Processo 0429/17

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO
B…………, S.A., e C…………, S.A., devidamente identificadas nos autos, intentaram acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Espinho, indicando como contra interessada A…………, S.A., formulando os seguintes pedidos:

«a) Ser anulado o acto de adjudicação do contrato objecto do Concurso, à proposta apresentada pela concorrente A............, S.A.,

b) Ser decretada a exclusão da proposta apresentada pela concorrente A............ S.A.; ou quando assim não se entenda

c) Ser condenado o Réu a proceder à reavaliação e reclassificação da proposta da A............, de modo a que não lhe seja atribuída pontuação superior a 10, 6 e 4 valores, respectivamente, nos subfactores S1, S2 e S3, em que se decompõe o factor “Valia Técnica da Proposta”;

d) Ser o Réu condenado a adjudicar o contrato concursado às autoras, classificadas em segundo lugar de acordo com o critério de adjudicação;

e) Caso o contrato de empreitada objecto do Concurso já tenha sido entretanto celebrado, ser o mesmo anulado, com todas as consequências legais».

No TAF de Aveiro, a acção foi julgada improcedente, absolvendo-se o Réu dos pedidos formulados.

A B…………, S.A., e a C…………, S.A., interpuseram, desta decisão, recurso jurisdicional para o TCA Norte, que veio a proferir Acórdão em 13/01/2017, tendo concedido provimento ao recurso e nesta procedência decidiu:

«A) Revogar a decisão recorrida.

B) Julgar a acção procedente quanto aos pedidos formulados no articulado inicial, sob as alíneas a), b) e d).

C) Julgar prejudicado o conhecimento do pedido formulado sob a alínea c) do articulado inicial.

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Deste Acórdão proferido pelo TCAN foram interpostos dois (2) recursos, a saber, pelo (i) Município de Espinho [cfr. fls. 808 a 850] e (ii) A………… S.A. [cfr. fls. 1033 a 1119].
Foram apresentadas contra alegações por parte da B………… S.A. e C…………, S.A, que constituem fls. 1176 a 1207].

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(i) O Município de Espinho alegou, apresentando para o efeito as seguintes conclusões que aqui se reproduzem:
«I. Da admissibilidade da revista

I. O Acórdão recorrido e a Sentença por ele revogada, deram como assente que o apoio de varredura mecânica na limpeza da Feira de Revendas e da Feira de Peludos é um aspeto de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência e que os termos e condições da proposta da Contra-interessada A............ omitem o apoio de varredura mecânica na limpeza da Feira de Revendas e da Feira de Peludos.

II. Partindo dessa mesma qualificação, o Acórdão recorrido e Sentença revogada divergem, na aplicação do Direito, seja a 2ª parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, na previsão e definição das consequências determinadas pela lei para aquelas constatações, que o Acórdão considerou preenchida e aplicável e a Sentença expressamente afastou;

III. A questão essencial e sua relevância jurídica está, portanto, em determinar-se qual a melhor aplicação do direito, no caso a segunda parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, quando se verifica a omissão, nos termos e condições da proposta, de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência fixados no caderno de encargos.

IV. Trata-se de questão que se reveste de importância decisiva para o caso concreto e para a correta aplicação da lei na prossecução de procedimento pré contratuais em geral, seja numa perspetiva preventiva, para que as entidades adjudicantes possam estabelecer com segurança o modo de vinculação aos aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência fixados no caderno de encargos e os concorrentes saibam tomar posição certa e firme quanto aos mesmos, seja no interesse de as decisões sobre a aplicação daquela norma serem tomadas, mesmo em cada caso, de forma objetiva e uniforme, como é próprio do Direito.

V. A aplicação do Direito vertida no Acórdão recorrido vai em sentido contrário ao da jurisprudência já fixada pelo Tribunal Central Administrativo do Norte (Acórdão do TCAN de 22-05-2015 - Processo 01199/14.4BEAVR), por este Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão do STA de 06-11-2014 - Processo 0598/14 e Acórdão do STA de 03-12-2015 - Processo 0996/15), bem como não acolhe a doutrina existente sobre a matéria, vertida nesses Acórdãos e na Sentença revogada.

VI. A questão a decidir, e as circunstâncias que a caracterizam no presente caso, assumem e exigem particular precisão jurídica, por se dar a coincidência de, quer no Acórdão recorrido quer na Sentença por ele revogada, se concluir pela mesma qualificação da matéria em causa, como aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência e como omissão dos mesmos nos termos e condições da proposta, divergindo contudo na melhor aplicação a dar à mesma norma, que o primeiro considera preenchida e aplicável e a segunda não.

VII. A relevância jurídica da questão foi já reconhecida por doutas decisões deste Supremo Tribunal Administrativo em sede de admissibilidade da revista (Acórdão do STA de 24-06-2014 - Processo 0598/14 e Acórdão do STA de 22-09-2015 - Processo 0996/15) que conduziram às melhores interpretação e aplicação do Direito.

VIII. O Recorrente pediu, em sede de apelação e subsidiariamente, o afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado, face ao disposto no artigo 283º do Código dos Contratos Públicos e à ponderação de interesses em presença.

IX. Sobre o que, considerou o Tribunal recorrido estar-se perante questões novas, tendo decidido não conhecer das mesmas.

X. A conjugação da lei substantiva (designadamente o artigo 283º do CCP) com a lei processual (designadamente os artigos 45º, 45º-A e 102º, nºs 6 e 7), aplicáveis à questão, determinam que o Tribunal recorrido devia conhecer do afastamento do efeito anulatório.

XI. Considerando o disposto no artigo 149º do CPTA, existente um poder-dever do Tribunal de apelação para, revogando a sentença, conhecer plenamente da causa e nesse escopo observar quer o regime processual quer o regime substantivo aplicável ao caso e à ação.

XII. Pela conjugação do disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 102º do CPTA, do disposto nos artigos 45º e 45º-A do mesmo código e ainda do previsto nos números 2 e 4 do artigo 283º do CCP, ao Tribunal que decide a causa, seja ao Tribunal de primeira instância seja ao Tribunal de apelação, quando incumbido desse poder, impõe-se verificar, ponderar e eventualmente decidir sobre a sua aplicação, bastando que venham ao conhecimento do Tribunal, ou lhe sejam demonstrados, as circunstâncias e pressupostos aí previstos.

XIII. Segundo todas aquelas disposições legais, não está definido o momento em que o Tribunal o deve fazer ou em que a entidade demandada deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos da sua aplicação.

XIV. Ao contrário do entendimento vertido no Acórdão recorrido, as constatações que permitiriam ao Tribunal verificar, ponderar e decidir já se encontravam nos autos - designadamente em P) da Fundamentação de Facto da Sentença e Acórdão e ainda em G) e H) da matéria dada como provada no despacho do Tribunal de primeira instância de 28-07-2016 sobre o levantamento do efeito suspensivo da ação - nomeadamente a celebração e execução do contrato com a adjudicatária.

XV. Para lá desses factos o Recorrente limitou-se, na sua pronúncia ao projeto de decisão, a invocar factos notórios ou deduzidos daqueles mas, sobretudo, a efetuar a exegese jurídica sobre a necessária ponderação de interesses.

XVI. Era possível ao Tribunal de apelação, conforme previsto no artigo 45º-A do CPTA, verificar, pelos factos já dados como provados em primeira instância, que, pelo menos, o contrato já havia sido celebrado e estava em execução, nada o impedindo também, quer face à lei processual quer à lei substantiva, de ponderar os interesses em presença e decidir sobre o afastamento do efeito anulatório, ainda que não considerasse outros factos invocados pelo Recorrente.

XVII. A decisão do Tribunal recorrido em não apreciar a questão do afastamento anulatório levanta múltiplas questões jurídicas pertinentes, de relevância presente e futura, concreta ou abstrata, como a de saber quais os momentos em que entidade demandada deve demonstrar de facto e/ou de direito, para efeitos do afastamento do eventual efeito anulatório,

XVIII. Qual o momento em que o Tribunal deve verificar, ponderar e decidir pela aplicação dos artigos 45º e 45º-A do CPTA e pelo eventual afastamento do efeito anulatório,

XIX. Se o Tribunal de apelação tem poderes (deveres) de efetuar essa análise, seja oficiosamente seja a requerimento, quando está incumbido de decidir a causa após revogação de sentença, independentemente de esta ter decidido sobre esta matéria e, em caso afirmativo, se não tem o Tribunal de apelação poderes, ao abrigo do artigo 149º do CPTA, para ordenar as diligências adicionais necessárias à ponderação de interesses necessária à avaliação do afastamento do efeito anulatório.

XX. A jurisprudência conhecida dos nossos Tribunais superiores deixa transparecer que a aplicação do Direito efetuada pelo Tribunal recorrido não será a mais adequada ao caso concreto, pois quer o Tribunal Central Administrativo do Sul (Acórdão do TCAS de 16-06-2011 - Processo 07720/11) quer este Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão do STA de 09-05-2012 - Processo 0760/11) já verificaram, ponderaram e decidiram sobre o afastamento anulatório, tendo sido, neste último caso, considerada relevante a questão para efeitos de admissibilidade da revista (Acórdão do STA de 05-01-2012 - Processo 0760/11).

XXI. A admissibilidade da revista, também relativamente à questão de não apreciar o afastamento do efeito anulatório justifica-se, não só pela relevância jurídica da mesma mas, sobretudo, por as melhores interpretação e aplicação a dar à lei, não só no caso concreto mas no ordenamento jurídico em geral, até pelas consequências que tal definição pode ter na economia e pendências processuais.

XXII. No preenchimento dos conceitos indeterminados acolhidos pelo legislador, a saber, relevância jurídica ou social de importância fundamental do questão suscitada e a clara necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que a primeira se verifica quando a questão suscitada tenha aptidão para se repercutir num elevado número de casos futuros, ou tenha marcado interesse para estratos muito relevantes, ou para a generalidade de uma certa comunidade,

XXIII. E que a segunda se verifica quando está em causa a aplicação de regime jurídico sobre o qual se conhece a existência de clara controvérsia, ou sendo inovatório está a gerar decisões dispares, ou se antevê que a intervenção do Supremo pode contribuir para maior previsibilidade do direito, para a clarificação do quadro jurídico aplicável ou para melhor solução de um caso de superior importância, para a uniformidade das decisões ou, por alguma destas vias, para uma melhor administração da justiça, considerado o conjunto da jurisdição, o modo como nela se desenvolve e o estado do controvérsia sobre certo assunto ou questão.

XXIV. As questões suscitadas na presente revista são suscetíveis de se repetir num número elevado de casos futuros. A comprová-lo está a jurisprudência que já foi produzida sobre as questões.

XXV. Impõe-se a intervenção clarificadora do Supremo Tribunal Administrativo para uma melhor aplicação do direito, na medida em que as questões suscitadas geram controvérsia e deram já origem a decisões judiciais controversas.

XXVI. As questões suscitadas são de complexidade superior ao comum pois convocam a interpretação e aplicação de diversos conceitos, preceitos e princípios jurídicos oriundos de várias fontes normativas.

XXVII. Termos porque, preenchidos que estão os pressupostos previstos no artigo 150.º n.º 1 do CPTA, deverá ser admitida a presente revista.

Dos fundamentos da revista

Da aplicação da 2ª parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP

XXVIII. A norma jurídica que se entende violada pelo Acórdão recorrido é a da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, cuja aplicação é feita em termos que servem para fundamentar as decisões de revogação da Sentença, anulação da decisão de adjudicação, exclusão da proposta da Contra-interessada e consequente adjudicação da proposta das Recorridas.

XXIX. Só pode entender-se que a decisão recorrida aplicou essa norma na parte em que dispõe: “São excluídas as propostas cuja análise revele: (...) que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência…”, porque concluindo-se que “O apoio de varredura mecânica faz parte dos “aspectos de execução do contrato a celebrar…não submetidos à concorrência””, só a aplicação dessa parte da norma pode estar em causa e faz sentido.

XXX. Esse entendimento verifica-se, quer num aresto quer noutro, em total oposição à posição defendida pela Recorrida, seja nos fundamentos da ação seja nas conclusões do posterior recurso, que sempre pugnou pela sua qualificação como aspeto de execução do contrato a celebrar submetido à concorrência, logo atributo, e jamais pediu a aplicação da 2ª parte da alínea b) do n.º 2 d artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

XXXI. O Acórdão tem constatações e conclusões contraditórias entre si e, sobretudo, com o texto e sentido da norma que aplica, pois, se por um lado se constata a “ausência”, e que “não consta” ou o “não prever” dos termos e condições, por outro, condena-se o “aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”,

XXXII. Sobretudo, considerando que “ausência”, “não consta” ou “não prever” corresponde clara e notoriamente a não apresentar, eventualmente a omitir, nunca essas conclusões se podem reconduzir à previsão da norma em causa, onde expressamente consta “que apresentem” e “que violem” os aspetos de aspetos da execução do contrato a celebrar previstos no caderno de encargos e não submetidos à concorrência.

XXXIII. Não são acertadas as conclusões e aplicação da lei efetuadas pelo Tribunal recorrido quanto à vinculação e violação da cláusula 12.ª do caderno de encargos, bem como da cláusula 9.º do programa do concurso, porquanto, tendo o Tribunal recorrido e o Tribunal de primeira instância concluído estarem em causa aspetos de aspetos da execução do contrato a celebrar previstos no caderno de encargos não submetidos à concorrência, e também à luz do disposto no artigo 57º, n.º 1 alínea b) do CCP,

XXXIV. Resulta dos termos da cláusula 9.ª do programa do concurso que os aspetos da execução do contrato a celebrar previstos no caderno de encargos não submetidos à concorrência, e correspondentes termos e condições, para os quais se exigiu expressa vinculação na proposta são aqueles previstos no n.

º 3 dessa cláusula, nada aí constando sobre a varredura das feiras.

XXXV. Ou seja, quanto aspetos da execução do contrato a celebrar previstos no caderno de encargos não submetidos à concorrência, por força do disposto no artigo 57º, n.º 1 alínea b) do CCP, os concorrentes só estavam obrigados a apresentar expressamente os termos e condições previstos no n.º 3 da cláusula 9.ª do programa do concurso, obrigação que, em caso algum, foi violada pela proposta da Contra-interessada.

XXXVI. Portanto, quanto aos termos e condições que o Tribunal recorrido reputa como omissos, nem se pode dizer que a sua apresentação ou vinculação era expressamente exigida;

XXXVII. Quer o Tribunal recorrido quer o Tribunal de primeira instância, constataram que a proposta da Contra-interessada era apenas omissa quanto ao apoio de varredura mecânica previsto na cláusula 12.ª, n.º 7 alínea a), do caderno de encargos e não contrária,

XXXVIII. Se uma proposta não apresenta termos e condições cuja obrigatoriedade de apresentação não estava expressamente prevista, não se pode desse “nada” retirar uma intenção oposta aos correspondentes aspetos da execução do contrato a celebrar previstos no caderno de encargos não submetidos à concorrência,

XXXIX. Pelo que não é percetível nem aceitável em que medida pode o Tribunal recorrido considerar que se está perante uma violação;

XL. A norma do artigo 70º, n.º 2 alínea b) 2ª parte, do CCP, clara, expressa e cumulativamente exige uma declaração negocial expressa (“que apresentem”) e infratora (“que violem”), para que se determina a exclusão da proposta, por contraposição ao regime aplicável aos atributos – artigo 70º, n.º 2 alínea a) b) 1ª parte e c) – onde já não se admitem nem a omissão, nem a violação nem sequer a deficiente apresentação;

XLI. São discutíveis os termos em que foi formulada a cláusula 12.ª do caderno de encargos, confrontada com o Anexo III do caderno de encargos, que trata a limpeza do “recinto de feiras” como um todo, sendo que o recinto é um só e o mesmo, sendo totalmente ocupado pela feira semanal e só parcialmente pelas feiras de revenda (cerca de 1/4) e de peludos (cerca de 1/5), só especificando, para cada feira, as áreas, as frequências, os horários e as lavagens (para a feira semanal), limitando-se, ademais, a definir genericamente os objetivos a atingir;

XLII. A redação do artigo 12º do caderno de encargos, sobretudo do seu n.º 7, pode gerar equívocos, não só pelo lapso na utilização da redundante expressão “do recinto dos recintos” (quando todo o restante artigo, incluindo a sua epígrafe, sempre referem recinto) mas também por prever a varredura manual de “todo o recinto” - cf. alínea a) - tarefa que não faria qualquer sentido lógico se aplicada às feiras de revenda e de peludos que apenas utilizam cerca de 1/4 ou 1/5, respetivamente, o que podia levar a crer que essa tarefa era apenas para feira semanal;

XLIII. Os objetivos e a finalidade da entidade adjudicante e a correspondente vinculação, tácita ou expressa, por parte dos concorrentes, quanto à cláusula 12.ª do caderno de encargos, é de resultado, pois o que se pretende e se está obrigado é a/à limpeza do recinto de feiras, e ruas envolventes, após a sua realização, através de varreduras e lavagens, com recolha, separação e remoção dos resíduos

XLIV. O apoio de varredura mecânica é meramente instrumental e até redundante, pelo que, mesmo que se admitisse a sua omissão e/ou a sua apresentação e vinculação expressas fossem exigíveis, tal não implicaria, sem mais, o incumprimento dos objetivos e finalidade de resultado pretendidos pela entidade adjudicante, nem representaria a desvinculação do resultado a que o concorrente estava obrigado.

XLV. Certo é, como se deu como provado - cf. G) da Fundamentação de Facto - a Contra-interessada A............, previu na sua proposta a limpeza do recinto de feiras, previu varreduras, previu lavagens, previu recolha, separação e remoção dos resíduos, o que, desde logo, é garantia dos objetivos, finalidade e obrigação de resultado expressos na cláusula 12.ª do caderno de encargos;

XLVI. Noutra parte da sua proposta - cf. G) da Fundamentação de Facto – a Contra-interessada declarou expressamente: “Assim, a limpeza urbana será planeada e implementada de acordo com as condições atrás indicadas bem como com o disposto nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª do Caderno de Encargos”

XLVII. A circunstância de não referir o apoio de varredura mecânica nas feiras de peludos e de revenda, podendo até admitir-se, face aos termos equívocos da cláusula 12.º do caderno de encargos, que nem sequer se trataria de uma omissão, não permite é, em caso algum, determinar que existe uma violação.

XLVIII. O Acórdão recorrido faz uma aplicação da norma artigo 70º, n.º 2 alínea b) 2ª parte, do CCP, que não encontra previsão nem na matéria de facto, nem nas possíveis deduções ou interpretações que da mesma se possa razoavelmente retirar.

XLIX. O Acórdão recorrido aplica a norma artigo 70º, n.º 2 alínea b) 2ª parte, do CCP sem que a previsão da mesma esteja preenchida.

L. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 22-05-2015 (processo 01199/14.4BEAVR), o Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 03-12-2015 (que apreciou em revista o supra citado Acórdão do TCAN) e ainda Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 06-11-2014 (processo 0598/14), sustentam, em sentido contrário aquele entendido pelo Acórdão recorrido, que o artigo 70º, nº 2 alínea b) do CCP apenas prevê a exclusão da proposta se forem violados aspetos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição.

LI. O Acórdão recorrido efetua uma interpretação e aplicação incorretas do artigo 70º, n.º 2 alínea b) 2ª parte, do CCP, face à lei, à doutrina e à jurisprudência, pelo que, sendo esse o seu único fundamento legal para, a revogação da Sentença antecedente, a anulação da decisão de adjudicação, a exclusão da proposta da Contra-interessada e a adjudicação da proposta das Recorridas, impõe a melhor aplicação do Direito que o mesmo seja revogado, mantendo-se as decisões e efeitos da Sentença do Tribunal de primeira instância, esses sim em concordância com a melhor solução jurídica.

Do afastamento do efeito anulatório

LII. Impõe-se à Recorrente, alternativamente e sem prescindir do que vem supra concluído, acautelar o afastamento do efeito anulatório, caso supremamente se decida pela invalidade derivada do contrato já celebrado com a Contra-interessada.

LIII. Como já se concluiu, a conjugação da lei substantiva (designadamente o artigo 283º do CCP) com a lei processual (designadamente os artigos 45º, 45º-A e 102º, nºs 6 e 7), aplicáveis à questão, determinam que o Tribunal recorrido devia conhecer do afastamento do efeito anulatório.

LIV. Por força do artigo 149º do CPTA, existente um poder-dever do Tribunal de apelação para, revogando a sentença, conhecer plenamente da causa e nesse escopo observar quer o regime processual quer o regime substantivo aplicável ao caso e à ação.

LV. Pela conjugação do disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 102º do CPTA, do disposto nos artigos 45º e 45º-A do mesmo código e ainda do previsto nos números 2 e 4 do artigo 283º do CCP, ao Tribunal que decide a causa, seja ao Tribunal de primeira instância seja ao Tribunal de apelação, quando incumbido desse poder, impõe-se verificar, ponderar e eventualmente decidir sobre a sua aplicação, bastando que venham ao conhecimento do Tribunal, ou lhe sejam demonstrados, as circunstâncias e pressupostos aí previstos.

LVI. Ao contrário do entendimento vertido no Acórdão recorrido, as constatações que permitiriam ao Tribunal verificar, ponderar e decidir já se encontravam nos autos - designadamente em P) da Fundamentação de Facto da Sentença e Acórdão e ainda em G) e H) da matéria dada como provada no despacho do Tribunal de primeira instância de 28-07-2016 sobre o levantamento do efeito suspensivo da ação – nomeadamente a celebração e execução do contrato com a adjudicatária.

LVII. Para lá desses factos o Recorrente limitou-se, na sua pronúncia ao projeto de decisão, a invocar factos notórios ou deduzidos daqueles mas, sobretudo, a efetuar a exegese jurídica sobre a necessária ponderação de interesses.

LVIII. Era possível ao Tribunal de apelação, conforme previsto no artigo 45º-A do CPTA, verificar, pelos factos já dados como provados em primeira instância, que, pelo menos, o contrato já havia sido celebrado e estava (está) em execução, nada o impedindo também, quer face à lei processual quer à lei substantiva, de ponderar os interesses em presença e decidir sobre o afastamento do efeito anulatório, ainda que não considerasse outros factos invocados pelo Recorrente.

LIX. A jurisprudência conhecida dos nossos Tribunais superiores deixa transparecer que a aplicação do Direito efetuada pelo Tribunal recorrido não será a mais adequada ao caso concreto, pois quer o Tribunal Central Administrativo do Sul (Acórdão do TCAS de 16-06-2011 - Processo 07720/11) quer este Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão do STA de 09-05-2012 - Processo 0760/11) já verificaram, ponderaram e decidiram sobre o afastamento anulatório, tendo sido, neste último caso, considerada relevante a questão para efeitos de admissibilidade da revista (Acórdão do STA de 05-01-2012 - Processo 0760/11).

LX. Os motivos e pressupostos alegados pelo Recorrente para o afastamento do efeito anulatório não foram substancialmente contestados pelas Recorridas, que para o efeito tiveram oportunidade e que apenas defenderam a sua intempestividade.

LXI. Face à matéria de facto dada como provada - cf. P) da Fundamentação de Facto da Sentença e Acórdão bem como G) e H) da Fundamentação de Facto do despacho de 28-07-2016 sobre o levantamento do efeito suspensivo - e aos factos notórios e públicos que desses se deduzem, verificam-se pressupostos, quer de facto quer de direito, para se demandar quer o conhecimento quer o decretamento do efeito anulatório.

LXII. A anulação do contrato vigente e em execução causará notórios e sérios transtornos ao funcionamento do Município e à vida dos munícipes;

LXIII. Os efeitos da anulação do contrato causarão também excecionais prejuízos, quer operacionais quer financeiros, ao Recorrente, porque este ver-se-á obrigado a retomar os procedimentos necessários à celebração do novo contrato, tendo que o submeter e aguardar visto do Tribunal de Contas, bem como alocar os seus recursos humanos e técnicos para dar concretização ao início da nova operação;

LXIV. O Recorrente terá que retomar e devolver o montante recebido (€ 135.000,00) pelas viaturas adquiridas pela Contra-interessada A............, sendo provável, pela desvalorização entretanto ocorrida, que não consiga realizar esse montante em futura transação;

LXV. Tem que se representar ainda a possibilidade de vir a ser responsabilizado pelos fortíssimos prejuízos que a Contra-interessada A............ obviamente sofrerá com a anulação do contrato, nomeadamente com a contratação de meios humanos ou com a aquisição de equipamentos;

LXVI. A anulação do contrato não permite o retorno ao status quo ante à celebração e início de execução do contrato, sem consequências gravíssimas e irreparáveis para o Recorrente e bem assim para a Contra-interessada A............, sendo que, ambos, atuaram claramente de boa-fé, convictos, como ainda estão, da bondade e legalidade da sua atuação.

LXVII. A possibilidade de o Recorrente vir a indemnizar as Recorridas não implica consequências mais gravosas e irreparáveis às que, de outra forma, sofrerá.

LXVIII. O afastamento do efeito anulatório do contrato não causará às Recorridas prejuízos equiparáveis aos que o efeito contrário teria, sendo que, todos eles, são passíveis de reparação, seja porque não celebrariam o contrato nem teriam a faturação esperada mas também não incorreriam em todos os custos que as próprias declaram na sua proposta, seja porque não tiveram, ainda e também, prejuízos com contratação de pessoal ou com aquisição de equipamentos para a execução do contrato, seja por fim pelo facto de os eventuais prejuízos sofridos com a elaboração da sua proposta e com a sua defesa, bem como os proveitos que comprovadamente deixarem de obter por não celebrar o contrato serem perfeitamente quantificáveis e reparáveis.

LXIX. Ponderados todos os interesses em presença, os excecionais prejuízos, resultantes e potenciais, da anulação do contrato serão manifestamente superiores, muitos irreparáveis, àqueles que o afastamento do efeito anulatório possa provocar.

LXX. Qualquer dos possíveis fundamentos para anulação do ato impugnado não revelaria, nem da parte do Recorrente, nem da parte da Contra-interessada A............, qualquer atuação que possa ser considerada tão grave que justifique penalização tão desproporcionada;

LXXI. Ainda que se admitissem as falhas que são os supostos motivos dos vícios imputados ao ato de adjudicação ou à proposta adjudicada, as mesmas reportam-se uma ínfima parte da operação que é objeto do contrato e as eventuais vantagens ou ganhos que, uma ou outra parte, dessas falhas pudessem obter seria irrisória quando comparada com o valor global do contrato;

LXXII. Por tudo quanto vem exposto, impõe-se determinar não só a verificação, ponderação e decisão previstas no artigo 45º-A do CPTA - aplicável por força do artigo 102º, n.º 7 do mesmo diploma - mas também a verificação, ponderação e decisão previstas no artigo 283º, n.º 4, do mesmo diploma, e quanto a este, por estarem preenchidos e verificados os pressupostos para o afastamento do efeito anulatório, deve o mesmo ser decretado.

NESTES TERMOS, NOS MELHORES DE DIREITO QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, REQUER-SE:

a) A ADMISSÃO DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA

b) SER O MESMO JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE, REVOGANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO E MANTENDO-SE A SENTENÇA DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA,

ou, quando assim não se entenda,

c) SER DETERMINADO QUE SE CONHEÇA E SE DECRETE O AFASTAMENTO DO EFEITO ANULATÓRIO PREVISTO NO ARTIGO 283º, N.º 4 DO CCP»

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(ii) A A…………, S.A., alegou, formulando as seguintes conclusões:
«I- O douto Acórdão recorrido considerou que o apoio com varredura mecânica na limpeza do recinto de feira faz parte dos “aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência”, e que, da Proposta da A............, dos seus termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das Feiras da Revenda e dos Peludos, daí concluindo que a Proposta da A............ deve ser excluída nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea b) do Código dos Contratos Públicos (CCP), com fundamento único na ausência de indicação de termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência.

II- Nesta matéria, a douta Sentença revogada havia decidido que “o artigo 70º do CCP apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição sendo que, relativamente a estes, apenas prevê a exclusão da proposta quando violados os aspectos da execução do contrato por aquele não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (…).Assim, mesmo a considerar-se que a proposta da adjudicatária omitiu o apoio de varredura mecânica para a limpeza do recinto das feiras de “peludos” e “revenda”, não podia ser excluída por essa circunstância não se enquadrar na previsão do n.º 2, do artigo 70º do CCP.”

III- Ambas as Instâncias (TAF de Aveiro e TCA-Norte) aplicaram o disposto no art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP aos mesmos pressupostos de facto e de Direito: (i) o apoio com varredura mecânica na limpeza do recinto de feira faz parte dos “aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência” e (ii) da Proposta da A............, dos seus termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das Feiras da Revenda e dos Peludos, verificando-se uma ausência, uma omissão.

IV- No que respeita à determinação do âmbito de previsão da norma aplicada, o douto Acórdão recorrido diverge completamente quer da douta Sentença revogada, quer, sobretudo e especialmente, de Jurisprudência sucessiva e uniformemente reiterada pelas nossas mais altas Instâncias da Jurisdição Administrativa assim como da Doutrina mais categorizada sobre esta matéria.

V- Tanto a Jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais Superiores como a Doutrina especializada nesta matéria convergem no entendimento - contrário ao defendido no Acórdão ora posto em crise -, de que a previsão do segundo segmento da alínea b), do n.º 2, do artigo 70º, do CCP, apenas se preenche em caso de “violação”, e já não de “omissão”, de aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, ditando, nessa circunstância - de violação e já não de omissão - a exclusão da proposta.

VI- Neste quadro, é de relevante importância para a estabilização jurisprudencial nesta matéria, a Douta Pronúncia deste Supremo Tribunal Administrativo quanto à correcta interpretação e aplicação do disposto na segunda parte da alínea b), do nº 2, do artigo 70º, do CCP, quando se verifica a omissão, nos termos e condições da proposta, de aspectos de execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

VII- A Recorrente entende verificarem-se os pressupostos do nº 1 do artigo 150º do CPTA quanto à admissibilidade do presente Recurso de Revista, o qual deve funcionar como uma válvula de segurança do sistema, estando reservado a este Colendo Tribunal, enquanto órgão de cúpula da jurisdição administrativa, o exercício de uma importante função orientadora em relação aos demais Tribunais Administrativos.

VIII- Decorre do nº 1 do art.º 150º do CPTA que o Recurso de Revista se justifica, e deve ser admitido, quando (i) a questão a apreciar deva ser considerada de “importância fundamental” em atenção à sua “relevância jurídica ou social”; e/ou (ii) a admissão do recurso seja claramente necessária para uma “melhor aplicação do direito”.

IX- No caso sub judice, verificam-se, simultaneamente, o requisito da importância fundamental da questão a apreciar em atenção à sua relevância social bem como a clara necessidade da admissão do recurso para uma melhor aplicação do Direito.

X- A decisão do douto Acórdão recorrido não acompanha Jurisprudência sucessiva e uniformemente reiterada dos Tribunais Superiores da nossa Jurisdição Administrativa, pelo que é de manifesta necessidade, e da mais relevante importância, que este Colendo Tribunal se pronuncie sobre esta matéria, que se pode subdividir nas seguintes duas questões: (i) Integra a previsão da alínea b), do nº 2, do artigo 70º, do CCP, a omissão, na proposta, determinando a exclusão desta, de termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, (ii) ou esta previsão apenas se preenche com a apresentação de termos ou condições que violem expressamente o exigido nas peças concursais patenteadas?

XI- Estamos perante questões que versam sobre uma problemática jurídica de alcance geral, que é a de saber quais as consequências da falta, ou insuficiência, da indicação de termos ou condições relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, sendo que o douto Acórdão recorrido diverge da Jurisprudência sucessivamente reiterada ao considerar que essa falta ou insuficiência se compreende na previsão da al. b), do nº 2, do art.º 70º, do CCP, determinando, por conseguinte, a exclusão da Proposta.

XII- Estas questões são susceptíveis de se repetirem, nos mesmos termos, e em situações semelhantes, e assumem consequências práticas importantes no regime de formação dos Contratos Públicos, com significativos reflexos na racionalidade final deste regime.

XIII- Este contexto evidencia claramente a importância fundamental das questões a apreciar em atenção à sua relevância jurídico-social, na medida em que a matéria que se discute extravasa os limites do caso concreto e das partes envolvidas no litígio, representando uma orientação para a resolução de futuros casos em que um Tribunal tenha que decidir, no âmbito do regime do CCP, a aceitação ou exclusão de Propostas por razões relacionadas com aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois que, em todos aqueles processos (e que serão inúmeros) o julgador tem de interpretar e aplicar o disposto na alínea b), do nº 2, do artigo 70º, do CCP, tomando por referência o âmbito e alcance da previsão da norma.

XIV- A admissão do presente Recurso de Revista é ainda claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, em particular, na área do Direito da Contratação Publica.

XV- Como decorre do Douto Acórdão de 17/02/2016, proferido por este Supremo Tribunal Administrativo no processo nº 0826/15 (consultável em www.dgsi.pt), a “admissão da revista para uma melhor aplicação do direito terá lugar quando, em face das características do caso concreto, se revele a possibilidade de este ser visto como um caso-tipo, contendo uma questão bem caracterizada passível de se repetir no futuro, e a decisão da questão pelas instâncias se revele ostensivamente errada, juridicamente insustentável ou suscite fundadas dúvidas (…) sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema”. [destaque nosso]

XVI- Afigura-se-nos, por um lado, que as circunstâncias do caso concreto encerram uma questão bem caracterizada, passível de se repetir no futuro, e por outro, salvo o devido respeito, e que é muito, a Decisão ora sob recurso padece de manifesto erro de julgamento, tendo o Tribunal a quo incorrido em violação dos preceitos legais invocados, concretamente, do disposto na segunda parte da alínea b), do nº 2, do artigo 70º do CCP.

XVII- O Tribunal a quo considerou que “o apoio com varredura mecânica faz parte dos “aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência” e que “da Proposta da A............, dos seus termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das Feiras da Revenda e dos Peludos”.

XVIII- Sustentado nestas premissas de facto e de direito, o douto Acórdão ora posto em crise decidiu a exclusão da Proposta da A............, nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea b), do CCP, exclusivamente com fundamento na ausência de indicação de termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência.

XIX- Porém, este Colendo Supremo Tribunal tem sucessiva e uniformemente reiterado que a falta de indicação de termos ou condições na proposta sobre aspectos da execução do contrato a celebrar subtraídos à concorrência não é causa determinante de exclusão do procedimento, por a situação não se subsumir na hipótese do art.º 70º, nº 2, alínea b), do CCP, pois que a previsão deste artigo apenas se aplica a termos ou condições da proposta que estejam expressamente em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito.

XX- Veja-se, por exemplo, o Douto Acórdão, de 06/11/2014, deste Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo nº 0598/14 (consultável em www.dgsi.pt), onde se decidiu que “como resulta do citado art.º 70º, este apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição. Quanto a estes, o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato (…) não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição [hipótese que já não é abrangida pelo art.º 146º, nº 2, al. d)] (…)”.

XXI- Também o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22/05/2015, proferido no processo 01199/14.4BEAVR (consultável em http://www.dgsi.pt), decidiu que:“(…) a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

XXII- Daqui resulta que a pronúncia emitida no douto Acórdão recorrido, no sentido de que a ausência de indicação de termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência determina a exclusão da proposta nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP, enferma de erro grosseiro e de violação clara da lei substantiva aplicável.

XXIII- Neste contexto justifica-se a intervenção deste Órgão Supremo da Jurisdição Administrativa, dado que a orientação que será transmitida por este Colendo Tribunal, para além de fixar um sentido decisório na presente lide, constituirá um critério reitor para futuros casos análogos ou do mesmo tipo, contribuindo, assim, para a clarificação e previsibilidade na aplicação do Direito, designadamente, no que respeita à determinação do alcance e sentido do disposto na alínea b), do nº 2, do artigo 70º, do CCP.

XXIV- Mostram-se, assim, preenchidos os pressupostos previstos no nº 1 do art.º 150º do CPTA, pelo que deve o presente Recurso de Revista ser admitido e, em consequência, conhecido o seu mérito.

XXV- A questão jurídica que, in casu, deverá ser objecto de escrutínio é a de saber se integra a previsão da alínea b), do n.º 2, do artigo 70º, do CCP, a omissão, na proposta, determinando a exclusão desta, de termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, ou se esta previsão apenas se preenche com a apresentação de termos ou condições que violem expressamente o exigido nas peças concursais patenteadas.

XXVI- Questão que, se analisada e interpretada de acordo com a Jurisprudência sucessiva e uniformemente reiterada pelas nossas mais altas Instâncias da Jurisdição Administrativa, teria merecido uma solução oposta àquela que foi seguida na decisão recorrida.

XXVII- O douto Aresto ora sob recurso procedeu à exclusão da Proposta da A............, nos termos da alínea b), do nº 2, do art.º 70º, do CCP, por ausência de indicação de termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência, concretamente, porque “o apoio com varredura mecânica faz parte dos «aspectos da execução do contrato a celebrar» … não submetidos à concorrência”, e “da proposta da A............, dos seus termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das Feiras da Revenda e dos Peludos”

XXVIII- Concluindo que, desta forma, “o júri violou, de forma patente, a cláusula 12ª do Caderno de Encargos, e, pela remissão para esta, a cláusula 9ª do Programa do Concurso, ao admitir a proposta da A............ (…), ao invés de excluir (…) por não prever o apoio da varredura mecânica nas feiras de peludos e de revenda (…)” (cf. pág. 51 de 53 do douto Arresto recorrido). [destaque nosso]

XXIX- Destacar que o douto Acórdão ora posto em crise consolida o entendimento (que a A............ sempre defendeu) do Tribunal de 1ª Instância ao considerar que o apoio de varredura mecânica na limpeza do recinto de feira, exigido na alínea a), do nº 7, da Cláusula 12ª do CE, faz parte dos “aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência”.

XXX- Neste contexto, e tendo a Proposta da A............ sido excluída ao abrigo do disposto na alínea b), do nº 2, do artigo 70º do CCP, deve entender-se que o Tribunal a quo fundamenta esta “exclusão” no 2º segmento da referida alínea, concretamente, na parte em que dispõe que “são excluídas as propostas cuja análise revele (...) que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência…” [sublinhado nosso].

XXXI- Tanto a Doutrina especializada como a Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores têm reiterado sucessivamente o entendimento de que a previsão do art.º 70º, nº 2, alínea b), do CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito, não abrangendo situações de “ausência”, de “não previsão” ou quando “não consta qualquer referência” a esses mesmos termos ou condições.

XXXII- Na doutrina, esta questão foi analisada pelos reputados Professores Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2011, págs. 931/932, de cuja pronúncia é possível formular estas duas importantes conclusões: (i) nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP, as propostas às quais faltem termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência não devem ser excluídas (salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem); (ii) esta solução foi conscientemente querida e adoptada pelo legislador.

XXXIII- Quanto a esta matéria, também a Jurisprudência alinha pelo mesmo diapasão. Veja-se, por todos, o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12/08/2011, proferido no processo 07691/11; o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22/05/2015, proferido no processo 01199/14.4BEAVR; bem como o Douto Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 06/11/2014, proferido no processo 0598/14 (todos consultáveis em www.dgsi.pt), cujas decisões sustentam, em sentido contrário aquele entendido e decidido pelo Acórdão recorrido, que o artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP apenas prevê a exclusão da proposta se forem expressamente violados aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição.

XXXIV- Ou seja: não é suficiente a omissão, ou falta de indicação, de termos ou condições para que uma proposta seja excluída ao abrigo do disposto no art.º 70º, nº 2, al. b) do CCP. Para que isso aconteça tem que haver uma declaração expressa em contradição com o exigido.

XXXV- Com efeito, o Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, em Douto Acórdão de 29/10/2015, proferido no processo 12522/15 (consultável em www.dgsi.pt), decidiu que “(…) a expressão legal em matéria de termos e condições é «apresentem», ou seja, prevê-se a existência formal do elemento externo da declaração negocial por parte do concorrente, sobre o qual incide a análise do júri, que revele a apresentação de termos ou condições da proposta em infracção ao clausulado no caderno de encargos.” [destaque nosso].

XXXVI- Tanto a Doutrina como a Jurisprudência convergem no entendimento unanimemente reiterado de que (i) o art.º 70º, nº 2, alínea b), do CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito, não abrangendo situações de “ausência”, de “não previsão” ou quando “não consta qualquer referência” a esses mesmos termos ou condições, sendo que (ii) não é suficiente a omissão, ou falta de indicação, de termos ou condições para que uma proposta seja excluída ao abrigo do disposto no referido art.º 70º, nº 2, al. b) do CCP. Para que isso aconteça tem que haver uma declaração expressa em contradição com o exigido.

XXXVII- Dos factos dados como provados em 1ª Instância, e que se mantiveram na 2ª Instância sem alteração, verifica-se que a proposta da A............ não apresenta quaisquer termos ou condições que violem, que contrariem, o disposto na cláusula 12ª, nº 7, alínea a) do CE.

XXXVIII- No quadro 12 relativo à Feira Semanal (pág. 20 do documento da proposta da A............ denominado “Plano de Trabalhos”) a A............ menciona expressamente a presença da Varredora Mecânica, sendo que esta menção não consta no Quadro 13 (referente à “feira da revenda”) e no Quadro 14 seguintes (referente à “feira dos peludos”).

XXXIX- Está-se, aqui, perante uma “omissão”, uma “ausência” de indicação de termos ou condições de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tal como sublinha o douto Acórdão recorrido: “O apoio com varredura mecânica faz parte dos “aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência”. E da proposta da A............, dos seus termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das Feiras da Revenda e dos Peludos” (cf. parágrafos 8º e 9º da pág. 51 de 53 do douto Acórdão recorrido”) [destaques nossos]

XL- À luz da Doutrina e Jurisprudência apresentadas, esta “omissão”, esta “ausência” de indicação de termos ou condições de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, apenas conduz à exclusão da proposta “se forem violados aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (hipótese que já não é abrangida pelo art.º 146º, nº 2, al. d) do CCP)” (Cf. Douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06/11/2014, proferido no processo 0598/14). [destaques nossos]

XLI- Ainda neste contexto, importa ter presente o documento da proposta da A............ denominado “Memória descritiva, Metodologia e Proposta Técnica”, no qual a A............ declara: “(…) a limpeza urbana será planeada e implementada de acordo com as condições atrás indicadas bem como com o disposto nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª do Caderno de Encargos” [cf. facto provado G), especialmente o último parágrafo da página 11 de 53 do douto Acórdão recorrido]. Sendo que é esta cláusula 12ª do CE (para a qual a A............ explicita e especificamente remete) que exige, no seu nº 7, alínea a), um “apoio de varredura mecânica” na limpeza do recinto de feira.

XLII- Destaca-se também o documento da proposta da A............ denominado “Declaração – Anexo I do Programa de Concurso” onde a A............ explicitamente declara, sob compromisso de honra, que “se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas” [cf. facto provado F), 3º e 4º parágrafos da página 11 de 53 do douto Acórdão recorrido]. (destaques nossos)

XLIII- Pode, assim, observar-se que não só a proposta da A............ não apresenta quaisquer termos ou condições que violem, que contrariem, o disposto na cláusula 12ª, nº 7, alínea a), do CE, como, inclusive, se vinculou, manifesta e claramente, àquele termo ou condição de execução do contrato, designadamente, através da Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos.

XLIV- Veja-se, a propósito, o Douto Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 28/01/2016, proferido no processo 01371/15 (consultável em www.dgsi.pt), onde se levou ao Sumário que: “A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (art.º 57º, n.º 1, al. a), do CCP) abrange todos os aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência e que não devam ser acompanhados por termos ou condições que, por força do programa do procedimento, reclamem uma vinculação mediante documento autónomo (art.º 57º, n.º 1, al. c), do CCP).”

XLV- Tendo presente que em ambas as Instâncias (TAF de Aveiro e TCA-Norte) o apoio de varredura mecânica na limpeza do recinto de feira é considerado um “aspecto da execução do contrato a celebrar (…) não submetido à concorrência”, importa chamar à colação o disposto na alínea c), do nº 1, do art.º 57º, do CCP onde se prescreve que “A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.

XLVI- Compulsada a Cláusula 9ª do Programa do Concurso, precisamente intitulada “Documentos da Proposta”, verifica-se que os “termos ou condições” respeitantes a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais o Município de Espinho exigiu a vinculação do concorrente, estão taxativamente identificados no nº 3 dessa mesma cláusula, nada aí constando em matéria de “limpeza do recinto de feira”.

XLVII- Na verdade, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do art.º 57º do CCP e nº 3 da Cláusula 9ª do Programa do Concurso, os “documentos exigidos (…) que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” respeitam apenas (i) às condições de pagamento; (ii) à metodologia utilizada no tratamento e resolução das reclamações; e (iii) aos procedimentos a adoptar em matéria de higiene, saúde e segurança no trabalho.

XLVIII- Todos os restantes documentos respeitam à apresentação dos “atributos” da proposta. Sendo que a Proposta da A............ apresentou todos os documentos exigidos pela referida Cláusula 9 do Programa do Concurso: tanto os respeitantes aos “atributos” da proposta como os respeitantes aos “termos ou condições”.

XLIX- É, assim, de concluir que, quanto aos “termos e condições” que o douto Acórdão recorrido reputa ausentes, que não constam da Proposta, a sua apresentação ou vinculação em documento autónomo, nos termos do disposto no art.º 57º, nº 1, alínea c), do CCP, não era exigida pelo Programa do Concurso, como flui cristalinamente do nº 3 da Cláusula 9ª do Programa do Concurso.

L- Pelo que, salvo o devido respeito, se nos afigura inteiramente errada a conclusão expressa no douto Acórdão recorrido de que “o Júri violou, de forma patente, a cláusula 12ª do Caderno de Encargos, e, pela remissão para esta, a cláusula 9ª do Programa do Concurso, ao admitir a proposta da A…………, S.A., ao invés da excluir, como devia, por não prever o apoio da varredura mecânica nas feiras de peludos e de revenda (…)” (cf. último parágrafo da página 51 de 53 do douto Acórdão sob recurso). [destaques nossos]

LI- A apresentação ou vinculação em documento autónomo, nos termos do disposto no art.º 57º, nº 1, alínea c), do CCP, do termo ou condição “limpeza do recinto de feira com apoio de varredura mecânica” (que consubstancia um aspecto da execução do contrato não sujeito à concorrência), não era exigida pelo Programa do Concurso, como resulta, muito claramente, do nº 3 da sua Cláusula 9ª.

LII- Também não se pode concordar com a conclusão expressa no douto Acórdão recorrido de que “mais que notar a simples ausência (…) merece censura (…) aceitar uma proposta (…) no entendimento que o Júri adoptou (…) que se traduz em aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do procedimento” (cf. 10º parágrafo da página 51 de 53 do douto Acórdão sob recurso). [destaques nossos]

LIII- Já se demonstrou que a proposta da A............ não apresenta quaisquer termos ou condições que violem, que contrariem, o disposto na cláusula 12ª, nº 7, alínea a), do CE (ou qualquer outra).

LIV- Por outro lado, a Proposta da A............ apresenta todos os documentos exigidos no Programa do Concurso, designadamente, os expressamente exigidos na respectiva Cláusula 9: e apresentou todos eles, quer os respeitantes aos “atributos” da proposta, quer os respeitantes aos “termos ou condições”.

LV- Sendo que se vinculou, manifesta e claramente, àquele termo ou condição de execução do contrato ─ limpeza do recinto de feira com apoio de varredura mecânica ─ nomeadamente, através da Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos.

LVI- Por tudo quanto vem exposto, a Recorrente A............ entende que o douto Acórdão ora posto em crise enferma de erro grosseiro e de violação clara da lei substantiva aplicável, designadamente, do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP, que apenas prevê a exclusão da proposta se forem expressamente violados aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e não se omitir algum termo ou condição, devendo este Supremo Tribunal corrigir tal sentido decisório, revogando o Acórdão recorrido e mantendo a Sentença proferida em 1ª Instância.

NESTES TERMOS, e nos melhores de direito que Vossas Excelências, Colendos Conselheiros, doutamente suprirão, requer-se:

(i) A admissão do presente Recurso de Revista.

(ii) Que o mesmo seja julgado totalmente procedente por provado, revogando-se o Acórdão recorrido e mantendo-se a douta Sentença do Tribunal de primeira instância».

*

Notificadas as recorridas, vieram as mesmas apresentar contra alegações, que concluíram da seguinte forma:
Quanto ao recurso apresentado pela A............, S.A.:

«a) O presente recurso deverá ser liminarmente rejeitado, desde logo porque, contrariamente ao que sustenta a Recorrente, não se identifica nem sequer longinquamente, in casu, qualquer das situações elencadas no artigo 150º do CPTA para a admissibilidade da presente revista.

b) A interpretação que a Recorrente sustenta das normas legais que relevam para a apreciação e qualificação jurídica que determina a ilegalidade do acto adjudicatório e a exclusão da sua proposta afigura-se juridicamente insustentável, por um lado, e, por outro, por dela se revelar uma solução jurídica que, a ser acolhida, se afiguraria materialmente injusta e contrária aos princípios basilares da contratação pública.

c) Não se identifica, no caso dos autos, qualquer situação susceptível de se subsumir em qualquer das hipóteses passíveis de legalmente sustentar a admissibilidade do presente recurso.

d) No que toca ao primeiro daqueles pressupostos – a “importância fundamental”, alega a Recorrente que “o Douto Acórdão recorrido decidiu a exclusão de mera Proposta, nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP, com fundamento único na ausência de indicação de termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência” – alegação que, adiante-se desde já, consubstancia uma afirmação deturpada e inverídica face ao teor da decisão em recurso.

e) Conforme muito claramente se extrai do Douto Acórdão recorrido, não foi a mera ausência de qualquer referência à varredura mecânica exigida na cláusula 12ª do caderno de encargos do procedimento que determinou o sentido da decisão, mas antes o facto de a referida cláusula exigir expressamente que o apoio de varredura mecânica estivesse, nas propostas apresentadas, previsto para as três feiras ali referidas quando na proposta da aqui Recorrente apenas se prevê esse apoio de varredura mecânica para a feira semanal, o que equivale, como muito acertadamente decidiu o Tribunal a quo, a “aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”.

f) A Recorrente insistente e falaciosamente repete, ao longo das suas alegações, que o Acórdão em recurso decidiu no sentido da sua proposta por nesta inexistir qualquer referência à varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos e que, alegadamente, essa inexistência não determina a exclusão da proposta ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP.

g) O verdadeiro e próprio sentido da fundamentação da decisão em recurso, é o de que a cláusula 12ª do caderno de encargos e a cláusula 9ª do programa do concurso imperativamente impõem a apresentação dos termos e condições para o serviço de varredura mecânica para as feiras de revenda e de peludos – termos e condições que, na proposta da Recorrente, pura e simplesmente não foram apresentados.

h) O que ressalta da proposta da Recorrente é que da mesma não constam, quanto ao serviço de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos, “os documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos e condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP).

i) A exigência de tais vinculações, expressas, nas propostas apresentadas está consagrada de modo claro no artigo 9º do programa do procedimento, ao exigir-se que os concorrentes, nos atributos das suas propostas, apresentem “Memória descritiva e pormenorizada dos recursos humanos, mecânicos e outros equipamentos a afetar ao serviço, tendo em conta as especificações do serviço dispostas no caderno de encargos; Metodologia e programas de trabalhos; Proposta técnica onde conste, para além da metodologia que pretende adotar para esta prestação de serviços, designadamente os estudos solicitados no caderno de encargos, o modo de execução da prestação e os meios humanos a afetar; Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços; Lista dos meios mecânicos a utilizar, com respetivas características e especificações, podendo apresentar catálogos dos equipamentos.”

j) A proposta da Recorrente expressamente prevê a varredura mecânica para a feira semanal e omite clamorosamente essa varredura para as feiras de revenda e de peludos.

k) A alegada questão de “importância fundamental” de que a Recorrente requer a apreciação e julgamento por este Venerando Tribunal pura e simplesmente inexiste nos presentes autos, pois que o Tribunal a quo, estribando a sua decisão na violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, não o fez no sentido erradamente sustentado pela Recorrente, mas antes pelo facto de a admissão da proposta em questão se traduzir na violação de termos e condições não permitidos pelas peças do concurso.

l) Decaindo, pois, rotundamente, todas as razões apontadas pela Recorrente para sustentar a admissão do presente Recurso em face da alegada “importância fundamental” da questão que descreve nas suas alegações – questão que não é de todo a que foi apreciada e decidida na decisão em recurso.

m) A propósito do requisito relativo à “melhor aplicação do direito” para a admissibilidade da revista excepcional, tem este Supremo Tribunal esclarecido que o mesmo pressupõe a identificação de um erro manifesto ou evidente na decisão do Tribunal a quo que exija a intervenção do Supremo Tribunal com vista a uma melhor aplicação do direito.

n) Por todas as considerações antes descritas, que aqui se dão por reproduzidas e que se reconduzem, em síntese, à linear constatação de que aquela que a Recorrente sustenta ter sido a decisão do Tribunal a quo – alegadamente, que a exclusão da sua proposta se sustenta no facto de estarem ausentes termos e condições não submetidos à concorrência – é manifestamente deturpada e inverídica, face à fundamentação da decisão recorrida.

o) Paralelamente, e pelas mesmas razões, o que evidencia das alegações da Recorrente é uma mera discordância da douta decisão prolatada pelo TCA Norte, não logrando minimamente aquela demonstrar a ocorrência de um qualquer erro manifesto na aplicação do direito e na subsunção dos factos destes autos ao quadro normativo em vigor em matéria de concorrência na prolação daquela decisão.

p) O Douto Acórdão em recurso contribui decisivamente para a boa interpretação e densificação dos normativos do CCP que enquadram a matéria da violação, nas propostas, dos aspectos da execução do contrato não submetidas à concorrência, pois que, ao identificar, na proposta da Recorrente, a ausência de qualquer apoio de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos – quando a mesma proposta o prevê, expressamente, para a feira semanal – decidiu, muito acertadamente, que tal ausência não constitui uma mera omissão, ou não previsão daquele aspecto, mas antes uma verdadeira e própria apresentação de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.

q) A decisão recorrida não apenas não padece de qualquer erro como muito menos padece de qualquer erro grave, evidente ou manifesto na aplicação do Direito à situação dos autos.

r) Atento o disposto no artigo 150º do CPTA, a presente Revista deve ser recusada, por manifesta ausência, na matéria sub judice nestes autos, de qualquer dos pressupostos descritos no nº 1 daquela norma de que depende a sua admissibilidade.

s) Sem prejuízo do que atrás se deixou descrito, e na hipótese, que se equaciona por mera cautela de patrocínio, de este Venerando Tribunal entender ser admissível o presente recurso, sempre se dirá que não assiste à Recorrente qualquer razão, sustentando-se a sua argumentação, como atrás se adiantou, numa interpretação manifestamente incorrecta do quadro normativo que enforma a situação sub judice e, bem assim, numa clamorosamente equívoca interpretação da fundamentação da decisão recorrida, que não merece, com efeito, a menor censura

t) O Tribunal a quo decidiu que a proposta da A............ deveria ter sido excluída por considerar que, uma vez que o apoio com varredura mecânica faz parte dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, ocorre violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) ao prever-se, naquela proposta, o dito apoio de varredura mecânica para a feira semanal ao mesmo tempo que se omite, em toda a proposta, tal apoio para as feiras de revenda e de peludos.

u) Muito inversamente ao que em vão pretende a Recorrente, as razões em que se sustenta a decisão recorrida para determinar a exclusão da sua proposta apontam para uma verdadeira e própria violação dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos – e não para a simples omissão de um termo ou condição.

v) Como muito acertadamente se expressa no Douto Acórdão em recurso, e depois de explanar a – única – interpretação correcta da cláusula 12ª do caderno de encargos (no sentido de que o apoio de varredura mecânica é exigido para as três feiras – semanal, revenda e peludos), “mais do que notar a simples ausência, o que merece censura é aceitar uma proposta como a que foi feita, no entendimento que o Júri adoptou, secundado pela própria concorrente; que se traduz em aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”

w) É que essa vinculação, como expressamente se assinala na decisão recorrida, decorre não apenas daquilo que imperativamente dispõe a cláusula 12ª do caderno de encargos como igualmente se acha imperativamente prevista no artigo 9º do programa do procedimento, disposição que expressamente impõe que os atributos das propostas respeitem as especificações do caderno de encargos.

x) Ao exigir aos concorrentes que, nas feiras de “peludos” e de “revenda” o serviço integre o apoio de varredura mecânica, a cláusula 12ª do caderno de encargos assume um carácter programático no quadro do procedimento, vinculando os concorrentes à prestação daquele serviço de apoio em todas as vertentes nela elencadas – isto é, em todas as feiras nela mencionadas, e não apenas na feira semanal, como sucede na proposta apresentada pela aqui Recorrente.

y) A situação sub judice em nada respeita à mera omissão, ausência, ou não previsão de termos e condições não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas antes à apresentação de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e que muito linearmente se traduz na previsão, na proposta da Recorrente, do apoio de varredura mecânica apenas para a feira semanal quando a cláusula 12ª do caderno de encargos inequivocamente o exigia para todas as três feiras.

z) A considerar-se, por hipótese que não se concede, de uma simples omissão, ausência, ou não previsão de termos e condições não submetidos à concorrência, então a proposta da A............ nada teria previsto quanto ao apoio de varredura mecânica também quanto à feira semanal.

aa) Mas já não o será, de modo algum, quando a concorrente “escolhe” aleatoriamente prever na sua proposta o obrigatório apoio de varredura mecânica apenas para uma das três feiras.

bb) A acolher-se tal entendimento – isto é, considerar-se que uma proposta pode expressamente prever o modo de execução de “uma parte” de um dado aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência e omitir a “parte restante”, a bel-prazer do concorrente – o mesmo revelar-se-ia manifestamente contrário ao bonus iuri, porque dele resultaria uma solução manifestamente injusta, desequilibrada e contrária à letra e ao espírito dos princípios e das normas que regulam a contratação pública – com particular incidência, no caso que aqui nos ocupa, no que se dispõe no artigo 70º, nº 1, alínea b) do CCP.

cc) O Tribunal a quo decidiu muito acertadamente ao determinar a exclusão da proposta da A............, ao entender que admiti-la, nos termos em que a mesma foi feita, se traduz em “aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”.

dd) Ao nada propor quanto ao apoio de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos, a A............ pôde apresentar um preço mais baixo do que os concorrentes que o propuseram, o que manifestamente revela uma prática restritiva da concorrência proibida pelo artigo 70º, nº 2, alínea g) do CCP – previsão que consubstancia um dos diversos desdobramentos do princípio da concorrência que transversalmente informa o CCP.

ee) Nos termos da alínea a) do artigo 57º, nº 1 do CCP, a proposta é constituída por “declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante”.

ff) Para além da declaração expressa de aceitação do caderno de encargos que resulta do nº 1 do modelo constante do Anexo I ao CCP, tal anexo estabelece, no seu nº 2, a obrigação da declaração solene, pelo concorrente, de que “executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo (…)”.

gg) Esclarecendo o legislador, na nota (3) ao referido Anexo I ao CCP, que nos documentos a que se refere aquele nº 2 os concorrentes deverão “enumerar todos os documentos que constituem a proposta, para além desta declaração, nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº 1 e nos nºs 2 e 3 do artigo 57º”.

hh) Tais declarações – a que resulta do nº 1 daquele Anexo e respeitante à declaração de aceitação do caderno de encargos, por um lado, e a que resulta do seu nº 2, relativa ao compromisso de executar o contrato de acordo com os documentos que integram a proposta, por outro – revestem idêntica força vinculativa no seio daquele documento, que contém declarações formais e solenes quanto ao modo como o concorrente se dispõe a contratar.

ii) Ao elencar, no nº 2 da declaração a que se refere o artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP (alínea F) do probatório), os documentos que constituem a sua proposta, a A............ especificou e concretizou o modo como se propõe executar os serviços exigidos no caderno de encargos – documentos entre os quais se integram aqueles que contêm os atributos da sua proposta.

jj) Tendo em atenção a idêntica força vinculativa da declaração de aceitação do caderno de encargos constante do nº 1 do modelo constante do Anexo I ao CCP e as condições da proposta elencadas no nº 2 do mesmo modelo, forçoso será concluir que a A............ manifestamente viola aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, ao declarar aceitar o conteúdo daquela peça concursal e, simultânea e contraditoriamente, propor – especificar – condições de prestação do serviço de limpeza das feiras de “peludos” e “revenda” sem especificar as condições em que se propõe prestar o serviço de apoio de varredura mecânica, obrigatório nos termos da referida cláusula 12º do caderno de encargos.

kk) Deste modo, também por esta razão é insofismável que a inexistência de qualquer menção ao apoio de varredura mecânica nas feiras de “peludos” e “revenda” nunca poderia, como em vão insiste a Recorrente, reconduzir-se a uma “omissão de um termo ou condição”.

ll) Alega ainda a Recorrente que «Compulsada a Cláusula 9ª do Programa do Concurso intitulada “Documentos da Proposta”, verifica-se que os “termos ou condições” respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais o Município de Espinho exigiu a vinculação do concorrente, estão taxativamente identificados no nº 3 dessa mesma cláusula, nada aí constando em matéria de “limpeza do recinto de feira”».

mm) Com tal alegação, pretende muito equivocadamente a Recorrente sustentar que só os termos e condições expressamente referidos naquela disposição seriam aqueles que obrigatoriamente deveriam ser referidos, de modo explícito, nas propostas apresentadas no procedimento.

nn) Com efeito, olvida a Recorrente que também os documentos da proposta elencados no nº dois do artigo 9º do programa do procedimento devem imperativamente ser elaborados de acordo com as prescrições do caderno de encargos.

oo) Como é linearmente evidente e expressamente resulta daquela disposição, os concorrentes estavam obrigados a apresentar os documentos da proposta tendo em conta as especificações do serviço previstas no caderno de encargos.

pp) Tal comando implicava que as propostas cumprissem os ditames da cláusula 12ª do caderno de encargos, o que vale por dizer que as propostas apresentadas deveriam expressamente prever o apoio de varredura mecânica para as feiras semanal, de revenda e de peludos – e não apenas para a feira semanal, como sucede com a proposta da Recorrente.

qq) Daqui decorrendo, como atrás se referiu, não apenas a violação do disposto no artigo 70º, nº 1, alínea b) como igualmente dos imperativos que resultam do artigo 57º, nº 2, alínea c), com a cominação de exclusão da proposta expressamente prevista no artigo 146º, nº 2, alínea d), todos do CCP».

*
Quanto ao recurso apresentado pelo Município de Espinho:

«a) O presente recurso deverá ser liminarmente rejeitado, desde logo porque, contrariamente ao que sustenta a Recorrente, não se identifica nem sequer longinquamente, in casu, qualquer das situações elencadas no artigo 150º do CPTA para a admissibilidade da presente revista.

b) A interpretação que a Recorrente sustenta das normas legais que relevam para a apreciação e qualificação jurídica que determina a ilegalidade do acto adjudicatório e a exclusão da sua proposta afigura-se juridicamente insustentável, por um lado, e, por outro, por dela se revelar uma solução jurídica que, a ser acolhida, se afiguraria materialmente injusta e contrária aos princípios basilares da contratação pública.

c) Não se identifica, no caso dos autos, qualquer situação susceptível de se subsumir em qualquer das hipóteses passíveis de legalmente sustentar a admissibilidade do presente recurso.

d) O Recorrente por afirmar, muito equivocadamente, que o Douto Acórdão recorrido e a sentença por ele revogada partem da “mesma qualificação jurídica” de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, para tanto afirmando que:

“(…) quer no Acórdão recorrido quer na Sentença revogada, é dado como assente que:

O apoio de varredura mecânica na limpeza da Feira de Revendas e da Feira de Peludos é um aspeto de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência;

Os termos e condições da proposta da Contra interessada A............ omitem o apoio de varredura mecânica na limpeza da Feira de Revendas e da Feira de Peludos.” (cfr. artigo 6º das alegações de recurso),

e) Na verdade, uma tal asserção deturpa manifestamente a fundamentação da decisão recorrida, pois que o Tribunal a quo não decidiu no sentido da exclusão da proposta da contra-interessada A............ com fundamento na mera omissão, nessa proposta, do apoio de varredura mecânica nas feiras de revenda e peludos, mas antes porque a cláusula 12ª do caderno de encargos expressamente exige que o apoio de varredura mecânica estivesse, nas

propostas apresentadas, previsto para as três feiras ali referidas quando na proposta da aqui Recorrente apenas se prevê esse apoio de varredura mecânica para a feira semanal, o que equivale, como muito acertadamente decidiu o Tribunal a quo, a “aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”.

f) Insistindo, nas suas alegações, que a decisão a quo se sustenta numa errada interpretação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP por, alegadamente, ter considerado ocorrer uma situação de omissão ou ausência, na proposta da contra-interessada, de termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos – de modo perfeitamente inadmissível e equivocado, como se verá.

g) O verdadeiro e próprio sentido da fundamentação da decisão em recurso, é o de que a cláusula 12ª do caderno de encargos e a cláusula 9ª do programa do concurso imperativamente impõem a apresentação dos termos e condições para o serviço de varredura mecânica para as feiras de revenda e de peludos – termos e condições que, na proposta da Recorrente, pura e simplesmente não foram apresentados.

h) que ressalta da proposta da contra-interessada A............ é que da mesma não constam, quanto ao serviço de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos, “os documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos e condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP).

i) A exigência de tais vinculações, expressas, nas propostas apresentadas está consagrada de modo claro no artigo 9º do programa do procedimento, ao exigir-se que os concorrentes, nos atributos das suas propostas, apresentem “Memória descritiva e pormenorizada dos recursos humanos, mecânicos e outros equipamentos a afetar ao serviço, tendo em conta as especificações do serviço dispostas no caderno de encargos; Metodologia e programas de trabalhos; Proposta técnica onde conste, para além da metodologia que pretende adotar para esta prestação de serviços, designadamente os estudos solicitados no caderno de encargos, o modo de execução da prestação e os meios humanos a afetar; Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços; Lista dos meios mecânicos a utilizar, com respetivas características e especificações, podendo apresentar catálogos dos equipamentos.”

j) A proposta da contra-interessada A............ expressamente prevê a varredura mecânica para a feira semanal e omite clamorosamente essa varredura para as feiras de revenda e de peludos.

k) A alegada questão de “importância fundamental” de que a Recorrente requer a apreciação e julgamento por este Venerando Tribunal pura e simplesmente inexiste nos presentes autos, pois que o Tribunal a quo, estribando a sua decisão na violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, não o fez no sentido erradamente sustentado pela Recorrente, mas antes pelo facto de a admissão da proposta em questão se traduzir na violação de termos e condições não permitidos pelas peças do concurso.

l) Decaindo, pois, rotundamente, todas as razões apontadas pela Recorrente para sustentar a admissão do presente Recurso em face da alegada “importância fundamental” da questão que descreve nas suas alegações – questão que não é de todo a que foi apreciada e decidida na decisão em recurso.

m) A propósito do requisito relativo à “melhor aplicação do direito” para a admissibilidade da revista excepcional, tem este Supremo Tribunal esclarecido que o mesmo pressupõe a identificação de um erro manifesto ou evidente na decisão do Tribunal a quo que exija a intervenção do Supremo Tribunal com vista a uma melhor aplicação do direito.

n) Por todas as considerações antes descritas, que aqui se dão por reproduzidas e que se reconduzem, em síntese, à linear constatação de que aquela que o Recorrente sustenta ter sido a decisão do Tribunal a quo – alegadamente, que a exclusão da sua proposta se sustenta no facto de estarem ausentes termos e condições não submetidos à concorrência – é manifestamente deturpada e inverídica, face à fundamentação da decisão recorrida.

o) Paralelamente, e pelas mesmas razões, o que evidencia das alegações do Recorrente é uma mera discordância da douta decisão prolatada pelo TCA Norte, não logrando minimamente aquela demonstrar a ocorrência de um qualquer erro manifesto na aplicação do direito e na subsunção dos factos destes autos ao quadro normativo em vigor em matéria de concorrência na prolação daquela decisão.

p) O Douto Acórdão em recurso contribui decisivamente para a boa interpretação e densificação dos normativos do CCP que enquadram a matéria da violação, nas propostas, dos aspectos da execução do contrato não submetidas à concorrência, pois que, ao identificar, na proposta da Recorrente, a ausência de qualquer apoio de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos – quando a mesma proposta o prevê, expressamente, para a feira semanal – decidiu, muito acertadamente, que tal ausência não constitui uma mera omissão, ou não previsão daquele aspecto, mas antes uma verdadeira e própria apresentação de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.

q) A decisão recorrida não apenas não padece de qualquer erro como muito menos padece de qualquer erro grave, evidente ou manifesto na aplicação do Direito à situação dos autos.

r) Pretende ainda o Recorrente que este Colendo Tribunal aprecie, no quadro do presente recurso de revista, a matéria que levantou “ex novo” antes da prolação do Douto Acórdão ora em recurso e após ser notificada para os efeitos do disposto no artigo 149º do CPTA, respeitante ao pedido que formulou quanto ao afastamento do efeito anulatório do contrato, nos termos previstos no artigo 283º do CCP, invocando os preceitos constantes dos artigos 149º, 102º, 45º e 45º-A, todos do CPTA, bem como os nºs 2 e 4 do artigo 283º do CCP que se impunha ao Tribunal a quo, ainda que de Apelação, conhecer de um pedido de afastamento do efeito anulatório do contrato que deduziu já em sede de recurso jurisdicional – e não antes.

s) Como reconhece o próprio Recorrente, o contrato em questão foi celebrado entre o Recorrente e a contra-interessada A............ em 18 de Março de 2016, tendo o despacho que decidiu o levantamento do efeito suspensivo previsto no artigo 103º-A do CPTA permitido a execução do contrato – cfr. artigos 27º e 28º das alegações de recurso, tendo a sentença de primeira instância sido proferida a 28 de Julho de 2016 e o Douto Acórdão ora em recurso em 13 de Janeiro de 2017.

t) Do que decorre que, a pretender requerer o afastamento do efeito anulatório do contrato com base nos fundamentos a que se refere o nº 4 do artigo 283º do CCP, teria forçosamente de o ter feito assim que o contrato iniciou a sua execução – isto é, no início de Abril de 2016, e não passados cerca de nove meses após esse início, quando tomou

conhecimento do projecto de Acórdão que concedia provimento ao recurso interposto pelas ora Recorridas e do qual decorre a anulação do contrato em questão.

u) Sublinhe-se, aliás, que – caso existisse fundamento para requerer o afastamento do efeito anulatório, que não existe – os seus pressupostos verificar-se-iam logo que se iniciou a execução do contrato, pelo que não poderá deixar de se ter como inadmissível que pretenda o Recorrente agora, passados nove meses desde a celebração do contrato, invocar um putativo interesse público prevalecente que determinaria o afastamento da anulação do contrato que foi objecto da decisão recorrida.

v) A aceitar-se tal pretensão, a mesma consubstanciaria uma lapidar situação de abuso de direito.

w) Ademais, resulta muito claramente do disposto no artigo 45º, nº 1 do CPTA (por remissão do artigo 45º-A) que os poderes de cognição do tribunal quanto ao afastamento da invalidade derivada do contrato dependem do necessário impulso processual que a Entidade Demandada dê ao incidente, mediante a demonstração da “existência de uma situação de impossibilidade absoluta” ou que o “cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público”.

x) Do que ressalta, com meridiana evidência, que tal incidente deve imperativamente ser deduzido antes da prolação da decisão de primeira instância – e nunca após esse momento.

y) De outra forma, admitir-se-ia uma situação de falseamento dos princípios processuais jus-administrativos, pois que as entidades públicas poderiam escolher o momento em que deduziriam tal pretensão, consoante o sentido da sentença lhes fosse favorável ou não – hipótese que se afigura manifestamente inadmissível, já que ou ocorrem circunstâncias que consistentemente fundamentem o pedido de afastamento do efeito anulatório antes de prolatada a sentença de primeira instância, ou o recurso a tal pretensão redundaria numa utilização oportunista, de conveniência, deste mecanismo.

z) É doutrina assente e consolidada dos Tribunais Superiores que os poderes de cognição do tribunal de recurso não são extensíveis a questões suscitadas “ex novo” a menos que as mesmas sejam do conhecimento oficioso ou sejam suscitadas pela decisão recorrida – hipóteses que, manifestamente, não ocorrem in casu.

aa) Na ânsia de persuadir este Venerando Tribunal a admitir o presente recurso e a apreciá-lo também quanto a essa pretensão, o Recorrente vem ainda descrever e invocar factualidade nova, inexistente nos autos (cfr. artigos 84º e seguintes das suas alegações), em manifesta violação do disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 150º do CPTA.

bb) Atento o disposto no artigo 150º do CPTA, a presente Revista deve ser recusada, por manifesta ausência, na matéria sub judice nestes autos, de qualquer dos pressupostos descritos no nº 1 daquela norma de que depende a sua admissibilidade.

cc) Sem prejuízo do que atrás se deixou descrito, e na hipótese, que se equaciona por mera cautela de patrocínio, de este Venerando Tribunal entender ser admissível o presente recurso, sempre se dirá que não assiste à Recorrente qualquer razão, sustentando-se a sua argumentação, como atrás se adiantou, numa interpretação manifestamente incorrecta do quadro normativo que enforma a situação sub judice e, bem assim, numa clamorosamente equívoca interpretação da fundamentação da decisão recorrida, que não merece, com efeito, a

menor censura.

dd) O Tribunal a quo decidiu que a proposta da A............ deveria ter sido excluída por considerar que, uma vez que o apoio com varredura mecânica faz parte dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, ocorre violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) ao prever-se, naquela proposta, o dito apoio de varredura mecânica para a feira semanal ao mesmo tempo que se omite, em toda a proposta, tal apoio para as feiras de revenda e de peludos.

ee) Alega o Recorrente que o Tribunal a quo entra em contradição alegadamente porque «Por um lado constata-se a “ausência”, que “não consta” ou o “não prever” dos termos e condições, mas por outro lado condena-se o “aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”», afirmação que só é enquadrável numa leitura, no mínimo desatenta, da fundamentação da decisão em recurso.

ff) As razões em que se sustenta a decisão recorrida para determinar a exclusão da sua proposta apontam para uma verdadeira e própria violação dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos – e não para a simples omissão de um termo ou condição.

gg) Como muito acertadamente se expressa no Douto Acórdão em recurso, e depois de explanar a – única – interpretação correcta da cláusula 12ª do caderno de encargos (no sentido de que o apoio de varredura mecânica é exigido para as três feiras – semanal, revenda e peludos), “mais do que notar a simples ausência, o que merece censura é aceitar uma proposta como a que foi feita, no entendimento que o Júri adoptou, secundado pela própria concorrente; que se traduz em aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”.

hh) É que essa vinculação, como expressamente se assinala na decisão recorrida, decorre não apenas daquilo que imperativamente dispõe a cláusula 12ª do caderno de encargos como igualmente se acha imperativamente prevista no artigo 9º do programa do procedimento, disposição que expressamente impõe que os atributos das propostas respeitem as especificações do caderno de encargos.

ii) Ao exigir aos concorrentes que, nas feiras de “peludos” e de “revenda” o serviço integre o apoio de varredura mecânica, a cláusula 12ª do caderno de encargos assume um carácter programático no quadro do procedimento, vinculando os concorrentes à prestação daquele serviço de apoio em todas as vertentes nela elencadas – isto é, em todas as feiras nela mencionadas, e não apenas na feira semanal, como sucede na proposta apresentada pela aqui Recorrente.

jj) A situação sub judice em nada respeita à mera omissão, ausência, ou não previsão de termos e condições não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas antes à apresentação de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e que muito linearmente se traduz na previsão, na proposta da Recorrente, do apoio de varredura mecânica apenas para a feira semanal quando a cláusula 12ª do caderno de encargos inequivocamente o exigia para todas as três feiras.

kk) A considerar-se, por hipótese que não se concede, de uma simples omissão, ausência, ou não previsão de termos e condições não submetidos à concorrência, então a proposta da A............ nada teria previsto quanto ao apoio de varredura mecânica também quanto à feira semanal.

ll) Mas já não o será, de modo algum, quando a concorrente “escolhe” aleatoriamente prever na sua proposta o obrigatório apoio de varredura mecânica apenas para uma das três feiras.

mm) A acolher-se tal entendimento – isto é, considerar-se que uma proposta pode expressamente prever o modo de execução de “uma parte” de um dado aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência e omitir a “parte restante”, a bel-prazer do concorrente – o mesmo revelar-se-ia manifestamente contrário ao bonus iuri, porque dele resultaria uma solução manifestamente injusta, desequilibrada e contrária à letra e ao espírito dos princípios e das normas que regulam a contratação pública – com particular incidência, no caso que aqui nos ocupa, no que se dispõe no artigo 70º, nº 1, alínea b) do CCP.

nn) O Tribunal a quo decidiu muito acertadamente ao determinar a exclusão da proposta da A............, ao entender que admiti-la, nos termos em que a mesma foi feita, se traduz em “aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso”.

oo) Ao nada propor quanto ao apoio de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos, a A............ pôde apresentar um preço mais baixo do que os concorrentes que o propuseram, o que manifestamente revela uma prática restritiva da concorrência proibida pelo artigo 70º, nº 2, alínea g) do CCP – previsão que consubstancia um dos diversos desdobramentos do princípio da concorrência que transversalmente informa o CCP.

pp) Não colhem, da mesma forma, os argumentos do Recorrente quando afirma ser “discutível os termos em que está formulada a cláusula 12.ª do caderno de encargos, se confrontada também com o Anexo III do caderno de encargos que contém o mapa dos “Locais de limpeza das feiras” – página 1 – mas também o “N.º de feiras a realizar por ano” e as áreas das feiras – página 2”, alegadamente por considerar que “Essa cláusula trata a limpeza do “recinto de feiras” como um todo, sendo que, de facto, o recinto é um só e o mesmo, sendo totalmente ocupado pela feira semanal e só parcialmente pelas feiras de revenda (cerca de 1/4) e de peludos (cerca de 1/5)” e que “Especifica-se apenas, para cada feira, além das áreas, as frequências, os horários e as lavagens (para a feira semanal), limitando-se, ademais, a definir genericamente os objetivos a atingir (varredura e remoção de todos os resíduos das feiras e ruas envolventes, com separação de frações de embalagem e cartão)” (cfr. artigos 62º e seguintes das alegações de recurso).

qq) Importa sublinhar a clareza da redacção da cláusula em questão no que toca à questão sub judice, não permitindo qualquer dúvida de interpretação, como bem se assinala no Douto Acórdão em recurso, quanto à imperativa previsão, nas propostas, de apoio de varredura mecânica nas três feiras – semanal, revenda e peludos.

rr) As considerações expendidas pelo Recorrente neste contexto reconduzem-se a interpretações inadmissíveis daquela cláusula, designadamente quando procura “desvalorizar” a importância, no seio dos serviços a prestar, das feiras de revenda e de peludos (artigo 63º), sem que a letra ou sequer o espírito da norma em questão o admita, sendo, pois, do domínio meramente opinativo e em nada relevam para a interpretação da cláusula em apreço, pelo que não poderão sequer ser consideradas para qualquer juízo jurisdicional sobre a correcta interpretação da cláusula.

ss) Muito inversamente ao que pretende o Recorrente, a “vinculação, tácita ou expressa, por parte dos concorrentes, quanto à cláusula 12ª do caderno de encargos” não é de resultado (cfr. artigo 66º das alegações).

tt) A acolher-se esse entendimento, então as propostas a apresentar na fase procedimental poderiam reconduzir-se, estritamente, à apresentação de um preço; e na fase de execução do contrato, não se criariam, como efectivamente criam, mecanismos de fiscalização do tipo e qualidade dos serviços prestados.

uu) Não é, consequentemente, admissível afirmar que “o apoio de varredura mecânica, como a própria expressão indica, é meramente instrumental e até redundante, pelo que, mesmo que se admitisse a sua omissão e/ou a sua apresentação e vinculação expressas fossem exigíveis, tal não implicaria, sem mais, o incumprimento dos objectivos e finalidade de resultado pretendidos pela entidade adjudicante, nem representaria a desvinculação do resultado a que o concorrente estava obrigado” (artigo 68º das alegações) – afirmação que encerra, de resto, um estranho desconhecimento do que significa a expressão “apoio de varredura mecânica”.

vv) Refere também o Recorrente que «noutra parte da sua proposta - cf. G) da Fundamentação de Facto – a Contra interessada declarou expressamente: “Assim, a limpeza urbana será planeada e implementada de acordo com as condições atrás indicadas bem como com o disposto nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª do Caderno de Encargos» (artigo 72º das alegações de recurso), o que, na verdade, consubstancia um reconhecimento de que nada se prevê na proposta da contra-interessada quanto ao apoio de varredura mecânica para as feiras de revenda e de peludos, apesar de o prever para a feira semanal.

ww) Alega ainda o Recorrente que «Resulta, desde logo, dos termos da cláusula 9.ª do programa do concurso que os aspetos da execução do contrato a celebrar previstos no caderno de encargos não submetidos à concorrência, e correspondentes termos e condições, para os quais se exigiu expressa vinculação na proposta são aqueles previstos no n.º 3 dessa cláusula, nada aí constando sobre a varredura das feiras.» (artigo 56º das alegações).

xx) Com tal alegação, pretende muito equivocadamente a Recorrente sustentar que só os termos e condições expressamente referidos naquela disposição seriam aqueles que obrigatoriamente deveriam ser referidos, de modo explícito, nas propostas apresentadas no procedimento.

yy) Com efeito, olvida a Recorrente que também os documentos da proposta elencados no nº dois do artigo 9º do programa do procedimento devem imperativamente ser elaborados de acordo com as prescrições do caderno de encargos.

zz) Como é linearmente evidente e expressamente resulta daquela disposição, os concorrentes estavam obrigados a apresentar os documentos da proposta tendo em conta as especificações do serviço previstas no caderno de encargos.

aaa) Tal comando implicava que as propostas cumprissem os ditames da cláusula 12ª do caderno de encargos, o que vale por dizer que as propostas apresentadas deveriam expressamente prever o apoio de varredura mecânica para as feiras semanal, de revenda e de peludos – e não apenas para a feira semanal, como sucede com a proposta da Recorrente.

bbb) Daqui decorrendo, como atrás se referiu, não apenas a violação do disposto no artigo 70º, nº 1, alínea b) como igualmente dos imperativos que resultam do artigo 57º, nº 2, alínea c), com a cominação de exclusão da proposta expressamente prevista no artigo 146º, nº 2, alínea d), todos do CCP.

ccc) O pretendido afastamento do efeito anulatório do contrato não apenas não tem fundamento substantivo como é processualmente inadmissível após a prolação da sentença de primeira instância.

ddd) O Recorrente alega, mas não demonstra. que “a anulação do contrato vigente e em execução causará notórios e sérios transtornos ao funcionamento do Município e à vida dos munícipes” (artigo 85º das alegações), pelo que tais alegados “transtornos” nunca poderiam ser considerados.

eee) Os danos alegados pelo Recorrente nunca seriam subsumíveis à ideia de que a anulação do contrato “se revel[aria] desproporcionada ou contrária à boa fé” expressa no nº 4 do artigo 83º do CCP.

fff) O cumprimento de obrigações públicas legalmente impostas – a remessa do processo contratual ao Tribunal de Contas para a emissão do visto – não constitui um dano, um prejuízo, ou sequer um “transtorno” – muito menos excepcional.

ggg) A alegação de que a alocação dos seus “recursos humanos e técnicos para dar concretização ao início da nova operação” revela-se absolutamente genérica e falha de concretização, não se vislumbrando, de resto, que tipo de prejuízo excepcional poderia advir da alocação dos seus recursos humanos e técnicos àquilo que constitui a gestão corrente do Recorrente, enquanto Município.

hhh) Não se vê que prejuízo advém do “montante recebido (€ 135.000,00) pelas viaturas adquiridas pela Contra interessada A............, sendo provável, pela desvalorização entretanto ocorrida, que não consiga realizar esse montante em futura transacção”, tendo em conta que, com a anulação do contrato celebrado, o novo adjudicatário terá as mesmas exactas obrigações de aquisição de viaturas ao Recorrente, pelo que, com toda a probabilidade, o valor pago pelo novo adjudicatário seria destinado a reembolsar a contra-interessada A.............

iii) O Recorrente alega ainda, sem minimamente demonstrar, que “tem que representar ainda a possibilidade de vir a ser responsabilizado pelos fortíssimos prejuízos que a Contra interessada A............ obviamente sofrerá com a anulação do contrato, nomeadamente com a contratação de meios humanos ou com a aquisição de equipamentos” – “fortíssimos prejuízos” que, contudo, não quantifica ou especifica e que, em todo o caso, não se aceitam».*
O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 20 de Abril de 2017.

*

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, emitiu o parecer que constitui fls. 1276 a 1280, no sentido da procedência do recurso quanto à exclusão da proposta da recorrente e no sentido da improcedência quanto ao não conhecimento do acórdão recorrido no que respeita à questão do afastamento

do efeito anulatório, com a consequente baixa dos autos ao tribunal recorrido para conhecimento das demais questões não apreciadas, por as ter julgado prejudicadas pela procedência da acção.

*

Notificado este parecer a todos os sujeitos processuais, vieram a B…………, S.A. e C…………, S.A, responder nos termos que constam de fls. 1286 a 1293 e a A…………, S.A. nos termos que constam de fls. 1296 e 1297.

*

Sem vistos, cumpre decidir.

*

2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. MATÉRIA DE FACTO

Mostram-se provados os seguintes factos:

A) Através do anúncio de procedimento nº 6188/2015, publicado no Diário da República n.º 201, II Série, de 14.10.2015, foi publicitada a abertura do concurso público para a aquisição de serviços, designado “Serviços de recolha e transporte a destino final de resíduos sólidos urbanos” (cfr. fls. 184 a 186 do processo administrativo).

B) No programa de concurso relativo ao concurso referido na alínea A) consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Cláusula 9.ª | Documentos da proposta

Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo. Deste modo, o concorrente deverá apresentar os seguintes documentos:

1. Declaração do concorrente, de acordo com o Anexo I, anexo ao presente programa de concurso;

2. Documento no qual estejam mencionados os seguintes atributos da proposta:

Preço global da prestação de serviços;

Os seguintes preços unitários:

(…)

Memória descritiva e pormenorizada dos recursos humanos, mecânicos e outros equipamentos a afetar ao serviço, tendo em conta as especificações do serviço dispostas no caderno de encargos;

Metodologia e programas de trabalhos;

Proposta técnica onde conste, para além da metodologia que pretende adotar para esta prestação de serviços, designadamente os estudos solicitados no caderno de encargos, o modo de execução da prestação e os meios humanos a afetar;

Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços.

Lista dos meios mecânicos a utilizar, com respetivas características e especificações, podendo apresentar catálogos dos equipamentos.

(…)

Cláusula 15.ª | Critério de adjudicação

1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo para tal considerados os seguintes fatores e subfactores, bem como os seguintes coeficientes de ponderação:

(…)»

(cfr. fls. 111 a 129 do processo administrativo, mormente fls. 114, 115, 117 a 120).

C) No caderno de encargos relativo ao concurso referido na alínea A) consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Cláusula 6.ª | Recolha e transporte de resíduos sólidos indiferenciados do Município de Espinho

(…)

7 - A recolha de resíduos urbanos indiferenciados deverá ocorrer:

- no período noturno, entre as 21h00 e as 04h00, de 2.ª feira a sábado, em todos os arruamentos inseridos na zona “A” de acordo com a planta I.1 do anexo I;

- no período no noturno, entre as 21h00 e as 23h00, de 2.ª feira a sábado, em todos os arruamentos inseridos na zona “B” de acordo com a planta I.1 do anexo I;

- no período diurno, entre as 06h00 e as 13h00, no mínimo recolha 4 vezes por semana nos arruamentos inseridos na zona “C” de acordo com a planta 1.1 do anexo I.

(…)

Cláusula 8.ª | Varredura manual e mecânica

(…)

14 - O adjudicatário deverá prever um reforço da varredura manual e mecânica, de 15 de junho a 15 de Setembro, nos arruamentos contíguos às praias, bem como acessos a parques de estacionamento transportes públicos e que se justifica por coincidir com o período de época balnear e de forma a garantir a limpeza do espaço público no período das 13,00 às 21,00 horas.

(…)

Cláusula 10.ª | Limpeza de espaços públicos decorrentes de festas e outras actividades municipais.

(…)

3 – Todos os resíduos resultantes da limpeza urbana deverão ser de imediato removidos da via pública, não sendo permitido ao adjudicatário proceder à sua deposição em papeleiras, ecopontos, vidrões e contentores públicos.

(…)

5 – O local de deposição dos resíduos provenientes da limpeza urbana, nomeadamente o das varredoras mecânicas e resultantes da varredura manual deverá ser um destino final devidamente licenciado para o efeito e nunca deverão ser depositados em equipamentos de deposição de resíduos (contentores ou papeleiras), sendo nesse caso, da responsabilidade do adjudicatário assim como os encargos associados.

(…)

Cláusula 12.ª | Limpeza, remoção de resíduos e lavagem do recinto de feiras.

1 - O adjudicatário deverá efetuar a limpeza do recinto das feiras realizadas no Município de Espinho.

- Durante o ano são realizados três tipos de feiras:

a) Feira semanal;

b) Feira dos peludos;

c) Feira da revenda.

3 - A feira semanal, realiza-se às segundas-feiras devendo a sua limpeza ser efetuada a partir das 20 horas entre os meses de novembro e março e a partir das 21 horas entre os meses de abril e outubro.

4 - A feira dos "peludos" realiza-se no primeiro domingo de cada mês devendo a limpeza ser efetuada a partir das 17 horas em diante.

5 - A feira da revenda realiza-se a cada sexta-feira durante o período da manhã, devendo a limpeza ser efetuada a partir das 14 horas.

6 - A entidade adjudicante fornecerá à entidade adjudicatária um plano com as datas das feiras a realizar.

7 - A limpeza do recinto dos recintos de feira consiste em:

a) Varredura manual de todo o recinto com apoio de varredura mecânica;

b) Separação (sempre que possível) das frações de embalagens e cartão;

c) Remoção de resíduos nas ruas envolventes ao recinto da feira que possam ter sido desviados por ventos ou outros;

d) Remoção de todos os resíduos para destino a indicar pelo Município de Espinho.

8 - No caso da feira semanal, deverá ser sempre efetuada a lavagem do espaço da lota assim como do espaço onde se efetua venda de frutas e legumes que se compreende entre as ruas 29 e 33. No restante espaço da feira deverá ser efetuada a lavagem do espaço sempre que se verifiquem manchas no espaço.

9 - Os resíduos resultantes destas atividades deverão ser devidamente triados e encaminhados para ecocentro municipal os materiais valorizáveis (papel/cartão, vidro e embalagens) e os restantes resíduos encaminhados para a Central de Valorização Energética.

(…)

Cláusula 14.ª | Plano de trabalhos

1 - O adjudicatário deverá apresentar os elementos a seguir indicados, tendo em consideração o plano definitivo de trabalhos, que deverá respeitar a metodologia fixada neste caderno de encargos. De acordo com a metodologia fixada neste caderno de encargos, o adjudicatário deverá apresentar um plano de trabalhos, que deverá incluir:

Meios humanos:

a) Pessoal operacional, por categoria, função e tipo de serviço (recolha de resíduos urbanos indiferenciados e limpeza urbana) e com a indicação da respectiva taxa de afetação;

b) Pessoal de apoio técnico;

c) Pessoal administrativo.

Meios mecânicos:

Viaturas máquinas e ferramentas por tipo de serviço (recolha de resíduos urbanos indiferenciados e limpeza urbana) e indicação da respetiva taxa de afetação;

Materiais e produtos

Plano de manutenção das viaturas, máquinas e equipamentos ferramentas.

(…)»

(cfr. fls. 130 a 183 do processo administrativo, mormente fls. 133, 134, 136, 138, 139, 140, 142 e 180).

D) As Autoras apresentaram proposta ao concurso acima referido no valor de € 2.105.436,32 (cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta B………… - Ficheiro 3. Preço Global da Prestação, pág. 2).

E) A Contra-Interessada apresentou proposta ao concurso acima referido no valor de € 1.991.261,58 (cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta A............ - Ficheiro ESPINHO 2 – Preço Global, pág. 2).

F) A Contra-Interessada juntou à sua proposta um documento intitulado “DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CONTEÚDO DO CADERNO DE ENCARGOS - ANEXO I DO PROGRAMA DE CONCURSO” onde, além do mais, consta que:

“… declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declaram aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”.

(cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta A............ - Ficheiro ESPINHO 1 – Declaração Anexo I, pág. 2).

G) Na proposta da Contra-Interessada foi junto documento intitulado “MEMÓRIA DESCRITIVA, METODOLOGIA E PROPOSTA TÉCNICA”, no qual consta, além do mais, o seguinte:

«(…)

O circuito RSU 1, nocturno, abrange os arruamentos da Zona B e alguns arruamentos da Zona A, próximos da Zona B. A recolha de Zona B será executada entre as 21h e as 23h – ver planta nº 4 no documento anexo Descrição Gráfica dos Serviços.

(…)

O plano proposto passa então pela execução de 4 circuitos diários, os quais poderão ser analisados na Figura seguinte, no documento anexo Descrição Gráfica dos Serviços bem como nas fichas individuais apresentadas, através dos quais poderão ser analisados:

. Início e fim dos circuitos;

. Arruamentos onde é feita a recolha, por ordem de passagem;

. Horários de início e fim dos circuitos, bem como pontos de controlo, hora a hora;

. Frequência de recolha;

. Localização e tipologia dos contentores;

. Viaturas afectas a cada circuito.

(…)

Por outro lado, o comportamento dos cidadãos poderá implicar alterações profundas aos métodos inicialmente implantados, mesmo nos casos em que se tinham revelado suficientes e eficazes.

A título de exemplo, se numa determinada área abrangida pelo serviço de limpeza, a população não deitar papéis ou outros objectos para a via pública, depositando‐os apenas nas papeleiras existentes, os cantoneiros necessários para a limpeza dessa área seriam em número reduzido.

Tomando como exemplo o caso oposto, se a população ignorar as papeleiras existentes, deitando os resíduos para a via pública, certamente que seriam necessários mais cantoneiros.

Mesmo com um elevado número de cantoneiros a limpeza poderá, em determinadas situações, revelar‐se pouco eficiente. Com efeito, pode acontecer que, imediatamente após uma determinada zona ter sido impecavelmente limpa, algumas pessoas deitem papéis para o chão, invertendo assim em poucos segundos o estado de limpeza da via pública.

Podemos então concluir que uma limpeza urbana em determinado local poderá implicar custos reduzidos, e noutro, com características idênticas, poderá ter custos 3 ou 4 vezes superiores, não conseguindo nunca a eficiência obtida no primeiro caso.

Assim, a limpeza urbana será planeada e implementada de acordo com as condições atrás indicadas bem como com o disposto nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª do Caderno de Encargos.

(…)

Para efeitos de cálculo do dimensionamento dos meios necessários, tendo em conta as características dos espaços a limpar e as frequências de limpeza previstas, os cantões e circuitos de limpeza foram desenhados de forma a manter equilibrados diversos parâmetros em cada conjunto de tarefas com as mesmas características, aplicando os seguintes rácios:

. Distâncias médias diárias percorridas em limpeza:

- Varredura manual no INVERNO = 3,8 a 4,8 km/cantoneiro/jornada

- Varredura manual no VERÃO = 2,2 a 4,8 km/cantoneiro/jornada

-Varredura mecânica = 15,0 a 15,2 km/equipa/jornada

- Lavagem de espaços públicos no INVERNO = 1,0 a 3,6 km/equipa/jornada correspondendo a 12.400 a 20.700 m²/equipa/jornada

- Lavagem de espaços públicos no VERÃO = 1,6 a 2,4 km/equipa/jornada correspondendo a 14.500 a 19.900 m²/equipa/jornada

- Limpeza de bermas e valetas = 1,4 a 3,2 km/equipa/jornada correspondendo a 20.100 a 28.500 m²/equipa/jornada

- Manutenção e lavagem de papeleiras = 16,9 a 18,2 km/equipa/jornada

(…)

Todos os resíduos resultantes da varredura serão colocados em sacos pretos, e removidos de imediato no final de cada jornada de trabalho pelo Encarregado, colocando-os na caixa da viatura e transportando‐os para o local previsto no Caderno de Encargos.

(...)

6.6.6 LIMPEZA DE ESPAÇOS PÚBLICOS DECORRENTES DE FESTAS E OUTRAS ACTIVIDADES MUNICIPAIS

6.6.6.1 Tarefas de limpeza

Sempre que se realizem festas e outras actividades municipais será garantida a limpeza integral, incluindo lavagens, nos locais abrangidos por esses eventos.

Após conhecimento do calendário das festas, e análise dos espaços públicos a limpar, será elaborado um plano de trabalhos, o qual será submetido à aprovação da Entidade Adjudicante.

Serão então mobilizados os meios necessários, selecionando equipas de varredura mecânica, e/ou de varredura manual e/ou de lavagem de espaços públicos, cada uma constituída por:

. Varredura mecânica – 1 motorista, 1 cantoneiro, 1 varredora mecânica de 6 m³, 1 soprador mecânico e 1 conjunto de ferramentas de limpeza;

. Varredura manual – 2 cantoneiros, 2 carrinhos de limpeza e 2 conjuntos de ferramentas de limpeza;

. Lavagem dos espaços públicos – 1 motorista, 1 cantoneiro, 1 carrinha de caixa aberta equipada com depósito de água e sistema de lavagem a alta pressão.

Serão aplicadas em cada uma das tarefas as mesmas metodologias de limpeza já descritas neste capítulo para a varredura mecânica, para a varredura manual e para a lavagem dos espaços públicos, adaptadas às características particulares de cada evento.

6.6.6.2 Gestão de resíduos

Todos os resíduos resultantes da limpeza serão removidos da via pública imediatamente após a conclusão da jornada de trabalho.

Sempre que possível, será efectuada a separação dos resíduos que possam ser encaminhados para reciclagem ou compostagem, aplicando-se a seguinte metodologia:

. Para os resíduos provenientes da varredura mecânica será desenvolvido um estudo, após adjudicação, que possibilite a separação de alguns resíduos que possam vir a ser valorizados, como é o caso dos materiais inertes (areias e terras), das embalagens plásticas, metálicas e de vidro valorizável. Nas instalações de apoio à prestação de serviços será montado um protótipo para separação/crivagem dos resíduos, permitindo assim a análise da eficácia do sistema, bem como a viabilidade de escoamento dos materiais inertes separados, como seja para reparação de caminhos em terra batida ou como material de enchimento de pedreiras inactivas. As embalagens serão encaminhadas para os Ecocentros Municipais, utilizando no seu transporte a carrinha de caixa aberta da Equipa 5 ou a carrinha do Encarregado. Finalizado o estudo, e após aprovação da Entidade Adjudicante, dar-se-á início ao processo de licenciamento deste sistema de separação/crivagem dos resíduos provenientes da varredura mecânica. Os materiais não recicláveis, provenientes deste processo de crivagem/separação, serão transportados e depositados em destino final licenciado para o efeito.

. Os resíduos recolhidos nas operações de varredura manual serão armazenados em sacos de plástico de 120 litros:

De cor preta, para os resíduos não recicláveis

De cor azul, para os resíduos de papel e cartão

. De cor amarela, para os resíduos de embalagens plásticas e metálicas

. De cor verde, para os resíduos de vidro reciclável

Os sacos depois de cheios e hermeticamente fechados serão transportados para destino final licenciado para o efeito, no caso dos resíduos não recicláveis, e para os Ecocentros Municipais na carrinha da Equipa 5 ou na carrinha do Encarregado, no caso dos resíduos recicláveis.

. Sempre que nas operações de limpeza sejam removidos resíduos verdes, passíveis de serem compostados, estes serão acondicionados em big bag’s de 1 m³, e transportados para os Ecocentros Municipais na carrinha da Equipa 5 ou na carrinha do Encarregado.

6.6.7 LIMPEZA DE FEIRAS

6.6.7.1 Feira semanal

Semanalmente, à 2ª feira, entre as 20h e as 24h, de Novembro a Março, e entre as 21h e a 1h, de Abril a Outubro, será limpo o recinto da feira semanal.

Serão disponibilizadas para o efeito equipas de varredura mecânica, de varredura manual e de lavagem de espaços públicos, cada uma constituída por:

. Varredura mecânica – 1 motorista, 1 cantoneiro, 1 varredora mecânica de 6 m³, 1 soprador mecânico e 1 conjunto de ferramentas de limpeza;

. Varredura manual – 4 cantoneiros, 4 carrinhos de limpeza e 4 conjuntos de ferramentas de limpeza;

. Lavagem dos espaços públicos – 1 motorista, 1 cantoneiro, 1 carrinha de caixa aberta equipada com depósito de água e sistema de lavagem a alta pressão.

Serão aplicadas em cada uma das tarefas as mesmas metodologias de limpeza já descritas neste capítulo para a varredura mecânica, para a varredura manual e para a lavagem dos espaços públicos, adaptadas às características particulares desta feira.

Os cantoneiros de varredura manual iniciarão a limpeza do recinto da feira, e das ruas envolventes, recolhendo os resíduos de maior dimensão, separando os materiais valorizáveis, nomeadamente o papel/cartão, vidro e embalagens.

Seguir-se-á a limpeza dos resíduos de menor dimensão, com o recurso às equipas de varredura manual e de varredura mecânica, quer no recinto da feira quer nas ruas envolventes, que possam ter sido desviados por ventos ou outros.

Concluída a operação de varredura, a equipa de lavagem iniciará esta tarefa no espaço da lota, passando então ara o espaço de venda de frutas e legumes, entre as ruas 29 e 33. A limpeza ficará concluída com a lavagem dos locais da feira que apresentem manchas no pavimento.

6.6.7.2 Feira da revenda

Semanalmente, à 6ª feira, entre as 14h e as 16h, será limpo o recinto da feira da revenda.

Será disponibilizada para o efeito uma equipa cada uma constituída por:

. Varredura manual – 1 cantoneiro, 1 carrinho de limpeza e 1 conjunto de ferramentas de limpeza.

Será aplicada a esta tarefa a mesma metodologia de limpeza já descrita neste capítulo para a varredura manual, adaptada às características particulares desta feira.

O cantoneiro iniciará a limpeza do recinto da feira, e das ruas envolventes, recolhendo os resíduos de maior dimensão, separando os materiais valorizáveis, nomeadamente o papel/cartão, vidro e embalagens.

Seguir-se-á a limpeza dos resíduos de menor dimensão, quer no recinto da feira quer nas ruas envolventes, que possam ter sido desviados por ventos ou outros.

6.6.7.3 Feira dos peludos

Mensalmente, no 1º domingo de cada mês, entre as 17h e as 18h, será limpo o recinto da feira dos peludos.

Será disponibilizada para o efeito uma equipa cada uma constituída por:

. Varredura manual – 1 cantoneiro, 1 carrinho de limpeza e 1 conjunto de ferramentas de limpeza.

Será aplicada a esta tarefa a mesma metodologia de limpeza já descrita neste capítulo para a varredura manual, adaptada às características particulares desta feira.

O cantoneiro iniciará a limpeza do recinto da feira, e das ruas envolventes, recolhendo os resíduos de maior dimensão, separando os materiais valorizáveis, nomeadamente o papel/cartão, vidro e embalagens.

Seguir-se-á a limpeza dos resíduos de menor dimensão, quer no recinto da feira quer nas ruas envolventes, que possam ter sido desviados por ventos ou outros.

(…)

7 PESSOAL

7.1 GENERALIDADES

Neste capítulo fazemos a descrição detalhada da equipa de pessoal a afectar à Prestação de Serviços, com indicação da categoria e número de todos os envolvidos, directa e indirectamente.

Para atender à organização dos serviços previstos há a considerar não só o pessoal efectivo, mas também o de reserva para salvaguardar as substituições, folgas, baixas, doenças, férias e outros tipos de incidências.

Será da responsabilidade da A............ a garantia da existência de todos os meios humanos necessários ao bom funcionamento dos trabalhos e que permita dar cumprimento aos objectivos propostos e às exigências do Caderno de Encargos.

Antes do início dos trabalhos, anualmente, e sempre que solicitado pela Entidade Adjudicante, será apresentada uma lista completa do pessoal afecto à Prestação de Serviços, com indicação da categoria e função de cada trabalhador, a qual estará permanentemente actualizada, bem como as apólices de seguro de acidentes de trabalho relativamente a todo o pessoal.

O quadro de pessoal estará afixado nas instalações de apoio à Prestação de Serviços, de forma permanente, visível e de fácil verificação pela Entidade Adjudicante, estando de acordo, no mínimo, com o estabelecido na estrutura de pessoal proposta. Será igualmente afixado o horário de trabalho em vigor conforme a legislação para o efeito, de acordo com as condições do Caderno de Encargos.

7.2 PLANOS DE PESSOAL

Nos quadros seguintes apresentam-se os planos de pessoal a utilizar nos serviços que constituem o objecto desta proposta:

. Quadro de PESSOAL – Detalhe por cada tarefa

- Quantidades de funcionários em cada categoria, por cada tarefa, em cada turno (manhã/tarde/noite), total de efectivos e de reservas, e respectivas taxas de afectação

. Quadro de PESSOAL – Resumo por cada categoria

- Quantidades de funcionários em cada categoria, em cada turno, total de efectivos e de reservas, e respectivas taxas de afectação.

A A............ afectará à prestação de serviços o pessoal indicado nos referidos quadros para o preenchimento dos postos de trabalho objecto deste serviço, os quais ficarão subordinados à Estrutura de Gestão dos Serviços, apresentada também neste documento.

A análise dos quadros anteriores permite concluir que a equipa de pessoal a afectar à prestação de serviços terá a seguinte constituição:

. Para a COORDENAÇÃO E CHEFIA

– 1 Posto de trabalho para a Coordenação

[1 Director Técnico]

– 1 Posto de trabalho para a Apoio Administrativo

[1 Administrativo]

– 1 Posto de trabalho para a Chefia

[1 Encarregado]

– 2 Postos de trabalho Apoio Oficinal

[1 Mecânicos e 1 Ajudantes de Mecânico]

- 5 Funcionários de reserva para suprir férias, faltas, folgas e substituições

[1 por cada categoria]

- Total = 5 Postos de trabalho + 5 Funcionários de reserva

. Para a PRODUÇÃO

– 9 Postos de trabalho para Motorista

– 32 Postos de trabalho para Cantoneiro

- 4 Funcionários para suprir férias, faltas, folgas e substituições

[1 Motorista e 3 Cantoneiros, para férias, faltas e substituições]

- Total = 41 Postos de trabalho + 4 Funcionários de reserva

São da exclusiva responsabilidade da A............ as obrigações relativas à contratação do pessoal afecto à prestação do serviço, bem como, à sua aptidão profissional e à sua disciplina, bem como por todas as faltas cometidas pelo pessoal afecto aos serviços, no que se refere à falta de asseio, decoro ou de respeito para com os Munícipes ou Autoridades.

A A............ assume a responsabilidade do cumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis, sobre acidentes de trabalho e medicina no trabalho, relativamente a todo o pessoal afecto à presente prestação de serviços, sendo da responsabilidade da A............ todos os encargos que de tal resultem.

A A............ compromete-se a acautelar a vida e a segurança do pessoal afecto à Prestação de Serviços e a prestar-lhe a assistência médica de que careça por motivos de acidente de trabalho.

O pessoal afecto à presente Prestação de Serviços, aquando da realização dos trabalhos, andará devidamente fardado e identificado, e dotado dos meios de protecção em conformidade com a legislação de higiene e segurança no trabalho.

A Direcção Técnica dos serviços será da responsabilidade do Director Técnico, o qual terá formação e experiência comprovada na área da Prestação de Serviços. Coordenará todas as equipas de trabalho, em articulação com a Entidade Adjudicante.

Os serviços serão acompanhados e supervisionados diariamente no terreno por 1 Encarregado, o qual terá competência para tomar todas as decisões necessárias ao correcto funcionamento do serviço. Terá em seu poder todas as informações sobre os serviços para poder esclarecer todas as questões colocadas pelos serviços da Entidade Adjudicante, bem como para poder tomar decisões de carácter urgente.

Esse funcionário exercerá unicamente a função de Encarregado, com uma afectação a esta prestação de serviços de 100%.

Existirão sempre Motoristas e Cantoneiros de reserva, para fazer face a qualquer situação que possa ocorrer (faltas, doenças e outras formas de absentismo) e para assegurar a cobertura das folgas legais (período de férias e descanso semanal).

Aquando da assinatura do contrato será informado a Entidade Adjudicante dos nomes do Director Técnico e do Encarregado, indicando as qualificações técnicas, anos de serviço, Curriculum Vitae e contactos telefónicos

Perante situações de ausência do Director Técnico e do Encarregado, será garantida a sua imediata substituição por outros, com idênticas características, e com similar poder de decisão.

7.4 ESTRUTURA DE GESTÃO DOS SERVIÇOS

7.4.1 ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS

Como Adjudicatários, a representação da A............ perante o Adjudicante far-se-á por intermédio da Direcção Técnica nomeada para o efeito com plenos poderes e reconhecida competência.

A Direcção Técnica será apoiada pela estrutura, constituída pelos meios humanos apresentados no Quadro 7-4 seguinte.

(…)

7.4.2 SUPERVISÃO E COORDENAÇÃO DIÁRIA DOS SERVIÇOS

O Director Técnico será responsável por realizar o controlo dos serviços, os quais serão postos à disposição da Fiscalização ao serviço da Entidade Adjudicante.

Para a obtenção de dados e efectuar o controlo dos serviços realizar-se-ão os seguintes registos de trabalho:

. Distribuição diária dos meios humanos e materiais divididos por turnos, categoria e tipo de trabalhos;

. Incidências verificadas durante a jornada;

. Elaboração de um resumo mensal da situação laboral, baixas por acidente, doença, falta, etc;

. Elaboração de um relatório contendo todos os defeitos, avarias, etc., verificadas na realização dos trabalhos através dos registos correspondentes.

Neste contexto serão realizados os seguintes registos:

7.4.2.1 Registos Diários

. Número de pessoas por categoria que trabalham por turno;

. Número de veículos utilizados por tipo e turno de trabalhos;

. Folhas de itinerário de cada uma das máquinas que se utilizem, mencionando os seguintes dados: Horário de trabalho, km percorridos, serviços realizados e portes efectuados;

. Incidências verificadas durante a jornada (alta e baixa do pessoal, acidentes envolvendo viaturas ou pessoal);

Avarias;

. Outras situações que causem algum constrangimento ou impeçam a normal execução dos trabalhos da prestação de serviços;

. Serviços de recolha e transporte de resíduos contendo as seguintes informações:

. Trajecto percorrido

. Quilómetros efectuados por matrícula

. Consumo de combustível

. Pessoal

. Veículos

. Horário

. Quantidade de resíduos recolhidos e seu destino final

. Falta de pesagem dos resíduos recolhidos e motivos

. Reclamações recebidas

. Não remoção de resíduos e motivos

. Detecção de situações de incumprimento dos Regulamentos Municipais

. Serviço de gestão de equipamentos de deposição contendo as seguintes informações:

. Serviço

. Quilómetros efectuados

. Percurso

. Consumo de combustível

. Pessoal

. Veículos e equipamentos

. Unidades lavadas

. Contentores não lavados e motivos

. Consumo de água e produtos químicos desinfectantes, desengordurantes e desodorizantes

. Reclamações recebidas

. Contentores danificados, avariados, vandalizados

. Detecção de situações de incumprimento dos Regulamentos Municipais

. Serviços de limpeza urbana contendo as seguintes informações:

. Serviço

. Quilómetros efectuados

. Percurso

. Consumo de combustível

. Pessoal

. Veículos e equipamentos

. Consumo de água

. Zonas não limpas e motivos

. Reclamações recebidas

. Limpezas não efectuadas e motivos

. Lavagem de arruamentos não efectuada e motivos

. Papeleiras lavadas

. Papeleiras não lavadas e motivos

. Papeleiras danificadas, avariadas, vandalizadas

. Comunicação de descargas clandestinas de resíduos na via pública

. Detecção de situações de incumprimento dos Regulamentos Municipais

. Outros Serviços diversos contendo as seguintes informações:

. Serviço

. Quilómetros efectuados

. Percurso

. Consumo de combustível

. Pessoal

. Veículos e equipamentos

. Consumo de água

. Reclamações recebidas

. Serviços não efectuados e motivos

. Detecção de situações de incumprimento dos Regulamentos Municipais

7.4.2.2 Registos Mensais

. Resumo das horas realizadas e quilómetros percorridos por cada equipamento ou veículo durante o mês, assim como, o número de serviços realizados.

. Resumo da situação laboral, baixas por acidentes, doença, faltas, etc.

7.4.2.3 Relatórios a Apresentar

A A............ apresentará todos os relatórios nos prazos e, no mínimo, nos termos, conteúdos e condições estabelecidas para cada serviço, conforme exigência das cláusulas 16ª, 17ª e 18ª do Caderno de Encargos.

7.4.2.4 Reuniões

Sempre que convocados pela Entidade Adjudicante, o Director Técnico e o Encarregado afectos à Prestação de Serviços comparecerão nos locais da convocatória.

(…)»

(cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta A............ - Ficheiro ESPINHO 4–Mem descritiva, págs. 85, 113, 114, 121, 122, 136, 153 a 158, 161 a 169 e 182 a 185).

H) Na proposta da Contra-Interessada foi junto documento intitulado “PLANO DE TRABALHOS”, no qual consta, entre o mais, que:

«(…)

1 DISPOSIÇÕES GERAIS

Com o presente documento apresentamos o Plano de Trabalhos através do qual podem ser analisados os programas de trabalho de cada um dos serviços ora concursados, incluindo, nomeadamente:

. Circuitos com referência ao itinerário, horários, periodicidade, equipamentos de deposição, meios humanos e técnicos;

. Cronograma dos trabalhos pormenorizados.

As taxas de afectação dos meios humanos e mecânicos propostos é de 100% nos períodos indicados em cada um dos Cronogramas apresentados no presente documento, as quais podem ser também analisadas nos documentos Memória Descritiva e Meios Mecânicos.

(…)

Assim, o Plano de Trabalhos foi elaborado com observância dos termos exigidos no Caderno de Encargos e com base nos pressupostos enunciados nos documentos constituintes da Memória descritiva, Metodologia e Proposta Técnica, de forma a proporcionarem a avaliação e compreensão claras das soluções propostas.

(…)

2.4 LIMPEZA URBANA

O Plano de Trabalhos das tarefas previstas para a Limpeza Urbana foi elaborado em conformidade com as indicações do Caderno de Encargos, nomeadamente nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª, integrando os seguintes Programas:

. PT 5 – Varredura Manual

. PT 6 – Varredura Mecânica

. PT 7 – Lavagem de Espaços Públicos

. PT 8 – Limpeza de Bermas e Valetas

. PT 9 – Manutenção e Lavagem de Papeleiras

. PT 10 – Limpeza de Espaços Públicos decorrentes de Festas e outras actividades Municipais

. PT 11 – Limpeza da Feira Semanal

. PT 12 – Limpeza da Feira da Revenda

. PT 13 – Limpeza da Feira dos Peludos

Em cada um dos Planos de Trabalhos constam os seguintes elementos:

a) Programa diário, com indicação do horário de início e fim da jornada de trabalho;

b) Programa semanal;

c) Programa mensal;

d) Programa anual;

e) Viaturas e equipamentos;

f) Recursos humanos.

Os desenhos dos cantões/circuitos podem ser analisados no documento Descrição Gráfica dos Serviços. Para além da descrição gráfica, apresentamos, para cada cantão/circuito, pontos de controlo, listagens dos arruamentos por ordem de passagem, os quais permitirão um eficaz controlo e acompanhamento do serviço ao longo das jornadas de trabalho.

(cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta A............ - Ficheiro ESPINHO 5,6–PT–Plano de Trabalhos, págs. 3, 4, 8, 10 a 12, 14 a 22 e PT–Anexo–Descrição Gráfica dos Serviços, pág. 10).

I) Na proposta da Contra-Interessada foi junto documento intitulado “MAPAS FINANCEIROS”, no qual consta, além do mais, o seguinte:

(cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta A............ - Ficheiro ESPINHO 7–Mapas financeiros, págs. 11, 15, 18 e 20).

J) A Contra-Interessada juntou à sua proposta um documento intitulado “MEIOS MECÂNICOS” onde, entre o mais, consta o seguinte:

«(…)

Todas as máquinas, equipamentos e viaturas, incluindo, nomeadamente, chassis, super estrutura e outros componentes que integram as mesmas serão novos, cumprindo as exigências da Norma Ambiental Euro 6. Será mantida actualizada uma lista identificativa dessas viaturas, máquinas e equipamentos. Assegurarão operações modernas e eficazes e observarão a segurança e conforto dos seus operadores.

105
(cfr. processo administrativo – CD 1 - Pasta A............ - Ficheiro ESPINHO 8, 9 e 10–MM–Meios Mec, págs. 5 e 7).
K) Em 11.01.2016, foi elaborado o Relatório Preliminar do concurso acima referido, tendo sido ordenada em primeiro lugar a proposta apresentada pela Contra-Interessada, em segundo lugar a proposta apresentada pelas Autoras, e proposta a adjudicação à proposta apresentada pela Contra-Interessada, sendo que na análise das propostas admitidas, quanto ao critério de adjudicação estabelecido na cláusula 15ª do Programa de Concurso, referido na alínea B) deste probatório, o Júri atribuiu a pontuação de 6,90 e 3,86 à proposta da Contra-Interessada e à proposta das Autoras, respectivamente, e a pontuação máxima, às duas propostas, em todos os subfactores em que se decompõe o factor “Valia Técnica da Proposta” (cfr. 267 a 276 do processo administrativo).

L) As Autoras pronunciaram-se sobre o Relatório Preliminar acabado de referir, tendo peticionado o seguinte:

“a) Se digne ordenar a reanálise formal da proposta apresentada pelo concorrente A............, e que, em face da impossibilidade de análise dos respectivos atributos, da manifesta violação dos parâmetros base e dos termos e condições não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e da apresentação de condições que resultariam em prestações de conteúdo impossível que gerariam a nulidade do contrato, se delibere no sentido da exclusão daquela proposta;

Quando assim não se entenda,

b) Se digne ordenar a reanálise da proposta apresentada pelo concorrente A............ no factor Valia Técnica da Proposta e que, em face das graves deficiências atrás descritas seja a mesma reclassificada com classificação inferior à atribuída no relatório preliminar nos vários subfactores em que se decompõe;

E que, em qualquer caso,

c) Se delibere no sentido da proposta da adjudicação do contrato ao concorrente B…………/C………….”.

(cfr. fls. 278 a 304 do processo administrativo).

M) Em 15.02.2016, foi elaborado o Relatório Final do concurso em apreço, sendo mantida a proposta de adjudicação à Contra-Interessada, tendo o Júri analisado, entre o mais, a pronúncia das Autoras sobre o Relatório Preliminar, nos seguintes termos:

«Agrupamento B…………, S.A. e C……….., S.A.

11.

O júri considera infundada a argumentação apresentada pelo agrupamento concorrente B…………/C………… no ponto 7 da sua pronúncia, quando refere que há contradições que estão patentes em diversos documentos da proposta, designadamente o facto de na página 3 do documento "Plano de Trabalhos" a concorrente A............ afirmar que "As taxas de afetação dos meios humanos e mecânicos propostas é de 100% nos períodos indicados em cada um dos Cronogramas apresentados no presente documento, as quais podem ser também analisadas nos documentos Memória Descritiva e Meios Mecânicos", apresentando depois, no mapa 1 da página 15 do documento "Mapas Financeiros", taxas de afetação de 5% para o diretor técnico, para o administrativo, para o mecânico e para o ajudante de mecânico, o mesmo se passando com as viaturas afetas ao serviço e declarando que a afetação do pessoal será variável, no quadro 7-1 do documento "Memória Descritiva".

No entanto, entende o júri que o agrupamento concorrente B............/C............ procedeu a uma interpretação imprecisa do que é efetivamente estipulado na proposta da concorrente A............. E isto porque, em primeiro lugar, a frase acima citada em momento algum refere que a taxa de afetação de 100% é relativa a todos os meios humanos da empresa, o que aliás e pela própria natureza das coisas, não se concede, já que, a título meramente exemplificativo, não é expectável que a intervenção do administrativo seja necessária e com um grau de afetação de 100% em todos os períodos indicados no cronograma - a saber: arranque da prestação de serviços, recolha de RSU, gestão dos equipamentos de deposição e limpeza urbana. Com efeito, e focando apenas o exemplo mais evidente, não se vislumbra a relevância da intervenção daquele meio humano no período relativo à "Recolha de RSU". Daí que se afigure lógico a inexistência de referências no documento "Plano de Trabalhos" ao diretor técnico, ao administrativo, ao mecânico e ao ajudante de mecânico, pelo que se conclui que a referida taxa de afetação de 100% não se aplica àqueles funcionários, o que, pelo que atrás já se disse, parece perfeitamente razoável.

Nesta linha de entendimento, compreende-se também a referência à afetação "variável" destes meios humanos no quadro 7-1 do documento "Memória Descritiva" acompanhada da referência "em função das necessidades", na coluna destinada às "observações", por oposição à taxa de 100% aí atribuída ao encarregado, dado o carácter imprescindível da sua função no âmbito das tarefas de coordenação e chefia das equipas.

Assim, o júri é de opinião que não há qualquer relação entre a afetação de 5% (que se interpreta como representando uma média estimada de afetação desse recurso), constante do documento "Mapas Financeiros" e criticada pelo agrupamento concorrente B…………/C…………, e a taxa de afetação de 100%, referida no documento "Plano de Trabalhos", o mesmo se dizendo para as viaturas afetas ao serviço, dado estar a comparar-se realidades distintas.

12.

Relativamente ao ponto 17 da pronúncia apresentada pelo agrupamento concorrente B…………/C…………, cumpre referir que também aqui o júri considera infundados os argumentos elencados, já que, apesar de constar do documento “Mapas Financeiros” o valor de 50 papeleiras na coluna das quantidades, a verdade é que é igualmente visível em vários pontos da proposta que a quantidade a fornecer é de 100, a saber:

- documento "Mapas Financeiros" - pág. 11 (quadro 4.1, ponto 1.3.6, coluna "activo fixo tangível") e página 18 (quadro 4.5.4., coluna "descrição" dos quadros "investimentos", "amortização e encargos financeiros do investimento" e "manutenção de viaturas e equipamentos");

- documento "Plano de Trabalhos" - pág. 13 (quadro relativo à "Tipologia de Equipamentos de Deposição");

-documento "Meios Mecânicos" - pág.8 (quadro 2-3);

-documento "Memória Descritiva" - pág.98 (quadro 5-1) e pág.152, penúltimo parágrafo, onde é expressamente referido que "serão disponibilizadas 100 papeleiras" (sublinhado do concorrente).

Torna-se, por isso, evidente para o júri que o concorrente pretende efetivamente fornecer 100 papeleiras, conforme impõe o caderno de encargos, e que o erro na indicação de 50 papeleiras é pouco significativo no contexto global da proposta, não se afigurando como motivo bastante para alterar a pontuação atribuída ao concorrente A............ no critério SF1 (Metodologia e Programa de Trabalhos). Com efeito, entende o júri que este manifesto erro de escrita não afeta nem o mérito, nem a coerência da proposta como um todo, já que à exceção da situação invocada pelo agrupamento concorrente B…………/C…………, através da análise dos vários documentos que compõem a proposta da concorrente A............ - e como acima melhor se frisou - é patente a manifestação de vontade e a intenção em fornecer as referidas 100 papeleiras, pelo que se considera não existir qualquer incumprimento do preceituado no ponto 3 da cláusula 8.a do caderno de encargos.

Por outro lado, e a admitir - como o agrupamento concorrente B…………/C………… sugere no ponto 18 da sua pronúncia - que esta situação configura uma "poupança" inscrita na proposta da A............, sempre se ressalva que a dita "poupança" seria de € 3.250,00 (50 un x € 65,00), valor absolutamente irrisório face ao valor total da proposta (€ 1.991.261,58), e que em nada alteraria a pontuação atribuída ao concorrente A............ no critério F1 (Preço), motivo pelo qual se considera infundada a afirmação do agrupamento concorrente B…………/C………….

13.

No que respeita ao ponto 21 da pronúncia, no qual o agrupamento concorrente B…………/C………… alega não existir, na proposta apresentada pela concorrente A............, qualquer reforço de varredura manual no período compreendido entre 1 de outubro e 31 de janeiro, com violação evidente do preceituado no ponto 13 da cláusula 8.a do Caderno de Encargos, mais uma vez o júri conclui pela improcedência da referida alegação.

Isto porque está patente no documento "Plano de Trabalhos" da concorrente A............, designadamente na sua pág. 15 (quadro 7), a afetação de uma equipa (Equipa 7) ao reforço de varredura mecânica na limpeza da folha, a qual é constituída por 1 varredora mecânica, 1 motorista e 1 cantoneiro. Nessa mesma página, nas notas relativas ao quadro 7, é ainda referido que o cantoneiro terá à sua disposição ferramentas para varredura manual dos locais inacessíveis à varredora mecânica, pelo que, assim sendo, o júri não pode deixar de discordar do agrupamento concorrente B............/C............ quando refere, no ponto 23 da sua pronúncia, que está ausente da proposta da concorrente A............ o reforço de varredura manual exigido pelo caderno de encargos.

Ainda a este propósito cumpre sublinhar o facto de o ponto 13 da Cláusula 8.a do caderno de encargos apenas referir que terá de se prever um reforço de varredura manual e mecânica, de 1 de outubro a 31 de janeiro, dando liberdade a cada concorrente para definir os moldes em que esse reforço será feito. Ora, entende o júri que a proposta da concorrente A............ apresenta os requisitos necessários para garantir a remoção das folhas e, assim, impedir o entupimento ou a colmatação dos elementos de drenagem das águas pluviais, conforme exigido na já citada disposição do caderno de encargos e, por essa razão, reputa como infundada argumentação da expoente.

14.

Contrariamente ao sugerido pelo agrupamento concorrente B…………/C………… no ponto 25 da sua pronúncia, o júri considera que o equipamento proposto pela concorrente A............ (a saber: uma carrinha de caixa aberta equipada com depósito de água e sistema de lavagem a alta pressão) configura uma viatura dedicada à lavagem de espaços públicos, não encontrando também qualquer inconveniente na capacidade do depósito de água, já que este pode ser reabastecido com facilidade ao longo do percurso. Para além disto, a solução proposta pela concorrente A............ é também, no caso concreto, a mais adequada para executar a lavagem dos largos, praças, arruamentos, passeios e balas de estacionamento, por se ajustar de forma mais eficiente às características e dimensões dos espaços públicos da cidade de Espinho, pelo que o júri não encontra aqui qualquer violação das exigências do caderno de encargos por parte da concorrente A............ e, nessa medida, julga infundada a alegação do expoente.

15.

O júri discorda também da argumentação constante do ponto 27 da pronúncia do agrupamento concorrente B…………/C…………, quando este afirma que a concorrente A............ violou o disposto na alínea a) do ponto 7 da Cláusula 12.a do Caderno de Encargos, na qual se estabelece que a limpeza do recinto da feira deverá consistir na "Varredura manual de todo o recinto com o apoio da varredura mecânica".

Na verdade, entende-se que o agrupamento concorrente B…………/C………… partiu de uma premissa errada, já que a referência ao apoio de varredura mecânica formulada no caderno de encargos é genérica para as três feiras (Semanal, Revenda e Peludos), nada obrigando a que o referido apoio tivesse de existir em todas elas.

Até porque, se analisadas com cuidado as feiras em referência, facilmente se conclui que o apoio de varredura mecânica é fundamental para a Feira Semanal - da qual resultam grandes quantidades de resíduos, de todas as tipologias - e perfeitamente dispensável para a Feira da Revenda e para a Feira dos Peludos, atendendo à pequena quantidade de resíduos nelas produzidos.

Assim, verifica-se que a proposta do concorrente A............ apresenta apoio de varredura mecânica para a Feira Semanal, não considerando o júri, por isso, ter havido violação das exigências do caderno de encargos por parte desse concorrente.

Por outro lado, e mesmo admitindo uma situação excecional em que se justificasse um reforço de limpeza para a feira da Revenda e dos Peludos, existe sempre a salvaguarda patente na Cláusula 10.a do caderno de encargos, que prevê a limpeza de espaços públicos decorrentes de festas e outras atividades municipais, nas quais se incluem as feiras. Constata-se no documento "Plano de Trabalhos" da A............, pág. 19 (quadro 11), e no documento "Memória Descritiva" da A............, páginas 120 e 153, que a Equipa 7 é responsável pela limpeza de espaços públicos decorrentes de festas e outras atividades municipais e inclui meios de varredura mecânica, nomeadamente 1 varredora mecânica, 1 motorista e 1 cantoneiro, equipa que, segundo refere a proposta, será mobilizada em função das necessidades.

O júri é, por isso, de opinião que a Equipa 7 proposta pelo concorrente A............ será suficiente para suprir qualquer eventual necessidade de apoio de varredura mecânica nas feiras da Revenda e dos Peludos, considerando, por esse motivo, infundada a argumentação do expoente.

A fundamentação jurídica da pronúncia do agrupamento B…………/C…………, quanto à análise da proposta da concorrente A............, é confusa e mesmo contraditória. Se por um lado defende a sua exclusão ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, para tal invoca a apresentação de "atributos que se revelam insuscetíveis de análise e avaliação" - o que corresponderia à alínea c) do mesmo preceito - e a violação de diversas disposições regulamentares do caderno de encargos – o que se enquadraria na alínea f) ainda do mesmo artigo.

Considerando a redação das normas atrás mencionadas, a saber:

“2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

E considerando que atributos da propostas são os aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles que estão previstos no critério de adjudicação, sendo os demais elementos da proposta classificados como termos e condições, que versarão sobre os aspetos de execução do contrato previstos no caderno de encargos, mas não submetidos à concorrência, logo, não avaliáveis, constata-se que as causas de pedir invocadas

pela pronunciante dizem respeito sobretudo a termos e condições da proposta e não a atributos da mesma.

Nesta medida, e mesmo em qualquer caso, a pronunciante em nenhum momento indica, nem tal se verifica, a não apresentação pela A............ de qualquer dos atributos exigidos às propostas, pelo que não se mostra preenchida a previsão da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.

Até por esse motivo, por a concorrente A............ apresentar todos os atributos exigidos às propostas, foi possível proceder à avaliação da mesma segundo todos descritores, fatores e subfatores do critério de adjudicação; as alegadas divergências apresentadas pelo agrupamento concorrente B…………/C…………, para além de não se referirem os atributos da proposta, não constituiriam, ainda que se verificassem, qualquer impedimento à avaliação da proposta. Pelo que também não se preenche a previsão da alínea c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

Relativamente à violação das disposições legais e regulamentares aplicáveis, prevista no alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, é hoje certo para as nossas doutrina e jurisprudência que a disposições regulamentares aí enunciadas não se referem às do caderno de encargos, porquanto a violação dessas já se encontra prevista na previsão da alínea b) - parte final - do mesmo artigo e numero; Como não se verifica, nem a pronunciante tal invoca, a violação de quaisquer outras disposições regulamentares ou legais aplicáveis, também a aplicação da f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP não está em causa.

Por último, e em relação à previsão da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, há que distinguir duas possibilidades; A de estarmos perante atributos que violam os parâmetros base para eles fixados no caderno de encargos (como é exemplo mais comum o preço base) e/ou a de estarmos perante termos e condições que violem os aspetos de execução do contratos previstos no caderno de encargos mas não submetidos à concorrência através do critério de adjudicação. Quanto à primeira, no caso, não só não estamos perante atributos da proposta como não se mostram violados quaisquer parâmetros base fixados para os atributos no caderno de encargos; No segundo, pelos motivos detalhadamente expostos relativamente a cada um dos pontos da pronúncia em análise, conclui-se que nenhum dos termos e condições da proposta da concorrente A............ viola qualquer dos aspectos de execução do contrato, previstos no caderno de encargos.

Por esses motivos também, é totalmente infundamentada a alegação fortuita da pronunciante quanto à violação dos princípios da igualdade da comparabilidade (?) das propostas. Todas as propostas foram analisadas e avaliadas pelos mesmos métodos e critérios, não se apontando qualquer elemento objetivo e concreto que demonstre que foi violado o princípio da igualdade no tratamento das propostas.

Inexistem, por isso, fundamentos, quer de facto quer de direito, para suportar a exclusão da proposta da concorrente A.............

16.

Já no ponto 33, refere o agrupamento concorrente B…………/C………… que não é possível comprovar, através dos planos de recolha apresentados pela A............, que os arruamentos inseridos na zona "6" serão efetivamente recolhidos entre as 21:00H e as 3:00H.

Verifica-se, todavia, através da análise do Desenho 04 da A............ (designadamente na remissão feita pelo asterisco constante da legenda relativa ao horário), que existe uma indicação clara de que a recolha na zona "6" ocorrerá entre as 21:00H e as 23:00H, conforme impõe o caderno de encargos (mormente no ponto 7 da Cláusula 6a), e não entre as 21:00H e as 3:00H, como refere o expoente.

A hora provável de passagem por arruamento não consta das exigências do caderno de encargos, nem o júri a considera relevante para a análise das propostas, pelo que também neste ponto a argumentação improcede.

17.

No que concerne ao ponto 34, verifica-se que na descrição gráfica dos circuitos de recolha apresentados pela A............ (desenhos e listagens) estão assinalados, e numerados, pontos, os quais, considera o júri, traduzem os referidos pontos de controlo. Apesar de não ser exigência do caderno de encargos a indicação de pontos de controlo, entende o júri que os mesmos constituem uma mais-valia para a fase de execução do serviço, permitindo o controlo da evolução do mesmo, por exemplo, hora a hora.

18.

No ponto 36 da sua pronúncia, o agrupamento concorrente B…………/C………… volta a invocar a questão do fornecimento de 100 papeleiras, já abordada no ponto 12 deste Relatório Final, remetendo-se portanto para as considerações aí efetuadas.

Dos fundamentos aí melhor expostos e da ponderação dos descritores, subfatores e fatores do critério de adjudicação feita pelo júri, não resulta qualquer alteração da pontuação e classificação atribuída à proposta da concorrente A.............

19.

Inversamente ao alegado pelo agrupamento concorrente B…………/C………… nos pontos 37 a 40, nos quais afirma de forma inequívoca “ser impossível, uma viatura ligeira comercial, recolher os sacos resultantes da varredura manual”, o júri considera não existir qualquer incoerência na proposta apresentada pela concorrente A............. Isto porque entende que qualquer das viaturas ligeiras propostas pela A............, de caixa aberta ou fechada, pode transportar, pelo menos, 20 sacos de varredura e fazer vários transportes, sendo, por isso mesmo, mais do que suficiente para apoiar o serviço de varredura. Desta forma, fica, pois, salvaguardado o disposto na cláusula 10.a do caderno de encargos, conduzindo em simultâneo à improcedência do argumento do expoente.

20.

No ponto 41 da pronúncia, o agrupamento concorrente B…………/C………… refere que a taxa de afetação de 49% proposta pela concorrente A............ se afigura "absolutamente inexequível e insuficiente, tendo em conta a sua manifesta incompatibilidade com a utilização diária daquele veículo". No entanto, não pode o júri deixar de sublinhar que tal afirmação parte da hipótese sustentada pelo agrupamento concorrente B…………/C………… na sequência da alegação referida no ponto anterior, segundo a qual os resíduos resultantes da varredura manual, por não poderem (no entendimento do agrupamento concorrente B…………/C…………) ser recolhidos por uma viatura ligeira comercial (argumento que atrás já melhor se refutou)

serão "recolhidos com a carrinha de caixa aberta", Tal premissa levou, por sua vez, à conclusão de que a carrinha de 3500kg utilizada pela A............ terá de estar afeta de 2.a feira a domingo, o que inviabilizaria a taxa de afetação de 49% atrás mencionada. Ora, não pode o júri, relembrando o entendimento sustentado no ponto anterior, deixar de frisar que a alegação aqui em apreço enferma de um vício de base, o qual tem que ver com a premissa - errada, do ponto de vista do júri - de que apenas e só a carrinha de 3500 kg vai estar afeta à recolha dos resíduos resultantes da varredura manual. Para além disto, mesmo admitindo que tal premissa estivesse certa, a argumentação do agrupamento concorrente B…………/C………… não permite demonstrar, por si só, que a taxa de afetação de 49% da carrinha de caixa aberta proposta pela A............ não é suficiente para executar as tarefas previstas para aquela viatura, pelo que também por este motivo o argumento improcede.

21.

Já no ponto 42, o agrupamento concorrente B…………/C………… conclui que os quilómetros dimensionados por circuitos na proposta da concorrente A............ estão errados e isto porque cada circuito apresenta na coluna "transporte" do quadro 4.6 do documento "Memória Descritiva" cerca de 39km, o que na sua ótica parece ser impossível tendo em conta que o destino final (Lipor) se localiza a cerca de 38km de Espinho. Entende ainda o agrupamento concorrente B............/C............ que "no mínimo, uma ida a descarga representará com ida e volta cerca de 80km".

Analisando o referido quadro, parece evidente ao júri que as distâncias de transporte indicadas - entre 37,12 km e 39,57 km - representam as distâncias entre o final de cada circuito e o destino final (Lipor), o que se afigura correto, por corresponder à previsão constante do ponto 19 da cláusula 6.a do caderno de encargos. Por outro lado, o júri não encontrou na proposta da A............ qualquer indicação de que as referidas distâncias fossem de ida e volta, conforme considera o agrupamento concorrente B............/C.............

Por último, e apesar do agrupamento concorrente B............/C............ alegar que o concorrente A............ beneficiou de uma maior vantagem competitiva no preço apresentado, por imputação insuficiente dos custos a considerar, a verdade é que resulta evidente para o júri que tal alegação não ficou demonstrada na pronúncia apresentada, nem concretizada em referências concretas ao documento "Mapas Financeiros", pelo que também aqui o argumento não colhe aprovação.

22.

Conforme evidenciado no ponto 44 da pronúncia, entende o agrupamento concorrente B............/C............ não existir coerência entre os recursos humanos propostos para o serviço de recolha apresentados no quadro 4-7 do documento "Memória descritiva" e os referidos na página 79 do mesmo documento, bem como no plano de trabalhos proposto.

Com efeito, verifica-se que, no referido quadro 4-7, estão indicados, tanto para as equipas 1 e 2 do horário noturno (entre as 21h e as 4h), como para as equipas 3 e 4 do horário diurno (entre as 6h e as 13h), 4 motoristas e 8 cantoneiros, tendo-se igualmente verificado nos demais documentos da proposta que todas as equipas são constituídas por 1 motorista e 2 cantoneiros

No entanto, sendo certo que assiste razão ao agrupamento concorrente B............/C............ na identificação do erro supracitado, foi também possível constatar que a proposta da A............ caracteriza os circuitos de recolha de RSU de uma forma clara ao longo da proposta, quer em peças escritas, quer em peças desenhadas, nomeadamente no que se refere aos meios humanos alocados, não tendo o júri ficado com qualquer dúvida relativa à constituição das equipas de recolha de RSU, sendo inequívoco que as Equipas 1 e 2 são constituídas por 2 motoristas e 4 cantoneiros, bem como as Equipas 3 e 4.

Considera, por isso, o júri que um erro de escrita constante de um mero quadro resumo numa proposta extensa e muito detalhada, como é o caso da que aqui está agora em análise, não configura motivo bastante para alterar a pontuação atribuída ao concorrente A............ no critério SF1 (Metodologia e Programa de Trabalhos), mantendo-se como tal a pontuação constante do relatório preliminar.

23.

No ponto 46, alínea a) da sua pronúncia, o agrupamento concorrente B............/C............ refere que a concorrente A............ na página 122 do documento "Memória Descritiva" apresenta a extensão a percorrer por cada cantoneiro, sublinhando o facto de vários cantões ultrapassarem largamente o limite máximo de 4,8km indicado para efeitos de dimensionamento e destacando que o limite máximo indicado pela concorrente excede já largamente a capacidade de varredura de um colaborador numa jornada de trabalho e considerando mesmo esta extensão de varredura como "COMPLETAMENTE INVIÁVEL, INEXEQUÍVEL E INVEROSÍMIL". Analisada a proposta da concorrente A............, o júri concluiu, todavia, de forma distinta. Em primeiro lugar, e ao contrário do que o agrupamento concorrente B............/C............ declara, o limite de 4,8 km indicado pela concorrente A............ corresponde a uma distância média diária (conforme a própria concorrente destaca a sublinhado na página 121 daquele documento e se infere também das colunas "Média Diária" dos quadros 6-1 e 6-2, da pág. 122, do mesmo documento) e não a um limite máximo (aparentemente intransponível, na lógica do agrupamento concorrente B............/C............).

Em segundo lugar, considera o júri que o dimensionamento de um serviço de limpeza, em particular o serviço de varredura manual, depende de inúmeros fatores, com destaque para o tipo e grau de utilização por parte da população dos espaços públicos ao longo da semana, bem como das frequências de limpeza previstas.

É do conhecimento geral de quem se dedica às questões da limpeza urbana, que todos aqueles fatores podem levar a que, ao longo da mesma semana, em determinados dias e em determinados locais, se faça uma varredura manual com maior profundidade, obrigando assim a que a extensão a varrer seja menor, e, noutros dias - pela inexistência de resíduos que o justifiquem -, a varredura seja mais aligeirada, sendo perfeitamente admissível que, neste caso, a extensão a varrer seja maior, atingindo as extensões indicadas pela concorrente A............. Assim sendo, é entendimento do júri que a utilização dos adjetivos acima citados se afigura irrazoável, já que as extensões indicadas pela concorrente A............, pelos motivos atrás expostos, se afiguram perfeitamente viáveis, exequíveis e verosímeis, concluindo-se, como tal, pela improcedência deste argumento.

24.

O agrupamento concorrente B............/C............ invoca de novo, no ponto 46 alínea b) da pronúncia, a questão do reforço da varredura manual e mecânica na época da folha, a qual foi oportunamente analisada no ponto 13 deste relatório final. Remete-se, pois, para as considerações aí oportunamente formuladas.

Dos fundamentos aí melhor expostos e da ponderação dos descritores, subfatores e fatores do critério de adjudicação feita pelo júri, não resulta qualquer alteração da pontuação e classificação atribuída à proposta da concorrente A.............

25.

Relativamente ao ponto 46, alínea c) da pronúncia, o agrupamento concorrente B............/C............ refere que a concorrente A............ não tem nenhum cantoneiro afeto à 5.a feira, entre 15 de junho e 15 de setembro, conforme impõe o ponto 14 da Cláusula s.a do caderno de encargos.

Contudo, da análise do documento "Plano de Trabalhos" da concorrente A............, designadamente no quadro 7 da página 15, constata-se que a Equipa 7, responsável pelo reforço de varredura mecânica entre 15 de junho e 15 de setembro, à 5.a feira, entre as 13h e as 21h, inclui um cantoneiro, o qual, como resulta da legenda do referido quadro, terá à sua disposição ferramentas para varredura manual dos locais inacessíveis à varredora mecânica.

O facto de o ponto 14 da Cláusula 8.ª do caderno de encargos estipular que terá de se prever um reforço de varredura manual e mecânica entre 15 de junho e 15 de setembro não obriga a que esse reforço tenha que ocorrer em todos os dias daquele período, conforme sugere o agrupamento concorrente B............/C............, deixando-se à liberdade de cada concorrente a definição da forma de concretização do referido reforço. Conclui, portanto, o júri pela improcedência do argumento aqui em questão, já que o reforço de varredura manual e mecânica no período compreendido entre 15 de junho e 15 de setembro está plenamente assegurada na proposta da concorrente A.............

26.

Na opinião do júri, as considerações efetuadas pelo agrupamento concorrente B............/C............ na pronúncia apresentada (alínea d) do ponto 46) a propósito da tarefa de varredura mecânica são infundadas, na medida em que, como atrás já inúmeras vezes se realçou, o esquema de limpeza proposto pela A............ é exequível e adequado.

27.

No ponto 46 alínea e), o agrupamento concorrente B............/C............ volta a invocar a questão da utilização de viaturas dedicadas à lavagem de espaços públicos, pelo que se entende oportuno fazer uma remissão para os considerandos apresentados a este propósito no ponto 14 deste relatório final, uma vez mais se frisando que o serviço de lavagem proposto pela concorrente A............ é, no entendimento do júri, exequível e adequado, pelos motivos ali melhor expostos.

28.

O agrupamento concorrente B............/C............ apela de novo, no ponto 46 alínea f) da pronúncia, à questão da limpeza do recinto da feira, pelo que também aqui se remete para as considerações feitas a este propósito no ponto 15 deste relatório final, sublinhando, como acima se explicitou, que o esquema de limpeza é, no entendimento do júri, exequível e adequado.

29.

Por último, nos pontos 47 a 54 da pronúncia remetida, o agrupamento concorrente B............/C............ faz menção, por um lado, aos custos implicados na adequação dos recursos necessários à realização das tarefas de modo a garantir o cumprimento das determinações do caderno de encargos e a qualidade dos serviços, que considera estarem refletidos na diferença de preço apresentada por ambos os concorrentes. Por outro lado, conclui também que os recursos propostos pela concorrente A............ "são objetivamente desadequados ao contrato que é objeto deste procedimento, não demonstrando a concorrente uma clara compreensão dos serviços a prestar, e propõe meios humanos e técnicos que tornam o conteúdo da sua proposta manifestamente abaixo dos descritores dos subfactores que são suscetíveis de ser pontuados com a classificação máxima".

Considera, todavia, o júri que não assiste razão ao agrupamento concorrente B............/C............, já que, em primeiro lugar, e pelos motivos que atrás se expuseram, é opinião do júri que a proposta da concorrente A............ cumpre integralmente todas as exigências vertidas no caderno de encargos e no programa de concurso, motivo pelo qual lhe foi atribuída a pontuação máxima nos três subfatores relativos à valia técnica da proposta. Com efeito, cabe ao júri deixar claro que o facto de uma determinada tarefa ter uma menor quantidade de meios alocados do que outra, que apresenta para o efeito mais meios e uma maior taxa de afetação, não significa por si só que a primeira tenha menor qualidade e seja mais desadequada do que a segunda.

Aproveitando este ensejo, o júri considera desadequadas, nos termos legais aplicáveis do CCP, as múltiplas comparações estabelecidas entre a proposta do expoente e a da concorrente A............ (pontos 33, 46 a), 46 d), 46 f), 47 e 50 da pronúncia), o que contraria a lógica subjacente à contratação pública, vertida no Código dos Contratos Públicos. Com efeito, não cabe, nem pode o júri, à luz dos princípios da transparência, proporcionalidade, igualdade e imparcialidade, refletidos nos nºs 1 e 2 do artigo 75.º do CCP, condicionar a sua decisão e a apreciação dos critérios de adjudicação da proposta a "(...) situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes". Cabe, sim, ao júri - conforme se verificou no presente procedimento - avaliar as propostas dos diferentes concorrentes, tendo em conta apenas e só os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que satisfaçam a necessidade coletiva em causa, à luz dos parâmetros e subparâmetros ali plasmados. No presente caso, verificou-se que quer o expoente, quer a concorrente A............, nas propostas que apresentaram, cumpriram integralmente as exigências vertidas no caderno de encargos, razão pela qual foi atribuída a ambas a pontuação máxima na avaliação da valia técnica das propostas, embora apresentando soluções técnicas distintas. Adverte-se aqui para o facto de estar em causa, no presente procedimento, a prestação de um serviço em si mesmo, portanto, uma prestação de resultado, não cabendo ao júri interferir (em tudo o que extravase as exigências especificamente elencadas no caderno de encargos) no modo e organização utilizados pelos concorrentes para a concretizar. Assim sendo, e por aplicação do fator preço, não restam dúvidas de que a proposta da concorrente

A............ - por apresentar um preço mais reduzido do que o expoente - é aquela que melhor salvaguarda o interesse público, princípio ao qual todas as entidades adjudicantes estão vinculadas, razão pela qual foi classificada em primeiro lugar.

Por tudo o exposto, considera o júri que em nada e de modo algum a argumentação do requerente foi capaz de alterar os pressupostos e fundamentos que nortearam e sustentaram a avaliação, ponderação e proposta de ordenação vertida no relatório preliminar.»

(cfr. fls. 311 a 325 do processo administrativo).

N) Por deliberação nº 35/2016, de 29.02.2016, da Câmara Municipal de Espinho, foi adjudicada à Contra-Interessada a aquisição de “Serviços de recolha e transporte a destino final de resíduos sólidos urbanos” (cfr. fls. 387 e 388 do processo administrativo).

O) Em 10.03.2016, as Autoras apresentaram uma impugnação administrativa onde peticionaram o seguinte:

“a) Se digne ordenar a reanálise formal da proposta apresentada pelo concorrente A............, e que, em face da ausência de alguns dos atributos, da impossibilidade de análise dos respectivos atributos, da apresentação de condições que resultariam em prestações de conteúdo impossível que gerariam a nulidade do contrato e dos aspectos em que se revelam práticas falseadoras da concorrência se delibere no sentido da exclusão daquela proposta, nos termos imperativamente prescritos nos artigos 70º, nº 2, alíneas a), c) e g) e 146º, nº 2, alíneas d) e o) do CCP;

Quando assim não se entenda, o que só por hipótese teórica se admite, sem conceder,

b) Se digne ordenar a reanálise da proposta apresentada pelo concorrente A............ no factor Valia Técnica da Proposta e que, em face das graves deficiências atrás descritas seja a mesma reclassificada com classificação inferior à atribuída no relatório preliminar nos vários subfactores em que se decompõe;

E que, em qualquer caso,

c) Se delibere no sentido da proposta da adjudicação do contrato ao concorrente B............/C.............”

(cfr. fls. 508 a 544 do processo administrativo).

P) Em 18.03.2016, foi celebrado entre o Réu e a Contra-Interessada, acordo escrito intitulado «CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE RECOLHA E TRANSPORTE A DESTINO FINAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS» (cfr. fls. 603 a 609 do processo administrativo).

Q) Por deliberação nº 56/2016, de 29.03.2016, da Câmara Municipal de Espinho, foi indeferida a impugnação administrativa apresentada pelas Autoras, acima referida (cfr. fls. 728 e 729 do processo administrativo)».

*
2.2. O DIREITO
A presente acção de contencioso pré-contratual foi intentada pelas AA B………… S.A. e C…………, S.A. com vista a impugnar a decisão de adjudicação do procedimento concursal para a Aquisição de “Serviços de recolha e transporte a destino final de resíduos sólidos urbanos”, alegando, em síntese, que a admissão da contra interessada A............ S.A. e consequente acto adjudicatório, violam as (i) alíneas b) e c) do nº 1 do artº 57º, as (ii) alíneas a) e c) do nº 2 do artº 70º, (iii) as alíneas d) e o) do nº 2 do artº 146º, todos do Código dos Contratos Públicos, bem como (iv) bem como os princípios da concorrência, igualdade, e manifesto erro na avaliação e classificação da referida proposta.

E fazem-no invocando que a proposta apresentada pela contra interessada A............ viola a al. a) do nº 7 da cláusula 12ª do Caderno de Encargos, por não propor apoio de varredura mecânica para a limpeza do recinto das feiras dos “peludos” e “revenda”, bem como viola a cláusula 14ª do Caderno de Encargos, por não apresentar planos de trabalhos que refira o pessoal de apoio técnico e o pessoal de apoio administrativo a afectar à prestação de serviços, não sendo possível objectivamente compreender quais as taxas de afectação de recursos a afectar ao serviço que propõe, tornando impossível a avaliação deste atributo no âmbito dos Subfactores S1 e S2 do factor “Valia Técnica da Proposta”, pelo que a admissão de tal proposta e, consequentemente, o acto de adjudicação, violam as normas e princípios supra referidos.

Ao invés, sustentou o Réu que a proposta adjudicatária prevê, para além dos quadros apresentados no plano de trabalhos, a memória descritiva da execução da limpeza, remoção e lavagem do recinto de feiras, de onde resulta que semanalmente, para além da lavagem de espaços concretos da feira semanal, será efectuada com varredura manual e varredura mecânica a todo o recinto, sendo que, em todas as feiras, será efectuada a varredura e recolha de resíduos de maior dimensão, com separação de embalagens e cartão, tanto no recinto como nas ruas envolventes, cumprindo os objectivos definidos no caderno de encargos, bem como a proposta da adjudicatária discriminou detalhadamente todos os meios humanos a utilizar na prestação de serviços. Incluindo pessoal de apoio técnico e pessoal de apoio administrativo, não só efectivo, como de reserva e que sobre os meios afectos à execução dos trabalhos a realizar, designadamente, quanto às “taxas de afectação dos meios humanos e mecânicos,” ao contrário do sustentado pelas AA, a afectação de 100% nos períodos indicados significa que quando afectos em determinado período a determinada tarefa os meios previstos estão totalmente afectos a essa tarefa nesse período, o que não é o mesmo que utilização de 100% na prestação de serviços, não ocorrendo a falta de qualquer atributo da proposta apresentada pela contra interessada, nem a apresentação da mesma impossibilita a sua apreciação e avaliação, não resultando qualquer violação dos aspectos de execução do contrato previstos no Caderno de Encargos.

A contra interessada alega ainda que a sua proposta inclui o apoio de varredura mecânica na limpeza de todas as três feiras realizadas no Município de Espinho, assim como refere o apoio técnico e o pessoal de apoio administrativo nos planos de trabalhos próprios em que os mesmos devem ser inseridos, sendo que os meios humanos e mecânico que afecta à execução do contrato, indicados nos diversos quadros que compõem o documento “Plano de Trabalhos” apenas trabalham exclusivamente nesse contrato, pelo que registam uma afectação de 100% a este contrato, ou seja, esta taxa quantifica a afectação de meios à execução global do contrato, considerando este na totalidade do seu período de vigência, enquanto que as outras taxas de afectação diferentes de 100% que estão indicadas em outros documentos da proposta, mas que em nada contrariam ou colidem com aquela, quantificam a percentagem de laboração desses meios por referência a “jornadas de trabalho”, concluindo pela inexistência de qualquer causa de exclusão.

*

O TAF de Aveiro julgou a acção improcedente, considerando, em síntese:
· A exigência da varredura manual com apoio de varredura mecânica na limpeza do recinto de feira, não respeita aos atributos da proposta (apenas respeitantes aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência – nº 2 do artº 56º do CCP – mas, antes, a termos e condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

· O artº 70º do CCP apenas prevê a exclusão da proposta, à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição, sendo que relativamente a estes, apenas prevê a exclusão da proposta quando violados aspectos da execução do contrato por aquele não submetidos à concorrência e não se omitirem algum termo ou condição.

· Assim, mesmo a considerar-se que a proposta da adjudicatária omitiu o apoio de varredura mecânica para a limpeza do recinto das feitas dos “peludos” e “revenda”, não podia ser excluída por essa circunstância não se enquadrar na previsão do nº 2 do artº 70º do CCP.

Mais considerou procedentes as restantes ilegalidades assacadas ao acto.

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Interposto recurso para o TCAN pelas B………… S.A. e C…………, S.A., veio este a proferir o Acórdão recorrido, tendo conhecido apenas da ilegalidade respeitante à exclusão da proposta da contra interessada A............, S.A., no que concerne à limpeza das feiras, considerando que o apoio com varredura mecânica faz parte dos “aspectos de execução do contrato a celebrar…..não submetidos à concorrência”.
Mais decidiu que, da proposta apresentada pela A............, dos seus termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das feiras da Revenda e dos Peludos, pelo que o Júri do Concurso nunca poderia aceitar termos que não são permitidos pela vinculação devida às peças do concurso, dado que tal constitui motivo de exclusão nos termos do disposto na al. b), do nº 2 do artº 70º do CCP.

De onde concluiu que «violou, de forma patente, a cláusula 12º do Caderno de Encargos, e, pela remissão para esta, a cláusula 9ª do Programa do Concurso, ao admitir a proposta da A…………, S.A., ao invés da excluir, como devia, por não prever o apoio da varredura mecânica nas feiras de peludos e de revenda, e, consequentemente, violou estes dipositivos ao adjudicar à Contra-Interessada, ora Recorrida, os serviços postos a concurso.

Termos em que se impunha, ao contrário do decidido, julgar a acção procedente para além da anulação do acto impugnado, os pedidos formulados no final da petição inicial, sob estas alíneas:

b) Ser decretada a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A............, S.A.; ….

(…)

d) Ser o Réu condenado a adjudicar o contrato concursado às Autoras, classificadas em segundo lugar de acordo com o critério de adjudicação».

Concluiu, ainda, que nestes termos:

«Impondo-se a exclusão da A............, impõe-se de igual modo adjudicar o contrato às ora Recorrentes, o agrupamento colocado em segundo lugar.

O que prejudica o conhecimento de todas as demais questões suscitadas relativas à análise de mérito das propostas, à sua comparação de mérito, com interesse para o pedido pedido formulado sob a alínea c), no articulado inicial, de reclassificação da Recorrida A............».

Por último e com eventual interesse para a decisão a proferir, no que toca à questão suscitada pelo Município de Espinho, em sede de recurso jurisdicional para o TACN, respeitante à aplicação do disposto no artº 283º - ponderação de interesses em presença – afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado – entendeu o acórdão recorrido que se tratava de questões novas que não haviam antes sido suscitadas, pelo que delas não tomou conhecimento.

E em termos decisórios julgou:

· Revogar a decisão do TAF de Aveiro.

· Julgar procedente a acção quanto aos pedidos formulados nas alíneas a), b) e d) do petitório [ser anulado o acto de adjudicação do contrato à contra interessada A............, ser decretada a exclusão da proposta apresentada pela A............ e ser o Réu condenado a adjudicar o contrato concursado à AA classificadas em segundo lugar de acordo com o critério de adjudicação].

· Julgar prejudicado o pedido formulado sob a alínea c), que consistia em ser o Réu condenado a proceder à reavaliação e reclassificação da proposta da A............, de modo a que não lhe seja atribuída pontuação superior a 10, 6 e 4 valores, respectivamente nos sub factores S1, S2 e S3 em que se decompõe o factor “Valia Técnica da Proposta”.

*

Vejamos, pois, do acerto da decisão recorrida, que relativamente ao único vício de fundo que conheceu, pese embora, ter entendido como na decisão de 1ª instância, que a cláusula 12ª do caderno de encargos do concurso – na qual se previa que a limpeza do recinto das três feiras do Município de Espinho, consistiria em varredura manual de todo o recinto com apoio de varredura mecânica – continha um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, e que da proposta da A............, nos termos e condições, não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para as limpezas das feiras de Revenda e dos Peludos, considerou que tal facto é motivo de exclusão nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Ou seja, o Acórdão recorrido procedeu à exclusão da contra interessada A............, nos termos da al.

b) do nº 2 do artº 70º do CCP, pela ausência de indicação de termos ou condições de execução do contrato previstos e indicados no Caderno de Encargos, mas não submetidos à concorrência, porque «o apoio com varredura mecânica faz parte dos «aspectos da execução do contrato a celebrar….não submetidos à concorrência e da “proposta da A............, dos seus termos e condições não consta qualquer referência à realização do serviço de apoio de varredura mecânica para a limpeza das Feiras de Revenda e dos Peludos», tendo assim concluindo pela violação da cláusula 12ª do CE e pela remissão para esta da cláusula 9ª do Programa do Concurso.

O Acórdão que admitiu a Revista concretizou esta questão da seguinte forma:

«Relativamente ao único vício de fundo apreciado pelo TCA, as instâncias convergiram na ideia de que a cláusula 12.ª do caderno de encargos do concurso – na qual se previa que a limpeza do recinto das três feiras do Município de Espinho consistiria em «varredura manual de todo o recinto com apoio de varredura mecânica» – continha um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência.

Porém, as instâncias divergiram relativamente à circunstância da proposta vencedora apenas ter aludido expressamente a esse «apoio de varredura mecânica» quanto à feira semanal, e não também quanto às outras duas. Com efeito, a sentença do TAF de Aveiro considerou que isso envolvia uma mera omissão, insusceptível de violar o correspondente aspecto da execução do contrato e de impor a exclusão da proposta, nos termos do art. 70º, n.º 2, al. b), do CCP. Por sua vez, o acórdão recorrido entendeu que, à luz da referida norma, tal falta de previsão do «apoio de varredura mecânica» impunha a exclusão da proposta vencedora; para além de que o aresto assinalou que o júri teria efectuado uma interpretação inadmissível daquela cláusula 12.ª para denegar a exclusão da mesma proposta.

Assim, e primariamente, as revistas debruçam-se sobre uma «quaestio juris» centrada no art. 70º, n.º 2, al. b), do CCP: a de saber se o silêncio de alguma proposta quanto a um aspecto exigível da execução do contrato – no caso, o apoio de varredura mecânica em duas feiras – assume o contorno violador previsto na «fattispecie» da norma. Questão que é antecedida de uma outra, de índole lógica e hermenêutica – que é a de determinar em que medida a assunção expressa, pela proponente, daquele «apoio» em relação à varredura de uma feira pode «impliciter» significar a recusa de estender idêntica actividade às outras duas feiras. Para além de que o tratamento deste tema não é completamente alheio ao direito, já que pode implicar a análise de documentos onde a adjudicatária haja porventura assumido vinculações genéricas relativamente a esse ponto do caderno de encargos».

*

Cumpre decidir, começando por abordar deste já esta problemática [mas única e simplesmente a que se suscita nos autos e não como pretendido pelos sujeitos processuais, para qualquer definição do direito para futuro e em abstracto].
(i) DA APLICAÇÃO DA 2ª PARTE DA ALÍNEA B) DO Nº 2 DO ARTIGO 70º DO CCP

Dispõe o artº 56º do CCP, sob a epígrafe “Noção de Proposta”:

«1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos»

E o artº 57º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Documentos da proposta”:

«1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

(…)

O artigo 70º, sob a epígrafe “Análise das propostas”, estipula:

«1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;

(…)» - sub. nossos.

Por seu turno, estabelece-se no artº 146º, sob a epígrafe “Relatório preliminar”:

«1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

(…)

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57º;

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70º.

(…)».

Vejamos ainda o que dispõe o Programa do Concurso, dado que o Acórdão recorrido dá por violados as cláusulas 12ª e 9ª:

«Cláusula 9ª/Documentos da proposta

Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo. Deste modo, o concorrente deverá apresentar os seguintes documentos:

1. Declaração do concorrente, de acordo com o Anexo I, anexo ao presente programa de concurso;

2. Documento no qual estejam mencionados os seguintes atributos da proposta:

O preço global da prestação de serviços;

Os seguintes preços unitários:

Designação Preço unitário

Serviços de recolha de RSU (incluindo fornecimento, manutenção e lavagem de contentores) Preço unitário/ton [PRSU]

Serviços de transporte a destino final de RSU Preço unitário/ton [PTRSU]

Serviço de varredura (inclui varredura manual e mecânica) Preço unitário/km [PLV]

Serviço de lavagem de ruas Preço unitário/km [PLL]

Serviço de limpeza de feiras Preço unitário por limpeza feira semanal, [FS]

Preço unitário por limpeza feira da revenda [FR]

Preço unitário por limpeza da feira dos peludos [FP]

Memória descritiva e pormenorizada dos recursos humanos, mecânicos e outros equipamentos a afetar ao serviço, tendo em conta as especificações do serviço dispostas no caderno de encargos;

Metodologia e programas de trabalhos;

Proposta técnica onde conste, para além da metodologia que pretende adotar para esta prestação de serviços, designadamente os estudos solicitados no caderno de encargos, o modo de execução da prestação e os meios humanos a afetar;

Mapas financeiros constituídos pelos preços unitários dos trabalhos a realizar e nota justificativa dos preços.

Lista dos meios mecânicos a utilizar, com respetivas características e especificações, podendo apresentar catálogos dos equipamentos.

3. Documento no qual estejam mencionados os seguintes termos/condições:

As condições de pagamento, tendo em conta o disposto na Cláusula 26.ª do caderno de encargos;

Documento no qual indique a metodologia utilizada no tratamento e resolução das reclamações, assim como planos, registos e procedimentos para os serviços a executar;

Documento no qual indique quais os procedimentos que adote em relação às questões de higiene, saúde e segurança nos trabalhos para os funcionários no âmbito da presente prestação de serviços.

4. Documento no qual o concorrente, caso proponha um preço anormalmente baixo, apresente o devido esclarecimento justificativo para a apresentação desse preço»

«Cláusula 12ª/Limpeza, remoção de resíduos e lavagem do recinto de feiras

1 - O adjudicatário deverá efetuar a limpeza do recinto das feiras realizadas no Município de Espinho.

- Durante o ano são realizados três tipos de feiras:

a) Feira semanal;

b) Feira dos peludos;

c) Feira da revenda.

3 - A feira semanal, realiza-se às segundas-feiras devendo a sua limpeza ser efetuada a partir das 20 horas entre os meses de novembro e março e a partir das 21 horas entre os meses de abril e outubro.

4 - A feira dos "peludos" realiza-se no primeiro domingo de cada mês devendo a limpeza ser efetuada a partir das 17 horas em diante.

5 - A feira da revenda realiza-se a cada sexta-feira durante o período da manhã, devendo a limpeza ser efetuada a partir das 14 horas.

6 - A entidade adjudicante fornecerá à entidade adjudicatária um plano com as datas das feiras a realizar.

7 - A limpeza do recinto dos recintos de feira consiste em:

a) Varredura manual de todo o recinto com apoio de varredura mecânica;

b) Separação (sempre que possível) das frações de embalagens e cartão;

c) Remoção de resíduos nas ruas envolventes ao recinto da feira que possam ter sido desviados por ventos ou outros;

d) Remoção de todos os resíduos para destino a indicar pelo Município de Espinho.

8 - No caso da feira semanal, deverá ser sempre efetuada a lavagem do espaço da lota assim como do espaço onde se efetua venda de frutas e legumes que se compreende entre as ruas 29 e 33. No restante espaço da feira deverá ser efetuada a lavagem do espaço sempre que se verifiquem manchas no espaço.

9 - Os resíduos resultantes destas atividades deverão ser devidamente triados e encaminhados para ecocentro municipal os materiais valorizáveis (papel/cartão, vidro e embalagens) e os restantes resíduos encaminhados para a Central de Valorização Energética.

(…)»

*

Na posse da legislação a considerar e das cláusulas do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso, temos por definitivo que o júri do concurso só podia ter excluído as propostas que não apresentassem algum dos atributos exigidos ou que pela forma de apresentação de algum dos seus atributos impossibilitassem a avaliação das mesmas.
Reiteram as AA/ora recorridas que a proposta da adjudicatária A............ não contempla o apoio de varredura mecânica para a limpeza das feiras dos “peludos” e “revenda”.

Contudo, a exigência da varredura manual com apoio da varredura mecânica na limpeza dos recintos de feira, não respeita, como aliás, nisso, ambas as decisões de primeira e segunda instância, concordam, aos atributos da proposta, mas tão só a termos e condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais os concorrentes se devem vincular.

Ou seja, não respeitando aos atributos da proposta [estes apenas se referem aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência – cfr. nº 2 do artº 56 do CCP -], não existia razão válida e legal para que o júri do concurso propusesse a exclusão da proposta apresentada pela A............, nos termos do disposto na al.

d) do nº 2 do artº 146º do CCP, pois não estava em falta nenhum documento exigido pelo nº 1 do artº 57º do mesmo diploma legal, nem na al. a) do nº 2 do artº 70 [que apenas prevê a exclusão de propostas cuja análise demonstre que não apresentados alguns dos atributos, nos termos da al. b) do nº 1 do artº 57º do CCP.

E a al. b) do nº 2 do artº 70º apenas estabelece a exclusão da proposta que apresente “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aqueles não submetidos à concorrência”.

Ou seja, o artº 70º do CCP apenas prevê a exclusão de proposta à qual falte algum atributo, mas já não a falta de um termo ou condição, sendo que relativamente a estes, apenas prevê a exclusão da proposta quando violados aspectos da execução do contrato, por aquele não submetidos à concorrência – cfr. na doutrina Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa” Almedina, 2011, págs 931 e 932.

Mas mesmo a considerar-se que a proposta da contra interessada A............ omitiu o apoio de varredura mecânica para a limpeza do recinto das feiras dos “peludos” e “revenda”, ainda assim, não podia a mesma ser excluída por esse motivo não se enquadrar na previsão do nº 2 do artº 70º do CCP; ou seja, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato, subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, uma vez que neste caso, a situação fáctica nem sequer se subsume na hipótese prevista na al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP, que apenas prevê para termos ou condições apresentadas na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Com efeito, no caso sub judice, quer se entenda como insuficiência, ou como falta/omissão da indicação de termos e condições respeitantes a aspectos da execução do contrato previstos no Caderno de Encargos, mas não submetidos a avaliação, nem à concorrência, essa insuficiência ou falta não se integra na previsão da al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP.

Na verdade, a al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que estejam, por si só, em contradição com as cláusulas do caderno de encargos que lhe digam respeito, não abrangendo situações de mera ausência, de não previsão ou quando não consta qualquer referência a esses mesmos termos ou condições; ou seja, não é suficiente a omissão ou falta de indicação, de termos ou condições para que uma proposta seja excluída ao abrigo daquela norma. Para que isso suceda, tem de haver uma declaração expressa em contradição com o exigido, o que não sucede no caso da contra interessada A.............

Com efeito, a contra interessada A............ no quadro 12 da proposta que apresentou, relativo à Feira Semanal – Plano de Trabalhos – menciona expressamente a varredura mecânica, sendo que esta menção não consta explicitamente no quadro 13 [referente à feira da Revenda e à feira dos Peludos].

Só que esta omissão, esta ausência, respeita apenas a uma ausência de indicação de termos ou condições de aspectos da execução do contrato predefinidos no CE, mas não submetidos à concorrência [não constituem atributos].

Por outro lado, importa ter em consideração que a proposta da A............, na parte respeitante a “Memória descritiva, Metodologia e Proposta Técnica, refere expressamente: …Assim a limpeza urbana será planeada e implementada de acordo com as condições atrás indicadas, bem como com o disposto nas cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª do Caderno de Encargos…», assumindo assim, claramente, essa obrigação predefinida no CE, sendo que a cláusula 12ª, no seu ponto 7 é precisamente a que exige um “apoio de varredura mecânica” na limpeza do recinto da feira.

Importa ainda ter em conta, que na proposta apresentada pela A............, consta um documento denominado “Declaração, Anexo I do Programa do Concurso”, onde a contra interessada A............ declara, sob compromisso de honra que “se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos ….que declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.

Podemos pois, concluir do exposto que a proposta apresentada a concurso pela contra interessada A............, não só não apresenta quaisquer termos ou condições que, por si só, violem, ou que explicitamente contrariem, o disposto na al. a) do nº 7 da Cláusula 12ª do CE, como inclusive, resulta que a mesma se vinculou de forma manifesta e inequívoca àquele termo ou condição de execução do contrato através da Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos.

Aliás, é neste sentido que, para além da Doutrina já referida, a Jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a decidir:

Com efeito e a título de mero exemplo, veja-se o Acórdão proferido por este Supremo Tribunal em 06/11/2014, proc. nº 598/14 de onde resulta «O art. 70º, nº 2, al. a) do CCP prevê que são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentem algum dos atributos, nos termos do disposto na al. b) do nº 1 do art. 57º.

E na alínea b) do nº 1 daquele preceito prevê-se a exclusão da propostas cuja análise revele que apresentam “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aqueles não submetidos à concorrência (…)”.

Como resulta do citado art. 70º este apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição. Quanto a estes o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (hipótese que já não é abrangida pelo art. 146º, nº 2, al. d)) – cfr. neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2011, págs. 931 e 932».

E ainda o Acórdão proferido em 28/01/2016, in proc. nº 1371/15, onde se sumariou: «A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (art. 57º, n.º 1, al. a), do CCP) abrange todos os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que não devam ser acompanhados por termos ou condições que, por força do programa do procedimento, reclamem uma vinculação mediante documento autónomo (art. 57º, n.º 1, al. c), do CCP)».

Cremos, pois, face ao exposto que a contra interessada A............ apresentou todos os documentos exigidos na Cláusula 9ª do Programa do Concurso [quer respeitantes aos “atributos”, quer aos “termos e condições”, sendo que, quanto aos “termos e condições” que o acórdão recorrido entende estarem ausentes da proposta, a sua apresentação ou vinculação

em documento autónomo [artº 57º, nº 1, al. c) do CCP], não era exigida pelo Programa do Concurso – cfr. nº 3 da Cláusula 9ª do PC.

Não nos resta, pois, outra conclusão que não seja a de que o acórdão recorrido não se pode manter na ordem jurídica, pois inexiste qualquer violação da cláusula 12ª do CE e, pela remissão para esta, da cláusula 9ª do PC, pelo facto da contra interessada não prever o apoio da varredura mecânica nas feiras dos peludos e de revenda, impondo-se, ao invés a sua revogação por violação do disposto na al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP.

E face a esta decisão, que conduziria à improcedência da acção proposta pelas autoras/ora recorridas, B…………, S.A. e C…………, S.A., se as demais ilegalidades também forem julgadas improcedentes, torna-se inútil o conhecimento das demais questões suscitadas nos presentes recursos, antes se impondo, a baixa dos autos ao TCAN, para conhecimento das restantes ilegalidades suscitadas e não conhecidas [e que não fazem parte do objecto do presente recurso.

3. DECISÃO

Atento o exposto, concede-se provimento ao recurso e consequentemente:

1. Revoga-se a decisão recorrida.

2. Determina-se a baixa dos autos ao TCAN para conhecimento das demais ilegalidades conhecidas na decisão de 1ª instância e que não foram objecto de conhecimento por parte da decisão recorrida.

Custas a cargo das recorridas.

Lisboa, 29 de Junho de 2017. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.