos se encontram gravados e perfeitamente audíveis.

Quanto à matéria do ponto 12 do elenco dos factos provados, verificamos que não só a testemunha «GG» não depôs sobre essa concreta facticidade, como nenhuma das demais testemunhas a ela se referiu, não tendo essa matéria sido abordada na audiência de julgamento por nenhuma das partes.

Assim sendo, a prova dessa facticidade não pode ter como suporte probatório o depoimento testemunhal, seja de «GG», indicado pela Senhora juiz a quo como um dos esteios probatórios em que se baseou para formar a sua convicção quanto à facticidade ínsita nesse ponto do probatório, seja de qualquer uma das demais testemunhas ouvidas em audiência de julgamento.

Acontece que a Senhora juiz a quo também refere como fundamento probatório dessa facticidade o tratar-se de um facto notório. Mas, com o devido respeito por essa opinião que não é a nossa, não vemos como se possa considerar a facticidade do ponto 12 do elenco dos factos assentes como integrando o conceito de facto notório.

A este respeito, dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do CPC, que «não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral».

O Professor Alberto dos Reis- In “Código de Processo Civil Anotado”, III, 4.ª edição, reimpressão, Coimbra, 1985, p. 259 e ss- desenvolvendo as diversas teorias sobre a natureza do que deva considerar-se facto notório conclui: «Há que pôr de lado o conceito objetivo, fundado no interesse. Pode um facto ter grande relevo social e interessar consequentemente à generalidade dos homens de determinada comunidade política e todavia ser ignorado pelo cidadão de cultura média. Exemplo: o mecanismo da variação do valor da moeda.

As doutrinas exatas são as que põem na base do facto notório a ideia do conhecimento. Mas não basta qualquer conhecimento; é indispensável um conhecimento de tal modo extenso, isto é, elevado a tal grau de difusão, que o facto apareça, por assim dizer, revestido do carácter de certeza».

E mais adiante -Ob. cit. p. 262-, explicitando as categorias de factos notórios, afirma que:

«Os factos notórios podem classificar-se em duas grandes categorias:

a) Acontecimentos de que todos se aperceberam diretamente (uma guerra, um ciclone, um eclipse total, um terramoto, etc);

b) Factos que adquirem o carácter de notórios por via indireta, isto é, mediante raciocínios formados sobre factos observados pela generalidade dos cidadãos (De Stefano, “Il notório”, p.59).

Quanto aos primeiros não pode haver dúvidas. Quanto aos segundos, o juiz só deve considerá-los notórios se adquirir a convicção de que o facto originário foi percebido pela generalidade dos portugueses e de que o raciocínio necessário para chegar ao facto derivado estava ao alcance do homem de cultura média».

Sobre a noção pronuncia-se o Professor Castro Mendes enquanto exceção à regra do limite de cognição judicial pela alegação das partes considerando que os «factos notórios, ou seja, o factos de conhecimento geral – que Lisboa é capital de Portugal (…)»- in Direito Processual Civil, 1980, FDUL, p. 187.

Nesta senda, ou o facto é percecionado pela generalidade dos cidadãos diretamente, pelo modo da perceção humana que é na sua fonte sensorial, ou o facto decorre de um facto assim diretamente percecionado seguido de um raciocínio acessível a todas as pessoas da comunidade de cultura média. Podemos denominá-los como factos notórios primários e factos notórios secundários.

A invocação pelo juiz da notoriedade do facto carece da invocação da efetividade da perceção direta geral do facto notório primário ou, se estiver em causa um facto notório secundário, daquela invocação e da indicação do raciocínio que permite determinar o facto e da sua acessibilidade às pessoas de cultura média da comunidade visada e pertinente.

No mesmo sentido, veja-se a jurisprudência, designadamente, a constante dos seguintes acórdãos: Ac.do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de setembro de 2012, proferido no processo 1026/07.9TBVFX.L1.S1, quanto a não poder considerar-se notório o pagamento de prestações pela Segurança Social; de 18 de dezembro de 2012 proferido no processo 656/03.2TBMTA.L1.S1. Neste último, aponta-se como critério o do conhecimento do «cidadão comum, uma pessoa regularmente informada, com acesso à informação a que a generalidade das pessoas acede»; ou de 12 de março de 2009 proferido no processo com o número convencional 08S0602 , em cujo sumário se lê: «um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos»

Ora, o facto dado como provado não é indiscutivelmente do conhecimento da maioria das pessoas da comunidade.

Destarte, não estando em causa uma realidade fática que se possa qualificar como notória e não tendo sido produzida em audiência final qualquer prova quanto à mesma, na procedência deste fundamento de recurso, ordena-se a eliminação da facticidade constante do ponto 12 do elenco dos factos provados.

Relativamente à matéria do ponto 20 dos factos assentes, a Senhora juiz a quo deu como provado que « A proveniência do animal referido em 6), na A..., permanece, até à presente data, como desconhecida», assentado a sua convicção nos depoimentos prestados pelas testemunhas «JJ», «KK» e «GG»].

Essa matéria foi efetivamente confirmada pela testemunha «KK», que à pergunta sobre por onde terá entrado a raposa na A..., respondeu, categoricamente: “Não sei”. E bem assim, pela testemunha «GG», que afirmou no seu depoimento não fazer a mínima ideia como o animal tinha entrado na A..., respondendo ainda, à pergunta que lhe foi efetuada pelo mandatário dos AA., que no ano de 2018 ocorreram outros acidentes com animais na A....

Note-se que a Apelante não coloca em crise a veracidade dessa matéria, mas apenas se insurge contra a sua relevância para o conhecimento do mérito da ação, pugnando que essa matéria deve ser retirada do elenco dos factos assentes, na medida em que « não só inexiste o mínimo interesse (e legal, sobretudo) designadamente para a boa decisão da causa, mas também porque, diversamente da mera sugestão avançada, inexiste qualquer “exigência” probatória e legal que assim o determine».

Prima facie, importa precisar que a matéria dada como provada no ponto 20 do elenco dos factos assentes constitui um facto instrumental.

Como se sabe, o art. 5.º do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, distingue entre “factos essenciais” e “factos instrumentais”.

São factos essenciais, do ponto de vista da posição do autor, os que integram a causa de pedir, isto é, aqueles em que se baseia a pretensão do autor deduzida judicialmente. Dito por outras palavras, são os factos que concretizam e densificam a previsão normativa em que se funda a pretensão deduzida.

Além destes factos – que podemos designar como “factos essenciais nucleares” – são ainda essenciais os factos que sejam deles complemento ou concretização (nos termos do art. 5.º, nº2, al. b) do CPC), embora não façam parte do núcleo essencial da situação jurídica alegada pelo autor e como tal, não têm de ser alegados pelas partes nos articulados, isto é, pelo autor na p.i., pelo réu na contestação quanto às exceções aí invocadas, ou na replica, quando esta seja admissível, e não o sendo, no início da audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final, quanto às contra- exceções que oponha ás exceções invocadas pelo réu ( art.º 3.º, n.º4 do CPC).

Os factos complementares devem, contudo, apesar de não alegados, serem julgados provados na sentença quando resultem da instrução da causa e se quanto a eles o tribunal tiver cumprido o princípio do contraditório ( art.5.º, n.º2, al. b) do CPC).

Por seu turno, são factos instrumentais aqueles cuja ocorrência conduz à demonstração, por dedução, dos factos essenciais. São factos de cuja prova não depende a procedência da ação (não integram a causa de pedir), sendo antes factos de cuja demonstração pode inferir-se terem-se verificado os factos essenciais: a sua função é probatória, porquanto servem fundamentalmente para formar a convicção do julgador sobre a ocorrência ou não dos factos essenciais.

Os factos instrumentais não carecem de alegação, como claramente resulta do art. 5.º, n.º2, al.a) do CPC, devendo, contudo, o juiz julga-los provados, em regra, em sede de motivação do julgamento dos factos essenciais e ou complementares- art.607.º, n.º4 do CPC- nada obstando, contudo, que os julgue provados no elenco dos factos assentes, conquanto resultem da instrução da causa.

Assim sendo, atenta a natureza instrumental da facticidade julgada provada no ponto 20 do elenco dos factos provados, cuja verificação tem pleno assento na prova produzida, conforme, aliás, é reconhecido pela apelante, na improcedência deste fundamento de recurso, mantém-se inalterada a facticidade constante daquele ponto 20.

(ii) da impugnação do julgamento sobre a matéria de facto constante dos pontos 14, 15 e 18 do elenco dos factos provados.

3.3.4. A Senhora juiz a quo deu como assente, nos pontos 14, 15 e 18 do elenco dos factos provados, a seguinte matéria:

«14. Em consequência direta e necessária do circunstancialismo fáctico descrito em 6) e em 13), o valor da reparação do veículo de matrícula ..-JZ-.. foi orçamentado em € 8.287,69 (oito mil e duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos) [cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pela testemunha «HH»].

15. Antes da ocorrência do sinistro, o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.. tinha o valor venal de € 6.500,00 (seis mil e quinhentos euros) [cf. documentos (docs.) n.º 3 e n.º 4 juntos com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pela testemunha «HH»].

18. Num dos dois dias úteis seguintes ao da eclosão do sinistro descrito em 6), um funcionário da Ré verificou, ao longo de 1 (um) km [que contempla 500 metros, a partir do local do sinistro referido em 5), para o lado direito e para o lado esquerdo], em ambos os sentidos, as vedações existentes na A... (que são as constantes do contrato de concessão) – não tendo detetado nenhuma anomalia [cf. depoimento prestado pela testemunha «KK»»- (sublinhado nosso).

Em relação à matéria dos pontos 14 e 15, a apelante sustenta o erro de julgamento na circunstância de os documentos mencionados nesses pontos terem sido impugnados em todo o seu conteúdo, valor e força probatória, conforme artigo 4.º da contestação, e bem assim no facto de não resultar do depoimento da testemunha «HH» que este tenha deposto sobre essa matéria, o qual não falou, em momento algum do seu depoimento, sobre o valor venal do veículo e/ou do salvado, não tendo sequer conseguido dizer em quanto tinha importado o orçamento ou em quanto teria importado a própria reparação que diz ter feito.

Conclui que, em função da “ parquíssima” prova que os AA. habilitados lograram fazer a tal respeito, os pontos 14 e 15 dos factos provados só poderiam/podem ter a seguinte redação:

(i) ponto 14 dos factos provados: “O valor da reparação do veículo de matrícula ..-JZ-.. foi orçamentado, sem prévia desmontagem, em € 8.287,69 (oito mil duzentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos).”;

(ii) ponto 15 dos factos provados: “Na data da ocorrência do sinistro, o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-JZ-.. tinha o valor venal não concretamente apurado, mas não superior a € 6.500,00, tendo o respetivo salvado valor económico, mas não concretamente apurado.”.

Como é consabido, os meios probatórios têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que, através da sua produção não se pretende criar no espírito do julgador uma certeza absoluta da realidade dos factos. Se assim fosse, como refere o Prof. Antunes Varela- cfr. RLJ, Ano 116, p. 339- “…se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a atividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça”, o que, obviamente, implica que a realização da justiça se tenha de bastar com um grau de probabilidade bastante, em face das circunstâncias do caso, das regras da experiência comum de vida e dos conhecimentos obtidos pela ciência.

Destarte, como incontornável se impõe, a conclusão de que a prova, enquanto demonstração efetiva, segundo a convicção do juiz, da realidade de um facto “não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)”- Cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.

Partindo destas considerações, vejamos se o Tribunal a quo na decisão sobre a matéria de facto, atendeu às regras do ónus da prova, averiguando, nomeadamente, se as respostas impugnadas foram proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório.

Para a prova da matéria do ponto 14,o Tribunal a quo estribou-se no documento n.º... junto com a p.i. e no depoimento prestado pela testemunha «HH». Para a prova da matéria do ponto 15, o Tribunal a quo considerou o teor dos documentos n.ºs ... e ... juntos com a p.i e o depoimento prestado pela testemunha «HH».

Estes documentos particulares foram impugnados pela Apelante e como decorrência dessa impugnação ficam sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova.

Segundo o disposto no art. 362º do CC diz-se documento qualquer objeto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto, como é o caso de um papel onde se desenharam caracteres da linguagem escrita para expressar declarações de vontade dos respetivos subscritores.

Por seu turno, o documento é autêntico quando foi exarado, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de atividades que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; e é particular em todas as demais situações (cfr. art. 363.º, n.º 2 do CC).

Por outro lado, ainda, os documentos particulares podem ser autenticados, quando se mostrem confirmados pelas partes, perante notário, nos termos prescritos nas leis notariais (cfr. art. 363º, n.º 3 do Cód. Civil).

Uma vez que são diferentes as formas como são exarados e distintos os graus de segurança quanto ao teor do que se faz constar do documento, os documentos têm forças probatórias diferenciadas.

No caso dos documentos autênticos, a força probatória plena está associada ao que foi praticado ou percecionado pela autoridade ou oficial público que o lavrou.

No caso dos documentos particulares, a força probatória depende da atitude que a parte a quem o documento é imputado toma perante este quando é apresentado em juízo como meio de prova.

Nos termos do artigo 374.º do Cód. Civil a letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas, pela parte contra quem o documento é apresentado.

Nestes termos, o art. 376.º estabelece, por sua vez, no n.º 1 que o documento particular cuja autoria seja reconhecida, designadamente porque não foi impugnada, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento. Por seu turno, o n.º 2 do mesmo preceito estipula que os factos compreendidos na declaração se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante.

Ora, como se referiu, resulta do art. 374º, n.º 2 do CC que «se a parte contra quem o documento [particular] é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura, ou declarar que não sabe se são verdadeiras, não lhe sendo elas imputadas, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade.»

Em suma, como se evidencia do aludido normativo, estando em causa um documento particular, sendo a respetiva assinatura impugnada por este último, incumbe ao apresentante, o ónus de prova da sua veracidade.

Não sendo este o caso relativamente aos documentos particulares juntos com a p.i., em relação aos quais a Ré de limitou à sua mera impugnação, e tratando-se de documento não subscrito pela parte que o impugna, essa impugnação tem apenas como consequência a sujeição desses documentos, ao princípio da livre apreciação da prova.

Efetivamente, coligidos os documentos n.ºs ... e ..., constata-se que se trata de documentos que foram subscritos pelo proprietário da oficina onde se encontrava depositado o veículo sinistrado e o perito da respetiva companhia de seguros, logo, trata-se indiscutivelmente de documentos que não foram elaborados pelas partes.

É certo que a testemunha «HH», cujo depoimento foi também indicado pela Senhora juiz a quo como sustentando a prova dos factos vertidos nos pontos 14 e 15 do elenco dos factos assentes, não referiu qual o valor concreto em que foi orçamentada a reparação do veículo sinistrado ou o custo dessa reparação que afirmou ter sido realizada.

Contudo, contrariamente ao pretendido pela Apelante a testemunha em causa foi confrontada com o documento n.º... e ..., e confirmou a proveniência do mesmo, assegurando que a oficina a que se alude nesse documento é a de que era proprietário, dizendo concretamente: «…foi na minha oficina que a peritagem foi feita…dei um orçamento…se é esse valor que está no orçamento é o que foi feito…», ou seja, disse que o teor desse documento é verdadeiro, o que, aliás, é bem demonstrativo da isenção e objetividade do depoimento desta testemunha.

Na verdade, sendo aquela testemunha proprietário de uma oficina onde se realizam múltiplas peritagens condicionais e não condicionais, por peritos de seguradoras em relação a veículos sinistrados, em que o depoente também intervém, estranho seria, isso sim, que o depoente estivesse presente em audiência final, decorrido que estava um período de tempo mais ou menos considerável sobre a peritagem do veículo, quando entretanto tinham sido efetuadas múltiplas outras peritagens e tivesse presente esta concreta peritagem, recordando-se do valor exato ou até aproximado pelo qual a reparação foi orçamentada e, bem assim, do valor comercial atribuído ao veículo sinistrado.

Recorde-se que o documento n.º... junto com a p.i. é o relatório de peritagem condicional a que se submeteu o veículo sinistrado na sequência do acidente em discussão neste autos, em que interveio o perito da seguradora e a testemunha enquanto proprietário da oficina reparadora. Desse documento resulta que, sem desmontar o veículo, o valor da reparação foi concordantemente fixado pelos intervenientes nessa “peritagem condicional” em € 8.287,69 .

Esse valor foi calculado por pessoas cuja atividade profissional lhes permite avaliar o custo da reparação, tanto assim que a seguradora recorre a pessoa habilitada para a realização dessa peritagem – perito- e o proprietário da oficina reparadora terá de reparar o veículo por esse preço, pelo que, convém que saiba o que está a fazer sob pena de incorrer em prejuízo.

Ora, a reparação do veículo sem desmontagem ascendia a € 8.287,69 de acordo com aqueles “peritos”, o que significa que, atentos os prejuízos que já eram visíveis, de acordo com a avaliação técnica daquelas pessoas, o custo dessa reparação era esse, sem excluir a possibilidade desse custo demandar um dispêndio de montante superior, se acaso na sequência da desmontagem do veículo se viesse a verificar a existência de outros danos não visíveis, ou seja, o referido valor é um valor mínimo a que ascende a reparação do veículo, atentos os danos visíveis a olho nu e que eram esperáveis perante aquelas pessoas

tecnicamente habilitadas a determinar esse custo de reparação.

Deste modo, ao concluir a 1.ª Instância pela prova da facticidade do ponto 14, não incorreu em qualquer erro de julgamento.

No que tange à matéria do ponto 15, o valor comercial do veículo dado como provado assentou naquele relatório pericial ( ver documento n.º... junto com a p.i) que, conforme referido, foi efetuado por pessoas tecnicamente habilitadas na determinação do valor comercial de viaturas, pelo que, nenhuma censura nos merece a prova dessa facticidade.

Aliás, cumpre aqui relembrar à apelante que apesar da 2.ª Instância dever realizar um novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada não basta que a prova produzida invocada pela apelante e aquela que o Tribunal, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta o julgamento de facto propugnado pela recorrente mas que o imponha ( em obediência aos princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação da prova, os quais não podem ser aniquilados pela 2.ª Instância).

Ora, conforme cremos sobejamente demonstrado, os fundamentos probatórios invocados pela Apelante não impõem que se conclua pela não prova da facticidade dos pontos 14 e 15 mas antes a conclusão a extrair da prova produzida é precisamente a inversa, ou seja, a da prova dessa facticidade provada pela 1.ª Instância.

Destarte, na improcedência deste fundamento de recurso mantém-se inalterada a facticidade julgada provada pela 1.ª Instância nos pontos 14 e 15.

A apelante impugna ainda o ponto 18 dos factos provados, alegando que essa matéria não foi corretamente decidida pela sentença do tribunal a quo, pelo que, considerando o depoimento prestado pela testemunha «GG», essa matéria de facto deve ser corrigida e complementada e passar a ter a seguinte sugerida redação:

- ponto nº 18 dos factos provados: provado que “Num dos dois dias úteis seguintes ao da eclosão do sinistro descrito em 6), um funcionário da Ré, em cumprimento de um procedimento interno criado pela R. a tal respeito, verificou, ao longo de 1 (um) km [que contempla 500 metros, a partir do local do sinistro referido em 5), para o lado direito e para o lado esquerdo], em ambos os sentidos, as vedações existentes na A... (que são as constantes do contrato de concessão) - não tendo detetado nenhuma anomalia.”;

- ponto nº 18-A dos factos provados: provado que “De acordo com o plano de controlo de qualidade, a R. está obrigada a verificar as vedações das auto-estradas que integram a sua concessão, entre as quais a A..., uma vez por ano, o que já tinha acontecido na data referida em 5), inexistindo qualquer obrigação prevista, nomeadamente no contrato de concessão, de verificar as vedações, e seja em que extensão for, na sequência de acidentes com animais.”

A testemunha «GG», disse efetivamente que nos termos do contrato de concessão apenas estão obrigados perante o concedente a realizar uma inspeção anual ao sistema de vedação da autoestrada concessionada e que, a inspeção que realizam à vedação da autoestrada na sequência de um acidente de viação, como o dos autos, se deve apenas a um procedimento interno da responsabilidade da concessionária e não de qualquer obrigação perante o concedente.

Perante a prova produzida, impõe-se deferir a alteração sugerida à matéria de facto vertida no ponto 18 do elenco dos factos provados, e, bem assim, o aditamento da matéria que consta do proposto ponto 18-A , nos seguintes termos:

«18. Num dos dois dias úteis seguintes ao da eclosão do sinistro descrito em 6), um funcionário da Ré, em cumprimento de um procedimento interno criado pela R. a tal respeito, verificou, ao longo de 1 (um) km [que contempla 500 metros, a partir do local do sinistro referido em 5), para o lado direito e para o lado esquerdo], em ambos os sentidos, as vedações existentes na A... (que são as constantes do contrato de concessão) - não tendo detetado nenhuma anomalia.».

18-A:“De acordo com o plano de controlo de qualidade, a R. está obrigada a verificar as vedações das auto-estradas que integram a sua concessão, entre as quais a A..., uma vez por ano, o que já tinha acontecido na data referida em 5), inexistindo qualquer obrigação prevista, nomeadamente no contrato de concessão, de verificar as vedações, e seja em que extensão for, na sequência de acidentes com animais.».

b.3. do erro de julgamento em matéria de direito decorrente da violação do disposto no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18/07, do disposto nas Bases LXXIII e LVIII – A do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6/07, na redação aplicável, do disposto nos artigos 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda do disposto nos artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, de 31/12).

3.5.A Apelante impetra à sentença recorrida erro de julgamento em matéria de direito pretendendo que na procedência desse erro, este Tribunal ad quem revogue a sentença recorrida e a substitua por outra que absolva a recorrente do pedido formulado pelos Autores habilitados, uma vez que a sentença sob sindicância violou o disposto no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, o disposto na Base LXXIII e LVIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de julho, na redação aplicável, o disposto nos artigos 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda o disposto nos artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro)

Sustenta, para o efeito, que, sem que se perceba porquê, foi condenada com base em duas ideias principais, ainda que não expressamente assumidas, que se reconduzem a uma ideia de ubiquidade a que supostamente estaria “obrigada” e também numa lógica (ideia) de responsabilidade objetiva que sobre si alegadamente impenderia, quando se desconhece qualquer “histórico” jurisprudencial que defenda, “preto no branco”, que as concessionárias devem ser omnipresentes, por um lado, e que a sua responsabilidade é objetiva, por outro- vide conclusões IX a XII.

Na sua perspetiva, a sentença recorrida não valorizou devidamente a matéria de facto e particularmente aquela que a R., ora recorrente, logrou provar, ou seja, os pontos 16, 17 e 19, bem como aqueles factos que, de acordo com a primeira parte deste recurso, devem constar, com as alterações que se impõe (pontos 18 e 18-A) do acervo a considerar na decisão, decisão essa que devia ter sido norteada designadamente pelo disposto na Base LXXIII do diploma legal relevante, mas também na Base LVIII – A, ambas mostrando à saciedade qual é afinal o “conteúdo”, definição e limites das “famosas” obrigações de segurança (previstas, como inegável conceito indeterminado, no artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho) que à R. cumpria observar e demonstrar/provar na situação sub judice concreta, tanto perante o concedente, como sobretudo perante os AA. (terceiros).

Porém, em vez de o fazer optou por “embarcar” numa linha de argumentação “redonda” e inconsistente (mas com o claro efeito, e com perdão pela expressão, de argumento “pescadinha de rabo na boca”, do qual é consabidamente impossível sair), argumentação essa não concreta, não concretizável e sobretudo irrazoável que, além do mais, não tem o mínimo apoio legal, mormente na legislação especial relevante (insiste-se: do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, na redação em vigor à data do sinistro).

Ademais, quando a evolução que tem vindo a registar aquele diploma legal, em especial, e para o que aqui interessa, aquelas Bases LXXIII e LVIII - A (redacção do DL nº 109/2015, de 18 de Junho) que a seu ver prevêem claramente uma exclusão de responsabilidade da concessionária caso sejam observados os critérios definidos no seu nº 2, ao prever que a periodicidade dos patrulhamentos passou a obedecer a critérios “mais largos” ou “menos apertados” (uma periodicidade de 4 em 4 horas em vez de 3 em 3 horas e sem obrigatoriedade de patrulhamento durante o turno noturno entre as 23 h e as 7 h), traduz um importante contributo para uma avaliação/interpretação necessariamente mais correta em relação ao “preenchimento do conteúdo e dos limites” do que são as obrigações de segurança previstas no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho- vide conclusões XVI, XVII e XVIII.

Quanto ao artigo 12.º da Lei nº 24/2007, de 18 de julho, se é certo que o mesmo procedeu a uma inversão do ónus da prova que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, considera, contudo, que já não corresponde à verdade que com essa lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa ou de ilicitude em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redação do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, bem diferente e seguramente bem mais próxima daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil que não tem aqui o seu terreno de eleição.

Afirma que o artigo 12º nº 1 da citada lei faz recair sobre as concessionárias, entre as quais, a recorrente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, sendo que no caso dos autos é nítido e indiscutível que satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação e à conformidade desta com as normas em vigor e à vigilância da via no local de eclosão do sinistro nos moldes que lhe podiam ser exigíveis.

Acrescenta que a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações ali instaladas eram aquelas que ali deviam estar, que à data do acidente essas vedações já tinham sido objeto da inspeção anual a que estava obrigada perante o concedente e perante os utilizadores da autoestradas, ademais de se ter concluído (como “plus”, por assim dizer), no seguimento de um procedimento interno instituído pela R./concessionária, que as ditas vedações se encontravam intactas e sem ruturas nas imediações do local do acidente, prova que foi claramente feita pela R./recorrente.

A não ser assim, e a ter-se de provar que por onde o animal entrou na AE ou então provar a ação de terceiro, cairíamos necessariamente no âmbito da responsabilidade objetiva, na prova impossível (e não apenas extremamente difícil ou na chamada probatio diabolica) para a concessionária que não vê onde esteja prevista, nomeadamente na lei citada.

Por fim, refere que não sendo possível à recorrente evitar em absoluto que os animais ingressem na AE e, face ao que ficou provado e também ao que decorre do diploma legal que versa sobre a sua concessão, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha a sua absolvição, já que esta demonstrou que cumpriu de forma positiva, em concreto, com todas as suas obrigações, designadamente aquelas de segurança, ou seja, provou que não houve culpa da sua parte- invocando em abono da sua tese a posição defendida por Carneiro da Frada- e, bem assim, que também não se provou a ilicitude dado que não se apurou nenhuma ação ou omissão da R. que tivesse violado “(...) disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares (...)” ou que tivesse infringido “(...)regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado (...)”), razão pela qual falha inevitavelmente qualquer possibilidade de lhe poder ser assacada a responsabilidade pela eclosão do sinistro dos autos- vide conclusões XIX a final.

Quid iuris?

3.5.1. A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, no domínio dos atos de gestão pública, rege-se, no caso, pelo disposto na Lei n.º 67/2007, de 31/12, que aprovou o regime da responsabilidade extracontratual do Estado e demais entidades públicas, porquanto este diploma encontrava-se em vigor, em 10/11/2018, data em que ocorreu o acidente sobre que versam os presentes autos. E nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º1 do Anexo a essa Lei, a Apelante, por ser concessionária da autoestrada A..., encontra-se sujeita ao regime legal da responsabilidade civil das entidades públicas.

Com efeito, nos termos do n.º 5 do art.º 1.º da Lei n.º 67/2007 “As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas coletivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.”

Pronunciou-se neste sentido, o Acórdão deste TCAN, de 22/10/2021, processo n.º 00181/12.0BEMDL onde se escreveu que uma concessionária, no âmbito da respetiva concessão rege-se « no exercício de poderes administrativos, regulados por normas e princípios de direito administrativo, pelo que não há dúvidas de que lhe é aplicável o regime de responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas – cfr. relativamente à EP – Estradas de Portugal, S.A., mas cuja argumentação é transponível para a situação em apreço, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.05.2013, Proc. nº 017.13.»

Na doutrina e na jurisprudência administrativa, este tipo de responsabilidade embora sujeito à disciplina da Lei n.º 67/2007, corresponde, no essencial, ao conceito civilistico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, que tem consagração legal no art.º 483º, n.º 1 do CC, pelo que são pressupostos da mesma a verificação dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) a verificação do “facto”, enquanto comportamento ativo ou omissivo voluntário do agente, no sentido de ser controlado ou suscetível de ser controlável pela vontade deste; b) a “ilicitude” desse comportamento ativo ou omissivo do agente, traduzida na circunstância deste violar direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios;

c) “culposo”, por se afirmar um nexo de imputação entre esse comportamento ilícito, ativo ou omissivo, e a vontade do agente, que o torna merecedor de um juízo de censura ético-jurídica, por essa sua conduta se mostrar desconforme com a diligência que teria tido um homem médio ou um funcionário ou agente típico que se encontrasse nas concretas circunstâncias em que o concreto agente se encontrava quando agiu ou quando omitiu a sua obrigação de agir, não obstante esse dever de ação lhe fosse legalmente imposto; d) a existência de “dano”, isto é a lesão de ordem patrimonial ou moral na esfera jurídica do demandante; e e) a afirmação de um nexo de causalidade adequado entre a conduta ativa ou omissiva do agente e o dano que se verificou – cfr., entre outros, Acs. STA de 10/10/2000, Proc. 40576 e de 12/12/2000, Proc. 1226/02, acessíveis in base de dados da DGSI.

De particular, na responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas entidades públicas, há a considerar que o art.º 9º da citada Lei n.º 67/2007, estabelece, em sede de ilicitude julgarem-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos (n.º 1), bem como quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do art.º 7º .

Com efeito, deste dispositivo legal resulta que em sede de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, consagra-se um conceito amplo de ilicitude (bem mais amplo do que resulta do n.º 1 do art.º 483º do CC), na medida que para efeitos desta específica responsabilidade, é ilícito o ato que viole normas legais sejam constitucionais ou infraconstitucionais, incluindo, regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de previdência comum.

Neste sentido já se pronunciava Marcelo Caetano no âmbito da vigência do anterior DL n.º 48.051, ao ponderar que “É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um ato jurídico, nomeadamente um ato administrativo, como um facto material, simples conduta despida do caráter de ato jurídico. O ato jurídico provem por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa coletiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O art.º 6º do DL 48054 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos atos jurídicos, incluindo, portanto, os atos administrativos, consideram-se ilícitos os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do ato e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respetivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”- in “Manual de Direito Administrativo”, 10ª ed., volo. II, pág. 1125.

No que respeita ao requisito da culpa, é entendimento pacífico que “agir com culpa significa atuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo”-cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 6ª ed., Almedina, pág. 531.

Na senda deste conceito de culpa e concretizando-o para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, estabelece o art.º 10º da Lei n.º 67/2007, que a culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir em função das circunstâncias ao agente zeloso e cumpridor (n.º 1) e que sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de atos ilícitos (n.º 2) e que para além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento dos deveres de vigilância (n.º 3).

Destarte, resulta deste preceito não só que para efeitos de culpa, a aferição desta deverá ser feita, como sucede na responsabilidade civil extracontratual em geral, de acordo com as concretas circunstâncias especificas do caso concreto em que o agente deixou de atuar, apesar de sobre si impender um dever legal de atuação, ou em que atuou, e tendo em consideração o grau de diligência de um funcionário diligente, zeloso e cumpridor, mas também que em sede de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas é aplicável a presunção de culpa prevista no art.º 493º, n.º 1 do CC, o que desde sempre constituiu entendimento reiterado e pacífico ao nível da jurisprudência administrativa.

Ou seja, sempre que se intente uma ação de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos contra o Estado ou demais entidades públicas, em que o demandante pretenda ser ressarcido por danos patrimoniais e/ou morais provocados por coisa móvel ou imóvel em poder do Estado ou daquelas entidades públicas, com o dever de as vigiar, e com fundamento no incumprimento desse dever, sempre se entendeu ser aplicável a presunção de culpa do n.º 1 do art.º 493º do C.Civil, presumindo-se a culpa do Estado ou dos entes públicos in vigilando sobre essas coisas quando estas provoquem danos a terceiros, o que agora é reafirmado no art.º 10º, n.º 3 da Lei n.º 67/2007, de 31/12, onde inclusivamente se presume que essa culpa é leve- cfr. Ac. STA. de 09/02/2012, Proc. 035/12; 25/10/2000, Proc. 37510; TCAN de 09/09/2016, Proc. 00507/09.4; 17/11/2017, Proc. 01652/12.4BEBRG, in base de dados da DGSI.

Em concordância, pronuncia-se Fernandes Cadilha ao ponderar que “o n.º 3 do art.º 10º prevê igualmente uma presunção de culpa leve no caso de incumprimento de deveres de vigilância. A admissibilidade da presunção por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil” – in “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas Anotado”, Coimbra Editora, pág. 103.

Decorre do que se vem dizendo, ser absolutamente pacífico que em todas as ações de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos intentadas contra o Estado ou as demais entidades públicas por atos de gestão pública, em que o demandante pretenda ser indemnizado por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais com fundamento em culpa in vigilando, este apenas tem o ónus da alegação e da prova dos factos base da presunção decorrentes do n.º 1 do art.º 493º do CC, para que uma vez provados esses factos base da presunção se presuma a culpa do demandado.

Esses factos base da presunção de culpa resumem-se à alegação e prova pelo demandante que: a) o demandado tem em seu poder coisa móvel ou imóvel, com a obrigação de a vigiar; e b) que essa coisa móvel ou imóvel lhe provocou, em consequência direta e necessária de determinado evento em que esteve envolvida, designadamente, queda total ou parcial daquela, estragos.

Em conformidade com o disposto no art.º 350º, n.º 2 do CC, a presunção de culpa a que nos vimos referindo é uma presunção iuris tantum e, por isso, em princípio, ilidível mediante contraprova.

No entanto, impõe-se realçar que conforme resulta da parte final do n.º 1 do art.º 493º do CC, para que o Estado ou as demais entidades públicas demandadas possam validamente ilidir essa presunção de culpa e assim possam furtar-se ao dever indemnizatório que o demandante delas reclama, não se basta a lei com uma mera contraprova, mas antes exige que aleguem e provem factos concretos de onde se extraia que nenhuma culpa houve da sua parte no evento ilícito e presuntivamente culposo e danoso ou que os danos sofridos pelo demandante se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse qualquer culpa sua.

Destarte, a elisão da presunção iuris tantum de culpa que se encontra prevista no n.º 1 do art. 493º do CC, só é feita com a prova do contrário, não se bastando, por isso, a lei com a mera contraprova, ou com a prova de que os danos sofridos pelo demandante se teriam na mesma produzido ainda que o demandado não tivesse agido com nenhuma culpa -cfr. Ac. STA de 09/02/2005, Proc. 1758/03, in base de dados da DGSI.

Neste sentido, lê-se no aresto do STJ, de 09/07/2009, proferido no processo n.º 01103/08, in base de dados da DGSI que “a inversão desse ónus aplica-se, por exemplo, àqueles que têm o dever de vigiar coisa móvel ou imóvel em seu poder pois que eles responderão pelos danos que essa coisa provocar, salvo se provarem que nenhuma culpa tiveram ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa da sua parte (art. 493º/1 do CC). (…). O que quer dizer que caberá ao ente público possuidor da coisa demonstrar que empregou todas as providências ao seu alcance para evitar o evento danoso e que este só ocorreu por motivos que lhe escaparam e que não podia controlar – isto é, que o mesmo se deveu a caso fortuito ou de força maior – e, por conseguinte, que ele se teria verificado ainda que não houvesse culpa sua - a este propósito o Ac. STA de 16/03/2004, Proc. 40/04. Nestes casos, ao lesado incumbirá provar apenas a chamada base da presunção entendida como o facto conhecido donde se parte para afirmar o facto desconhecido (arts. 349º e 350ª do CC). Trata-se, porém, de uma presunção que admite prova destinada a contrariar o facto presumido e, consequentemente, que admite a demonstração de que o direito reclamado não existe (presunção iuris tantum – vd. acórdão do STA de 26/03/2009, Proc. 1094/08) (…). Decorre da citada presunção que quem tem o dever de vigiar a coisa que provocou os danos responde por eles, salvo se provar que não teve culpa na sua produção ou que eles se teriam produzido independentemente de culpa sua”.

Quanto ao nexo de causalidade a jurisprudência do STA tem considerado que à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas se aplica o artigo 563º do CC.

No caso, considerando que estamos perante um acidente de viação ocorrido numa via classificada como autoestrada, provocado pelo atravessamento de animais, há que convocar o regime plasmado na Lei 24/2007, que conforme previsto no seu art.º 1.º « define os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares e estabelece, nomeadamente, as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis, sem prejuízo de regimes mais favoráveis aos utentes estabelecidos ou a estabelecer».

No art.º 12.º da referida Lei prescreve-se que:

«1 - Nas autoestradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respetiva causa diga respeito a:

a) Objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.

3 - São excluídos do número anterior os casos de força maior, que diretamente afetem as atividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:

a) Condições climatéricas manifestamente excecionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;

c) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;

d) Tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra».

e) Resulta deste preceito legal que, em caso de acidente rodoviário em autoestradas, em razão de (i) objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem, (ii) atravessamento de animais ou (iii) líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária.

3.5.2.Subjacente ao ónus da prova do cumprimento das obrigações a cargo da concessionária, está a circunstância de apenas esta deter os conhecimentos e os meios técnicos e humanos aptos à prossecução dos deveres e obrigações que lhe são impostas, sendo a única que pode, de facto, controlar e atenuar as fontes de perigo, cabendo-lhe, por isso, o ónus de provar que cumpriu todos os deveres e procedimentos fulcrais para garantir a circulação normal e segura na via concessionada.

Desta previsão legal decorre que a concessionária de uma autoestrada em que se verifique um sinistro rodoviário causado por objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem, atravessamento de animais e líquidos na via, neste último caso quando não resultantes de condições climatéricas anormais, está onerada com uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe cabe observar.

Trata-se de um preceito legal que veio pôr fim à polémica doutrinal e jurisprudencial que previamente à publicação da Lei 24/2007, existia sobre a natureza da responsabilidade civil dos concessionários de autoestradas. Existiam, então, três teses, a saber:

(1) Uma que considerava que a responsabilidade da concessionária, era contratual, colocando-a na veste de devedor da prestação de serviço proporcionado ao utente (com velocidade legal e segurança), fazendo impender sobre si a presunção de culpa do art.º 799.º, n.º 1, do Código Civil; outra que sustentava ser tal responsabilidade civil extracontratual, o que implicava caber ao lesado a prova da culpa do autor da lesão; uma terceira, que considerava que a responsabilização da concessionária assentava no facto de ter à sua guarda coisa imóvel, o que, ainda aí, remeteria para a sua culpa presumida, por ser aplicável a regra do art.º 493.º, n.º 1, do Código, entendendo-se que esta norma estabelece uma inversão do ónus de prova quanto ao requisito culpa, competindo, por isso, à concessionária provar que agiu sem culpa.

Esta discussão ficou de algum modo desvalorizada pela publicação da Lei n.º 24/2007 de 18/7, na medida em que este diploma legal definiu os direitos dos utentes das vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas.

Temos, assim, que sobre a concessionária de autoestrada onde ocorra acidente rodoviário causado por atravessamento de animais na via recai uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe incumbem, consubstanciando uma presunção de ilicitude e de culpa, atento o disposto no n.º 3 do artigo 10.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, ainda que continue a recair sobre o lesado, nos termos gerais, previstos no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, o ónus da prova dos demais pressupostos da responsabilidade civil (facto, nexo de causalidade e dano).

Entende, porém, a Apelante que cumpriu o ónus da prova que sobre si impendia, de tal modo que não se provaram os pressupostos da ilicitude e da culpa, conquanto logrou provar o cumprimento dos seus deveres de segurança no tráfego em concreto, para se eximir de responsabilidade, invocando, em abono da sua tese, a posição defendida por MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA.

Segundo este senhor professor de direito: “(...) No caso das concessionárias de autoestradas, apresenta-se completamente desajustado pretender que elas se encontram vinculadas a deveres de resultado, ou de garantia de que os utilizadores cheguem sãos e salvos ao destino da sua circulação em autoestrada. A ocorrência de um acidente não legitima, por conseguinte, a concluir com um mínimo de certeza que houve a infração de um dever de proteção que incumbia a tais concessionárias. Estas não prometeram, neste aspeto, resultados, nem ao Estado (contraparte no contrato de concessão), nem, muito menos, como vimos, aos utentes. Deste modo, se a concessionária demonstrar que agiu com a diligência adequada no cumprimento dos seus deveres, não é responsável. Como esses deveres não garantem um resultado, não se torna necessário que a concessionária, para afastar a imputação, desvende plenamente o concreto processo causal do acidente (se ele for desconhecido, ao menos em parte), demonstrando (por essa via) que por ele não é responsável. Os deveres, ainda que de matriz contratual, que impendem sobre as concessionárias são apenas deveres de diligência, de envidar esforços — certos esforços, como se disse, em princípio os determinados pelo contrato de concessão — com vista a acautelar a segurança da circulação. Tal qual se afirmou, a simples circunstância de o utente de uma autoestrada sofrer um acidente por ocasião da sua circulação nela não justifica de modo algum a presunção de que a causa do dano sofrido tem origem num comportamento da concessionária contrário aos seus deveres (...). (...) A conveniência do reconhecimento deste tipo de prova pode exemplificar-se justamente com as situações de intrusão, no espaço da autoestrada, de cães, provocando-se um acidente. Não é curial exigir que uma concessionária previna em absoluto a penetração desses animais ou garantir que ela jamais se dê (...). (...). Ao mesmo tempo, a prova concreta de que tomou todas as medidas adequadas a evitar essa intrusão, não se sabendo como esta concretamente se deu, é reconhecidamente pouco menos do que impossível.

Nestes termos, parece equilibrado isentar a concessionária de responsabilidade se ela logra produzir aquele grau de convicção que basta às pessoas razoáveis para formular um juízo de que adotou a diligência conveniente para evitar esse tipo de situações: se, por exemplo, não havendo sinais de desleixo na manutenção das vedações da autoestrada que pudessem estar na origem da intrusão, se mostra razoável admitir ter ela adotado os cuidados exigidos pela vigilância adequada das condições dessas vedações (...). Será assim desmesurado pretender que uma concessionária só logra eximir-se de responsabilidade caso se demonstre positivamente o modo específico como o animal concreto se introduziu na autoestrada (...).”- https://portal.oa.pt/publicacoes/revista/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/manuel-a-carneiro-da-frada-sobre-a-responsabilidade-das-concessionarias-por-acidentes-ocorridos-em-auto-estradas/-.

Acontece que, não subscrevemos esta posição doutrinal, antes acompanhamos a jurisprudência dos tribunais superiores que tem sido produzida em situações similares, nos termos da qual existe uma presunção legal mista de culpa e ilicitude, por acidente em autoestradas decorrentes do atravessamento de um animal que impende sobre as concessionarias, sem olvidarmos que a densidade do ónus probatório da concessionária variará em função das causas do acidente.

Em abono deste entendimento, não é despiciendo chamar à colação a jurisprudência constitucional sobre o tema- cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional 596/09, de 18/11/2009; 597/09, de 18/11/2009; e 629/09, de 02/12/2009- que se pronunciou pela não inconstitucionalidade da norma constante do artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, na interpretação segundo a qual, “em caso de acidente rodoviário em autoestradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é, de todo imputável, sendo atribuível a outrem, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento”.

Afirma-se no Acórdão do TC n.º 596/2009, que o disposto na referida norma legal não está desprovido de fundamento material bastante, já que o legislador cometeu “o ónus em causa à parte que se encontra em melhores condições para antecipadamente poder lançar mão dos meios ou instrumentos materiais aptos à prova dos factos, quer pelo domínio material que tem sobre as autoestradas e os meios de equipamento e de infra estruturas adequadas a conferir maior segurança na circulação rodoviária, quer pela sua capacidade económica para se socorrer desses meios”.

Considera ainda o TC, nesse acórdão, que “o tipo de bens oferecido através da oferta da via das autoestradas, diferentemente do que se passa com as demais estradas, pressupõe níveis elevados e especiais de segurança, traduzidos desde logo na conceção, construção, manutenção e exploração das vias segundo padrões materiais ou normativos de grande exigência, e que a sua utilização é feita em termos massivos e mediante o pagamento de uma taxa (ainda que nas SCUT esta seja assumida pelo Estado), não se vê que possa considerar-se existir qualquer violação do princípio da proporcionalidade ao atribuir-se ao concessionário da autoestrada o ónus de demonstrar que cumpriu, em concreto relativamente a cada utilizador, a obrigação de segurança cuja pressuposta existência real se apresenta como determinante para que uma grande massa de consumidores opte pela sua utilização.”

Assim, quando esteja em causa a ocorrência de um acidente numa autoestrada concessionada, provocado pelo atravessamento de um animal e que a autoridade policial competente tenha verificado no local as causas do acidente - a viatura acidentada e o animal- a concessionária fica onerada com uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe cabe observar, cabendo-lhe, portanto, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança.

3.5.3.No que respeita ao atravessamento de animais, quer a jurisprudência, quer mesmo a doutrina têm reconhecido um grau de exigência elevado às concessionárias para o afastamento da presunção, não bastando a prova genérica do cumprimento das obrigações do contrato de concessão nem do bom estado das redes de proteção.

Nesta linha, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 2013, proferido no processo 201/06.8TBFAL.E1.S1, no qual se lê que:

“(…) Sem embargo aquele dever de cuidado que incide sobre condutores de veículos, importa não olvidar também que à permissão genérica de, em tais rodovias, se poder conduzir, em regra, até à velocidade máxima de 120 km/h subjaz o cumprimento da obrigação de assegurar a manutenção das condições de segurança estruturais e operacionais que permitam a condução segura à velocidade consentida, integrando o sinalagma do pagamento de uma taxa de portagem. (…) São os concessionários que dispõem de maior facilidade de identificação dos perigos ou de apuramento das circunstâncias que rodeiam acidentes devido a obstáculos existentes na via, tarefa que naturalmente é dificultada ou praticamente impossibilitada aos utentes e terceiros. (…)”.

Em bom rigor, a presunção estabelecida no nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, apenas é afastada nas circunstâncias especificadas nos n.º 2 e 3 do mesmo preceito, ou seja, em “casos de força maior, que diretamente afetem as atividades da concessão e não sejam imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excecionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra”.

Em ordem a uma melhor compreensão do que deve entender-se por “caso de força maior” no domínio dos acidentes de viação provocados pelo atravessamento de animais em autoestradas, atente-se na jurisprudência vertida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.10.2013, prolatado no processo nº. 04A1299, nos termos da qual:

“(…)

O aparecimento de um cão de elevado porte na faixa de rodagem da autoestrada constitui reconhecido perigo para quem ali circula. Cabe à Brisa evitar essa (e outras) fonte de perigos, essa anormalidade. Não pode pôr-se a cargo do automobilista a prova da negligência da Brisa ou da origem do cão porque não foi a prestação dele que falhou nem ele tem a direção efetiva, o poder de facto sobre a autoestrada (como um todo, incluindo vedações, ramais de acesso e áreas de repouso e serviço.

Como acima ficou dito, só o «caso de força maior devidamente verificado» exonera o devedor (a concessionária) da sua obrigação de garantir a circulação em condições de segurança e, na hipótese de inexecução, do dever de reparar os prejuízos causados.

Isto significa, no essencial, que «não será suficiente (ao devedor, a Brisa) mostrar que foi diligente ou que não foi negligente: terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que não lhe deixou realizar o cumprimento».

Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal. A causa ignorada não exonera o devedor, nem a genérica demonstração de ter agido diligentemente (…)”.

No mesmo sentido, já se tinha pronunciado o STJ, em Acórdão de 09/09/2008, proferido no processo 08P1856, no qual aquela alta instância sustentou que:

“(…)

Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na autoestrada, negligente ou intencionalmente, por outrem.

Isto é, sempre que há um acidente devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu numa autoestrada, presume-se o incumprimento da concessionária. Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem (…)”.

Ou ainda, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/01/2011, proferido no processo n.º 4196/08.5TBSTS.P1, onde também se refere que:

“(…)

Em causa estão, (…), certas vias especiais, destinadas ao trânsito rápido, proporcionando a quem as utiliza uma expectativa de circulação em segurança a velocidades até 120 kms/hora, sem que lhe seja exigível um estado de alerta permanente perante a possibilidade de repentino surgimento de obstáculos na via, provocando perigo de despiste, tais como animais a atravessá-la.

Quando, apesar da existência de vedações, um cão se introduz na autoestrada, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas autoestradas.

E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso vertente, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. É manifesto que a entrada de um cão na autoestrada pode acontecer por qualquer meio, incluindo ser aí largado por um utente.

Mas, enquanto não for conhecida a efetiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respetiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C. Civil”.

Sobre este tema, também este TCAN tem sido chamado a pronunciar-se recorrentemente, por ocorrerem com alguma frequência, infelizmente, acidentes em autoestradas provocados pelo atravessamento de animais- cães, raposas e javalis.

Citam-se, exemplificativamente os seguintes arestos deste TCAN: Ac. de 04.12.2015, proc. n.º0037/13.9BEPRT; de 30.11.2017, proc.00951/14.5BEBRG; de 18/09/20, proc.n.º 00048/13.5BEVIS; de 27/11/2020, proc. n.º 01291/14.5BEAVR; de 22/10/21, proc. n.º 00181/12.0BEMDL; de 23/06/2022, proc. n.º 00193/17.8BEBRG e de 28/10/2022, proc. n.º 00619/20.3BEPRT.

3.5.4.A posição perfilhada pela jurisprudência desenvolvida nos acórdãos mencionados, incorpora a nosso ver solução justa e proporcional ao recorte destas situações. Basta pensar que, de contrário, a considerar-se como suficiente a prova genérica de que a concessionária de autoestrada cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de concessão, essa conceção colocaria sobre os ombros do lesado a produção de uma prova que se revelaria de muito difícil, ou até impossível, realização, sem que, a conceção defendida, signifique, como contraponto, exigir-se à concessionaria uma prova diabólica, ou que redunde na sua responsabilização objetiva, como advoga a Apelante.

Não podemos olvidar, que relativamente às condições de segurança da autoestrada, a concessionária encontra-se numa posição de garante, em relação aos utentes da via, quer por força do contrato de concessão, quer por via legal face ao estatuído na Lei 24/2007, de 18 de julho. Ou seja, existe uma situação de ingerência, quer contratual, quer extracontratual que determina uma obrigação acrescida de vigilância de segurança para os utentes da via.

Ora, é precisamente face a esta situação de ingerência, que o dever da concessionária relativamente às condições de vigilância é reforçado.

É também por esta razão que a culpa se presume, e se inverte o ónus da prova.

Nos acidentes com animais (ou com outros objetos) em autoestradas, é claramente percetível que quem mais facilmente pode provar a proveniência do animal (ou objetos) é a concessionária, na medida que só ela tem, pode, ou deve ter os meios idóneos à monitorização do tráfego, da circulação viária e da segurança, meios que lhe devem permitir detetar a introdução na via de animais ou de objetos nocivos à circulação automóvel.

No que tange ao utilizador da via, este depara-se com a óbvia e notória dificuldade natural em recolher meios ou elementos de prova. Desde logo, não pode, como é notório, permanecer na autoestrada com vista a determinar a causa da introdução do animal aí, nem sequer tem, normalmente, equipamentos técnicos de recolha de prova.

Acontece que a Apelante, em termos de segurança, não se pode balizar unicamente nas cláusulas do contrato de concessão, que estabelecem padrões mínimos.

Ora, independentemente do clausulado no contrato de concessão, sempre a apelante está balizada na sua atuação pelo disposto na Lei nº 24/2007, de 18 de julho.

Precise-se que na presente ação, o objeto da discussão não é o de saber se a Ré, aqui Apelante, cumpriu ou incumpriu o contrato de concessão, o que se discute é a responsabilidade civil extracontratual, por omissão culposa dos deveres de cuidado da concessionária.

Recorde-se que o acidente em análise, deu-se numa autoestrada concessionada em que sobre a concessionária impendem especiais e específicos deveres de vigilância, e aquela não demonstrou que tivesse cumprido o seu dever afastando assim a presunção de ilicitude e culpa que sobre ela recaía, contrariamente ao que sustenta. Na verdade, a Apelante, não logrou demonstrar quais foram as concretas circunstâncias em que aquele animal entrou na autoestrada, especificamente, se a entrada desse animal se ficou a dever à conduta de terceiro ou a caso fortuito ou de força maior que não pudesse ter evitado.

Realizada a audiência de julgamento, e produzida a prova oferecida pelas partes, continuou-se sem saber como é que a raposa entrou na A..., sabendo-se apenas que esse animal surgiu na faixa de rodagem da autoestrada pela qual seguia o condutor do veículo sinistrado, quando tal não deveria ter acontecido, em condições tais que não permitiram evitar a colisão verificada.

No caso, embora a Apelante tenha efetuado a demonstração genérica de ter cumprido as suas obrigações de vigilância e de conservação, a verdade é que não conseguiu impedir que a raposa tivesse entrado na autoestrada que lhe estava concessionada.

Ora, desconhecendo-se a real causa da permanência da raposa na faixa de rodagem do condutor da viatura dos Autores, é “a favor do lesado/utente, e não da concessionária, que a respetiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, conjugado com o n.º 1 do artigo 350º do Código Civil”.

A Apelante não foi condenada com fundamento em responsabilidade objetiva, como sustenta. O que acontece é que a mesma não ilidiu a presunção de ilicitude e de culpa que sobre si impendia como concessionária da A....

Termos em que se impõe concluir pela improcedência dos assacados erros e julgamento em matéria de direito.

b.3. Do erro de julgamento da sentença recorrida por violação do disposto no artigo 609º nº2 do CPC, uma vez que não se provou pelo menos a “quantidade” do alegado dano.

3.6. Por fim, improcedendo o erro de direito assacado à sentença ao dar como verificados os pressupostos da culpa e da ilicitude, e mantendo-se a responsabilização da apelante, a mesma pretende que, para o caso de obter provimento no erro de julgamento que assaca à matéria que o Tribunal a quo deu como provada nos pontos 14 e 15 do elenco dos factos assentes, que a decisão recorrida seja revogada e substituída por uma outra que relegue para incidente de liquidação o quantum indemnizatório, uma vez que não foi feita prova do mesmo – conclusões XXX a XXXII.

A imputação do referido erro de julgamento à sentença recorrida assentou na convicção da Apelante, quando interpôs o presente recurso de apelação, de ser “absolutamente incontroverso que os pontos 14 e 15 dos factos provados não podem “ficar como estão” , pelas várias razões antes avançadas, por um lado, e, por outro, que num caso (como é este) de perda total há que apurar qual o valor do salvado do veículo (porque o não sabemos) para “abater” ao seu valor venal (que também se ignora porque os AA. habilitados, mesmo tendo essa “obrigação” - C. C., artigo 342º nº 1 -, não o provaram), mais não resta que relegar para incidente de liquidação essa matéria;

Com efeito, a Apelante não assaca qualquer erro às normas jurídicas que foram invocadas pela 1.ª Instância, à interpretação que fez dessas normas jurídicas e, bem assim, à aplicação que delas fez ao factualismo julgado provado e não provado, que não seja dependente da procedência do julgamento da matéria de facto que impugnou.

Porém, este Tribunal ad quem julgou improcedente, nos termos supra expostos, o erro de julgamento sobre a matéria de facto ínsita nos pontos 14 e 15 do elenco dos factos provados, mantendo inalterada a facticidade que o Tribunal a quo levou a esses pontos do probatório.

Como tal, não havendo alteração quanto à matéria de facto que consta dos referidos pontos do probatório, nos quais o Tribunal a quo se baseou para fixar o montante dos danos patrimoniais em que condenou a Ré, ora Apelante, a indemnizar os Autores, aqui apelados, encontra-se prejudicada o conhecimento do erro de julgamento, o que se declara.

**

IV-DECISÃO

Nesta conformidade, sem prejuízo das alterações supra introduzidas à facticidade julgada provada, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte, em negar provimento ao recurso interposto e, em consequência, com a presente fundamentação, confirmam a sentença recorrida.

*

Custas pela Apelante ( art.º 527, n.ºs 1 e 2 do CPC)

*

Notifique.

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Porto, 30 de junho de 2023

Helena Ribeiro

Luís Migueis Garcia

Isabel Costa