Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO ASFOALA - Associação de Produtores Florestais do Alto Alentejo, devidamente identificada nos autos, intentou, no TAF de Castelo Branco, a providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão do Presidente do Conselho Directivo do IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. [IFAP, IP], que determinou a alteração do contrato de financiamento nº 02033578/0, referente ao pedido de apoio na operação nº 020000043664, designada por Área Agrupada de ………… e a devolução do valor de 166.543,04€ recebido pela requerente a título de subsídio de investimento. Termina formulando os seguintes pedidos: Seja decretada a suspensão de eficácia do acto requerido, suspendendo-se todos os efeitos e consequências do acto requerido, determinando-se, designadamente, que o requerido se abstenha de: (i) Executar o acto requerido, exigindo à requerente por qualquer forma, a devolução do valor do subsídio atribuído na operação identificada nos autos; (ii) Suspender o pagamento do valor de subsídios devidos à requerente na operação identificada nos autos e nas restantes operações financiadas pelo requerido; (iii) Compensar o valor do subsídio atribuído na operação identificada nos autos, com o valor de outros subsídios devidos à requerente nas restantes operações financiadas pelo requerido; (iv) Suspender a análise e aprovação das candidaturas submetidas pela requerente para a execução de operações em áreas agrupadas e em zonas integradas florestais.* Por despacho de 02.11.2016, o TAF de Castelo Branco, decidiu antecipar o julgamento da causa principal, por considerar preenchidos os requisitos previstos no artigo 121° do OPTA, tendo proferido sentença julgando o pedido parcialmente procedente. Inconformada - quer com o despacho que decidiu antecipar o juízo da causa principal, quer com a sentença, na parte em que foi mantido o acto impugnado -, a autora Asfoala apelou para o TCA Sul e este, concedendo provimento ao recurso, anulou o processado subsequente ao despacho que antecipou o juízo sobre a causa principal e, ordenou a baixa dos autos ao TAF para que nele fosse proferida decisão sobre o pedido cautelar. O TAF de Castelo Branco satisfez o ordenado, proferindo sentença que defere a primeira das requeridas medidas e recusa as duas restantes. O IFAP apelou para o TCA e este, concedendo provimento ao recurso, indeferiu o pedido cautelar pelas razões que sumariou do seguinte modo: “i) A decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma (artº 120° nº 1, in fine, do CPTA).
Jurisprudência
Processo 01486/17
ii) É legítimo o IFAP considerar como não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo em que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada, ou 1º preço. iii) Na falta de demonstração da ilegalidade do acto suspendendo, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris.” A Autora Asfoala, não se conformando com esta decisão, interpôs recurso de revista por entender que, não só o Acórdão recorrido é nulo por excesso e omissão de pronúncia, como por ter decidido com base em factos não alegados nem demonstrados, como ainda porque “importa determinar qual a melhor interpretação e aplicação das normas legais que estabelecem as regras gerais de aplicação dos Programas de Desenvolvimento Rural (PDR) financiados pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER, e que definem o que se deve entender por despesas elegíveis, designadamente à luz do art° 3°, nº 1 do DL n° 31-A/2008, de 5/3, e do artº 11° e o Anexo 1 da portaria n° 1137-D/2008, de 9-10, e do art° 24 (EU) n°65/2011, da Comissão, de 27-1”. * É desta decisão que vem interposto o presente recurso de revista pela Autora, que, para tanto, alegou e concluiu como segue: «1º A admissão do presente recurso é necessária para uma melhor interpretação e aplicação do direito, face às manifestas nulidades que viciam o acórdão recorrido, à luz do artº 615º nº 1 a), c), d) e e) CPC, aplicável ex vi artº 1º CPTA. 2º A admissão do recurso é ainda necessária para uma melhor interpretação e aplicação do direito, importando determinar qual a melhor interpretação e aplicação das normas legais que estabelecem as regras gerais de aplicação dos Programas de Desenvolvimento Rural (PDR) financiados pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER), e que definem o que se deve entender por despesas elegíveis, designadamente à luz do artº 3º l) do DL nº 31-A/2008, de 5-3, e do artº 11º e o Anexo I da portaria nº 1137-D/2008, de 9-10, e do artº 24º (EU) nº 65/2011, da Comissão, de 27-1; 3º Ao contrário do decidido no acórdão recorrido, o ato impugnado nos presentes autos tem apenas como objeto a redução de subsídios atribuídos à Recorrente, com fundamento na alegada existência de reações especiais com o fornecedor subcontratado A…………, Lda”; 4º Por isso, o ato sobre o qual o doutro acórdão se pronuncia não é o ato impugnado nos presentes autos, porquanto o objeto e fundamento configurados no teor da sua decisão não têm correspondência com o objeto e fundamento do ato colocado à sua apreciação pela ora Recorrente; 5º O acórdão recorrido é assim nulo, com fundamento em excesso de pronúncia, à luz do artº 615º nº 1 d) aplicável ex vi artº 1º CPTA, violando o Princípio da Vinculação do Juiz ao pedido (Princípio da Congruência ou da correspondência entre a decisão e o pedido);
6º A decisão de direito do acórdão requerido fundamenta-se em factos que não foram alegados nem estão dados como provados nos autos; 7º Por isso, o acórdão recorrido viola o Princípio da Substanciação, pronunciando-se com base em matéria de facto que não está dada como provada nos autos, sendo por isso nulo, com fundamento em, excesso de pronúncia, à luz do artº 615º nº 1 d), aplicável, ex vi, artº 1º CPTA; 8º Na 9ª conclusão das contra-alegações de recurso, a Recorrente conclui que o ato requerido fundamenta-se apenas na existência de relações especiais entre a Recorrente e o fornecedor A…….., Ldª, à luz do nº 4 do artº 63º CIRC, para o qual remete o Ponto 6.2. alínea h) do “Manual Técnico de Beneficiário/Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimentos) e FEP”; 9º O acórdão recorrido não se pronunciou nem decidiu sobre a matéria submetida à sua apreciação pela conclusão 9ª das contra-alegações de recurso, matéria que contende diretamente com a substância do pedido e da causa de pedir, e que é essencial para a boa decisão da causa. 10º O acórdão recorrido é por isso nulo, por omissão de pronúncia, à luz do artº 615º nº 1 d) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA; 11º Na conclusão 11ª das contra-alegações, a Recorrida, ora Recorrente, conclui que não consta da fundamentação do ato impugnado nem se mostra provado nos autos que a A………., Lda, limitou-se a ser um intermediário da prestação de serviços, sem que a sua atuação tenha trazido àqueles bens e serviços quaisquer mais-valias que justificassem a diferença; 12º O acórdão recorrido não se pronunciou nem decidiu sobre a matéria submetida à sua apreciação pela Recorrida na conclusão 11ª das suas Contra-Alegações, matéria que contende diretamente com a substância do pedido e da causa de pedir, e que é essencial para a boa decisão da causa; 13º O acórdão recorrido é por isso nulo, por omissão de pronúncia, à luz do artº 615º nº 1 d) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA; 14º Da matéria provada nos autos não constam factos que suportem a decisão de direito do acórdão recorrido acerca do critério da razoabilidade do custo das despesas à luz do artº 24º nº 3 b) do Regulamento (EU) nº 65/2011, e do Ponto 6.1. do Manual Técnico; 15º Pelo contrário, em face da decisão sobre a matéria de facto provada nos autos, o acórdão recorrido só poderia decidir no sentido de não se encontrar verificada qualquer irrazoabilidade dos preços de subcontratação da A………, Lda. 16º Por isso, os fundamentos de facto da decisão estão em contradição com a decisão de direito do acórdão recorrido, sendo por isso nulo à luz do artº 615º nº 1 c) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA; 17º O acórdão recorrido, apesar de identificar, por remissão para um acórdão do STA, as normas legais que suportam a sua decisão de direito, não esclarece qual a concreta regra ou quadro legal que na situação “sub judice” fundamenta a aplicação do critério da razoabilidade dos custos da despesa, e a forma como esse critério fundamenta a redução do
subsídio atribuído à ora Recorrente; 18º A fundamentação do acórdão recorrido é de tal forma genérica que não permite saber qual o fundamento concreto que permite sancionar a redução do subsídio atribuído à Recorrente; 19º O acórdão recorrido é por isso nulo, por insuficiência de fundamentação de direito que suporta a decisão no caso em concreto, à luz do artº 615º nº 1 a) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA; 20º O acórdão a quo decide de direito com fundamento no “Manual Técnico do Beneficiário – Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP”, aprovado pelo Presidente do IFAP; 21º À luz dos artº 6º e 9º do DL nº 2/2008, de 4-1 e dos artºs 135º; 136º e 139º CPA, aquele Manual não tem qualquer força jurídica de regulamento externo para definir um critério jurídico de elegibilidade de despesas, como erradamente considerou o acórdão recorrido; Sem prescindir, 22º O Regulamento (CE) nº 1290/2005, do Conselho, de 21-6, o Regulamento (CE) nº 1698/2005, do Conselho, de 20-9, e o Regulamento (UE) nº 65/2011, da Comissão, de 27-1, são normas que apenas impõem aos estados membros a definição de regras nacionais para a execução de controlos na aplicação de fundos comunitários, não definindo qualquer regra que determine o critério de elegibilidade dos autos das despesas financiadas, e sobre as consequências de incumprimento desse critério; 23º A citada regulamentação europeia não pode por isso servir de fundamento ao acórdão sub judice que se pronuncia sobre a elegibilidade de despesas financiadas por fundos comunitários; 24º O Ponto 6.2. - “Disposições Complementares de Elegibilidade da Despesa” – alínea h) – “Relações Especiais” – nº 8, do Manual Técnico do Beneficiário, apenas se aplica quando existem relações especiais entre duas entidades, o que não sucede no caso “sub judice”; 25º Não consta da fundamentação do ato impugnado nem se mostra provado nos autos que a A……….., Lda. se limitou a ser um intermediário da prestação de serviços, sem que a sua atuação tenha trazido àqueles bens e serviços, quaisquer mais-valias que justificassem a diferença; 26º Os critérios de apreciação da elegibilidade das despesas de acordo com os princípios dos custos e dos valores de um mercado concorrencial nas operações que abrangem o ciclo florestal, no âmbito dos Programas de Desenvolvimento Rural e do FEP, estão consagrados na matriz de referência elaborada pela CAOF, criada através do Despacho nº 24711/2000, de 2-9, do Senhor Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural;
27º O ato impugnado não se fundamenta no facto dos preços pagos pela Recorrida, ora Recorrente, à A………., Lda, estarem em desconformidade com os previstos na matriz da CAOF, ou que aqueles preços não respeitem os valores do mercado; 28º O Recorrido errou ao considerar como não ilegíveis as despesas apresentadas pela Recorrente, que se mostram conformes as normas legais, regulamentares e administrativas aplicáveis; 29º A sentença apreciou e decidiu erradamente a verificação dos requisitos previstos no artº 120º CPTA, verificando-se o requisito de fumus boni iuris que fundamenta a concessão da providência cautelar requerida».* O recorrido, IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, apresentou contra alegações que concluiu da seguinte forma: «A. O presente recurso de revista deverá ser rejeitado por não se verificarem reunidos os pressupostos dos quais dependem a sua admissão. B. Desde logo porque a questão que a recorrente pretende ver analisada – “a determinação de qual a melhor interpretação das normas que regulam a elegibilidade das despesas financiadas pelo FEADER” – já foi analisada em recurso de revista por esse Venerando STA, sem que haja novas questões a debater. C. Depois porque a interpretação de tais normas não foi feita pelo tribunal a quo, que, se limitou a determinar que sendo os atos em causa nos autos em que foi admitida e analisada a revista excecional e o que está em causa nos presentes similares, quer a nível das despesas que foram excluídas quer a nível da fundamentação invocada pela entidade administrativa para a exclusão. D. Não se poderia concluir pela probabilidade de a Requerente obter vencimento nos autos de ação principal, face à pronúncia, em sentido contrário ao por aquela defendido, já emitida pelo STA. E. E, assim sendo, não poderia o TCA Sul considerar verificado o requisito do fumus bonis iuris o que, por si só, impossibilitaria o decretamento da providência cautelar requerida. F. Embora se insurja a recorrente contra a similaridade declarada entre os atos decisórios em causa, a verdade é que, da mera análise de um de outro concluiu-se que ela existe, já que o tipo de despesas cuja inelegibilidade foi declarada pela entidade administrativa é exatamente igual; G. Sendo também o mesmo o fundamento da decisão que consta referidos num e noutro ato. H. Os fundamentos da revista invocados pela Recorrente dirigem-se, não ao acórdão recorrido – porquanto este não apreciou tais questões nem interpretou as normas identificadas pela Recorrente; I. Mas antes ao acórdão proferido por esse STA em 4 de Outubro de 2017 (transitado em julgado) e naturalmente, assim sendo, o presente recurso não poderá ser admitido».
* O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 11 de Janeiro de 2018, nele se tendo consignado: «(…) 2. Está em causa a questão da elegibilidade das despesas que originaram a ordem de devolução impugnada, concretamente as relacionadas com as relações especiais que a Autora teve com a A…………., L.da, e com o excesso de despesas. Esta Formação admitiu uma revista onde se colocavam os problemas aqui suscitados, admissão que teve por fundamento a circunstância de se estar perante um tema jurídico com “assinalável relevância, não só por inviamente se ligar às obrigações externas do Estado, mas também porque pode repetir-se em casos análogos Acresce que a questão jurídica em discussão não é de fácil resposta, pelo que uma «brevis cognitio» não permite desde já assegurar que as instâncias a resolveram bem.” — Acórdão de 24/05/2017 (rec. 550/17). E essa revista já foi julgada tendo sido decidido que: “1 - É legítimo o IFAP considerar como não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo em que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada, ou 1° preço. I - O acto administrativo que exclui essas despesas está acobertado pelo regime comunitário e nacional no que respeita à elegibilidade de despesas.” — Acórdão de 4/10/2017. Ou seja, o Acórdão recorrido decidiu de acordo com o entendimento do STA sobre esta problemática. Todavia, esse único julgamento é insuficiente para se poder considerar que a jurisprudência deste Supremo já está consolidada nesta matéria. O que nos leva a concluir que se mantém a conveniência em admitir este recurso.»* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso. * Sem vistos, por não serem devidos, cumpre decidir * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO
A matéria de facto assente nos autos, é a seguinte: «1) A autora apresentou candidatura, à qual foi atribuído o n° de operação 020000043664, AA do ………….., ao programa PRODER, Eixo 2 do FEADER, sub-programa gestão sustentável do espaço rural, medida gestão do espaço florestal e agro-florestal, acção valorização ambiental dos espaços florestais, sub-acção protecção contra agentes bióticos nocivos [cf. fls. 2 e 57-14, do processo administrativo PRODER]. 2) Em 31/07/2013 a autoridade de gestão do PRODER aprovou a candidatura da autora e concedeu-lhe um apoio no valor de €382.425,73, dizendo €76.485,14 respeito a financiamento nacional e €305.940,59 a financiamento comunitário, o que corresponde a 80% do investimento elegível aprovado de €478.032,17, com início da operação em 01/01/2013 e fim da operação em 30/12/2014, condicionado à obtenção de autorização prévia da AFN para a execução de corte, arranque ou podas de sobreiro e azinheira [cf. fls. 2, do processo administrativo PRODER]. 3) Em 05/08/2013 a autora tomou conhecimento da decisão descrita no ponto anterior [cf. fls. 61-64, do processo administrativo PRODER]. 4) Em 16/05/2013 a autora e a entidade demandada assinaram o documento designado por “Contrato de Financiamento n° de contrato 0203357/0" com o teor de fls. 5-11, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido. 5) Em 24/01/2014 a autora apresentou o primeiro pedido de pagamento, instruído, além do mais, com a factura n° 7/2014, datada de 21/01/2014, emitida pela A……….., Ldª, da qual consta o seguinte: i) quanto ao local 1: a aquisição de 20 armadilhas ao preço unitário de €35, no valor global de €700,00; a aquisição de 50 unidades de feromonas, ao preço unitário de €12,50, no valor global de €625,00; serviço de arranque de 191 árvores mortas, ao preço de €4,55/tonelada, no total de €1.738,51, relativo a 382,09 toneladas; serviço de poda sanitária ao preço unitário de €234,69/tonelada, com o valor global de €89.672,70, correspondendo a 382,09 toneladas e serviço de recolha e queima de resíduos da poda, ao preço unitário de €286,67, com o valor global de €109.533,74, correspondendo a 382,09 toneladas; ii) quanto ao local 2: a aquisição de 43 armadilhas ao preço unitário de €35, no valor global de €1.505,00; a aquisição de 108 unidades de feromonas ao preço unitário de €12,50, no valor global de €1.350,00; serviço de arranque de 666 árvores mortas, ao preço de €15,85/tonelada, no total de €6.595,82, relativo a 416,14 toneladas, e serviço de rechega de árvores mortas, ao preço de €15,85/tonelada, no total de €6.595,82, relativo a 416,14 toneladas; iii) quanto ao local 3: a aquisição de 47 armadilhas ao preço unitário de €35, no valor global de €1.645,00; a aquisição de 118 unidades de feromonas ao preço unitário de €12,50, no valor global de €1.475,00; serviço de arranque de 984 árvores mortas, ao preço de €11,76/tonelada, no total de €9.642,85, relativo a 819,97 toneladas, e serviço de rechega de árvores mortas, ao preço de €11,76/tonelada, no total de €9.642,85, relativo a 819,97 toneladas.
[fls. 69-95, do processo administrativo PRODER, maxime fls. 78]. 6) Em 30/01/2014 o pedido de pagamento descrito no ponto anterior foi aprovado tendo sido considerado como investimento elegível €253.540,85 - nos quais se incluem os valores constantes da factura descrita no ponto anterior - e como incentivo não reembolsável a pagar à autora €202.832,68 [cf. fls. 85-97, maxime fls. 97, do processo administrativo PRODER]. 7) Em 25/11/2014 a autora apresentou o segundo pedido de pagamento, instruído, além do mais, com a factura n° 25/2014, datada de 20/11/2014, emitida pela A………., Lda., da qual consta, em relação ao local 3 da AA do ………….., serviço de poda sanitária, com o valor unitário de €123,24 e quantidade de 470 toneladas, no valor global de €57.922,80, e serviço de recolha e queima de sobrantes da poda, com o valor unitário de €150,54, e a quantidade de 470 toneladas, no valor global de €70.735,80 [cf. fls. 104-128, maxime fls. 116, do processo administrativo PRODER]. 8) Em 28/11/2014 o pedido de pagamento descrito no ponto anterior foi aprovado tendo sido considerado como investimento elegível €128.676,00 - nos quais se incluem os valores constantes da factura descrita no ponto anterior - correspondente a um incentivo não reembolsável no valor de €102.941,28 [cf. fls. 129-141, maxime fls. 130, do processo administrativo PRODER]. 9) Em 27/03/2015 a autora remeteu para a autoridade de gestão do PRODER uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte: «Serve o presente para denunciar o encerramento do PA nº 43664 - Área Agrupada do …………., sendo que deverão considerar o Pedido de Pagamento com o n° 97894, submetido a 21/11/2014, como sendo o último pedido de pagamento» [cf. fls. 146, do processo administrativo PRODER]. 10) Em 24/06/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram à autora uma mensagem de correio pela qual lhe solicitaram o relatório de encerramento [cf. fls. 188, do processo administrativo PRODER]. 11) Em 13/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo efectuaram uma diligência de verificação física de execução do projecto [cf. fls. 193, do processo administrativo PRODER]. 12) Em 15/07/2015 a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo o relatório de encerramento, que tem o teor de fls. 189, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido [quanto à data da remessa cf. fls. 190, dos autos em suporte de papel]. 13) Em 16/07/2015 a entidade demanda colocou os pedidos de pagamentos descritos em 5) e 7) em reanálise [cf. fls. 192, do processo administrativo PRODER]. 14) Em 16/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram à autora uma mensagem de correio electrónico, da qual consta o seguinte: «No âmbito da Reanálise do 1° e 2° pedidos de pagamento da operação n° 43664 - ÁREA AGRUPADA ……………, foi verificado existirem relações especiais entre a empresa prestadora de serviços A………., Lda. e a B………. Lda. com o promotor.
Solicitamos assim elementos complementares de análise da despesa apresentada nos 1.° e 2.°Pedido de Pagamentos, nomeadamente: - evidência de que os fornecedores A………. LDA. e B………. Lda. detêm capacidade/recursos humanos necessários para a realização das tarefas facturadas no âmbito da operação, nomeadamente através da apresentação de uma declaração de remunerações remetida à Segurança Social dos meses dos serviços prestados. Deve ainda discriminar a respectiva afectação dos recursos humanos às tarefas realizadas, com o preenchimento do quadro enviado em anexo; - mapa do imobilizado dos fornecedores A……….., LDA. e B……….., LDA. de forma a possibilitar a verificação do parque de máquinas que o mesmo dispõe para os serviços prestados, e a respectiva afectação das máquinas aos serviços realizados; -nas operações manuais ou moto-manuais a que se referem as facturas apresentadas nos pedidos de pagamentos, como os valores apresentados se encontram indexados ao hectare, devem ser apresentados os valores indexados ao n° de jornas e os respectivos custos unitários por jorna envolvidos; -caso tenha recorrido à subcontratação para a execução da prestação de serviço ou do fornecimento do bem, tem a entidade fornecedora que apresentar o comprovativo dessa despesa (facturas e respectivos elementos probatórios de pagamento). Nota: Facturas apresentadas nos Pedidos de Pagamentos: 1.°PP -Factura n° 07/2014 datada de 21/01/2014 – A……….., LDA. 2.° PP - Factura n° 25/2014 datada de 20/11/2014 – B………., LDA. (...) Não sendo apresentados por parte de V. Exa. os elementos de acordo com o solicitado, no prazo máximo de 5 dias úteis, vimos informar que não temos informação suficiente da parte do fornecedor que demonstre e comprove a composição do preço final do bem ou serviço em que questão, logo a despesas será considerada como não elegível.» [cf. fls. 183, do processo administrativo PRODER]. 15) Em 23/07/2015 a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte: «Conforme solicitado seguem os documentos que nos foram enviados, foi-nos explicado que o que consta na factura 218 da empresa ‘………….’, onde na designação está descrito recolha de sobrantes, corresponde ao trabalho efectuado de arranque de árvores mortas na AA ………………, o descritivo do local de intervenção tem que ver com o fecho de controlo semanal. Das armadilhas fomos informados que não é possível identificar por facturas onde são aplicadas, devido à quantidade de armadilhas e facturas, armadilhas estas que são enviadas por transportadora, ficam em armazém, aquando da sua instalação como podem ver no quadro de afectação são colocadas no terreno, as armadilhas como constataram no campo podem
ser confirmadas com a cartografia da localização de cada uma. (...)» [cf. fls. 183, do processo administrativo PRODER]. 16) Em anexo à mensagem de correio electrónico descrita no ponto anterior a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo, além do mais, os seguintes documentos: i) factura n° 0218/B, datada de 26/12/2013, emitida por ……….., , dirigida à A…………., Lda., com o valor global de €8.715,85. da qual consta no campo designação «43 horas Recolha de sobrantes de sobreiro na AA V. de Penedo»» com o valor unitário de €57,50 e o valor global de €2.472,50 [cf. fls. 169, do processo administrativo PRODER]; ii) comprovativo de transferência bancária da A…………., Lda. para …………, datado de 20/01/2014, no valor de €8.715,85 [cf. fls. 168, do processo administrativo PRODER]; iii) factura n° 0094, datada de 16/06/2014, emitida por ……………, dirigida à A………., Lda., da qual consta do campo designação «73,5 horas - rechega de cepos na AA ……….», com o valor unitário de €60 e o valor global de €4.410.00, acrescido de IVA no valor de €264.60 [cf. fls. 167, do processo administrativo PRODER]; iv) comprovativo de transferência bancária da A…………, Lda. para …………., datado de 18/06/2014, no valor de €4.674,60 [cf. fls. 168, do processo administrativo PRODER]; v) factura n° 1400/000003, datada de 31/03/2014, emitida por ……………, Lda., dirigida à A……….., Ldª, da qual consta do campo descrição «Poda Sanitária», com o valor unitário de €225, com a quantidade de 382 e com o valor global €85.950,00 e «Recolha de Sobrantes», com o valor unitário de €280, com a quantidade de 382 e com o valor global de €106.960,00 [cf. fls. 155, do processo administrativo PRODER] e, vi) comprovativo de transferência bancária da A……….., Lda. para a …………., Lda. no valor de €204.484,60 [cf. fls. 154, do processo administrativo PRODER]. 17) Em 24/07/2015 foi assinado o relatório da diligência de verificação descrita em 11), o qual tem o teor de fls. 193, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta «(...) Verificamos que no local 3 não foram executadas as podas e a rechega e queima de resíduos conforme o previsto 819,97ha, o promotor apresentou comprovativos de despesas da execução das podas e da recolha e queima de sobrantes no 2° PP de 470ha, considera-se assim que o promotor cometeu uma irregularidade ao apresentar uma despesa de uma intervenção que não executou. As restantes operações propostas nos três locais foram executadas de acordo com o previsto e em conformidade com as despesas apresentadas. // Os documentos de despesa serão verificados em sede de análise de pedido de pagamento// (...) Na visita ao local realizada verificou-se que as despesas apresentadas nos 2 pedidos de pagamentos não correspondem aos investimentos realizados no local 3, nomeadamente em relação às podas, rechega e destruição dos sobrantes, onde não foi verificada a execução das podas, considera-se assim esta despesa como não elegível. (...) O projecto encontra-se em situação irregular. (...)». 18) No dia 24/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram para a autora uma mensagem de correio electrónico da qual consta, além do mais, o seguinte:
«Analisada a documentação remetida por V. Exas. no mail de 23 de Julho vimos pedir esclarecimentos adicionais: - Considera-se insuficientes os esclarecimentos prestados relativamente à aquisição de armadilhas e das feromonas por parte da A………… Lda., devem assim identificar as facturas e as quantidades de armadilhas e feromonas adquiridas ao fornecedor ………….. que foram colocadas em cada PA, neste caso na AA …………… .(...)»[cf. fls. 356, do processo administrativo PRODER]. 19) Em 01/07/2015 a autora remeteu para os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo uma mensagem de correio electrónico a coberto da qual enviou os seguintes elementos: i) factura n° 78/2013 emitida pela ……………., Lda., dirigida à A……….., Lda., referente à aquisição de 223 unidades de feromonas com o valor unitário de €10,70 [cf. fls. 181, do processo administrativo PRODER]; ii) factura n° 69/2013 emitida pela ………….., Lda., dirigida à A………., Lda., referente à aquisição de 172 armadilhas com o valor unitário de €22,15 e 172 unidades de feromonas com o valor unitário de €10,70 [cf. fls. 179, do processo administrativo PRODER]; iii) comprovativos de transferências bancárias relativas às facturas descritas em i) e ii) [cf. fls. 178 e 180, do processo administrativo PRODER]; iv) indicação de que 104 das feromonas referidas na factura descrita em i) foram utilizadas no PA 43664 AA…………. [cf. fls. 182, do processo administrativo PRODER] e, v) indicação de que 110 das armadilhas e 172 das feromonas referidas na factura descrita em ii) foram utilizadas no PA 43664 AA ………….. [cf. fls. 182, do processo administrativo PRODER]. 20) Os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo remeteram à autora, que recebeu, em 01/10/2015, um ofício com o seguinte teor: «(…) [cf. fls. 194-195, quanto ao teor do ofício; cf. fls. 197, quanto à data de recepção]. 21) Em 15/10/2015 a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo o requerimento que tem o teor de fls. 199-204, do processo administrativo PRODER, do qual consta o seguinte: «(…) (…) (…)
(…) 22) Em 06/11/2015 a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo decidiu enviar o projecto de decisão descrito em 20) e o requerimento descrito no ponto anterior para a entidade demandada [cf. fls. 243, do processo administrativo PRODER]. 23) Em 05/02/2016 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo aprovaram a reanálise do primeiro pedido de pagamento de saldo, descrito em 5) e 6), tendo considerado como investimento elegível €213.789,75 e como incentivo não reembolsável a pagar à autora €139.230,92 [cf. fls. 207-214, do processo administrativo PRODER]. 24) No montante do incentivo não reembolsável a pagar à autora descrito no ponto anterior: i) foram consideradas as seguintes despesas quanto ao local 1: €443,00, relativos à aquisição de armadilhas; €535,00, relativos à aquisição de feromonas; €0, relativos ao serviço de arranque de árvores; €85.950,00, relativos ao serviço de poda sanitária e €106.960,00, relativos ao serviço de recolha e queima de sobrantes; ii) foram consideradas as seguintes despesas quanto ao local 2: €952,45, relativos à aquisição de armadilhas; €1.155,60, relativos à aquisição de feromonas; €0, relativos ao serviço de arranque de árvores; €2.671,49, relativos ao serviço de rechega de árvores mortas e, iii) foram consideradas as seguintes despesas quanto ao local 3: €1.041,05, relativos à aquisição de armadilhas; €1.262,60, relativos à aquisição de feromonas; €0, relativos ao serviço de arranque de árvores; €0, relativos ao serviço de rechega de árvores mortas iv) foi aplicada a redução prevista no artigo 30°, n° 1, 2.a §, do Reg. (UE) n° 65/2011 da Comissão, de 27/01/2011, do seguinte modo: (€213.789,75 x 80%) = €171.031,80; como 3% de €202.832.68 (incentivo não reembolsável apurado inicialmente) é igual a €6.084,9804 e a diferença entre €202.832,68 e €171.031,80 (incentivo não reembolsável apurado após reanálise) é igual a €31.800,88, nos termos do artigo 30°, n° 1 ao montante de €171.031,80 foi subtraído €31.800,88; assim €171.031,80 - €31.800,88 = €139.230,92 [cf. fls. 187, do processo administrativo PRODER]. 25) Em 05/02/2016 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo aprovaram a reanálise do segundo pedido de pagamento de saldo, descrito em 7) e 8), tendo considerado como investimento elegível €0 - nos quais se incluem €0 dos valores constantes da factura descrita em 8) - e como incentivo não reembolsável a pagar à autora €0 [cf. fls. 220-225, do processo administrativo PRODER]. 26) Os serviços da entidade demandada enviaram à autora, que recebeu, um ofício, assinado pelo presidente do conselho directivo da entidade demandada, invocando agir no uso de competência delegadas pela deliberação n° 512/2015, publicada no DR, 2ª Série, n° 71, de 13/04/2015, do qual consta o seguinte: (…)
[cf. fls. 20-22, do processo administrativo IFAP]. 27) Os serviços da entidade demandada enviaram à autora um ofício, assinado pelo presidente do conselho directivo da entidade demandada, invocando agir no uso de competência delegada pela deliberação n° 512/2015, publicada no DR, 2ª Série, n° 71, de 13/04/2015, do qual consta o seguinte: (...) (...)[cf. documento n° 2, junto com a oposição]. 28) O documento designado por “Manual Técnico do Beneficiário // Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP’ tem o teor do documento n° 1, da oposição, do qual consta o seguinte: «(...) 6.2. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES DE ELEGIBILIDADE DA DESPESA Os casos de verificação da elegibilidade de despesa a que se referem os pontos seguintes são aplicados a cada Medida/Ação com as devidas adaptações, tendo em conta as portarias enquadradoras dos apoios, os seus normativos específicos ou, caso existam, orientações das respetivas autoridades de gestão. Nestas circunstâncias, a entidade competente pela análise do pedido de pagamento procede às seguintes verificações complementares: (...) h) Relações especiais Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente entre: (...) 4. Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha reta; (...) No âmbito das relações especiais, o beneficiário deve assegurar que as transações efetuadas são identificadas apropriadamente e relevadas nas demostrações financeiras. No âmbito da análise do pedido de pagamento, podem ser solicitados os seguintes elementos: • Documentos emitidos pelo fornecedor ou prestador de serviço que demostrem e comprovem a composição do preço final; • Os preços de aquisição dos bens/serviços pelo grupo, através do dossier de preços de transferência.
A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação, o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação (1° preço de venda/preço de entrada). (...)». 29) O documento descrito no ponto anterior foi aprovado pelo presidente da entidade requerida em 09/04/2014 [cf. fls.2 do documento n° 1, da oposição]. 30) Em 13/12/2005 a autora foi constituída, entre outros, por ............., como associação sem fins lucrativos, cujos estatutos têm o teor que consta do documento n° 1, da petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte: (…) (…) » 31) Desde 24/06/2011 a direcção da autora é composta por ……….. (Presidente), ………….. (Vice-Presidente), ………… (Tesoureiro), ………… (Secretário) e ………….. (Vogal) [cf. acta junta como documento n° 2 da oposição, da qual resulta que nessa data se procedeu à designação do tesoureiro e secretário, mantendo-se os demais titulares dos cargos sociais]. 32) Pelo menos desde 24/06/2011 o conselho fiscal da autora é constituído por ………. (Presidente), ……….. (Secretário) e…………. (Secretário) [cf. acta junta como documento nº 2 da contestação, da qual resulta que nessa data se procedeu à designação do tesoureiro e secretário, mantendo-se os demais titulares dos cargos sociais]. 33) Desde a constituição da A…………., Lda. …………. é seu sócio e gerente e desde 27/09/2013 ………. é seu sócio e gerente [cf. documento n°4, da oposição]. 34) Além da decisão descrita em 26), o presidente do conselho directivo da entidade requerida decidiu alterar outros trezes contratos de financiamento que a requerente celebrou com a entidade requerida, com a consequente devolução de um valor total de €2.007.647,44, relativos à redução dos montantes atribuídos à requerente em treze operações [acordo – facto alegado nos artigos 75º e 76º da petição inicial e não foi impugnado pela entidade requerida]. 35) A requerente impugnou judicialmente e intentou processos cautelares de suspensão de eficácia de acto em relação às trezes decisões referidas no ponto anterior [acordo – facto alegado no artigo 77º da petição inicial e não foi impugnado pela entidade requerida]. 36) A requerente aplicou o valor do subsídio que lhe foi atribuído e pago no âmbito da operação nº 020000043664, relativa à AA do ……………, na aquisição de bens e no pagamento dos trabalhos relativos à execução da referida operação [cf. declarações de parte da requerente, as quais merecem credibilidade, nesta parte, por se mostrarem congruentes com os documentos comprovativos de transferências bancárias constantes do processo administrativo e, ainda, com o depoimento de …………, contabilista da requerente, que, por esse motivo, relevou possuir conhecimento directo dos documentos comprovativos dos proveitos e despesas da requerente e fluxos financeiros tendo prestado depoimento de forma clara, segura e, por estes motivos, convincente].
37) A requerente não tem capacidade para proceder à restituição determinada pelo acto descrito em 26) nem à restituição do valor referido em 34), nem meios económicos ou bens que permitam constituir garantia de pagamento dos referidos valores [cf. fundamentação infra]. 38) Se a requerente tiver que devolver o valor dos subsídios, referidos em 26) e 34), e não receber da entidade requerida pagamentos relativos às operações executadas não poderá pagar aos fornecedores e aos prestadores de serviços que executaram os trabalhos, o que provocará o seu estrangulamento financeiro e conduzirá à sua insolvência [cf. fundamentação infra]. 39) Se as candidaturas que a requerente submeteu não forem aprovadas as operações não poderão ser executadas [cf. fundamentação infra]. 40) Em 30/06/2016 deu entrada no TAC de Lisboa, uma petição inicial que tem o teor que consta de fls. 1-22, do SITAF, do processo nº 1481/16.6BELSB, ao qual os presentes autos se encontram apenso, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte: (...) (...) * Consta ainda da sentença recorrida que não se provou que: A) Por causa do acto descrito em 26), a entidade requerida suspendeu os pagamentos à requerente e a análise e aprovação das candidaturas que a requerente submeteu [não foi produzida qualquer prova que permita ao tribunal sustentar a convicção quanto à veracidade dos factos alegados nos artigos 119º-121º do requerimento inicial; com efeito, nem dos autos nem do processo administrativo consta qualquer informação, proposta ou despacho neste sentido; por outro lado do depoimento de parte da requerente – prestado por ………….. – resulta que a requerente constata que as candidaturas não têm sido decididas e que no ano de 2016 nada recebeu, mas afirma desconhecer se tal se deve à decisão descrita em 26)]. B) A requerente teve em 2015 um resultado líquido negativo antes de impostos de €3.565.763,98 [foi produzida prova em contrário, pois do depoimento de …………., contabilista da requerente, resulta, exactamente, que o balancete geral (não encerrado) e o balanço individual, juntos com o requerimento inicial, para prova do facto alegado no artigo 124º do requerimento inicial, provam o contrário, e as declarações de informação empresarial simplificada, dos anos 2013-2015, e mapa recapitulativo – fornecedores do IVA, do ano de 2015, nada provam]». * 2.2. O DIREITO No TAF de Castelo Branco e relativamente ao pedido de suspensão de eficácia do acto praticado pelo Presidente do Conselho Directivo da entidade demandada [que é o único que obteve vencimento e perdurou nos presentes autos], que determinou a alteração do contrato de financiamento nº 02033578/0, referente ao pedido de apoio na operação nº 020000043664,
designada por AA do……………, a devolução do valor de 166.543,04€ [cfr. ponto 26 dos factos provados], entendeu-se o seguinte: «(…) Em relação ao pedido de suspensão de eficácia do acto descrito em 26), dos factos provados, verificam-se as condições de instrumentalidade, em relação ao pedido anulatório, formulado na acção principal [cf. ponto 40), dos factos provados], e de provisoriedade, pois através desta providência a requerente não obterá uma regulação definitiva da situação. Também se verifica o fumus boni iuris, sendo que à requerente compete apenas fazer prova perfunctória dos factos em que o mesmo assenta, a qual a requerente logrou alcançar. São os seguintes os vícios que a requerente imputa ao acto descrito em 26), dos factos provados: a) falta de fundamentação e b) erro quanto aos pressupostos de facto. Independentemente da sorte quanto à invocação do vício formal de falta de fundamentação é provável que o pedido formulado na acção principal venha a ser julgado procedente com base no vício substancial de erro quanto aos pressupostos de facto. (…) Do exposto resulta, então, que embora a entidade demandada tenha errado quando considerou existirem relações especiais entre a autora e A………….., Lda. não está impedida de, para efeitos de elegibilidade de despesas, comparar as mesmas com os valores de mercado e desconsiderar as despesas na parte em que excedam tal valor. Quanto à aquisição de armadilhas e feromonas provou-se que a A………….., Lda. as adquiriu, respectivamente, ao preço unitário de €10,70 e €22,15 [cf. ponto 19), subpontos i)-vi), dos factos provados] e que as revendeu à autora ao preço de €12,50 e €35 [cf. ponto 5), dos factos provados]. Quanto à prestação dos serviços de poda sanitária e recolha e queima de resíduos mortas provou-se que a A………….., Lda. pagou ao seu prestador de serviços, respectivamente, €85.950,00, a €225/tonelada, no total de 382 toneladas, e €106.960,00 a €280/tonelada, no total de 382 toneladas [cf. ponto 16), subpontos v) e vi), dos factos provados] e que cobrou à autora por estes serviços, respectivamente, €89.672,70 e €109.533,74 [cf. ponto 5), dos factos provados]. Do exposto resulta que provou-se, efectivamente, que os bens que a A………….., Lda. forneceu à autora não foram por si produzidos, tendo sido adquiridos por aquela a terceiros, e que os serviços que a A….,Lda. prestou à autora foram executados por terceiros sub-contratados pela A………….., Lda.. A entidade demandada entende que esta circunstância conduz à limitação da despesa elegível ao montante pago pela A………….., Lda. aos seus fornecedores. [sublinhado nosso]
Porém, a entidade demandada nem no acto impugnado, nem na decisão da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo para onde remete, identifica a norma que suporta este critério de não elegibilidade. A única norma que cita – artigo 31º do Regulamento nº 1975/2009, da Comissão, de 07/12 – foi revogada pelo Regulamento nº 65/2011, da Comissão de 27/01, e o artigo 30.º deste último Regulamento, que sucedeu ao artigo 31º do Regulamento nº 1975/2009, limita-se a determinar que «O Estado-Membro estabelecerá (...) O montante pagável ao beneficiário após um exame da elegibilidade do pedido de pagamento», mas não consagra qualquer critério de (in)elegibilidade das despesas. Em sede de oposição invoca o Manual Técnico do Beneficiário, descrito em 28), dos factos provados, o qual, porém, não cita a fonte normativa, e na contestação à acção principal invoca o artigo 24.º, ponto 3), alínea b), do Regulamento n.º 65/2011, para sustentar tal critério de inelegibilidade. Contudo, a entidade demandada labora em erro, pois atribuiu um alcance ao artigo 24.º, ponto 3), alínea b), do Regulamento nº 65/2011, que este não tem, na medida em que o mesmo dispõe que «Os controlos administrativos dos pedidos de pagamento incluem, nomeadamente, e tanto quanto seja adequado relativamente ao pedido em causa, a verificação: (...) Da realidade das despesas declaradas; (...)». Pretender que tal norma imponha a não ilegibilidade das despesas na parte em que ultrapassem o valor que o fornecedor ou o prestador do serviço da entidade beneficiária da ajuda pagou aos seus próprios fornecedores ou prestadores de serviços é ir claramente além do texto da norma, o qual funciona como ponto de partida e limite da interpretação. Tal interpretação também não se mostra conforme com o elemento teleológico. Efectivamente, o desiderato da norma é considerar não elegíveis as despesas que não correspondem a uma efectiva prestação de serviços ou aquisição de bens ou que, correspondendo, sejam de tal forma desproporcionadas com o valor de mercado do bem ou serviço que não se traduzam numa despesa real, mas sim numa despesa gerada com o intuito de aumentar o valor da comparticipação a receber. (…).” Em suma, o fundamento em que assenta a decisão de procedência da acção principal respeita ao erro acerca da (in)eligibilidade das despesas, tendo presente um critério de razoabilidade das despesas em face dos preços praticados no mercado concorrencial. Dito de outra forma: no caso de apoio à subcontratação, a demonstração de que os valores cobrados pelo fornecedor estão em desconformidade com os valores de mercado dos bens e/ou serviços. Já o demais invocado pela ora Recorrida como vícios invalidantes da decisão, não foram para o efeito atendidos pelo tribunal. * Porém, o acórdão recorrido proferido no TCAS, julgou que não resultava da factualidade provada, desde logo, o requisito do fumus boni iuris, tendo para tanto recorrido à fundamentação exarada no Acórdão proferido neste STA em 04.10.2017, proc. nº 550/17, em que se discutiam as mesmas questões, mas em que as mesmas foram decididas em sede de antecipação da decisão final, ou seja, a título definitivo.
E deste modo, transcreveu em parte o Acórdão deste STA de 04.10.2017, considerando, como ali se sumariou que: “I- É legítimo o IFAP considerar como não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo em que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada, ou 1º preço. // II - O acto administrativo que exclui essas despesas está acobertado pelo regime comunitário e nacional no que respeita à elegibilidade de despesas” . Com efeito, o Acórdão proferido neste STA em 04.10.2017, por força do disposto no artº 121º do CPTA, decidiu definitivamente as questões aduzidas nestes autos [iguais a inúmeros outros que ainda tramitam nos TAF’s, tantos quantos os actos que determinaram a alteração de 13 contratos de financiamento celebrados com a requerente da providência], tendo-se nele consignado: «Enquadremos, portanto, e antes de mais, em termos de direito comunitário e nacional, o exercício administrativo traduzido no acto impugnado pela ………….. e anulado pelas instâncias. Prescreve o Regulamento [CE] nº1290/2005, do Conselho, de 21.06 - respeitante ao financiamento da política agrícola comum, e aplicável ex vi artigo 119º do Regulamento nº1306/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.12 - no seu artigo 9º - sobre «Protecção dos interesses financeiros da Comunidade e garantias relativas à gestão dos fundos comunitários» - o seguinte: […] «1- Os Estados-Membros devem: a) Adoptar, no âmbito da política agrícola comum, todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas, bem como quaisquer outras medidas necessárias para assegurar a protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade em especial a fim de: [i] Se certificarem da realidade e regularidade das operações financiadas pelo FEAGA e pelo FEADER; [ii] Prevenir irregularidades e proceder judicialmente contra as mesmas; [iii] Recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades e negligências; [iv] Criar um sistema eficaz de gestão e controlo, que inclua a certificação das contas e uma declaração de fiabilidade assinada pelo responsável do organismo pagador creditado. 2. A Comissão assegura que os Estados-Membros se certifiquem da legalidade e regularidade das despesas referidas no nº1 do artigo 3º e no artigo 4º, bem como do respeito dos princípios de boa gestão financeira […]» […]. O Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09 - relativo ao «Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural» [FEADER], e aplicável ex vi artigo 88º do Regulamento nº1305/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.12 - refere nos seus considerandos o seguinte: «61. De acordo com o princípio da subsidiariedade e sob reserva de excepções, devem ser estabelecidas regras nacionais aplicáveis à elegibilidade de despesas». E este mesmo Regulamento, diz, no seu artigo 71º, e sob a epígrafe «Elegibilidade das Despesas», que «[…] 2. As despesas são elegíveis para contribuição do FEADER apenas quando incorridas para a realização de operações decididas pela autoridade de gestão do programa em questão, ou sob a sua responsabilidade, de acordo com os critérios de selecção fixados pelo organismo competente. 3. As regras relativas à elegibilidade das despesas são fixadas ao nível nacional, sob reserva das condições especiais estabelecidas no presente regulamento para determinadas medidas de desenvolvimento rural». E diz ainda, para o que aqui interessa, no seu artigo 74º, nº1, sob a epígrafe «Responsabilidade dos Estados-Membros» que «1.
Os Estados-Membros aprovam todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas nos termos do nº1 do artigo 9º do Regulamento [CE] nº1290/2005, a fim de garantir a protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade». O Regulamento [EU] nº65/2011, da Comissão, de 27.01 - que estabelece «as regras de execução do Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09», relativas «aos procedimentos de controlo e à condicionalidade no que respeita às medidas de apoio ao desenvolvimento rural», e aplicável por força do artigo 43º do Regulamento Delegado nº 640/2014, da Comissão, de 11.03 – estipula no seu artigo 24º, sob a epígrafe «Controlos administrativos», que «[…] 2. Os controlos administrativos dos pedidos de apoio incluem, nomeadamente, a verificação: […] d) Do carácter razoável dos custos propostos, que são avaliados através de um sistema de avaliação adequado, tais como custos de referência, comparação de diferentes propostas ou um comité de avaliação; […] 3. Os controlos administrativos dos pedidos de pagamento incluem, nomeadamente, e tanto quanto seja adequado relativamente ao pedido em causa, a verificação: […] b) Da realidade das despesas declaradas; c) Da operação concluída, por comparação com a operação para a qual o pedido de apoio foi apresentado e concedido». O DL nº37-A/2008, de 05.03 - que estabelece «as regras gerais de aplicação dos programas de desenvolvimento rural [PDR] financiados pelo FEADER», e «aprovados nos termos do Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09, para o período 2007/2013» [alterado pelo DL nº66/2009, de 20.03, que o republica, e pelo DL nº69/2010, de 16.06] - considera como «despesa elegível» [artigo 3º, alínea l)] aquela que é «perfeitamente identificada e claramente associada à concretização de uma operação cuja natureza e data de realização respeitem a regulamentação específica do PDR em causa, bem como as demais regras nacionais e comunitárias aplicáveis». A Portaria nº1137-D/2008, de 09.10 - aprova o Regulamento de Aplicação da Acção nº 2.3.3, «Valorização Ambiental dos Espaços Florestais», da Medida 2.3, «Gestão do Espaço Florestal e Agro-Florestal», integrada no Subprograma nº2, «Gestão sustentável do espaço rural», do «Programa de Desenvolvimento Rural do Continente [PRODER] [e alterada pelas Portarias nº147/2009, de 06.02, nº739-B/2009, de 09.07, nº814/2010, de 27.08, nº228/2011, de 09.06, e nº253/2013, de 07.08] - diz, no seu artigo 11º, que «As despesas elegíveis e não elegíveis são, nomeadamente, as constantes do Anexo I ao presente regulamento» sendo que, no dito Anexo I, se descriminam, nos seus vários pontos, as despesas elegíveis e não elegíveis para cada uma das intervenções, estando tal descriminação efectuada por espécies de despesas. Mas, note-se, não só as despesas, para «serem elegíveis», terão de ser enquadradas numa das espécies expressamente previstas em cada um dos subpontos do ponto 1, como também resulta - do intróito do referido ponto 1 - que o serão atendendo ao respectivo valor de mercado e até ao limite dos valores constantes nas tabelas da Comissão de Acompanhamento para as Operações Florestais [CAOF] quando aplicável. Por fim, importará referir o chamado «Manual Técnico do Beneficiário - Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER [Investimento] e FEP» - cuja 1ª versão foi «aprovada» em Junho de 2012, e a 2ª versão em Abril de 2014, pelo Presidente do IFAP - que «de uma forma simplificada visa dar a conhecer as principais regras nacionais e comunitárias que os beneficiários dos Programas de Desenvolvimento Rural e do FEP devem adoptar em sede de contratação das operações e na apresentação dos pedidos de pagamento». Ora, segundo este Manual, as «facturas apresentadas a pagamento» no âmbito de operações de financiamento comunitário, devem integrar sempre, como elemento obrigatório, a «Quantidade e denominação dos bens/serviços» adquiridos e prestados, e prescreve o seu ponto «6.
2», sobre «Disposições Complementares de Elegibilidade da Despesa», e além do mais, que «A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação [1º preço de venda/preço de entrada]». Foi este o enquadramento jurídico - comunitário e nacional - que assistiu ao «acto impugnado», e «anulado». 7. E dele ressuma, desde logo, a consagração pelo «direito comunitário» de um dever de protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade por parte de todos os Estados-Membros, aos quais cabe, respeitados determinados princípios gerais, estabelecer as regras sobre elegibilidade, designadamente, de despesas apresentadas nos pedidos de pagamento, mediante as necessárias «disposições legislativas, regulamentares e administrativas» e podem ser responsabilizados se não o fizerem. E ressuma o dever de respeito pelo princípio da boa-gestão financeira e pelos critérios de selecção de despesas fixados pelo organismo competente, não se podendo prescindir nem da verificação da realidade das despesas declaradas, nem da sua aferição segundo o critério da razoabilidade de custos. Assim, do referido e citado artigo 24º, do Regulamento nº 65/2011, mais do que a mera possibilidade, resulta o dever de o aqui IFAP, regido pelos princípios da boa gestão financeira e da eficaz defesa dos interesses financeiros da Comunidade, excluir, do financiamento pelo FEADER, despesas sem correspondência real, isto é, despesas que não obstante corresponderem a uma acção executada não lhes subjaz o correspectivo bem ou prestação, mostrando-se, por isso, irrazoáveis em termos de mercado concorrencial. É esta, aliás, e ao que tudo indica, a razão de ser da consagração, no referido «Manual Técnico», do critério do «1º preço de venda/preço de entrada», aplicável no âmbito da subcontratação, e em sintonia com o DL nº37-A/2008, de 05.03, e com a Portaria 1137-D/2008, de 09.10, que exige a ponderação do «valor de mercado» - que é sempre valor de algo, nomeadamente de bens ou serviços - como necessária à elegibilidade das despesas comparticipadas. E com esse decreto-lei, portaria, e manual técnico, o Estado Português, como Estado-Membro da União Europeia, está precisamente a dar «cumprimento» ao dever que emerge dos supra citados regulamentos comunitários, concretamente ao dever imposto no artigo 9º, nº1 alínea a) do Regulamento [CE] nº1290/2005, do Conselho, de 21.06 [ver, também, o citado artigo 74º, nº1, do O Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09], que determina a adopção, no âmbito da política agrícola comum, de todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias à protecção eficaz dos interesses da Comunidade, mormente na linha de exigência de uma boa gestão financeira, gerindo e verificando de forma inteligente e arguta, a concessão e aplicação de recursos escassos, que, no fim da linha, encontram os bolsos de todos os cidadãos europeus. 8. Ora, a decisão administrativa tomada pelo «Presidente do Conselho Directivo do IFAP», que determinou a alteração do contrato de financiamento referente à operação «Área Agrupada de...........» e a devolução do valor já recebido pela ……….., insere-se precisamente no âmbito de aplicação deste quadro normativo acabado de abordar. Efectivamente, e logo na vanguarda normativa, porque se encontravam perante uma situação de despesas emergentes de subcontratação, impunha-se ao IFAP, para as poder considerar «elegíveis» para pagamento, a sua aferição de acordo com os preços de mercado, mas com o limite imposto pelo critério do «1º preço de venda/preço de entrada».
Critério este oportunamente aprovado pelo Presidente do IFAP, e, ao que vimos, no exercício de competência perfeitamente legitimada no direito comunitário. Mas, não só legitimada. É que a fixação desse «critério» está em sintonia com o dever imposto pelo «direito comunitário» aos Estados-Membros, de procederem a uma «boa gestão financeira» dos subsídios comunitários concedidos aos seus nacionais, o que impõe - como já dissemos - uma gestão inteligente, previdente, e arguta, que feche a porta a despesas irreais. No caso, a .…, enquanto «promotora» da operação subsidiada, instruiu os dois primeiros pedidos de pagamento com duas facturas - factura nº17/2013 e factura nº14/2014 - ambas emitidas pela ..., nas quais esta empresa, enquanto fornecedora, adicionava uma margem de lucro ao preço dos bens e serviços que havia subcontratado, sem que lhe correspondesse qualquer mais-valia, qualquer valor acrescentado da sua parte. Trata-se, portanto, da pura adição de um valor a que não corresponde qualquer contrapartida, sem correspondência real, que abre a porta a preços fictícios e à especulação, e que, nas referidas circunstâncias factuais e jurídicas, não poderá ser qualificado de razoável num mercado concorrencial. Na verdade, os terceiros que forneceram os bens adquiridos e prestaram os serviços solicitados fizeram-no, obviamente, com margem de lucro, pois para isso trabalham, de modo que os valores por eles cobrados já traduziam custos razoáveis, não tendo de ser os dinheiros comunitários a suportar novas, e irreais, margens de lucro. Por isso mesmo, o IFAP, ao utilizar o critério da razoabilidade do preço que consta do ponto 6.2 do referido «Manual Técnico» - «1º preço de venda/preço de entrada» -, considerando como custos máximos elegíveis, para efeitos de co-financiamento, os limitados aos montantes da subcontratação, não só cumpriu essa disposição administrativa como agiu em consonância com o preceituado no artigo 24º, nº3 alínea b), do Regulamento [EU] nº65/2011, que exclui do financiamento despesas sem correspondência real. 9. Deste modo, e ao contrário do decidido, a decisão administrativa impugnada não está contaminada pelo «erro nos pressupostos» que lhe foi apontado pela autora da acção e requerente cautelar, pois o IFAP podia ter considerado, como considerou, apenas elegível a parte das despesas correspondente ao valor que os bens e serviços tiveram no âmbito da subcontratação”» . Daí que, com base nesta fundamentação, e depois de esclarecer que na actual redacção do artº 120º do CPTA, o legislador exige ao julgador que verifique se há probabilidade da acção principal proceder, o que desde logo, implica a probabilidade da ilegalidade do acto, mesmo em termos de sumariedade e provisoriedade, o acórdão recorrido tenha concluído que, como já decidido definitivamente pelo STA, a diferença entre o preço original dos bens e serviços e o preço final facturado e para a qual foi pedida a comparticipação financeira comunitária, apenas se terá ficado a dever à margem de lucro que o fornecedor A……… Ldª entendeu adicionar, sem que tenha demonstrado pela sua intervenção, quaisquer mais-valias que justificassem a diferença, sendo assim legítimo ao IFAP considerar não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada ou o primeiro preço.
Deste modo, inexistindo o fumus boni iuris ou seja, não resultando demonstrado a provável invalidade do acto suspendendo [ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos] revogou a decisão de 1ª instância e indeferiu a suspensão de eficácia requerida pela autora, ora recorrente. Vejamos: Começa a recorrente por imputar ao acórdão recorrido, nulidade por excesso de pronúncia, concretizada no facto de o acórdão recorrido se pronunciar sobre acto administrativo diverso daquele que está em crise nos presentes autos. Ou seja, na perspectiva da recorrente, o acto impugnado nestes autos cautelares tem apenas como “objecto a redução de subsídios que lhe foram atribuídos com base na alegada existência de relações especiais com o fornecedor subcontratado A…………, Ldª”, não havendo paralelo em relação ao acto analisado no acórdão deste STA, para o qual remete o acórdão recorrido, que respeita a acto fundado em verificação de desadequação e não elegibilidade de despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo que tais despesas, sem correspondência real, excedam o chamado preço de entrega, também designado 1º preço. Imputa ainda nulidade ao acórdão recorrido por assentar em factualidade que não foi alegada nem demonstrada nos autos e, ainda nulo por omissão de pronúncia, por não se pronunciar sobre a matéria constante da conclusão 9ª, ou seja, no facto do acto suspendendo se fundamentar apenas na existência de relações especiais entre a ora recorrente e o fornecedor A………., Ldª, à luz do nº 4 do artº 63º do CIRC, para o que remete o Ponto 6.2, al. h) do “Manual Técnico de Beneficiário/Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimentos) e FEP. Igualmente entende existir omissão de pronúncia pelo facto do acórdão recorrido não se ter pronunciado acerca do facto por si alegado de que não consta da fundamentação do acto suspendendo, que a A……….., Ldª se limitou a ser um intermediário da prestação de serviços, sem que a sua actuação tenha trazido aos bens e serviços em causa quaisquer mais-valias que justificassem a diferença de valores entre a factura apresentada pelo promotor e o preço inicial. Assaca, ainda ao acórdão recorrido, falta de fundamentação, dado que ao remeter para um acórdão do STA o faz em contornos tão genéricos que não resulta compreensível o porquê da decisão. Finalmente, alega que o acórdão recorrido errou de direito ao considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris e, porque o acto suspendendo não se fundamenta no facto dos preços pagos pela ora recorrente à A………., Ldª, estarem em desconformidade com os previstos na matriz da CAOF ou, que aqueles preços não respeitam os valores de mercado e as despesas se mostram conformes às normas legais aplicáveis. Ora, pese embora, este novelo de nulidades e o erro de julgamento imputados ao acórdão recorrido, não cremos que assista razão à recorrente em nenhum dos argumentos utilizados.
Com efeito, cientes de que a nova redacção do nº 1 do artº 120º do CPTA indicia de forma marcante a formulação de um juízo de probabilidade quanto ao êxito da acção principal, para a concessão da providência cautelar – fumus boni iuris – assentando numa apreciação perfunctória, deparamo-nos com o facto de, grande parte das alegações da recorrente abordarem o acórdão recorrido não numa perspectiva de processo cautelar, mas antes numa perspectiva de decisão principal, quiçá pelo facto do acórdão recorrido se ter socorrido em sede de fundamentação do decidido numa acção principal. Apreciemos, no entanto o recurso da recorrente, na parte que releva para os presentes autos cautelares. Resulta dos pontos 26 e 27 da factualidade provada que, contrariamente ao alegado pela recorrente, o IFAP não emite o acto impugnado consubstanciado na existência de “relações especiais”; pelo contrário, considera e pondera a sua existência, sim, mas para, nos termos normativos jurídico-legais e administrativos aplicáveis e de um normal exercício de gestão dos dinheiros públicos, com maior cuidado e exigência em termos de fiscalização contínua. E de tal forma assim é que, no ponto 9. a 12 do ofício enviado à requerente da providência [cfr. ponto 26 dos factos provados], se escreveu: «Importa desde logo, esclarecer que, contrariamente ao alegado, não foi expluída a Asfoala por existir uma relação especial, desde logo por não ter sido excluída qualquer despesa integral, com este fundamento. Com efeito, a existência da prestação de serviços entre empresas com partes relacionadas, não determina por si só, a inelegibilidade de uma despesa. Carece sim, de validações adicionais como seja a compra e venda de bens e/ou prestações de serviços a preços diferentes dos praticados com entidades independentes, dossier de preços de transferência, a prestação de serviços dentro do grupo sem base contratual, empréstimos sem suporte contratual e sem cobrança de juros, entre outras verificações. Importa, por conseguinte, assegurar a necessária pista de controlo para a comprovação da despesa, no que respeita ao fornecimento, facturação e pagamento, bem como a razoabilidade dos custos. Neste contexto, e no caso em apreço, constatou-se o recurso à subcontratação para a prestação de um serviço, por parte de uma empresa com a qual existe uma relação especial. Nesta circunstância, os custos máximos elegíveis para efeitos de co-financiamento, são os limitados aos montantes da referida subcontratação, isto é 1º preço de venda/preço de entrega, devendo, em todo o caso, ser apresentado comprovativo dessa transacção (...) Nesta conformidade, o projecto foi reanalisado, por exclusão e adequação da despesa elegível, em resultado da visita de verificação física ao local …o que conduz à devolução do montante indevidamente recebido a título de subsídio de investimento». Igualmente no ofício dado por reproduzido no ponto 27 do probatório resulta Ou seja, do que supra transcrevemos, resulta que o acto suspendendo emerge do confronto das facturas, com os serviços efectivamente prestados, com os preços de mercado e com a ponderação dos preços que deveriam ter sido praticados, factores todos eles ponderados no âmbito de uma rigorosa relação existente entre o promotor e a subcontratada como não poderia deixar de ser.
Daí que, de forma natural, a existência das relações entre o promotor e a subcontratada tivesse sido elemento de ponderação especial no âmbito da análise e avaliação das despesas e respectiva documentação bem como, posteriormente na avaliação dos trabalhos realizados e pagos. Porém, estes factos supra enunciados, não podem traduzir, como alega a recorrente, que a fundamentação do acto suspendendo se reconduz unicamente à “existência de relações especiais” entre a requerente cautelar e a A………., Ldª; ao invés, a fundamentação aduzida no acto resulta da avaliação da razoabilidade das despesas no contexto concreto, até porque estão em causa práticas gestionárias em que um dos fundadores da recorrente é igualmente sócio gerente da subcontratada desde 27.09.2013 e, um outro sócio, desde a sua fundação – cfr. factos provados nº 30 e 32. Daí que, a recorrente não tenha razão quando alega que não existe coincidência entre o acto suspendendo e o acto objecto do acórdão do STA de 04.10.17, proc. 550/17, de que o acórdão recorrido se socorreu para fundamentar a sua decisão de inexistência, no caso, do requisito do fumus boni iuris. Igualmente resulta da factualidade provada, numa análise sumária e perfunctória, a fundamentação de facto e de direito exigida nestes autos cautelares relativamente ao acto suspendendo, não sendo exigível nem permitida uma análise aprofundada de cada ilegalidade imputada pela requerente cautelar, o que poderia esvaziar de conteúdo a acção principal, de que estes autos são apenso, sendo que a própria reagiu negativamente à antecipação da decisão final [refira-se apenas que a recorrente parece neste recurso querer discutir a alegação, como se tivesse ocorrido antecipação da decisão final, o que por vontade sua não sucedeu]. E nem foi isso que o acórdão recorrido fez, pois apesar de adoptar e adaptar a jurisprudência do Acórdão do STA de 04.10.2017, limitou-se a concluir nestes autos cautelares, pela improbabilidade da recorrente sair vencedora na acção principal, sem que tenha abordado de forma exaustiva e definitiva as ilegalidades que a recorrente lhe assacou [o que, aliás, não lhe competia]. Não padece, pois, o acórdão recorrido, do erro de julgamento que lhe vem assacado, nem tão pouco das inúmeras nulidades que a recorrente afirma que o mesmo padece [e mais parece virem assacadas ao acórdão deste STA que serviu de fundamento ao acórdão recorrido e que foram decidas no Ac. deste STA proferido em 30.11.2017]: não conheceu objecto diverso do pedido, nem por excesso, nem por omissão, não deixou de conhecer de matéria que lhe era imposta, salvaguardando sempre que não lhe era exigível conhecer de forma exaustiva e definitiva das ilegalidades assacadas e, não se mostra haver qualquer contradição entre a factualidade apurada e o direito aplicável. Face ao exposto, improcede in totem o recurso interposto pela recorrente, mantendo-se na ordem jurídica o acórdão recorrido. * 3 - DECISÃO:
Atento o exposto, acordam em conferência os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 22 de Março de 2018. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.