Processo 01651/09.3BELRS

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

- Relatório -

1. Por Acórdão de 12 de abril de 2023, proferido nos presentes autos, a formação de apreciação preliminar sumária a que se refere o n.º 6 do artigo 285.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) admitiu o recurso de revista excepcional interposto por A..., S.A. do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28 de fevereiro de 2019, com os seguintes âmbito e fundamentação:
« (…) Pretende a recorrente que este Supremo Tribunal, tendo em vista a melhor aplicação do direito, se pronuncie sobre a seguinte questão:

aquando da aquisição das partes de capital da B..., a sociedade adquirente deveria ter contabilizado cada um dos elementos adquiridos pelo seu justo valor, registando qualquer diferença positiva entre o valor pago pela aquisição e a soma dos justos valores dos activos e dos passivos como goodwill, ao invés de contabilizar o valor de compra?

Perscrutada a jurisprudência deste Supremo Tribunal não se detectou qualquer decisão que emitisse pronúncia em concreto sobre o modo pelo qual deverá ser contabilizada uma operação económica desta natureza para efeitos fiscais, nomeadamente para a sua relevância de consideração de menos valias como custos.

Trata-se de questão complexa, que pode ter um alcance mais alargado do que o mero caso concreto uma vez que com frequência ocorrem concentrações de sociedades e posterior venda de partes de activos ou até da totalidade do capital social.

Assim, por se nos afigurar útil, sob ambos os requisitos legalmente previstos para a admissão do presente recurso, impõe-se a sua admissão.

Termos em que, face ao exposto, acorda-se em admitir o presente recurso de revista, por se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais. (…)».

Tendo o recurso sido já admitido por este STA, impõe-se conhecê-lo e não ressuscitar óbices formais ao seu conhecimento.

É o que faremos.

2. O recorrente terminou a sua alegação de recurso para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), no que ao mérito respeita, enunciando as seguintes conclusões:

A. O presente recurso de revista vem interposto de um acórdão do TCA Sul que negou provimento ao recurso jurisdicional da Recorrente, e encontra-se limitado à parte do Acórdão que decidiu pela desconsideração do custo fiscal correspondente à menos-valia realizada com a transmissão onerosa da totalidade das participações sociais detidas na sociedade B....

B. Tendo decidido não merecer censura a decisão de primeira instância que manteve a correção efetuada pela AT e a consequente liquidação de IRC e juros compensatórios, referentes ao exercício de 1998 da Recorrente.

C. Sinteticamente, o tribunal a quo fundamenta a decisão na (alegada) sobreavaliação contabilística do preço de aquisição das participações sociais, que gerou uma menos-valia fictícia, e que, por conseguinte, não poderá ser elegível como custo fiscalmente relevante.

D. Assim porque entendeu que, aquando da aquisição das partes de capital da B..., a sociedade adquirente deveria ter contabilizado cada um dos elementos adquiridos pelo seu justo valor, registando qualquer diferença positiva entre o valor pago pela aquisição e a soma dos justos valores dos activos e dos passivos como goodwill, ao invés de contabilizar o valor de compra.

E. O valor pelo qual foram praticadas as operações em causa, bem como a sua efectiva realização, não são questionadas, por nenhuma forma, pelo Acórdão Recorrido.

F. Por um lado, a Recorrente sustenta que o enquadramento legal aplicável à data apenas permite o cálculo das mais-valias e menos-valias aquando da transmissão onerosa de activos pela diferença entre o seu valor de aquisição e o seu valor de realização – não se prevendo qualquer referência ao valor que deveria estar reflectido na contabilidade.

G. E que, por outro lado, a dedutibilidade de uma menos-valia como gasto do exercício requer simplesmente que a menos-valia tenha sido efectivamente realizada, o que – repita-se – nunca foi questionado pelo Tribunal a quo.

H. O que por si é suficiente para concluir que a interpretação jurídica vertida no Acórdão Recorrido não encontra qualquer respaldo na lei, sendo inclusivamente atentatória do princípio da tributação pelo lucro real ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, ao negar relevo fiscal a uma perda efectivamente sofrida pelo sujeito passivo.

I. Não obstante, e apesar de entender que as considerações feitas a propósito da contabilização do goodwill transferido com a aquisição das participações, para efeitos contabilísticos, não têm qualquer relevância para o caso ora em discussão, sem conceder e apenas por mero dever de patrocínio, também releva mencionar que a contabilização da aquisição nos termos pretendidos pelo douto Tribunal a quo é meramente facultativa e apenas aplicável (à data) quando o adquirente opte pelo método de equivalência patrimonial, conforme resultava do ponto 5.4.3.1 do POC.

J. Ademais, a interpretação jurídica carreada para estes autos pela Recorrente tem vindo a ser a interpretação subscrita pela jurisprudência em inúmeros outros processos idênticos, em que se analisou a mesma questão de direito de dedutibilidade das menos-valias, tendo como pano de fundo uma alegada sobrevalorização do valor de aquisição por falta de contabilização do goodwill, e que agora se chamam à colação para demonstrar como é por demais evidente a insustentabilidade da interpretação jurídica acolhida pelo Acórdão Recorrido.

Sobre a admissibilidade do recurso:

(…)

Sobre a procedência do recurso:

Y. Avançando para a apreciação da questão de fundo da decisão recorrida, objecto de revista, e que a Recorrente já acima enunciou, cumpre começar por salientar que, considerando o enquadramento legal aplicável à data, da sua letra resulta claro o que se considera menos-valia na sequência da transmissão onerosa de partes sociais: a diferença (negativa) entre o valor de aquisição e o valor de realização.

Z. De facto, a lei nada refere quanto ao “valor das partes sociais que deveria estar reflectido na contabilidade”, sendo que foi esse o conceito adoptado pelo Acórdão Recorrido para justificar a alegada incorrecção do apuramento da menos-valia, que, em seu ver, deve vedar o direito a deduzir essa perda como custo do exercício.

AA. Assim, de acordo com o regime aplicável ao apuramento das menos-valias fiscais, e como nota também o TCA Sul nos Acórdãos proferidos nos processos 944/04.0BELSB e 05097/11 o que releva para efeitos do apuramento da menos-valia é o preço de aquisição das partes sociais, que foi devidamente considerado pela Recorrente (e nunca foi questionado), e que se encontra reflectido na contabilidade.

BB. Não obstante, a AT poderia ter tentado suscitar dúvidas quanto à veracidade do preço de aquisição das partes sociais – demonstrando que aquele preço não corresponderia à realidade –, por se tratar de operação simulada, ou questionado se o preço corresponderia ao valor de mercado do bem – ou mesmo se estava influenciado por relações especiais.

CC. O que não fez, tendo inclusivamente o Acórdão Recorrido deixado assente que não se questiona que se tenha realizado a transmissão das partes sociais adquiridas, nem o valor por que se efetuou a transação, nem tão pouco que entre a Recorrente e a sua contraparte nesses negócios existam "relações especiais".

DD. Nesse contexto, cumpre realçar que a alegada omissão da contabilização de goodwill aquando da aquisição das partes sociais, que teria originado a sua sobrevalorização contabilística, não poderia nunca ter o efeito que se pretende – o de transformar uma menos-valia real e efectiva, numa menos-valia fictícia.

EE. A menos-valia verificou-se, efectivamente, porque o valor de aquisição das partes sociais é mais elevado que o valor pelo qual foram transmitidas – não sendo esses valores e operações postos em causa, não se vê como poderia a menos-valia ser fictícia.

FF. Termos em que, ao negar relevo fiscal a uma perda cuja efectividade nunca foi posta em crise, o Tribunal Recorrido autorizou uma violação inadmissível das normas jurídicas aplicáveis, bem como das linhas orientadoras do imposto, nomeadamente, do princípio da tributação pelo lucro real ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

GG. Quanto à dedutibilidade da menos-valia enquanto custo ou perda do exercício, em face do regime legal vigente, esta verifica-se contanto que a menos-valia tenha sido efectivamente realizada – o que, como referido supra, não foi nunca posto em causa.

HH. Também quanto a este ponto, é de se chamar de novo à colação a interpretação da mesma norma vertida nos acórdãos do TCA Sul proferidos nos processos 944/04.0BELSB e 05097/11 (em que também se discutia uma menos-valia alegadamente fictícia, por falta de contabilização de goodwill): existindo uma menos-valia calculada de acordo com a lei, estamos perante “um custo ou perda” dedutível em conformidade com o art. 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC (“menos-valias realizadas”, na redacção vigente à época), ou seja, estamos perante uma perda efectiva que nos termos da lei é fiscalmente dedutível.

II. Donde, mais uma vez, resulta que a interpretação jurídica adoptada no Acórdão Recorrido é manifestamente inaceitável, não só face à letra e espírito da lei, mas também face à jurisprudência que se vem de referir.

JJ. Por outro lado, e considerando que o Acórdão Recorrido refere que «as menos valias apuradas pela Impugnante não constituem menos valias (legalmente) realizadas, porque são meramente aparentes», cabe esclarecer que esta premissa é manifestamente falsa, nunca tendo sido questionada a legalidade de nenhum dos negócios jurídicos relacionados com estes activos, no presente processo ou em qualquer outro contexto.

KK. Concluindo quanto a este ponto, e tratando-se de uma menos-valia respeitante a uma participação social efectivamente transmitida e naturalmente afecta à actividade empresarial do seu detentor, em que não se questiona o preço praticado nas operações que a compõem, a única conclusão possível a retirar é a de que ela deve ser considerada para efeitos da determinação do lucro tributável da Recorrente.

LL. Sem conceder e porque o interesse da Recorrente é ir ao fundo da questão, sempre se dirá que também quanto à alegada sobrevalorização do valor de aquisição das partes sociais por falta de contabilização do goodwill, também não assiste razão ao Tribunal a quo.

MM. Com efeito, e apesar de se considerar que se trata de considerações perfeitamente irrelevantes e supérfluas para o caso em discussão – uma vez que a lei aponta, inequivocamente para o conceito valor de aquisição, e não para o valor que deverá estar reflectido na contabilidade –, que apenas por mero dever de patrocínio se admitem, também quanto a este ponto a interpretação vertida no Acórdão Recorrido das DCs em vigor à data não é a correcta.

NN. Contrariamente ao que vem dito no Acórdão Recorrido, não há lugar à manifestação contabilística de um goodwill se a aquisição de uma empresa ocorrer por via da tomada da totalidade das participações sociais da sociedade que a contém e se o adquirente as inscrever no seu activo pelo respectivo custo de aquisição, atento que neste está já compreendida a contrapartida respeitante a um qualquer eventual goodwill.

OO. No caso de tomada de participações, portanto, o goodwill só é autonomamente manifestado (e nem sequer isso é inteiramente pacífico) se se tratar de partes de capital em empresas filiais e associadas e a adquirente optar pelo método de equivalência patrimonial — trata-se, na verdade, de uma escolha livre, como resultava do ponto 5.4.3.1. do POC.

PP. Ademais, a amortização contabilística do goodwill não assumia relevo fiscal, no enquadramento legal vigente, “excepto em caso de deperecimento efectivo devidamente comprovado, reconhecido pela Direcção Geral das Contribuições e Impostos”.

QQ. O goodwill integra ou faz parte da empresa adquirida, pelo que em caso de superveniente alienação da mesma empresa, o “trespasse” deixa de competir ao alienante, não podendo, portanto, continuar a figurar no seu património.

RR. Nessa altura, sem margem para dúvidas, a diferença para menos entre o preço da venda da empresa (ou das partes de capital da sociedade a que pertence) e o respectivo custo de aquisição constitui uma menos-valia fiscalmente relevante, ainda que, por hipótese, essa diferença seja integralmente imputável a uma desvalorização do goodwill.

SS. Portanto, e ao contrário do que foi dito pelo douto tribunal a quo, a admissibilidade como custo fiscal de uma tal menos-valia decorre automaticamente da alínea i) do n.º 1 do artigo 23º do Código do IRC.

TT. Concluindo, mesmo que as considerações relativas à contabilização do goodwill na aquisição das partes sociais fossem relevantes para o caso ora em discussão – no que não se concede –, não só a sua contabilização autónoma era optativa (nos termos do disposto no ponto 5.4.3.1. do POC), como a diferença negativa entre o preço da venda das partes de capital de uma sociedade e o respectivo custo de aquisição constitui uma menos-valia fiscalmente relevante, mesmo que essa diferença seja integralmente imputável a uma desvalorização do goodwill.

UU. Pelo que também quanto a esta matéria o Acórdão Recorrido realizou uma interpretação incorrecta das directrizes contabilísticas em vigor à data, que deve ser integralmente repudiada.

VV. Deve, pois, este Supremo Tribunal revogar a decisão recorrida e substituí-la por outra que confira à Recorrente o direito a deduzir o custo efectivamente incorrido com a menos-valia realizada, com a necessária revogação da sentença de 1.ª instância então recorrida e consequente anulação da liquidação de IRC referente ao exercício de 1998 e juros compensatórios.

WW. Mais se requer a dispensa do remanescente na presente instância, atendendo à conduta das partes e tendo em conta que considerando que a fixação do valor da taxa de justiça deve respeitar o princípio da proporcionalidade e não pode obstaculizar o acesso aos tribunais e, deste modo, à justiça.

VI. PEDIDO

NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO DE REVISTA SER ADMITIDO, POR SE VERIFICAREM OS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS PARA O EFEITO E, A FINAL, SER AO MESMO CONCEDIDO PROVIMENTO, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, DESIGNADAMENTE, REVOGANDO-SE A DECISÃO DO TCA SUL NA PARTE RESPEITANTE À CORREÇÃO RELATIVA À DESCONSIDERAÇÃO DA RELEVÂNCIA FISCAL DA MENOS-VALIA REALIZADA COM A TRANSMISSÃO DAS PARTES SOCIAIS DA SOCIEDADE B... PELA SOCIEDADE PARTICIPADA C... E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A AT CONDENADA NA DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO E JUROS ILEGALMENTE LIQUIDADOS, ACRESCIDO DOS JUROS INDEMNIZATÓRIOS E DE MORA A QUE HAJA LUGAR.

3. Não foram apresentadas contra-alegações.

4. A Excelentíssima Procuradora Geral Adjunta junto deste Supremo tribunal emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento porquanto atendendo à factualidade vertida em A) - “A) A impugnante, sociedade dominante do Grupo A..., exerce a sua actividade na área da gestão de participações sociais em sociedades com actividade na área alimentar, que no exercício de 1998 encontravam-se autorizadas a ser tributadas pelo lucro consolidado (cfr. fls. art.°s 10 e 2.° da p.i.; fls. 94 e 95 e informação de fls. 168);, -, , à natureza da aquisição em causa bem como à data em que foi praticada, tinha a Impugnante, ora recorrente, que observar as normas contabilísticas em vigor, como se exarou no Acórdão recorrido, em nossa opinião, correctamente: “A Directriz Contabilística n.° 1/91 relativa ao "Tratamento Contabilístico de concentrações e actividades empresariais" (…).

- Fundamentação –

5. De facto
É do seguinte teor o probatório fixado no acórdão do TCA recorrido:

A) A impugnante, sociedade dominante do Grupo A..., exerce a sua actividade na área da gestão de participações sociais em sociedades com actividade na área alimentar, que no exercício de 1998 encontravam-se autorizadas a ser tributadas pelo lucro consolidado (cfr. fls. art.°s 10 e 2.° da p.i.; fls. 94 e 95 e informação de fls. 168);

B) A impugnante foi objecto de uma acção de inspecção, em sede de IRC, no âmbito da qual foram efectuadas diversas correcções, de natureza meramente aritmética, às contas consolidadas do exercício de 1998, conforme fundamentação de fls. 97 a 129 que aqui se dá por integralmente reproduzida (cfr. art.° 6° da p.i.; e relatório de inspecção, a fls. 94 e 133 dos autos).

C) Em 04/01/2002, na sequência das correcções efectuadas, foi emitida a liquidação de IRC n.° ...24, no montante de € 1.240.898,18, cujo prazo limite de pagamento voluntário terminou a 27/11/2002 (cfr. fls. 96 dos autos);

D) As correcções mencionadas na alínea B) foram efectuadas com o seguinte fundamento, que aqui se transcreve, em síntese, na parte com interesse para a decisão:

«1. — AO NÍVEL DO LUCRO TRIBUTÁVEL CONSOLIDADO

E) Menos-Valias Fiscais (art.° 42.° do CIRC) —2.296.615,89€ (460 430 146$00)

De acordo com os 7 Modelos 382 — Dec. Para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo, datadas de 10 de Outubro de 1996, a empresa C..., S.A., que passaremos a designar por C..., adquiriu 30.000 acções representativas da totalidade do capital social da firma B..., SA pessoa colectiva número ...36, a seguir designada por B..., pelo valor global de 620.000.000$00, cujos detentores a seguir se discriminam:

(.. .)

Face ao que atrás se espelha, verifica-se que a transacção que originou a aquisição em 10-10-96 pelo C... de 30.000 acções pelo valor de 620.000.000$00, tem em termos de valor global, na sua quase totalidade, um único transmitente, a pessoa singular AA, com um total de 23.170 acções e um valor que ascende a 613.

170 contos, representando cerca de 89,90% do valor total da transacção.

Saliente-se o facto de este investimento por parte da sociedade C... apresentar uma grande discrepância entre o preço de compra de algumas das 30.000 acções.

Com efeito, no decurso da análise deste processo de IRC de 1998 não se vislumbrou uma razão plausível para os preços de compra, uma vez que, tratando-se do mesmo emitente das acções, a B... e do mesmo valor nominal de 1.000$00, as referidas acções tenham sido compradas, 6.830 por um preço unitário de 1.000$00 (representando 22,77% da quantidade, 1,1% do valor e 8 dos 9 transmitentes) e 23.170 por um preço igualmente unitário de 26.463$96 (representando 77,23% da quantidade, 99,9% do valor e apenas 1 dos 9 transmitentes).

De facto, no exercício de 1996, período de tributação da compra, o resultado é inócuo, uma vez que se trata de um investimento e apenas origina, como a seguir se refere, movimentos nas contas de balanço e não nas de resultados, não implicando deste modo movimentos extra-contabilísticos (acréscimos/deduções ao resultado líquido) para apuramento do respectivo lucro tributável. E quando da venda/alienação, na eventualidade de os preços de compra não consubstanciarem um justo valor?

Em 1996 a sociedade C... procedeu à seguinte contabilização:

Débito 411 - Investimentos Financeiros 447.019.560$00 Débito 252 – Empréstimos concedidos 172.980.440$00 Crédito 121 - Depósitos à ordem 620.000.000$00 Importa mencionar o facto de as participações financeiras em questão, terem sido registadas na conta 41 - Investimentos Financeiros, pelo montante de 447.019.560$00.

(...)

Constatou-se, entretanto, que em 05-05-98, cerca de ano e meio depois, a sociedade C... procedeu à alienação das mesmas acções (23.1 70+6.830=30.000) pelo valor de 1$00, importância esta que declarou ter recebido através de depósito efectuado em 16-06-98 na sua conta no Banco 1..., sendo o adquirente das referidas acções a mesma pessoa singular de nome AA, que por este motivo passou a ser o detentor em 100% do capital social emitente das acções envolvida na transacção, a B....

(...)

Embora solicitados, não foi possível obter cópia dos Balanços antes da aquisição e alienação da sociedade B....

No entanto, através de consulta ao terminal em sede de análise interna, constatou-se que à data de 31/12/95, o último Balanço da B... antes da aquisição pela C... reflectia um capital próprio negativo de 17.667 contos e o Balanço à data de 31/12/97 com valores para 1998, ano em que se verificou a alienação, o capital próprio apresentava um valor de 41.814 contos.

(...)

Para a justificação da diferença verificada entre o preço de aquisição da B... e o valor contabilístico dos elementos patrimoniais desta sociedade, poderão ser invocadas razões de interesse estratégico no âmbito da adquirente, facto que nesta situação pressupõe a aceitação de que a operação envolveu uma componente de "goodwill/trespasse".

Contudo, na contabilização da operação de compra, não foram relevados quaisquer elementos incorpóreos inerentes à diferença de aquisição.

Decorrente da alienação da participação adquirida em 1996 por 447.019.560$00, foram apuradas menos-valias fiscais no montante de 460.430.146$00, correspondentes à diferença entre o valor de venda e os valores registados na conta 41 – Investimentos Financeiros, actualizados pelos respectivos coeficientes de actualização monetária.

Neste contexto importa salientar que o património da B..., apresentava em 31/12/95 um valor negativo de 17.667 contos, resultante da diferença entre o activo líquido e o passivo.

Em observância ao disposto no ponto 3.2.2. da Directriz Contabilística n.° 1/91 - "Tratamento contabilístico de concentrações de actividades empresariais", a aquisição de 100% da B... no ano de 1996, por parte da Sociedade C..., pelo valor de 447.019.559$00, deveria ter sido registada contabilisticamente pelo "justo valor" dos activos e passivos adquiridos, encontrando-se o conceito de justo valor definido no ponto 3.2.3. da mesma directriz, facto que não se verificou, tendo a C... reflectivo aquele valor somente na conta 41 - Investimentos Financeiros e na conta 252 – Empréstimos Concedidos.

Do exposto nos pontos anteriores e atendendo às regras para determinação do justo valor estabelecidas no ponto 6 da Directriz Contabilística n.° 13/93 - "Conceito de justo valor", afigura-se que o justo valor dos activos e passivos da B..., é necessariamente inferior ao custo da aquisição do capital da sociedade a que respeita, devendo nos termos do ponto 3.2.5. da Directriz Contabilística n.°1/91, "a diferença ser reconhecida e amortizada numa base sistemática, num período que não exceda 5 anos, a menos que a vida útil extensa possa ser justificada nas demonstrações financeiras, não excedendo porém 20 anos".

De acordo com o estabelecido no n.° 1 da Directriz Contabilística n.° 12/92 - "Conceito contabilístico de trespasse", a rubrica "trespasses" constante do Plano Oficial de Contabilidade, destina-se a registar exclusivamente a diferença referida no ponto 3.2.5 da Directriz Contabilística n.° 1/91 - "Tratamento contabilístico de concentrações de actividades empresariais."

Concluiu-se assim, que a Sociedade C... não evidenciou na sua contabilidade qualquer valor de trespasse intrínseco à aquisição da participação da B..., que a tomaram detentora de 100% do capital, sobre avaliando deste modo o valor de aquisição registado na conta 41 – Investimentos Financeiros, facto que se traduziu no apuramento de uma menos-valia fiscal não efectiva, aquando da alienação da participação em questão.

Acresce ainda que, atendendo ao estabelecido no n.° 3 do art.° 17 do Decreto Regulamentar n.° 20/90 de 12 de Janeiro, o deperecimento/amortização do trespasse não é aceite como custo fiscal, exceptuando-se os casos de deperecimento não seria justificado dado que a compra da B... pela C... assegurou a continuidade do negócio.

Face ao exposto, entende-se que a menos-valia fiscal deduzida ao resultado líquido para efeitos de apuramento do Lucro Tributável ao exercício de 1998, ano em que a C... alienou a totalidade da participação que detinha na B..., representativa de 100% do capital, a AA, com o número de identificação fiscal ...33..., por 1$00, no montante de 2.296.615,89€ (460.430.146$00), não consubstancia uma perda efectiva, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável nos termos do art.° 23.° do CIRC.

(...)

4. - AO NÍVEL DO CÁLCULO DO IMPOSTO

Retenções na fonte (art.° 71.° n.° 2 e)) - 51.894,71€ (10.403.955$00)

As retenções na fonte efectuadas por terceiros, que a sociedade dependente D..., SA, deduziu na linha 7.2 do Quadro 19 da Declaração Mod. 22, efectuadas nos termos do art.° 75.º do CIRC, no montante de 68.715.977$00, não foram na generalidade justificadas, não sendo por isso dedutível o montante de 51.8994,71 (10.403.955$00), nos termos da alínea e) do n.° 2 do art.° 71.° do CIRC, de acordo com lista em anexo, pelo que será rectificado este montante para efeitos de determinação do valor do imposto a pagar pelo grupo (anexo n.° 5, fls. 19 a 21) (cfr. relatório de inspecção de fls. 98 a 129 dos autos);

E) A Impugnante efectuou o pagamento voluntário do imposto e respectivos juros compensatórios, a que respeita a liquidação adicional identificada na alínea C), no âmbito do regime excepcional de regularização de dívidas fiscais (cfr. art.° 100 da p.i.; e fls. 235 a 238 dos autos);

F) Em 26/12/2012 a impugnante apresentou reclamação graciosa do acto de liquidação adicional identificado na alínea C), na parte relativa às correcções de menos valias em resultado da alienação da B... e das retenções na fonte efectuadas por terceiros (cfr. art.° 12° da p.i.; e fls 130 a 153 dos autos);

G) Em 21/08/2009, por despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção e Finanças de Lisboa, foi a reclamação graciosa parcialmente deferida, com a fundamentação constante nas informações prestadas e pareceres na mesma exarados, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, dando razão à impugnante na dedução à colecta apurado pelo Grupo A... no montante € 43.255,40, por ter sido comprovada a retenção na fonte de imposto por terceiros, de que foi objecto a sociedade dependente D..., depois da analise das cópias dos recibos e dos talões de depósito bancário, respeitantes aos lojistas da sociedade D..., não aceitando a dedução ao lucro consolidado do montante de € 8.639,22, por respeitarem a outro exercício ou encontrarem-se indevidamente documentadas, (cfr. fls 154 a 200 dos presentes autos e processo administrativo apenso);

H) Em 12/08/1996 foi celebrado entre a sociedade C... e AA, na qualidade de accionista maioritário da sociedade B..., um contrato promessa de compra e venda de 23.170 acções desta sociedade, de que era titular aquele, estabelecendo-se como condição para a concretização do contrato definitivo que no activo da sociedade B... estivessem contemplados, na data da sua celebração, os seguintes imóveis: (a) duas fracções autónomas do prédio urbano em construção situado na Urbanização ..., na Avenida ..., ..., concelho ..., destinadas, uma à actividade comercial de supermercado e outra a parqueamento - (b) uma licença para o exercício, na fracção a ela destinada, da actividade comercial identificada (cfr. artigos 26.°, 27.° e 28.° da p.i.);

I) Em 10/10/1996, a sociedade C... adquiriu 30.000 acções representativas da totalidade do capital social da B..., pelo valor total de € 3.092.546,96 (620.000.000$00), sendo que 23.170 acções foram adquiridas ao accionista majoritário AA pelo valor unitário de 26.463$00 (€ 131,99) e as restantes foram adquiridas pelo valor nominal de 1.000$00 (€ 4,99) (cfr. fls 201 a 209 e relatório de inspecção);

J) Em 10/10/1997, a sociedade B... celebrou com a sociedade E..., sociedade incluída no perímetro de consolidação fiscal do grupo de que é sociedade dominante a A..., um contrato de compra e venda da fracção autónoma designada pela letra ... do prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo ...69 da freguesia ..., concelho ..., pelo preço de 210.200.000$00 (cfr. fls. 210 a 212);

K) A transferência do bem imóvel da sociedade B... para a sociedade E..., referido na alínea anterior, inscreve-se numa perspectiva de reorganização e optimização do Grupo A... (cfr. artigo 30.° da p.i.);

L) AA interpôs contra as sociedades B... e C... uma acção declarativa de condenação, com processo ordinário, que correu termos pelo 7° juízo do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, no âmbito da qual aquele reclamava uma dívida da B..., referente a suprimentos, no valor de € 458.796,50 (91.980.440$00), tendo as partes posto termo ao processo por acordo, mediante a entrega a AA das acções, ao portador e livres de quaisquer ónus ou encargos, representativas da totalidade do capital social da B..., mais se tendo consignado no termo de transacção que à data a B... não apresenta responsabilidades perante o fisco e segurança social e tem em caixa a importância de Esc.: 36.522.880$10 (cfr. fls. 213 a 221 dos autos);

M) A impugnante juntou aos autos com a petição inicial documento relativo às retenções na fonte efectuadas por terceiros sobre rendimentos prediais auferidos pela sociedade D..., no exercício de 1998, já apreciado pela Administração Tributária em sede de acção inspectiva e de reclamação graciosa (cfr. fls. 222 a 230 dos autos e artigo 186.° da p.i.);

N) A Impugnação foi remetida ao Tribunal por fax e pela via postal registada em 07/09/2009 (cfr. fls 2, 48 e 232 dos autos).

6. De Direito

A questão que urge decidir, conforme delimitada no Acórdão que admitiu o recurso de revista é a de saber se aquando da aquisição das partes de capital da B..., a sociedade adquirente deveria ter contabilizado cada um dos elementos adquiridos pelo seu justo valor, registando qualquer diferença positiva entre o valor pago pela aquisição e a soma dos justos valores dos activos e dos passivos como goodwill, ao invés de contabilizar o valor de compra?

O acórdão recorrido considerou que se impunha a contabilização das acções adquiridas pelo “justo valor”, confirmando a sentença de primeira instância, fundamentalmente porquanto a compra das acções da B... pelo C..., dada a sua extensão, constituiu uma operação de “concentração empresarial”, havendo que observar, na contabilização desta operação, designadamente a Directriz Contabilística 1/91, que determinaria a contabilização das acções pelo “justo valor”, e não pelo efetivo valor de aquisição, sendo a diferença contabilizada como “goodwill”. Daí que tenha considerado que a menos valia apurada resulta de uma indevida sobreavaliação do valor de aquisição registada na Conta 41, que não teve em conta o goodwill transferido com a aquisição das participações da B...

, de acordo com as DCs supra referidas, as quais, constituindo normas técnicas integram a Contabilidade (art. 17°/3 CIRC na redação aplicável) que serve de base para apuramento do lucro tributável, e por isso deve considerar-se que as menos valias apuradas pela Impugnante não constituem menos valias (legalmente) realizadas, porque são meramente aparentes, não podendo ser elegíveis como custo fiscalmente relevante no apuramento da respetiva matéria tributável. Isto apesar de não se questionar a transmissão das partes sociais adquiridas, nem o valor por que se efetuou a transação, nem tão pouco que entre a Impugnante e terceiro existam "relações especiais". Nada disso está em causa. O que está em causa é uma sobreavaliação contabilizada da aquisição que, em consequência, gerou menos valias na alienação (sublinhados nossos).

A revista foi admitida, conforme decorre do Acórdão de admissão do recurso, por se desconhecer na jurisprudência deste Supremo Tribunal (…) qualquer decisão que emitisse pronúncia em concreto sobre o modo pelo qual deverá ser contabilizada uma operação económica desta natureza para efeitos fiscais, nomeadamente para a sua relevância de consideração de menos valias como custos.

Ora, sendo certo que inexiste tal pronúncia por parte do STA, a verdade é que em situação análoga o TCA Sul tem emitido pronúncia em sentido diverso do adoptado no presente acórdão e com argumentos que acompanhamos.

Assim, no Acórdão do TCA Sul de 19 de junho último, proc. 1481/04.9BELSB consignou-se, em conformidade com jurisprudência anterior aí citada, o seguinte entendimento:

«(…) Importa, relevar, ab initio, que, em regra, todos os custos contraídos por um sujeito passivo serão relevados negativamente na determinação do seu lucro tributável, conforme dimana expressamente do artigo 17.º, nº1, do CIRC. De resto, por imperativo constitucional, estatuído no artigo 104.º, n.º 2 da CRP, a tributação das empresas deve incidir sobre o rendimento real.

Contudo, conforme dimana da letra do artigo 23.º do CIRC, o legislador não estabeleceu uma correspondência absoluta entre os custos contabilísticos e os custos fiscais, porquanto só devem relevar negativamente no apuramento do lucro tributável os custos ou perdas que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.

Com efeito, dispunha o artigo 23.º do CIRC, à data da prática dos factos tributários, sob a epígrafe de “custos ou perdas” que:

“1 - Consideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente os seguintes:

a) Encargos relativos à produção ou aquisição de quaisquer bens ou serviços, tais como matérias utilizadas, mão-de-obra, energia e outros gastos gerais de fabricação, conservação e reparação;

b) Encargos de distribuição e venda, abrangendo os de transportes, publicidade e colocação de mercadorias;

c) Encargos de natureza financeira, como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de acções, obrigações e outros títulos e prémios de reembolso;

d) Encargos de natureza administrativa, tais como remunerações, ajudas de custo, pensões ou complementos de reforma, material de consumo corrente, transportes e comunicações, rendas, contencioso, seguros, incluindo os de vida e operações do ramo «Vida», contribuições para fundos de poupança-reforma, contribuições para fundos de pensões e para quaisquer regimes complementares da segurança social;

e) Encargos com análises, racionalização, investigação e consulta;

f) Encargos fiscais e parafiscais;

g) Reintegrações e amortizações;

h) Provisões;

i) Menos-valias realizadas;

j) Indemnizações resultantes de eventos cujo risco não seja segurável. (…)”

A lei, de facto, não recorta o conceito objetivo de custo, podendo, no entanto, aferir-se a existência de diversos requisitos. Como predicado essencial, tem que existir um gasto económico como contraprestação da aquisição de um fator de produção, em segundo lugar, mostra-se necessário que a componente negativa da base contabilística no âmbito da atividade da empresa não esteja precludida por uma qualquer previsão legal expressa, numa terceira esteira, surgem as exigências formais que determinam a imprescindibilidade de uma idónea comprovação das componentes negativas do rendimento e por último, tem de existir um nexo de indispensabilidade entre os encargos e os proveitos para a obtenção de proveitos e/ou para a manutenção da fonte produtora.

Sendo que indispensabilidade não é sinónimo de razoabilidade. “A noção legal de indispensabilidade recorta-se, portanto, sobre uma perspectiva económico-empresarial, por preenchimento, directo ou indirecto, da motivação última de contribuição para a obtenção do lucro (...) o Fisco filtra as decisões da empresa em face do escopo da organização, quer sobre o crivo imediatístico (subsunção dos actos ao ramo ou ramos de actividade estatutariamente definida) quer, sobretudo, em função do fim mediato (obtenção de lucros através dessa actividade, com vista à sua posterior repartição entre os sócios). (...) «Reprime os actos desconformes com o escopo da sociedade, não inseríveis no interesse social, sobretudo porque não visam o lucro, mediante a preclusão da dedutibilidade fiscal dos inerentes custos (3-TOMÁS TAVARES, «Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos», C.T.F. n.º 396, página 135)”.

O requisito da indispensabilidade tem sido jurisprudencialmente entendido como um conceito indeterminado de necessário preenchimento casuístico, em resultado de uma análise de perspetiva económica-empresarial, na perceção de uma relação de causalidade económica entre a assunção de um custo e a sua realização no interesse da empresa, atento o objeto societário do ente comercial em causa.

E nessa medida, tem sido entendido pela Jurisprudência que estão vedadas à AT atuações que coloquem em causa o princípio da liberdade de gestão e de autonomia da vontade do sujeito passivo (4-Neste sentido, vide, designadamente, os Acórdão do STA, proferidos nos processos 0627/16, 1236/05, datados de 28.06.2017 e de 29.03.2006, respetivamente.).

Significa, portanto, que um custo será fiscalmente dedutível se por reporte ao momento em que foi contraído se mostrar adequado à estrutura produtiva da empresa e à obtenção de lucros, em nada podendo relevar a circunstância da operação económica se apresentar improdutiva ou economicamente prejudicial ou mesmo danosa.

Está, portanto, “[a]rredada uma visão finalística da indispensabilidade (enquanto requisito para que os custos sejam aceites como custos fiscais), segundo a qual se exigiria uma relação de causa efeito, do tipo conditio sine qua non, entre custos e proveitos, de modo que apenas possam ser considerados dedutíveis os custos em relação aos quais seja possível estabelecer uma conexão objectiva com os proveitos (Criticando esse entendimento restritivo da indispensabilidade, ANTÓNIO MOURA PORTUGAL, A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, pág. 243 e segs., e TOMÁS CASTRO TAVARES, Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal Na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos, Ciência e Técnica Fiscal n.º 396, págs. 131 a 133, e A Dedutibilidade dos Custos em Sede de IRC, Fisco n.º 101/102, Janeiro de 2002, pág. 40.). (5-In Acórdão do STA, proferido no processo nº 0627/16, de 28.06.2017.)”

Em termos de ónus probatório, importa, ainda, relevar que impende, a montante, sobre a AT sindicar a indispensabilidade dos custos, competindo ao sujeito, após essa sindicância, demonstrar que os custos cumprem, efetivamente, esse desiderato.

(…)

De relevar, ab initio, que toda a fundamentação convocada pela AT, e reiterada pela Recorrente nas suas alegações de recurso, não permite a desconsideração fiscal do custo ao abrigo do normativo convocado e mediante o pressuposto concretamente sindicado, ou seja, da indispensabilidade do custo.

E isto porque, perscrutando a fundamentação contemporânea do ato, dimana, por um lado, que a mesma se funda numa errónea interpretação e densificação do conceito de indispensabilidade dos custos, na medida em que assenta em razões de gestão, eficiência, resultado singular e rentabilidade do negócio.

Por outro lado, são convocadas premissas que em nada podem determinar uma correção ao abrigo do artigo 23.º do CIRC, porquanto estribada em asserções coadunadas com a contabilização dos concretos valores de aquisição que, alegadamente, poderiam ter acarretado uma sobrevalorização da aquisição, donde, com impacto na venda sub judice. Logo, como veremos, sem qualquer relação e sustentação na sindicada indispensabilidade do custo.

Mas, explicitemos, então, porque assim o entendemos.

Atentando na fundamentação contemporânea do Relatório de Inspeção Tributária, resulta, desde logo, que não é colocada em causa a efetividade do custo, reconhecendo inclusivamente a AT que a mesma se mostra tecnicamente correta –ainda que, ora, a Recorrente sindique essa concreta realidade, mas sem qualquer relevo atenta a não contemporaneidade

subjacente à fundamentação do Relatório Inspetivo.

No caso vertente, e revisitando a factualidade subjacente à operação resulta que no exercício de 1996, a sociedade Recorrida, debitou a conta POC 19511 – “Provisões para Aplicações de Tesouraria” e creditou como contrapartida a conta 15111 “Títulos Negociáveis”, face à Venda de 500.000 ações da D… (ex I... ) ao Dr. M…, mediante utilização de provisão criada em 1995.

O custo em causa resulta, assim, da venda em maio de 1996 de 500.000 ações da D… (ex I.. ) pelo valor unitário de 305$00, que haviam sido adquiridas no segundo semestre de 1995 pelo preço médio unitário de 1.109$00, aquando da aquisição da totalidade do capital social da I... (4.500.000 ações) por 4.989.413.132$00.

Dimanando do acervo probatório dos autos, que a Impugnante comprou o Grupo I…, do qual já era detentora de uma percentagem do capital da I.. , sendo que esta era uma empresa de supermercados, cotada em bolsa, e cujos ativos eram do interesse da Recorrida, visando, por conseguinte, a sua aquisição uma estratégia empresarial e de expansão.

Contudo, e como nem todos os ativos da I.. possuíam a mesma relevância para a aludida óptica e dinâmica de estratégia empresarial, realizou uma venda ao Dr. M…, pelo evidenciado preço, sendo que o Grupo não teve qualquer interferência quer no preço da venda, quer no preço da alienação das participações da I... .

Promanando, outrossim, da prova realizada e devidamente corporizada na matéria de facto e não impugnada que, o valor de trezentos escudos acordado na venda das participações da I.. com o Dr. M… foi o mais alto conseguido, atento o núcleo de ativos que integravam o seu património, de inequívoco baixo valor.

Resultando, in fine, e como desiderato do negócio que o mesmo visou o aumento da quota do mercado.

Ora, da realidade supra expendida e reiterando, mais uma vez, que não foi sindicado, como visto, a efetividade do custo, mostrando-se, outrossim, a dedução da provisão tecnicamente correta, não pode proceder a falta de dedutibilidade do custo ao abrigo do artigo 23.º do CIRC e radicado, tão-só, na sua indispensabilidade.

Com efeito, das realidades fáticas provadas e sintetizadas supra resulta inequívoco que o custo se enquadra no âmbito e no escopo empresarial da Recorrida, tendo, como visto, uma óptica de otimização, dinamização e expansão no mercado.

Dir-se-á, portanto, que no caso vertente, das asserções constantes no probatório, a perda patrimonial sofrida não só está associada à sua atividade, como se afigura indispensável à prossecução da mesma.

Conforme já evidenciado anteriormente e é jurisprudência assente o conceito de indispensabilidade dos custos, a que respeita o artigo 23.º do CIRC reporta-se, tão-só, aos custos incorridos no interesse da empresa ou suportado no âmbito das atividades decorrentes ao seu escopo societário, daí que só quando os custos resultarem de decisões que não preencham tais requisitos, nomeadamente quando não apresentem qualquer afinidade com a atividade da sociedade, é que estará legitimada a não dedutibilidade fiscal (6-Vide, designadamente, Acórdão do STA, proferido pelo Plenário da Seção de Contencioso Tributário, no

âmbito do processo nº 01402/17, de 27.06.2018.).

É certo que essa mesma indispensabilidade é sindicada pela AT, porquanto, por um lado, não se vislumbra a razão da sua desvalorização, e por outro lado, porque um investimento de um valor tão elevado efetuado no exercício de 1995, representou um grande esforço de investimento, donde tinha de ter rentabilidade futura.

Contudo, as razões atinentes à dimensão do investimento, e às expetativas de rentabilidade futura, coadunam-se com opções de gestão, donde, não são passíveis de serem sindicadas pela AT na medida em que se inserem, como visto, no âmbito da liberdade de atuação e gestão das empresas.

Por outro prisma, os resultados efetivos que dele venham a advir não são passíveis de serem computados para este efeito, na medida em que carece de relevo para efeitos da indispensabilidade do gasto se o mesmo veio a revelar-se uma má opção, ou um negócio menos lucrativo que o expetável.

Com efeito, o entendimento da indispensabilidade preconizado no Relatório de Inspeção Tributária, reconduz-se à exigência de uma relação de causalidade necessária e direta entre custos e proveitos há muito recusada pela doutrina e pela jurisprudência.

É, igualmente certo que, numa óptica, alegadamente, da indispensabilidade, a AT evidencia que o investimento teria de integrar o valor de ativos intangíveis, contudo, para além de nada concretizar em termos de expressão quantitativa, devidamente substanciada, desses mesmos ativos -limitando-se a fazer uma prognose no sentido de que um investimento com essas caraterísticas teria de abranger marcas, licenças, patentes, alvarás, privilégios- a verdade é que, tal fundamentação em nada pode fundar uma correção com base no normativo sindicado e, como visto, mediante sindicância exclusiva do pressuposto da indispensabilidade.

Com efeito, são situações distintas, com realidades conceptuais e pressupostos díspares a desconsideração de determinados custos como sendo dispensáveis, nos termos do citado artigo 23.º, do CIRC, e a concreta assunção de que existem realidades de facto que acarretaram uma sobrevalorização dos valores de aquisição, as quais -se devidamente, demonstradas e quantificadas- teriam de ser materializadas e corporizadas com outra fundamentação legal.

Dir-se-á, portanto, que se a AT pretendia questionar o concreto valor de aquisição-realidade que, em rigor, não materializa no respetivo Relatório de Inspeção Tributária limitando-se a evidenciar uma falta de contabilização não, devidamente, substanciada de, presumíveis, ativos intangíveis- e se o mesmo se encontra sobrevalorizado teria de ter adotado uma outra linha de atuação, ou seja, teria ab initio de sindicar e introduzir correções às condições de negócio que foram praticadas entre empresas do grupo, ao abrigo do artigo 57.º do CIRC.

Noutra formulação, a existirem dúvidas sobre a adequação do preço de aquisição, à luz dos concretos ativos tangíveis e intangíveis, e da concreta influência em termos de quantum e a montante na venda das participações sociais em contenda, então, face à realidade Intragrupo, impunha-se a convocação do regime de preços de transferência plasmado no citado artigo 57.º do CIRC.

Como doutrinado no Acórdão do STA proferido no processo nº 0571/13, de 21 de setembro de 2016:

“Quanto à indispensabilidade dos custos, como vem afirmando a doutrina de referência (António Moura Portugal, A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa e Tomás de Castro Tavares, Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas, Ciência e Técnica Fiscal n.º 396, págs. 7 a 180) e também a mais significativa jurisprudência, o conceito a que se reporta o artº 23º do CIRC tem sido ligado aos custos incorridos no interesse da empresa ou suportado no âmbito das actividades decorrentes ao seu escopo societário.

Só quando os custos resultarem de decisões que não preencham tais requisitos é que deverão ser desconsiderados.

Neste sentido também se vem pronunciando a jurisprudência da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo de que são exemplo, entre muitos outros, os Acórdãos de 30 de Novembro de 2011, recurso n.º 107/11, e de 24.09.2014, recurso 779/12.

Ora, deste ponto de vista, tendo em conta aquele conceito (amplo) de indispensabilidade do artigo 23.º do CIRC, estes custos terão sempre de ser considerados indispensáveis à obtenção dos proveitos, uma vez que estamos perante uma actividade produtiva relacionada com a obtenção dos lucros, e com a venda dos produtos da recorrente.

(…) Questão bem diversa é já a da relação de tais custos com os preços de transferência.

Como já se referiu a expressão "preço de transferência" traduz-se, no preço fixado por um determinado sujeito passivo quando vende ou compra bens, ou partilha recursos com uma pessoa com quem tenha relações especiais. Nessas situações, os preços utilizados podem não corresponder aos preços de mercado, ou seja, aos preços negociados livremente. (…)

Por isso, no caso vertente, não estava em causa saber da indispensabilidade dos custos não admitidos pela administração, mas sim esclarecer se tais custos, face ao que normalmente é corrente no mercado perante transacções equivalentes, seriam excessivos ou ficariam aquém do é normalmente praticado, prova que a administração tributária não logrou efectuar, e só uma actuação da Administração tributária nesse sentido permitiria, eventualmente, ajustar o lucro da recorrente nos termos do art. 57º do CIRC na redação à data.”.

Ainda neste concreto particular, e sem embargo de todo o exposto, há, outrossim, que evidenciar que face ao recorte probatório dos autos e à dinâmica subjacente não se vislumbra qualquer erro atinente à contabilização, dimanando da alínea b), do nº2 da Diretriz Contabilística nº 9/92, que a aquisição de partes de capital em filiais e associadas deve ser contabilizada pelo correspondente custo de aquisição, independentemente do método adotado, quando as mesmas sejas partes “sejam adquiridas e detidas exclusivamente com a finalidade de venda num futuro próximo”.

Carecendo, outrossim, de qualquer relevo o expendido em N), porquanto as perdas nunca foram colocadas em causa nessa perspetiva, e no mesmo sentido se conclui quanto ao aduzido em Q), porquanto realidade não sindicada e em contenda nos presentes autos.

(…)

Prosseguindo, ora, com a correção respeitante à não aceitação como custo fiscal das menos valias fiscais apuradas na sequência da liquidação da sociedade denominada A... -C… ..., SA.

A Recorrente alega que a diferença para menos entre o custo de aquisição da totalidade das ações da A.. , e o valor da sua partilha que coube à sociedade P... , não pode ser entendido como uma menos-valia fiscalmente relevante, preterindo o disposto nos artigos 23.º, 67.º, nº2, ambos do CIRC.

Advoga, desde logo, que tal assunção não é possível porquanto o P... não revelou nas suas contas a diferença de aquisição entre o preço de aquisição da A... e o valor contabilístico dos elementos patrimoniais da mesma sociedade – onde constaria o Goodwill –, não o tendo transferido para a unidade económica que no âmbito do Grupo prosseguiu com a mesma atividade e, assim, considerou as menos-valias fictícias.

Sustentando, adicionalmente, que as menos-valias realizadas ou a realização das perdas sofridas serão as que resultam da perda de valor do conjunto dos ativos.

Concluindo, assim, que não tendo a Recorrida registado nas contas adequadas o goodwill, ou seja, o ativo incorpóreo, elemento constituinte e essencial da propriedade comercial e empresarial, que faz parte integrante do ativo da organização da empresa, sobreavaliou o valor de aquisição registado na conta 41 – Investimentos Financeiros, facto que determinou o apuramento de uma menos-valia não efetiva aquando do “abate” da participação em questão, por via da dissolução e liquidação da A... .

Desfecha, assim, que o supra expendido não consubstancia uma perda efetiva, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável quer no artigo 23.º do CIRC, quer na alínea a), do nº 2, do artigo 67.º, do mesmo Diploma Legal.

Dissidente aduz a Recorrida, ab initio, que não havia uma qualquer obrigação de inscrição nas contas do P... da diferença entre o custo de aquisição da A... e o valor dos seus ativos.

Sendo que é axiomático que a diferença para menos entre o resultado da liquidação da sociedade dissolvida e o respetivo custo de aquisição constitui uma menos-valia fiscalmente relevante, ainda que, por hipótese, essa diferença fosse integralmente imputável a uma desvalorização da goodwill.

Concluindo, para o efeito, que a admissibilidade como custo fiscal de uma tal menos-valia decorre automaticamente do artigo 23° do CIRC, não podendo, assim, a fundamentação da AT, constante no Relatório de Inspeção Tributária legitimar a atuação e a correção da AT.

Ainda neste conspecto, mas no atinente ao artigo 67.° do CIRC, sublinha que para apurar as repercussões tributárias que sobre os sócios se abatem na sequência da liquidação de uma sociedade em cujo capital participavam, é o valor do que esta tem a essa data e do que, em consequência, aflui ao património daqueles, por comparação com o custo de aquisição das respetivas participações sociais, e não, de toda a evidência, o que a sociedade teve em data anterior, mas que entretanto deixou seguramente de poder imputar-se-lhe.

Evidencia, neste âmbito, que, em teoria, à AT apenas seria lícito introduzir correções às condições de negócio que foram praticadas, se verificados os pressupostos do artigo 57. ° do CIRC, na medida em que a AT não pode desconsiderar operações efetivamente realizadas, com o pretexto de que não foram determinantes para o crescimento do volume de negócio do sujeito passivo, pois isso significaria um controlo sobre o mérito da gestão, o qual é inadmissível em face do nosso sistema jurídico.

Conclui, assim, que se não é questionado que o P... adquiriu a totalidade do capital social da A... por 2.314.318.209$ e, aquando da sua liquidação, recebeu apenas 1.817.508$, então não pode negar-se a existência, para efeitos fiscais, da perda de cerca de 2.000.000.000$00 efetivamente incorrida, invocando para o efeito o artigo 23.°, do CIRC.

(…)

Face às asserções e premissas expendidas, a AT considerou que a menos-valia fiscal deduzida para efeitos de apuramento do lucro tributável de 1996, da sociedade P... , não consubstancia uma perda efetiva, não sendo como tal o correspondente custo enquadrável quer no artigo 23º do CIRC, quer no artigo 67.º do mesmo Código, pelo que se procedeu à respetiva tributação.

Ora, tendo presente a fundamentação do Relatório de Inspeção Tributária sintetizada supra, verifica-se que a AT convoca como base legal fundamentadora das correções o artigo 23.º do CIRC, -ainda que sem sindicar a premissa da indispensabilidade- e o artigo 67.º do CIRC, pelo que importa, então, aferir se a mesma permite fundar a correção realizada.

Apreciando.

Como visto, do teor do normativo 23.º, nº1, alínea j), do CIRC, resulta que são custos as “menos-valias realizadas”, sendo, outrossim, de relevar que, à data, inexistia qualquer limitação atinente ao efeito, porquanto a mesma só foi introduzida com a Lei (OE) n.º 52-C/96, de 27 de dezembro.

Com efeito, só com a aludida alteração legal é que se implementou como condição da dedutibilidade da mais valia que as partes sociais da sociedade liquidada tivessem permanecido na titularidade do sujeito passivo durante os três anos imediatamente anteriores à data da dissolução.

Por seu turno, dispunha, à data, o normativo 67.º, n.ºs 1 e 2, do CIRC, que: (…)

Daí resultando, portanto, que à data o que era imperioso para efeitos da dedutibilidade fiscal da respetiva menos valia é que a mesma resultasse do cálculo da diferença entre o valor atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha subsequente à liquidação e o preço da aquisição das correspondentes partes sociais.

E no caso vertente, não há dúvidas que tal cálculo foi respeitado, sendo, igualmente, de relevar que não foi sindicado pela AT o preço de aquisição e o preço efetivamente pago pela Impugnante, ora, Recorrida. Com efeito, e como decorre claramente do Relatório de Inspeção Tributária, a questão coaduna-se com o facto de existir uma alegada falta de contabilização de um goodwill -cujo cômputo e concreta corporização não, é de todo, materializada-.

É certo que convoca, novamente, o disposto no artigo 23.º do CIRC, contudo a menos valia apurada apenas poderia ter sido desconsiderada enquanto custo fiscal dedutível se se verificasse que não tinha sido realizado no interesse da empresa, o que não foi, de todo, sindicado no respetivo Relatório de Inspeção Tributária. Sendo certo que, de todo o modo, sempre se dirá, que a conexão com a fonte produtora -nos moldes e considerandos já devidamente retratados anteriormente relativamente à anterior correção cujo teor se dá por integralmente reproduzido e se remete- resulta, claramente, patenteada no probatório dos autos.

Note-se, ademais, que estando subjacentes custos correspondentes às menos valias decorrentes da extinção de sociedades, tendo em conta o preço de aquisição das suas participações sociais pela Recorrida e que tais elementos integravam o ativo das empresas, -na medida em que as mesmas suportaram um custo na respetiva aquisição que tiveram de contabilizar, custo esse que, reitere-se, não foi posto em causa- a menos-valia resultante da dissolução e liquidação das sociedades acima apontadas não poderá ser desconsiderada com fundamento no citado artigo 23º do Código do IRC [vide, neste âmbito, Acórdão proferido por este TCAS, no âmbito do processo nº 05097/11, datado de 31 de janeiro de 2012].

Dir-se-á, portanto, que face à fundamentação contemporânea do ato e, como visto, aos normativos que fundaram a correção, não pode ser assacada qualquer ilegalidade à menos valia apurada, carecendo, portanto, de qualquer relevo o aduzido quanto ao facto do Goodwill se encontrar ou não refletido na contabilidade.

Como expendido no Acórdão deste TCAS, proferido no processo nº 944/04, de 05 de março de 2020, em situação similar à dos autos:

“I. O disposto no art. 67.º, n.º 2, alínea b) do CIRC, na redacção vigente à época relevante para o caso dos autos, considera menos-valia a diferença entre o valor que for atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha, abatido do preço de aquisição das correspondentes partes sociais e já não o valor das partes sociais que deveria estar reflectido na contabilidade;

II. Nessa medida é irrelevante aferir se o Goodwill deveria, ou não, estar reflectido na contabilidade da Impugnante por tal pretensão da AT não ter respaldo na lei;

III. Verificada a existência de uma menos-valia efectiva calculada em estrita observância do art. 67.º, n.º 1, alínea b) do CIRC, estamos perante “um custo ou perda” dedutível em conformidade com o art. 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC (“menos-valias realizadas”, na redacção vigente à época), ou seja, estamos perante uma perda efectiva que nos termos da lei é fiscalmente dedutível.”

Sem embargo do exposto sempre se dirá que, no caso vertente, a AT não logrou, de todo, demonstrar que existiu qualquer falta de contabilização do goodwill, enquanto parte intangível da sociedade adquirida pela Impugnante/Recorrida e que não terá sido levada em consideração na contabilização das menos-valias em causa nos autos.

De adensar, neste concreto particular, que, de facto, poderia ser sindicada a veracidade do preço da aquisição das partes sociais, mediante expressa e concreta substanciação de indícios de que o preço declarado não corresponderia à realidade, por exemplo, por se tratar de preço simulado, mas tal não foi o caminho enveredado pela AT. Logo, não o tendo feito, não pode -por não encontrar amparo legal no artigo 23.º do CIRC, e bem assim no artigo 67.

º do mesmo diploma legal- corrigir uma menos valia fiscal mediante premissas que em nada se podem sustentar nesses normativos e com esse enquadramento.

Como expendido no já citado Aresto deste TCAS, proferido no processo nº 944/04, a cuja fundamentação jurídica se adere:

“[a] efectividade da menos valia não poderá ser colocada em causa com base na argumentação de que existe um goodwill que deveria ter sido considerado para o seu cálculo, pela simples razão que tal pretensão não tem qualquer respaldo na lei.

O disposto no art. 67.º, n.º 2, alínea b) do CIRC supracitado na sentença recorrida, na redacção vigente à época, é claro sobre o que se considera menos-valia em resultado da partilha, nomeadamente, é a diferença entre o valor que for atribuído a cada um dos sócios em resultado da partilha, abatido do preço de aquisição das correspondentes partes sociais.

Ou seja, para o cálculo da menos-valia é considerado o preço de aquisição das partes sociais e não o valor das partes sociais que deveria estar refletido na contabilidade.

Na verdade, para que a AT pudesse colocar em causa a perda resultante da menos-valia apurada pela Impugnante, deveria ter abalado a veracidade do preço da aquisição das partes sociais, recolhendo indícios suficientes de que aquele preço declarado não corresponderia à realidade, por exemplo, por se tratar de preço simulado, ou por estar influenciado pela existência de relações especiais. Mas não foi o que sucedeu. Da fundamentação do acto tributário resulta expressamente que se aceita que o preço efectivamente pago tenha sido o declarado, o que se entendeu foi algo diferente, designadamente, que o valor de aquisição que deve estar relevado contabilisticamente é outro.

Ora, in casu, é irrelevante aferir se o Goodwill deveria, ou não, estar reflectido na contabilidade da Impugnante, porquanto, considerando a previsão legal do art. 67.º, n.º 1, alínea b), o que releva para efeitos do apuramento da menos-valia é o preço de aquisição das partes sociais, que foi devidamente considerado pela Impugnante (conforme resulta da alínea B) dos factos provados) e que se encontra reflectido na contabilidade (cfr. alínea G) dos factos provados).

Em suma, verifica-se a existência de uma menos-valia efectiva calculada em estrita observância do art. 67.º, n.º 1, alínea b) do CIRC, e por conseguinte, estamos perante “um custo ou perda” dedutível em conformidade com o art. 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC (“menos-valias realizadas”, na redacção vigente à época), ou seja, estamos perante uma perda efectiva que nos termos da lei é fiscalmente dedutível“.

Em situação fática também similar à dos autos, veja-se, designadamente, o Acórdão deste TCAS, proferido no processo nº 05631/12, de 14 de abril de 2016, no qual também interveio no Coletivo o, ora, Primeiro Adjunto, do qual se extrata, designadamente, o seguinte:

“[a] A. Fiscal não põe em causa o preço efectivamente pago pela sociedade impugnante/recorrida e pela I. pelas participações sociais da "J., Lda." (cfr.nºs.2 e 4 do probatório).Por outro lado, em sede do artº.23, do C.I.R.C., conforme mencionado supra, as menos-valias apuradas apenas poderiam ser desconsideradas enquanto custo fiscal dedutível se se verificasse que não tinham sido realizadas no interesse da empresa em ordem (directa ou indirectamente) à obtenção de lucros.

Estando em causa custos correspondentes às menos-valias decorrentes da extinção de sociedades tendo em conta o preço de aquisição das suas participações sociais, não se descortina como é que é possível não considerar que esse diferencial entre o custo de aquisição e o de realização se não repercute nas sociedades adquirentes.

Com efeito, tais elementos integravam o activo das empresas, na medida em que as mesmas suportaram um custo na respectiva aquisição que tiveram de contabilizar. (…)

Tal significa que a partir do momento que se aceita este custo, a menos-valia resultante da dissolução e liquidação da sociedade adquirida não poderá ser desconsiderada com fundamento no mesmo artº.23, do C.I.R.C. “ [No mesmo sentido, e sem situação, igualmente, similar, veja-se, outrossim, o doutrinado no Acórdão deste TCAS, prolatado no âmbito do processo nº 6489/13, de 11 de janeiro de 2023].

Aqui chegados, sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, conclui-se que os custos atinentes às menos valias resultantes da dissolução e liquidação da sociedade A... não podem ser desconsiderados com os fundamentos, premissas e subsunção normativa nos preceitos legais convocados pela AT. (…)»

A jurisprudência do TCA supra reproduzida surge-nos como inteiramente válida também para o caso dos autos, embora aqui não se esteja perante a dissolução e liquidação de sociedades, antes perante a alienação das ações adquiridas.

Isto porque, também aqui, a AT fundamenta a correcção e o TCA dá-lhe guarida, negando a efectividade da menos-valia para efeitos fiscais com base numa suposta ausência de devida contabilização do goodwill, quando, na verdade, e de novo também aqui, para o cálculo da menos-valia é considerado o preço de aquisição das partes sociais e não o valor das partes sociais que deveria estar refletido na contabilidade e para que a AT pudesse colocar em causa a perda resultante da menos-valia apurada pela Impugnante, deveria ter abalado a veracidade do preço da aquisição das partes sociais, recolhendo indícios suficientes de que aquele preço declarado não corresponderia à realidade, por exemplo, por se tratar de preço simulado, ou por estar influenciado pela existência de relações especiais. Mas não foi o que sucedeu. Da fundamentação do acto tributário resulta expressamente que se aceita que o preço efectivamente pago tenha sido o declarado, o que se entendeu foi algo diferente, designadamente, que o valor de aquisição que deve estar relevado contabilisticamente é outro.

Ora, in casu, é irrelevante aferir se o Goodwill deveria, ou não, estar reflectido na contabilidade da Impugnante, porquanto, como bem diz a recorrente, o que relevava ao tempo para efeitos do apuramento da menos-valia é o preço de aquisição das partes sociais, que foi devidamente considerado pela Impugnante e que se encontra reflectido na contabilidade.

Assim, respondendo à questão submetida a este STA em revista decide-se, pelo exposto, que aquando da aquisição das partes de capital da B..., a sociedade adquirente não tinha que contabilizar cada um dos elementos adquiridos pelo seu justo valor, registando qualquer diferença positiva entre o valor pago pela aquisição e a soma dos justos valores dos activos e dos passivos como goodwill, ao invés de contabilizar o valor de compra.

O julgado que assim o não entendeu não pode, pois, manter-se, sendo de revogar o acórdão recorrido e julgar procedente a impugnação, com a anulação da liquidação adicional sindicada e a obrigação de restituir à recorrente o imposto indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios, tendo como termo inicial a data de pagamento do imposto indevidamente cobrado.

O recurso merece provimento.

- Decisão -

7 - Termos em que, face ao exposto, acorda-se conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão do TCA recorrido e julgar procedente a impugnação, com a anulação da liquidação sindicada na parte respectiva à correcção impugnada, condenando a Administração à restituição do imposto indevidamente cobrado acrescido de juros indemnizatórios, nos termos supra referidos.

Custas pela recorrida, apenas em 1.º instância pois não contra-alegou neste STA, com dispensa do remanescente da taxa de justiça devida atendendo ao carácter remissivo da presente decisão.

Lisboa, 12 de março de 2025. - Isabel Cristina Mota Marques da Silva (relatora por vencimento) - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz (vencido, conforme declaração de voto junta) - José Gomes Correia.

Declaração de voto do Senhor Conselheiro Aníbal Ferraz:

Vencido, enquanto relator originário e com o projeto de não admitir, por extemporâneo, este recurso de revista, porquanto:

- em primeira linha, propus julgar provados os seguintes factos;

1. A petição inicial, desta impugnação judicial, foi apresentada em 8 de setembro de 2009, no Tribunal Tributário de Lisboa, que, por sentença de 4 de maio de 2015, veio a ser julgada improcedente - págs. 1 a 466 (SITAF).

2. Tal sentença, mereceu interposição, pela, aqui, recorrente (rte), em 11 de maio de 2015, de recurso (jurisdicional), para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), ao qual, por acórdão, datado de 28 de fevereiro de 2019, foi negado provimento – pág. 474 a 653.

3. O aresto aludido em 2., foi objeto, por apresentação ocorrida em 15 de março de 2019, de recurso por oposição de acórdãos, do qual, mediante veredicto colegial, do STA (Pleno), de 23 de novembro de 2022, se decidiu não tomar conhecimento do mérito – pág. 658 a 826.

4. Em 25 de novembro de 2022, à rte, foi enviada notificação, eletrónica, do acórdão identificado em 3. – pág. 829.

5. No dia 9 de janeiro de 2023, ocorreu a entrega, no SITAF, do presente recurso de revista (excecional), visando o aresto, do TCAS, mencionado em 2., a qual não foi admitida, por acórdão, da formação preliminar, datado de 12 de abril de 2023 – pág. 841 a 941.

- sequentemente, em função desta factualidade relevante, entendi que;

Por reporte ao acórdão (na atualidade, ainda, recorrido (de revista)), do TCAS, emitido a 28 de fevereiro de 2019 (supra, ponto 2.), importa, de imediato e decisivamente, assentar que, à época (meses de fevereiro a abril de 2019), em função do quadro legal, vigente/operante, o mesmo podia ser objeto (como foi), nos 10 dias seguintes à respetiva notificação, de recurso por oposição de acórdãos, ao abrigo do disposto nos artigos (arts.) 280.º n.ºs 1, 2 e 284.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) (Na redação anterior à da Lei n.º 118/2019 de 17 de setembro.), bem como, visado pela interposição, nos 30 dias seguidos à mesma notificação, de recurso de revista, com cobertura do estatuído nos arts. 144.º n.º 1 e 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), ex vi, do art. 2.º alínea (al.) c) do CPPT.

Outrossim, ao nível jurisprudencial, depois de alguma divergência/hesitação inicial, perante a previsão do art. 150.º do CPTA, na redação da Lei n.º 4-A/2003 de 19 de fevereiro, com entrada em vigor a 1 de janeiro de 2004, a Secção de Contencioso Tributário, do STA, no ano de 2019, há muito, era unânime e reiterada, na assunção do entendimento da admissibilidade do recurso de revista (excecional), previsto em tal normativo, no âmbito do processo judicial tributário.

Operando, aqui e agora, estes pressupostos, para a rte, na sequência da notificação do acórdão, do TCAS, de 28 de fevereiro de 2019, objeto, agora, de recurso de revista (excecional), começou a correr o prazo, contínuo (Arts. 20.º n.º 2 do CPPT e 138.º n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC).), de 30 dias, para a apresentação do mesmo, pelo que, comprovado, somente, ter sido dirigido, ao STA, em 9 de janeiro de 2023, se impõe, óbvia e invariavelmente, julgar que tal ocorreu, muito, fora do prazo disponibilizado, por lei, para o efeito, tendo como consequência, incontornável, a sua rejeição – art. 139.º n.º 3 do CPC.

Antes de decidir em sintonia, visto o conteúdo do entendimento veiculado, pela rte, acima reproduzido, mostra-se necessário deixar objetivado:

- não concordamos com a afirmação de que o recurso de revista (excecional) tenha sido “trazido ex novo para o contexto do contencioso tributário”, com as alterações, ao CPPT, introduzidas pela Lei n.º 118/2019 de 17 de setembro; o art. 285.º do CPPT, na redação desta última, sendo, incontestável, que passou a prever, expressamente, o recurso de revista, entre os recursos dos atos jurisdicionais (no ambiente tributário), não traduz mais do que a reprodução, ipsis verbis (Excluída a parte final dos respetivos n.ºs 6.), do, precedente, art. 150.º do CPTA, denotando, por isso, o propósito, do legislador, de confirmar uma prática, anterior, por todos (ou quase) assumida e executada;

- mesmo a aceitar-se que se tratou de uma inovação/previsão de recurso inexistente até então, a tempestividade sustentada, pela rte, só seria de acolher se a revista, de que nos ocupamos, tivesse sido interposta nos 30 dias seguintes à data da entrada em vigor da Lei n.º 118/2019 de 17 de setembro (ou, concedemos, por facilidade de raciocínio, nesse prazo, contado da vigência das alterações introduzidas pela Lei n.º 7/2021 de 26 de fevereiro), o que, em ambos os casos, estava, há muito, excedido, no dia 9 de janeiro de 2023;

- sem prejuízo de o acórdão da formação preliminar (que, atenção, não se pronunciou, expressamente, sobre a tempestividade da revista), referenciado, acima, no ponto 5., ter assumido “por se nos afigurar útil, sob ambos os requisitos legalmente previstos para a admissão do presente recurso, impõe-se a sua admissão” e, na perspetiva da rte, este recurso “se revelar indispensável à saudável manutenção do Estado de Direito, …”, o seu prosseguimento, para nós, não pode fazer-se com a postergação das regras legais aplicáveis, no que concerne à respetiva tempestividade (enquanto pressuposto processual, neste momento e sede, suscetível de controlo, nos termos e para os efeitos dos arts. 288.º n.º 2 do CPPT, 652.º n.º 1 al. b) e 655.º do CPC).

*

[redigi em meio informático e revi]
Lisboa, 12 de março de 2025

Aníbal Ferraz.