Processo 0286/17

ACORDAM NA FORMAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

I. RELATÓRIO

A…………, SA, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra o Município de Cascais, acção administrativa especial, onde formulou o seguinte pedido:

“Deve julgar-se procedente a presente acção e, em consequência, anular-se o acto recorrido, por vício de violação do dever de audiência de prévia e de violação de lei, proferindo-se ainda sentença que condene o Réu à prática do acto de autorização municipal da estação de telecomunicações dos autos, nos termos e para os efeitos previstos no art. 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 ou, caso assim não se entenda, que condene o Réu a realizar uma audiência prévia que cumpra os requisitos legais.”

Sendo que o acto recorrido era o despacho do Sr. Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais que indeferiu o pedido de autorização municipal para a antena de telecomunicações que a Autora havia instalado no prédio sito na R. ………, nº ……, São João do Estoril, Cascais.

Sem êxito já que aquele Tribunal, por Acórdão de 05/01/2015, julgou a acção improcedente e absolveu o Réu do pedido.

O Autor recorreu dessa decisão para o TCA Sul e este, por Acórdão de 15/12/2016 (rec. 13201), concedendo parcial provimento ao recurso, declarou nulo o Acórdão do TAC e, conhecendo em substituição, absolveu o Réu do pedido.

É desse Acórdão que vem recorrer, ao abrigo do disposto no artigo 150.º/1 do CPTA.

II.MATÉRIA DE FACTO

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

III.O DIREITO

1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição.

Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido.

2. Está em causa a legalidade do acto do Sr. Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais que indeferiu o pedido de autorização municipal para a antena de telecomunicações que a Autora havia instalado num prédio sito em São João do Estoril.

O TAC considerou que esse acto não merecia censura porque “inexistia a autorização da unanimidade dos condóminos (cf. nº 7 do probatório). Assim sendo, teria, necessariamente, de ser indeferida a autorização municipal. Bem andou o Município de Cascais em indeferir a autorização requerida. Pelo que, fica prejudicada a apreciação das restantes questões postas a juízo”.

E o TCA Sul confirmou essa decisão, ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente. Com efeito, ponderou:

“O caso sub judice enquadrou-se na parte final da al. c): alegada violação de “outras normas legais aplicáveis”, isto é, a do cit. artigo 5º/2-b), “a falta de cópia do documento de que conste a autorização expressa para a instalação do proprietário ou dos condóminos, nos termos da lei aplicável”. Esta legislação consta do Código Civil.

…..

…. aplica-se às partes comuns de prédio em propriedade horizontal o regime da compropriedade, com as adaptações decorrentes da relação funcional que as liga às fracções autónomas; carecem de ser aprovadas por unanimidade as deliberações da assembleia de condóminos que se destinem a permitir a celebração de um contrato de arrendamento das partes comuns do prédio (cfr. os imperativos artigos 1024º/2, 1420º/1 e 1422º/1 do Código Civil); assim, o contrato de arrendamento das partes comuns só é válido se todos os condóminos, antes ou depois da celebração do contrato, derem o seu consentimento;

…. a forma de invalidade do contrato de arrendamento resultante da falta de unanimidade é, nos termos do artigo 294º do Código Civil, a nulidade.

Volvendo agora ao caso concreto, está provado (nos factos nº 4 e nº 7) que nunca houve a exigida unanimidade, exigida pelo artigo 1024º/2 do Código Civil e com projecção no artigo 5º/2-b) do Decreto-Lei nº 11/2003. Nem em 1998, nem aquando da emissão do ato administrativo impugnado houve unanimidade, não quanto ao pouco relevante contrato - promessa, mas quanto ao contrato de arrendamento.

Pelo que o contrato em que a autora se baseia é nulo.

Sendo nulo o contrato em que a ora autora baseia a sua pretensão junto da A.P. (cfr. artigos 286º, 289º e 294º do Código Civil), falha o cumprimento da exigência prevista no cit. artigo 5º/2-b).

Em consequência, a autorização aqui discutida pelas partes tinha de ser indeferida (cfr. artigos 5º/2-b) e 15º/6-b)- parte final do Decreto-lei nº 11/2003). ”

……

O dever de audiência prévia que impende sobre os órgãos da Administração Local, segundo o artigo 9º do Decreto-lei nº 11/2003, aplica-se às antenas instaladas e a instalar e consubstancia-se necessariamente num comportamento proactivo.

É assim porque, segundo impõe o cit. artigo 9º (em que a palavra “pode”, no nº 2, tem um sentido de autorizar e não o de atribuir um poder discricionário), incumbe à Administração colaborar activamente com o particular para encontrar uma solução que permita a instalação ou manutenção da “antena” e, portanto, no cumprimento de tal dever não é suficiente a “tradicional” notificação do sentido provável da decisão; deve ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento, precisamente porque contribuem para prosseguir um interesse público, o desenvolvimento da sociedade de informação, muito em especial do serviço público prestado pelas telecomunicações (cfr. o preâmbulo do DL n.º 11/03 de 18.01) … .

Com este enquadramento normativo, concluímos, pois, que a entidade demandada violou o cit. artigo 9º/2 do Decreto-Lei nº 11/2003, pois que se limitou a notificar a autora do seu projecto de indeferimento nos termos habituais previstos nos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo/1991, sem abordar ou definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m, e ainda sem ter em conta o nº 3 de tal artigo 9º …. .

…..

Mas, como já afirmámos, a autorização pedida pela autora estava e está proibida pelos cits. artigos 5º/2-b) e 15º/6-b) do Decreto-lei nº 11/2003; por uma razão de fundo, de substância, portanto (cfr. os artigos 286º, 294º, 1024º/2, 1420º/1 e 1422º/1 do Código Civil, cits.).

Dali decorre que, com ou sem a cit. audiência prévia proactiva, com ou sem aquela ilegalidade procedimental, o conteúdo do acto não poderia ser diferente daquele que foi. Isto implica, quer por razões de economia processual e procedimental, quer por razões de lógica racional, que devemos aproveitar o acto administrativo anulável, afastando o efeito anulatório da ilegalidade procedimental detectada (cfr. Acórdão do STA de 7-7-2002, processo nº 046611, por ex.). Corresponde hoje ao artigo 163º/5-a) do actual Código do Procedimento Administrativo.

Concluímos, portanto, que a acção deve improceder, apesar da ilegalidade procedimental detectada, porque a lei substantiva conduz necessariamente ao indeferimento material da autorização pedida, devido à falta de documento de que conste a autorização expressa para a instalação por parte de todos os condóminos. Afastamos, assim o efeito anulatório da ilegalidade procedimental cometida.

….

Invoca, por outro lado, a recorrente que a decisão judicial aqui objecto de apreciação incorreu em erro de julgamento porquanto, no caso, havia-se formado deferimento tácito sobre o pedido de autorização municipal que a mesma tinha deduzido (como previsto no artigo 8º: “Deferimento tácito”), sendo que esse pedido não infringe o artigo 5.º/2 do Decreto-lei nº 11/2003.

Só que é claro que o artigo 8º não se aplica aos casos, como o presente, regulados no já transcrito artigo 15º do Decreto-lei nº 11/2003 (autorização para instalação de antenas já instaladas); é o que decorre do próprio artigo 15º …. .

E não há deferimento tácito para este tipo de autorização administrativa, como resulta do artigo 108º/3 do Código do Procedimento Administrativo/1991.

Pelo que concluímos que, não se aplicando o artigo 8º cit. e não estando perante nenhuma das situações previstas no nº 3 do artigo 108º do Código do Procedimento Administrativo, não ocorreu aqui nenhum deferimento tácito pelo facto de a entidade demandada ter decidido depois do prazo previsto no artigo 15º/4 do Decreto-lei nº 11/2003.”

3. O Autor não se conforma com essa decisão e, por isso, requer a admissão deste recurso para que se aprecie a questão que se transcreve:

“Deve o pedido de autorização municipal para a instalação de uma antena de telecomunicações nas partes comuns de um edifício em propriedade horizontal ser instruído por deliberação unânime ou é suficiente a maioria, ainda que qualificada, de 2/3 dos condóminos, manifestada em declaração expressa, e qual o valor negativo desta declaração negocial, se não cumprir os requisitos legais”.

4. A questão suscitada nos autos é, como o Recorrente bem identificou, a de saber se a deliberação da assembleia de condóminos para aprovação da instalação de uma antena de telecomunicações nas partes comuns de um edifício em propriedade horizontal tem de ser aprovada por unanimidade ou apenas por maioria, ainda que qualificada, de 2/3 dos condóminos.

Questão que já, por diversas vezes, foi conhecida neste Supremo Tribunal onde se firmou jurisprudência no sentido de que:

“I – Por princípio, aplica-se às partes comuns o regime da compropriedade, com as adaptações decorrentes da relação funcional que as liga às fracções autónomas.

II – Carecem, todavia, de ser aprovadas por unanimidade as deliberações da assembleia de condóminos que se destinam a permitir a celebração de um contrato de arrendamento das partes comuns do prédio.

III – O contrato de arrendamento das partes comuns só é válido se todos os condóminos, antes ou depois da celebração do contrato derem o seu consentimento (art. 1024º, 2 do C. Civil).” – Acórdão de 23/10/2012 (rec. 544/12). No mesmo sentido vd. Acórdãos de 19/04/2012 (rec. 1177/12) e de 22/05/2012 (rec. 75/12).

Estas decisões não só foram votadas por unanimidade como se apoiaram nos mesmos fundamentos jurídicos o que nos força a concluir que a jurisprudência deste Tribunal se encontra estabilizada nesta matéria.

Sendo assim, e sendo que o Acórdão recorrido acolheu essa jurisprudência que, de resto, citou não estão verificados os pressupostos de admissão do recurso.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em não admitir a revista.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 30 de Março de 2017. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.