Processo 00733/19.8BECBR

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

«AA», NIF ...10..., residente na Estrada ..., ..., ..., ... ..., «BB», NIF ...01..., residente na Rua ..., ... ..., «CC», NIF ...75..., residente na Rua ...., ... ... e «DD», NIF ...44..., residente no Largo ..., ... ..., instauraram ação administrativa contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE, com sede na Avenida ..., ... ..., peticionando:

“Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, que V. Exª, MM'(ª) doutamente suprirá, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e em consequência, deve: a) Ser julgada e declarada a ilegalidade por omissão das normas cuja adoção é necessária para dar exequibilidade ao prevista no n.º 2, do artigo 2.º, do Decreto-lei n.º 988/2095 de 7 de setembro. b) Ser condenado o Réu à emissão do regulamento em falta, fixando prazo para que a omissão seja suprida. c) Ser fixada uma sanção pecuniária compulsória por cada dia após o términus do prazo fixado para suprir a omissão”.

Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi condenado o Réu a pagar a cada um dos Autores uma indemnização, no valor de € 21.143,32, (o que perfaz um valor total de € 84.573,28), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da presente decisão até integral pagamento.

Desta vem interposto recurso pelo Réu.

Alegando, formulou as seguintes conclusões:

a. O presente recurso vem interposto da sentença proferida a 30.09.2024, que foi fixada uma indemnização para cada coautor no valor de €21.143,32, (o que perfaz um valor total de €84.573,28), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da presente decisão até integral pagamento;

b. Não se conformando minimamente com a decisão judicial, agora posta em crise, que, salvo o devido respeito, reputa de manifestamente ilegal, porquanto, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, na sentença que constitui o objeto do presente recurso, que julgou procedente a ação administrativa interposta, cometeu diversos erros de julgamento por incorreta interpretação e subsunção dos factos ao direito, tendo por isso feito má aplicação do Direito ao caso concreto.

c. A Douta sentença padece de erro de julgamento por incorreta interpretação e subsunção dos factos e do direito, quanto a este segmento diz respeito, como aliás resulta da própria fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo.

d. Atendeu a decisão ora recorrida que ocorreu uma perda real para os recorridos, da oportunidade em adquirirem o grau de especialistas em medicina geral e familiar decorrente da omissão regulamentar – artigo 4º do DL 188/2015 de 07.09.

e. Com a publicação do DL 188/2015, de 07.09, foram regulados os termos e as condições relativas à obtenção, a título excecional, pelos clínicos gerais do grau de especialista em medicina geral e familiar (artigo 1ª).

f. O art.º 2 do citado diploma legal, preceitua que os clínicos gerais que possuam seis anos de exercício efetivo de prestação de cuidados de saúde globais e continuados inscritos em lista nominativa, poderão a título excecional obter o referido grau de especialista. Para que tal suceda, será necessário a aprovação de diploma regulamentar do membro do governo responsável pela área da saúde que venha a prever a formação específica extraordinária em serviço que concluída com sucesso, dará lugar à aquisição do grau de especialista em medicina geral e familiar.

g. Na pendência da presente ação foi aprovado o programa da formação específica extraordinária em exercício em medicina geral e familiar – Portaria n.º 177/2020, de 24.07.

h. A aprovação deste decreto regulamentar não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos recorridos, já que a aprovação do mesmo que viesse a prever a formação específica extraordinária em serviço teria de ser concluída com sucesso para dar lugar à aquisição do grau de especialistas em medicina geral e familiar. Ou seja, os recorridos tinham apenas uma mera expetativa e não uma oportunidade real de concluir com êxito a formação específica.

i. No que refere à aquisição do grau de especialistas em medicina geral e familiar por parte dos recorridos, está demonstrado nos autos que, ao longo do tempo, tiveram a possibilidade de aproveitar as sucessivas oportunidades de formação e certificação que foram sendo criadas em vários momentos da sua carreira profissional, através dos mecanismos estabelecidos nos Estatutos da Ordem dos Médicos. Mas nada fizeram.

j. Ou seja, por decisão individual de cada um dos recorridos nunca se candidataram aos ao exame da especialidade da Ordem dos Médicos para inscrição no Colégio da especialidade de Medicina Geral e Familiar, nos termos do respetivo Regulamento Geral dos Colégios das especialidades.

k. Aliás, e apesar da publicação da almejada Portaria, que consubstancia o pedido dos recorridos na presente ação, já vieram dizer aos autos, que não se candidatam ao procedimento excecional aprovado por aquela norma regulamentar.

l. O direito ao ressarcimento com fundamento em “perda de chance” depende da avaliação que se faça da probabilidade que o lesado teria de alcançar a vantagem económica final.

m. Ora, os recorridos poderiam ter obtido o grau de especialistas em medicina geral e familiar, ao longo da sua carreira profissional, mas não o fizeram, pelo que não existe qualquer perda de oportunidade de adquirirem o grau de especialistas em medicina geral e familiar e muito menos em progredir na carreira.

n. Como se vê, para além da objetiva dificuldade de quantificação da “margem de incerteza” afigura-se que inexiste este grau de probabilidade, sendo os próprios recorridos a reconhecer que não vão concorrer ao procedimento excecional aprovado pela Portaria 177/2020, de 24.07.

o. Ou seja, está demonstrado que a perda dessa vantagem de obter o grau de especialista não é consequência da omissão de regulamentação, uma vez que os recorridos tinham ao seu alcance meios, que não eram desprezíveis, para alcançar essa vantagem, antes se qualificando como sérios e reais.

p. Para além disso não bastava a regulamentação para os recorridos obterem o grau de especialidade em medicina geral e familiar. Efetivamente, a aprovação do decreto regulamentar não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos AA, ora recorridos, necessário se torna que a formação específica extraordinária seja concluída com êxito.

q. Não se podendo dizer, como os recorridos o fazem, que a partir de 08 de dezembro de 2015 teriam adquirido o direito ao grau de especialista em medicina geral e familiar e à correspondente retribuição, nem tão pouco com a publicação da portaria n.º 177/2020, de 24 de julho.

r. Não tem os recorridos direito à indemnização por perda de chance.

Deste modo, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser declarada nula e sem efeito a sentença proferida a 31.12.2020, por ter a sentença recorrida ter incorrido em erro na aplicação do direito aos factos, assim se fazendo a costumada

JUSTIÇA!

Os Autores juntaram contra-alegações, concluindo:

a) O Réu, ora Recorrente, não se conformando com a douta sentença proferida, veio dela interpor recurso, imputando erro de facto e de

direito;

b) Porém, desde logo, não concretiza o Recorrente, qualquer erro de facto e até de direito, continuando, na verdade, o exercício de defesa que iniciou na contestação e que foi devidamente decidido e fundamentado na douta decisão que recorre;

c) Com todo o respeito, que é muito, adiante-se, desde já, que se entende não assistir qualquer razão nos argumentos invocados e que fundamentam o recurso, por se entender que a decisão recorrida não é merecedora de nenhuma das críticas que o Recorrente lhe aponta;

d) Pelo que, nos termos do disposto no artigo 663.°, n.° 6, do CPC, “ex vi” artigos 1.° e 140.°, n.° 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida;

e) Como consta dos autos, adquirido o reconhecimento e a legitimidade do pedido dos Autores e uma situação de impossibilidade absoluta de satisfazer o pedido inicial, importando prosseguir a ação para uma compensação pecuniária pela perda de utilidade da sentença, o Tribunal convidou as partes a acordarem no montante da indemnização;

f) Ultrapassada a verificação dos requisitos previstos no artigo 45.°, n.° 1, do CPTA e considerando a inexistência de acordo entre as partes quanto à fixação de uma indemnização pela inexecução da sentença, os Autores peticionaram, ao abrigo do disposto no artigo 45.°, n.° 3, do CPTA, o pagamento de uma indemnização, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento;

g) Os Recorridos, fundamentaram o seu pedido de facto e de direito, fundado, também, na “perda de chance” e na indemnização que os visa compensar pelo facto de já não ser possível colocá-los na situação que por direito lhe pertencia se não fosse a omissão do Recorrente;

h) Aliás, conforme consta da matéria dada como provada e não impugnada, os Autores são médicos, exercendo a sua atividade como clínicos gerais, há mais de 20 anos, no Serviço Nacional de Saúde;

i) Quanto aos alegados erros de julgamento no que concerne aos vícios de direito invocados de não terem os Recorridos direito à indemnização por perda de chance, ressalvado o devido respeito, não assiste qualquer razão ao Recorrente, explicitando-se na sentença recorrida as razões pelas quais não é de sufragar tal entendimento, motivos porque remetemos para o discurso jurídico fundamentador ali exarado que coloca a questão jurídica nos seus devidos parâmetros, face à doutrina e jurisprudência pacifica dos Doutos Tribunais Superiores;

j) A perda de oportunidade consubstancia um dano que lesa a esfera jurídica dos Autores e, por conseguinte, constitui um dano merecedor de tutela jurídica, até porque, a aprovação da regulamentação em causa nos autos, muito após a data legalmente determinada, não logra, no caso concreto, eliminar em pleno todos os danos que se tenham produzido, nomeadamente, os que se produziram em termos da possibilidade real de obtenção do grau de especialista em medicina geral e familiar;

k) A “perda de chance” como responsabilidade civil tem uma função sancionatória e tuteladora das expectativas e esperanças dos cidadãos na sua vida de relação, que se deve pautar por padrões de moralidade e eticidade;

l) No caso concreto a “perda de chance” não visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta omissiva, nem exige uma certeza absoluta de um dano final (de não obter ou de perder uma vantagem), mas tão somente o afastamento de uma possibilidade/oportunidade, consistente e séria, da obtenção de um resultado favorável, o grau de especialista.

m) Como ficou devidamente demonstrado na fundamentação da decisão existe uma concreta perda de oportunidade com danos que se produziram em termos da possibilidade real de obtenção em tempo do grau de especialista em medicina geral e familiar e das consequentes diferenças salariais que daí adviriam;

n) Saliente-se que, contrário ao alegado, a transposição da diretiva que inicialmente regulou a matéria (Diretiva n.° 86/457/CEE) ocorreu, antecipadamente, através do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de março e, só muito posteriormente, o Decreto-Lei n.° 188/2015, de 7 de setembro, veio impor a publicação da portaria de regulamentação;

o) Ao não regulamentar, em tempo, o ora Recorrente esteve, sem mais, e com essa omissão ilegal, a impedir os Recorridos, detentores da categoria de clínica geral, de usufruírem do seu direito, reconhecido nas citadas normas legais, ou melhor, a aquisição do grau de especialista em medicina geral e familiar, desfrutando, consequentemente de todas as regalias inerentes a essa qualificação;

p) Ao não publicar a regulamentação prevista, insistiu na omissão regulamentar ilegal, impedindo os Autores a acederem ao grau de especialistas, o que lhes trouxe graves prejuízos dada a diferença de remuneração entre o salário de um especialista e de um não especialista;

q) Esse douto Tribunal não deixará de decidir, com base exclusivamente nos factos considerados provados, apartando essa decisão de considerações e especulações sem qualquer assento nos factos provados;

r) A douta Sentença recorrida respeitou todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação da realidade dos factos;

s) A Sentença aqui colocada em crise, bem andou, a considerar que o dano concretamente sofrido, a culpa do agente, a situação económica do agente e as circunstâncias concretas do caso, bem como atendendo aos casos que mereceram tratamento análogo na mais douta e recente jurisprudência, condenando na indeminização, que apenas peca por não ter em consideração o hiato de tempo desde o Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de março e o parco valor apurado, mas que esse douto Venerando Tribunal, certamente, fará a costumada justiça;

t) Será até evidente que tal omissão regulamentar impediu os Recorridos de obterem o grau de especialista e com isso integrarem as novas carreiras, progredindo nela, deixando de receber justa e devida remuneração até ao final da sua carreira;

u) O douto Tribunal “a quo” subsumiu corretamente os factos ao direito e não violou qualquer preceito legal ou cometeu qualquer erro de julgamento.

v) Pelo que, bem andou o Meritíssimo Juiz a quo a considerar inequívoco que tal omissão regulamentar impediu os autores de obterem em tempo o grau de especialista e com isso integrarem as novas carreiras, progredindo nelas;

w) A douta Sentença recorrida não padece, assim, dos vícios que lhe são assacados pelo Recorrente.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente,

... fazendo-se, desta forma, a costumada JUSTIÇA!

O Senhor Procurador Geral Adjunto não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

Fundamentos

De Facto -

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:

1) Os Autores são médicos, exercendo a sua atividade como clínicos gerais, há mais de

20 anos, no Serviço Nacional de Saúde (facto não controvertido).

2) Por despacho n.º 2810/2017, de 4 de abril, foi nomeado um grupo de trabalho para a elaboração de um projeto de portaria, tendo em vista regulamentar os termos para a obtenção do grau de especialista em medicina geral e familiar por parte dos clínicos gerais (cfr. documento n.º 1 junto a fls. 35 do SITAF).

3) Em data não concretamente apurada, foi remetido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado Adjunto da Saúde o projeto de portaria a que se alude no ponto anterior, o qual foi recebido em 09/11/2017 (cfr. documento n.º 1 junto a fls. 35 do SITAF).

4) Em 20.10.2020, os Autores encontravam-se na posição 2, índice remuneratório 95, da carreira de Clínico Geral, auferindo o valor de € 1.467,71 (facto não controvertido).

Em sede de factualidade não provada o Tribunal fez constar:

Com interesse para a decisão a proferir, não se provou que:

a) Os Autores despenderam 50 horas da sua vida pessoal e profissional com a preparação da presente ação.

b) Os Autores pagaram, até ao momento, honorários ao seu Mandatário e custas processuais, no montante de € 2.500,00.

c) A ausência de regulamentação da obtenção do grau de especialistas em medicina geral e familiar por clínicos gerais, causou aos Autores aviltamento, frustração, desgaste psicológico, indignação, frustração, repulsa, desgosto e humilhação.

De Direito -

Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:

No caso dos autos, ultrapassada a verificação dos requisitos previstos no artigo 45.º, n.º 1, do CPTA e considerando a inexistência de acordo entre as partes quanto à fixação de uma indemnização pela inexecução da sentença, os Autores peticionaram, ao abrigo do disposto no artigo 45.º, n.º 3, do CPTA, o pagamento de uma indemnização, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento.

Por outro lado, o Réu sustenta, em síntese, que o pedido indemnizatório representa um verdadeiro abuso de direito e que não se encontram preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnizar.

Cumpre apreciar e decidir.

Dispõe o artigo 45.º do CPTA, sob a epígrafe “Modificação do objeto do processo”, que

“1 - Quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual:

a) Reconhece o bem fundado da pretensão do autor;

b) Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada;

c) Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e

d) Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo.

2 - Na falta do acordo a que se refere a alínea d) do número anterior, o autor pode requerer, no prazo de um mês, a fixação judicial da indemnização devida, mediante a apresentação de articulado devidamente fundamentado, devendo o tribunal, nesse caso, ouvir a outra parte pelo prazo de 10 dias e ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, o autor pode optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual esta é notificada para contestar o novo pedido no prazo de 30 dias, findo o que a ação segue os subsequentes termos da ação administrativa. [...]” (negrito nosso).

Com esclarecem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao referido artigo, “Estabelece o n.º 3 que, na falta de acordo entre as partes quanto ao montante da indemnização, o autor pode optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, caso em que a parte contrária é notificada para contestar, seguindo o processo os termos subsequentes da ação administrativa. O exercício desta faculdade permite que o processo prossiga, não apenas para reparar o prejuízo resultante da impossibilidade de ser emitida para ressarcir outros danos causados pela atuação ilegítima da entidade demandada.

A previsão do n.° 3 resultou da revisão de 2015, tendo vindo substituir o regime constava do anterior n.° 5, que, pelo contrário, remetia o autor para a necessidade de propor uma nova ação quando pretendesse deduzir «pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da Administração». A dita previsão, pelo contrário, permite que o processo originário seja convolado, por opção do autor, numa ação de responsabilidade civil extracontratual, o que o dispensa de intentar um outro processo judicial para esse mesmo efeito.

Como foi atrás assinalado, a possibilidade aberta pelo preceito em análise pressupõe a distinção entre a indemnização objetivamente devida ao autor pela impossibilidade de obter a pronúncia a que teria direito e a eventual indemnização a que ele pode ter direito pelos demais danos que possam ter resultado da atuação administrativa ilegal (cfr.

supra, nota 3). Como se esclarece no acórdão do STA de 2 de dezembro de 2010 (Proc. n. 47579-A), a propósito da situação paralela que ocorre no âmbito do instituto das causas legítimas de inexecução (cfr. artigo 163.°), a indemnização pelo facto da inexecução, prevista no artigo 166.°, n.° 1, tem por objeto ressarcir o interessado pela impossibilidade da reintegração da sua situação jurídica e pela consequente frustração de não poder ser colocado na situação que teria se o ato anulado não tivesse sido praticado, e, por isso, limita-se a compensar o autor pela perda correspondente. O cálculo dessa indemnização dispensa o apuramento do montante indemnizatório que seria devido por todos os danos causados pela prática do ato ilegal (correspondente à efetiva perda sofrida pelo lesado em consequência da prática desse ato), sendo que esta outra indemnização apenas pode ser efetivada tendo por base os pressupostos gerais da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas por facto ilícito [...]” (negrito nosso) – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 5ª Edição, Almedina, 2021, págs. 310 e 311).

No caso em apreço, os Autores peticionam “a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada”, em conformidade com o disposto no artigo 45.º, n.º 3, do CPTA, pelo que cumpre aquilatar da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas por facto ilícito.

O artigo 7.º do Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCEE), sob a epígrafe “Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito público”, preceitua que:

“1 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício.

2 - É concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário.

3 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço.

4 - Existe funcionamento anormal do serviço quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma actuação susceptível de evitar os danos produzidos.”.

Não obstante, é hoje pacífico que os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual que decorrem do RRCEE são os mesmos que resultam do regime consagrado no Código Civil, que consagra no seu artigo 483.º, n.º 1, o princípio geral em matéria de responsabilidade por atos ilícitos, estabelecendo que “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Dito de outro modo, para que haja a obrigação de indemnizar é necessário que se encontrem preenchidos os seguintes pressupostos, de natureza cumulativa: 1) facto voluntário; 2) ilicitude; 3) culpa; 4) dano; e 5) nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Neste sentido, sumariou-se no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 26.10.2018, proferido no processo n.º 00183/14.5BECBR, disponível em www.dgsi.pt, que: “A responsabilidade civil extracontratual por atos de gestão pública do Estado e demais pessoas coletivas por facto ilícito, coincide, no essencial, com a responsabilidade civil consagrada no art. 483° do Código Civil, dependendo a obrigação de indemnizar da verificação cumulativa dos pressupostos: facto, ilicitude, culpa, nexo de causalidade e dano”.

Contextualizada a pretensão dos Autores e definidos os pressupostos legais a ter em conta, vejamos então se eles se encontram preenchidos no caso concreto.

O primeiro pressuposto é a existência de um facto voluntário, enquanto conduta objetivamente controlável pela vontade humana, o qual pode traduzir-se numa ação ou omissão, sendo por isso de afastar a responsabilidade sempre que o facto decorra de causas alheias à vontade, como são os casos em que decorrem de eventos naturais catastróficos, ou em que decorre de forças irresistíveis (neste sentido, vide o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.02.2014, proferido no processo n.º 5826/05.6TJLSB.L1-1, disponível em www.dgsi.pt).

O segundo pressuposto é a existência de um facto ilícito, consagrando o artigo 9.º, n.º 1, do RRCEE que: “Consideram-se ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos”.

Ora, como afirma Carlos Cadilha, a última parte do citado preceito “deixa claro que o conceito de ilicitude não se reconduz a um comportamento objectivamente antijurídico [...] exigindo também um desvalor da conduta quanto ao resultado, traduzido na violação de um direito ou interesse do particular [...]” – cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas Anotado, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2011, pág. 178.

Neste sentido, o preenchimento do pressuposto da ilicitude não se pode reconduzir a uma mera violação do ordenamento jurídico (ou seja, de um preceito normativo, seja ele constitucional, legal ou regulamentar), implicando ainda que se possa concluir pela ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido.

Decorre da factualidade provada que os Autores são médicos e exercem a sua atividade como clínicos gerais há mais de 20 anos (cfr. ponto 1) dos factos provados).

Por sua vez, em 07/09/2015, foi publicado o DL n.º 188/2015, que estabelece os termos e as condições para a obtenção pelos clínicos gerais do grau de especialista em medicina geral e familiar.

Estabelece o artigo 2.º do DL n.º 188/2015, sob a epígrafe “Obtenção extraordinária de grau de especialista”, que:

“1 - Os clínicos gerais que possuam seis anos de exercício efetivo de prestação de cuidados de saúde globais e continuados a inscritos em lista nominativa, por quem são responsáveis, individualmente e em equipa, e que tenham desenvolvido funções próprias da medicina geral e familiar, podem, a título excecional, obter o grau de especialista.

2 - A aquisição do grau de especialista em medicina geral e familiar por parte dos médicos referidos no número anterior está condicionada à aprovação no âmbito de formação específica extraordinária em exercício, nos termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da saúde”.

A propósito da regulamentação referida no citado artigo 2.º, n.º 2, o artigo 4.º do mesmo diploma prevê que: “A portaria prevista no n.º 2 do artigo 2.º é aprovada no prazo de 60 dias, a contar da data da entrada em vigor do presente decreto-lei”.

No entanto, apenas em 24/07/2020, foi publicada a Portaria n.º 177/2020, a qual entrou em vigor 60 dias após a sua publicação, que aprovou o programa de formação específica extraordinária em exercício em medicina geral e familiar, a que se alude no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro.

Com efeito, o Réu aprovou a portaria prevista no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro, depois de decorrido o prazo de 60 dias previsto no artigo 4.º do mesmo diploma, concretamente mais de 4 anos após o decurso desse prazo.

Assim, verifica-se no caso em apreço um facto (omissão de regulamentação) ilícito, que se traduziu na violação de um preceito normativo e de direitos/ interesses dos Autores.

No que diz respeito à culpa, esta constitui um nexo de imputação ético-jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico, no sentido de que o lesante podia e devia ter agido de outro modo, podendo revestir as modalidades de dolo ou negligência.

A propósito da culpa, dispõe o artigo 10.º do RRCEE que:

“1 - A culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor.

2 - Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos” (sublinhado nosso).

No caso concreto, conforme suprarreferido verifica-se a prática de um facto ilícito (omissão ilícita de regulamentação) por parte do Réu e, como tal, presume-se a existência de culpa leve, nos termos do disposto no artigo 10.º, n.º 2, do RRCEE, o que dispensa o lesado de provar a culpa do autor da lesão.

Descendo ao caso dos autos, encontra-se assente que, por despacho n.º 2810/2017, de 4 de abril, foi nomeado um grupo de trabalho para a elaboração do um projeto de portaria a que se alude nos artigos 2.º, n.º 2, e 4.º do Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro, bem como que, em data não concretamente apurada, foi remetido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado Adjunto da Saúde o referido projeto de portaria, o qual foi recebido em 09/11/2017 (cfr. pontos 2) e 3) dos factos provados).

Ou seja, já tinha decorrido mais de um ano após o decurso do prazo de regulamentação previsto no artigo 4.º. Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro, quando foi nomeado um grupo de trabalho para a elaboração da respetiva portaria.

Com efeito, atenta a factualidade provada, é forçoso concluir que o Réu não logrou ilidir a referida presunção de culpa (artigo 350.º, n.º 1 do Código Civil), como lhe incumbia.

Acresce que, o surgimento da obrigação de indemnizar, com fundamento em responsabilidade civil, depende da verificação da existência de um dano, o qual pode ser patrimonial (suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado, direta ou indiretamente) e/ou não patrimonial (insuscetível de avaliação pecuniária, afetando certos interesses espirituais ou morais do lesado, pelo que pode ser compensado, mas não exatamente reparado).

Como explicava Antunes Varela, “o dano é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea” (cfr. Das Obrigações em Geral, volume I, 10.ª Edição, Almedina, 2000, pág. 598).

A este propósito, o artigo 3.º do RRCEEP, sob a epígrafe “Obrigação de indemnizar”, dispõe que: “1 - Quem esteja obrigado a reparar um dano, segundo o disposto na presente lei, deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.

2 - A indemnização é fixada em dinheiro quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos, ou seja, excessivamente onerosa.

3 - A responsabilidade prevista na presente lei compreende os danos patrimoniais e não patrimoniais, bem como os danos já produzidos e os danos futuros, nos termos gerais de direito.”.

O dano constitui um pressuposto e o limite da obrigação de indemnizar, sendo que são elementos essenciais, caracterizadores do dano, a natureza da lesão sofrida, a respetiva intensidade e suas consequências, bem como os concretos bens jurídicos ou interesses atingidos pela lesão.

Acresce que, o cálculo da indemnização em dinheiro deve ser feito nos termos do artigo 566.º, n.º 2, do Código Civil, que consagra a teoria da diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (situação real), e a que teria nessa data se não existissem danos (situação hipotética).

Porém, quando sejam determinados os danos a indemnizar, mas não seja possível a fixação do seu exato valor, designadamente, por ser impreciso algum dos elementos que influem no cálculo, manda o artigo 566.º, n.º 3, do CC, que o Tribunal julgue segundo critérios de equidade, dentro dos limites provados, visando a solução mais justa para o caso concreto. Mais se deve referir que a fixação da indemnização com base em critérios de equidade não dispensa, todavia, o lesado de fazer prova de factos que revelem a existência de danos e permitam a sua avaliação.

No caso em apreço, os Autores pedem a condenação do Réu a pagar-lhes uma indemnização correspondente às diferenças salariais, à perda da oportunidade de atempadamente acederem à formação e obterem o grau de especialista em medicina geral e familiar, às horas despendidas com a preparação da presente ação, aos honorários e custas processuais pagas e aos danos não patrimoniais sofridos, em virtude da omissão de regulamentação prevista no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro.

Vejamos, separadamente, cada um deles.

- Das diferenças salariais / dano de perda de chance

Os Autores alegam que como consequência direta e necessária da conduta omissiva ilegal do Réu, pelo menos, desde 08/12/2015 (final do prazo da regulamentação) até ao presente, os Autores têm sofrido prejuízos patrimoniais, pois se o Réu tivesse cumprido a lei, podiam aceder à formação e adquirir o grau de especialista em medicina geral e familiar e, em consequência, passariam da posição n.º 2, índice 95, de clínico geral, no valor de € 1.467,71, em que se encontram, para a posição 1 de especialista, índice 120, no valor de €1.853,96.

Acrescentam que, apesar de exercerem funções correspondentes à categoria e reunirem todos os requisitos para adquirir o grau de especialista cada um deles deixou de receber até à presente data um total ilíquido de € 25.880,75, relativo a remuneração e subsídios de férias e natal, bem como que vão continuar a exercer as mesmas funções e a ser remunerados como clínicos gerais e, como tal, vão atingir a idade de aposentação, sem a concretização de aceder à formação e ao direito a uma carreira digna e minimamente remunerada no SNS, sendo que o Réu continuará a ser beneficiado, ao nível da retribuição mensal paga, na medida em que não lhes vão processar o acréscimo salarial a que deviam ter direito.

Por sua vez, o Réu sustenta que o pedido indemnizatório dos Autores representa um verdadeiro abuso de direito, já que a aprovação do decreto regulamentar não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos Autores, sendo necessário que a formação específica extraordinária seja concluída com êxito, pelo que os Autores tinham uma mera expectativa e não uma oportunidade real de concluir com êxito a formação específica.

Aduzem ainda que os Autores poderiam ter obtido o grau de especialistas em medicina geral e familiar, ao longo da sua carreira profissional, mas não o fizeram, pelo que não existe qualquer perda de oportunidade de adquirirem o referido grau e muito menos em progredir na carreira.

Desde logo, cumpre referir que não assiste razão ao Réu quanto à alegação de que o pedido indemnizatório dos Autores representa um verdadeiro abuso de direito, sendo que o direito que os mesmos pretendem fazer valer através da presente ação é legítimo, não excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (cfr. artigo 334.º do Código Civil).

No entanto, assiste razão ao Réu quando alega que a aprovação da regulamentação em causa nos autos não confere, automaticamente, o grau de especialistas em medicina geral e familiar aos Autores.

Com efeito, resulta do artigo 2.º, n.º 2, do DL n.º 188/2015, que a obtenção extraordinária de grau de especialista em medicina geral e familiar “está condicionada à aprovação no âmbito de formação específica extraordinária em exercício, nos termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da saúde” (sublinhado nosso).

Neste sentido, os Autores não têm direito ao recebimento das diferenças salariais entre os valores que receberam e aqueles que teriam recebido se tivessem obtido grau de especialistas em medicina geral e familiar, já que o recebimento de remuneração e subsídios de férias e natal correspondentes à posição 1 de especialista, índice 120, no valor de € 1.853,96, pressupunha, desde logo, que tivessem efetivamente obtido o grau de especialistas, o que não sucedeu.

Destarte, no caso em apreço não se verificam os alegados danos patrimoniais relativos às diferenças salariais que deixaram de auferir, desde 8/12/2015 até ao presente.

No que diz respeito à alegação de que vão continuar a exercer as mesmas funções e a ser remunerados como clínicos gerais e, como tal, vão atingir a idade de aposentação, sem a concretização de aceder à formação e ao direito à obtenção do grau de especialista, cumpre salientar que, a partir da publicação da Portaria n.º 177/2020, a qual entrou em vigor 60 dias após a sua publicação, que aprovou o programa de formação específica extraordinária em exercício em medicina geral e familiar, foi satisfeita a pretensão original dos Autores que consistia na emissão da regulamentação a que se alude no artigo 2.º, n.º 2, do DL n.º 188/2015, de 7 de setembro, tendo passado a estar na discricionariedade dos Autores candidatar-se ou não à frequência da mesma, com vista à sua conclusão com êxito e consequente obtenção do grau de especialista.

Aqui chegados, cumpre ainda apreciar se os Autores têm o direito a ser indemnizados pelo Réu quanto ao dano de perda de chance.

A indemnização pela perda de chance corresponde à indemnização pela frustração da pretensão que para os Autores decorria da titularidade de uma “possibilidade real” de frequentar e ser aprovado no âmbito da formação específica extraordinária em exercício regulamentada através da Portaria n.º 177/2020 – nisto se traduzindo a perda de chance, aprovação essa que lhes permitiria obter o grau de especialista em medicina geral e familiar e de ser remunerados enquanto tal.

Encontra-se assente que os Autores são médicos de clínica geral, há mais de 20 anos (cfr. pontos 1) dos factos provados).

Ora, à luz das concretas circunstâncias do caso, é forçoso concluir que os Autores tinham uma “possibilidade real” de aprovação na referida formação, caso a mesma tivesse sido regulamentada no prazo de 60 dias previsto no artigo 4.º do DL n.º 188/2015, de 7 de setembro.

Essa possibilidade real, de que se viram privados, constitui um bem em si mesmo, um valor autónomo e atual, distinto da utilidade final que potencia, integrando, por isso, um dano certo e real, e não uma mera expectativa, como alega o Réu, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter, sendo que este dano pode assumir uma vertente patrimonial e não patrimonial.

Com efeito, é nas situações em que é impossível esclarecer como teria sido se a legalidade tivesse sido observada pelo Réu (ou seja, se a regulamentação das condições e termos em que os clínicos gerais poderiam aceder ao grau de especialista em medicina geral e familiar tivesse sido aprovada atempadamente, ao abrigo do disposto no DL n.º 188/2015, de 7 de setembro) que se coloca a indemnização por perda de chance.

Acresce que, a perda de chance é um efeito que não ocorreria se não se tivesse tornado impossível reconstituir a situação que deveria existir se não tivesse havido uma conduta omissiva ilícita por parte do Réu, sendo de salientar que o mesmo apenas aprovou a regulamentação em causa nos autos mais de quatro anos depois do término do prazo de que dispunha para o efeito.

Como se sumariou no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11/10/2013, proferido no processo n.º 01119/08.5BECBR, disponível em www.dgsi.pt, a cuja argumentação aderimos:

“I. Será de admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, no domínio dos concursos de provimento em cargos públicos - perda de ocasião de ingresso/progressão numa carreira -, em que o indevido afastamento ou exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegido se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expetativa de obter a indigitação.

II. A figura da perda de chance tem como pressupostos ou requisitos essenciais a existência dum determinado resultado positivo futuro que possa vir a verificar-se, mas cuja verificação, todavia, não se apresente como certa; que, pese embora o grau de incerteza, a pessoa se encontre em situação de poder vir a alcançar aquele resultado visto reunir ou ser detentora dum conjunto de condições necessários de que depende a sua verificação; e que ocorra um comportamento de terceiro que seja suscetível de gerar a sua responsabilidade e que elimine ou diminua fortemente as possibilidades do resultado se vir a produzir.

III. A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, do facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano.

IV. Será, pois, através destes dois limiares que importará, então, distinguir três tipos de hipóteses: a) a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da “chance”, que não dará direito a qualquer reparação; b) a perda de oportunidade perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final; e c) a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da “perda de chance”.

V. A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada

vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais. [...]

X. A “reconstituição” da situação que se pretenda levar a cabo mais de seis anos depois não pode ter a virtualidade de “apagar”, mormente, para efeitos de responsabilidade indemnizatória tudo o que ocorreu e, assim, ficcionando, por um simples passo de mágica, fazer desaparecer toda a vivência, os necessários e decorrentes diferentes percursos de vida pessoal e profissional que foram entretanto percorridos ou trilhados.

X. O dano da “perda de chance” deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo meros e estritos critérios matemáticos, pelo que a fixação do “quantum” indemnizatório deverá atender às probabilidades do lesado obter o benefício que poderia resultar da “chance” perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será um fator decisivo para a determinação da indemnização.” (negrito nosso).

Pelo exposto, é nosso entendimento que a perda de chance/oportunidade consubstancia um dano que lesa a esfera jurídica dos Autores e, por conseguinte, constitui um dano merecedor de tutela jurídica, conclusão que não sai beliscada pelo facto de ter sido publicada a Portaria n.º 177/2020, já que a aprovação da regulamentação em causa nos autos, mais de quatro anos depois da data legalmente determinada, não logra, no caso concreto, eliminar em pleno todos os danos que se tenham produzido no passado, nomeadamente, os que se produziram em termos da possibilidade real de obtenção do grau de especialista em medicina geral e familiar e das consequentes diferenças salariais que daí adviriam.

Na verdade, a concreta perda de oportunidade de obtenção do referido grau, mediante a aprovação no programa da formação específica extraordinária em exercício em medicina geral e familiar, no âmbito do DL n.º 188/2015, de 7 de setembro, mostra-se, no caso, claramente reportada a um momento espácio-temporal certo e preciso que remonta ao ano de 2015.

Neste conspecto, independentemente de os Autores frequentarem ou não a referida formação, na sequência da aprovação da Portaria n.º 177/2020, isso não tem a virtualidade de “apagar”, mormente, para efeitos de responsabilidade indemnizatória, tudo o que ocorreu, fazendo desaparecer toda a vivência, os necessários e decorrentes diferentes percursos de vida pessoal e profissional que foram entretanto percorridos ou trilhados, pois o “o tempo não volta para trás”.

Para efeitos de cálculo da indemnização do dano da perda de chance, em conformidade com o disposto no artigo 566.º n.º 3 do Código Civil, teremos de recorrer a um juízo de equidade, pois não é possível quantificar com exatidão aquela perda de oportunidade/ chance, na certeza de que não estamos perante uma atividade arbitrária, importando “[...] ponderar a gravidade do dano, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem perdida, a conduta desenvolvida pelos sujeitos intervenientes, bem como as funções reparadora/compensadora e sancionatória da responsabilidade civil [cfr. Ac. STJ de 22.10.2009 - Proc. n.º 409/09.4YFLSB in: «www.dgsi.pt/jstj»] e a prática jurisprudencial em situações com alguma similitude e numa dimensão quantitativa proporcional à relevância que a sociedade dá aos valores do dano e que aponta para a fixação de indemnizações “não miserabilistas” (cfr. acórdão Tribunal Central Administrativo Norte, de 11/10/2013, proferido no processo n.º 01119/08.5BECBR, disponível em www.dgsi.pt).

Como se refere no citado acórdão Tribunal Central Administrativo Norte, “O dano da “perda de chance” deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo meros e estritos critérios matemáticos, pelo que a fixação do “quantum” indemnizatório deverá atender às probabilidades do lesado obter o benefício que poderia resultar da “chance” perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será um fator decisivo para a determinação da indemnização.

XLV. Para além disso, importa atender que o dano que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, consubstanciado na “perda de chance”, que é, ainda, como referimos um dano certo, embora distinto daquele, pois que a “chance” foi, irremediavelmente, afastada por causa do ato do lesante, devendo a indemnização refletir essa diferença e cuja expressão é dada pela repercussão do grau de probabilidade no montante da indemnização a atribuir ao lesado. [...]”.

No mesmo sentido, sumariou-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.02.2013, proferido no processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, que:

“[...] X - O dano da “perda de chance” que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído pela perda de chance, que deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado, caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final.

XI - Para o que importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realiza-se a avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, após o que, obtidos tais valores, se aplica o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação a indemnização a atribuir pela perda da chance”.

No caso em apreço, encontra-se assente que, em 20.10.2020, os Autores encontravam-se na posição 2, índice remuneratório 95, da careira de Clínico Geral, auferindo o valor de € 1.467,71 (cfr. ponto 4) dos factos provados), sendo que um médico com o grau de especialista, assistente, nível 1 (base da carreira), prestando 35 horas de trabalho semanais (cfr. tabelas salariais em vigor nos anos de 2015 e de 2020) auferia um vencimento mensal de € 1.853,96, ascendendo as diferenças salariais em causa a € 386,25 por mês (€ 1.853,96- € 1.467,71) / € 5.407,50 por ano (€ 386,25*14).

Tal significa que, no período compreendido entre 08/12/2015 e 24/07/2020 (data de publicação da Portaria n.º 177/2020), a diferença salarial entre o que os Autores auferiam e aquilo que poderiam ter auferido, caso tivessem obtido aprovação na formação cuja regulamentação deveria ter sido aprovada no prazo de 60 dias a contar da data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro, ascende a € 24.874,50 (5.407,50 anuais * 4,6 anos), aqui se incluindo as diferenças relativas a subsídios de férias e de natal.

Por sua vez, seguindo de perto a jurisprudência acabada de convocar, e tendo presente todo o quadro factual provado, o elevado grau de probabilidade de os Autores obterem aprovação no âmbito de formação específica extraordinária em exercício e as respetivas consequências patrimoniais e não patrimoniais, as presumidas idades dos Autores (considerando que exercem a sua atividade como clínicos gerais há mais de 20 anos), o tempo decorrido entre a data em que a regulamentação da referida formação deveria ter sido aprovada e a

data em que efetivamente o foi, as condutas dos envolvidos, as oportunidades de progressão na carreira potencialmente perdidas, bem como que a chance perdida não pode ser igual ou superior à vantagem que se procurava, afigura-se-nos adequado e equilibrado fixar em € 21.143,32 (€ 24.874,5 * 85%) o montante da indemnização devida pelo Réu a cada um dos Autores pela perda de chance de frequentarem e obterem atempadamente aprovação na formação prevista no Decreto-Lei n.º 188/2015, de 7 de setembro e, consequentemente, obterem em tempo razoável o grau de especialista em medicina geral e familiar.

Em face do exposto, encontra-se preenchido o requisito do dano, fixando-se o montante indemnizatório relativo ao dano de perda de chance para cada Autor, segundo critérios de equidade, no valor de € 21.143,32.

Das horas despendidas com a preparação da ação e dos honorários e custas processuais pagas

Os Autores defendem que são indemnizáveis as horas da sua vida pessoal e profissional despendidas com a preparação da presente ação (cerca de 50 horas), bem como os valores gastos com o pagamento dos honorários do seu Mandatário e em custas processuais.

Por outro lado, o Réu sustenta que as despesas, encargos e custas processuais, bem como o tempo despendido com a preparação da presente ação não são indemnizáveis, pois são normais e justificáveis no decorrer de todo o processo, tendo a parte vencedora direito ao pagamento de honorários e das taxas de justiça pagas pela parte condenada em custas.

Apreciando.

No que diz respeito às importâncias suportadas, a título de custas judiciais (onde se inclui a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte), cumpre notar que as mesmas apenas podem ser compensadas através de apresentação de nota discriminativa e justificativa de custas de parte, em caso de procedência da ação, nos termos previstos no Código de Processo Civil e no Regulamento das Custas Processuais.

Adicionalmente, os Autores não demonstraram as alegadas horas despendidas com a preparação da presente ação, nem os valores despedidos, a título de honorários (cfr. pontos a) e b) dos factos não provados), como lhes incumbia, sendo que, em qualquer caso, os Autores apenas podem ser compensados relativamente às quantias pagas a título de honorários pagos ao seu mandatário, através de apresentação de nota discriminativa e justificativa de custas de parte, em caso de procedência da ação, nos termos previstos no artigo 25.º do Regulamento das Custas Processuais.

Em face do exposto, a presente ação improcederá quanto aos alegados danos patrimoniais relativos às horas despendidas com a preparação da presente ação, aos honorários e às custas processuais pagas.

Dos danos não patrimoniais

Os Autores defendem que o Réu deve ser condenado a pagar-lhe uma indemnização por danos não patrimoniais causados pela sua conduta omissiva ilegal, traduzidos no aviltamento, frustração, desmedido desgaste psicológico, indignação, frustração repulsa, grande desgosto e humilhação.

Por sua banda, o Réu sustenta que os valores peticionados a título de danos não patrimoniais são absolutamente injustificáveis, não tendo os Autores demonstrado os factos invocados.

Apreciando.

No caso em apreço, os Autores não demonstraram, como lhes incumbia, que a omissão de regulamentação da obtenção do grau de especialistas em medicina geral e familiar por clínicos gerais, prevista no DL n.º 188/2015, de 7 de setembro, lhes causou aviltamento, frustração, desgaste psicológico, indignação, frustração, repulsa, desgosto e humilhação (cfr. ponto c) dos factos não provados).

Pelo exposto, a presente ação improcederá quanto aos mencionados danos não patrimoniais.
*
Por último, cumpre aferir se se verifica o nexo de causalidade entre o facto e o dano de perda de chance apurado.

Constitui entendimento pacífico a este respeito que vigora, no nosso ordenamento jurídico, a chamada teoria da causalidade adequada, que decorre do artigo 563.º do Código Civil, no qual se consagra que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.

Neste sentido, sumariou-se no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25.01.2013, proferido no processo n.º 00462/07.5BEVIS, disponível em www.dgsi.pt:

“I. O art. 563.º do CC, enquanto norma que estabelece o regime do nexo de causalidade em matéria de obrigações de indemnização, consagra a teoria da causalidade adequada, na formulação negativa correspondente aos ensinamentos de ENNECERUS-LEHMANN, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser causa deste, sempre que, «segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano».

II. À face da aludida teoria o nexo de causalidade entre o facto e o dano pode ser indireto, isto é, subsiste o nexo de causalidade quando o facto ilícito não produz ele mesmo o dano, mas é causa adequada de outro facto que o produz, na medida em que este facto posterior tiver sido especialmente favorecido por aquele primeiro facto ou seja provável segundo o curso normal dos acontecimentos.”.

Portanto, e em termos sumários, o nexo de causalidade entre o facto e o dano depende, em primeiro lugar, de determinar se aquele é condição adequada à ocorrência deste (nexo de adequação) e, depois, se foi a sua efetiva causa (nexo naturalístico). Enquanto a primeira questão é, no essencial, jurídica, a segunda é sobretudo de facto, consistindo na prova da causa naturalística (direta ou indireta) do dano.

No caso concreto, a omissão de regulamentação atempada por parte do Réu dos termos e as condições para a obtenção do grau de especialista em medicina geral e familiar pelos clínicos gerais é abstratamente adequada a provocar o dano de perda de chance.

Com efeito, verifica-se o nexo de causalidade entre o facto e o referido dano.

Em face do exposto, estão preenchidos todos os pressupostos inerentes à responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito (no caso, omissão de regulamentação no prazo estabelecido legalmente para o efeito), pelo que o Réu tem a obrigação de indemnizar os Autores, mas a ação procede apenas parcialmente, como adiante se decidirá.

Dos juros de mora

À quantia indemnizatória fixada acrescem juros de mora até integral pagamento, à taxa legal (artigos 804.º, 806.º, n.ºs 1 e 2 e 559.º, n.º 1, do Código Civil).

Quanto ao momento da constituição em mora, preceitua o artigo 805.º, n.º 2, alínea b), do Código Civil que há mora do devedor, independentemente da interpelação, se a obrigação provier de facto ilícito, acrescentando n.º 3 do mesmo normativo que “tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número”.

No acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2002, de 9/05/2002, fixou-se jurisprudência no sentido de que “Sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do n.° 2 do artigo 566.° do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.°, n.° 3 (interpretado restritivamente), e 806.°, n.° 1, também do Código Civil, a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação”.

Na fundamentação desse acórdão pode ler-se, entre o mais, que: “Diga-se ainda que, nesta problemática, não há que distinguir entre danos não patrimoniais e danos patrimoniais e ainda entre as diversas espécies ou categorias de danos patrimoniais, uma vez que todos são indemnizáveis em dinheiro e susceptíveis, portanto, do cálculo actualizado constante do n.° 2 do artigo 566.° [...] Assim, reproduzindo as considerações, a propósito, tecidas pelo acórdão que temos vindo a acompanhar, poder-se-á desenhar o seguinte quadro: 1.° A interpretação restritiva que se adopta só se aplica relativamente à obrigação de indemnização e não a qualquer outra obrigação ilíquida, de diferente origem e natureza; 2.° Nos casos em que o juiz não pode valer-se do n.° 2 do artigo 566.°, por o pedido estar muito desactualizado, e não ter sido ampliado, os juros de mora podem e devem ser contados desde a citação, em cumprimento do n.° 3 do artigo 805.°.”.

Donde, “os juros são devidos desde a data da decisão que os atribui, se o valor do capital tiver sido arbitrado nessa data de forma actualizada; e são devidos desde a data da citação se o valor do capital arbitrado não se reportar à data da decisão” (cfr. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27/09/2018, proferido no processo n.º 75/10.4TBAMT.P1, disponível em www.dgsi.pt).

Em face do exposto, e considerando que no caso em apreço o montante indemnizatório fixado foi calculado por referência à data da presente decisão, os juros de mora são devidos a partir da mesma.

Assim, impõe-se a condenação do Réu a pagar a cada um dos Autores a quantia de € 21.143,32, acrescida de juros de mora, à taxa legal civil, desde a data da presente decisão até integral pagamento.

X

Conforme doutrina e jurisprudência firmada o objecto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo o tribunal superior conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA.

Sem embargo, por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se quedará por conhecer a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decidirá “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

Assim, vejamos:

Vem o presente recurso interposto pelo Réu relativamente à sentença, que julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência, condenou no pagamento a cada um dos Autores de uma indemnização, no valor de € 21.143,32, (o que perfaz um valor total de € 84.573,28), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da decisão até integral pagamento.

O Recorrente imputa à decisão recorrida erro de facto e de direito sem, no entanto, concretizar, qualquer erro de facto, pelo que, nos termos do disposto no artigo 663.°, n.° 6, do CPC, ex vi artigos 1.° e 140.°, n.° 3, do CPTA, tem-se por não impugnada a matéria de facto fixada no probatório.

E o que dizer do apontado erro de julgamento de direito?

Como fundamento para o segmento decisório pode ler-se, no que se refere à “perda de chance”, - A indemnização pela perda de chance corresponde à indemnização pela frustração da pretensão que para os Autores decorria da titularidade de uma “possibilidade real” de frequentar e ser aprovado no âmbito da formação específica extraordinária em exercício regulamentada através da Portaria n.° 177/2020 - nisto se traduzindo a perda de chance, aprovação essa que lhes permitiria obter o grau de especialista em medicina geral e familiar e de ser remunerados enquanto tal. (...)

(...) acresce que, a perda de chance é um efeito que não ocorreria se não tivesse tornado impossível reconstituir a situação que deveria existir se não tivesse havido uma conduta omissiva ilícita por parte do Réu (...).

O Tribunal a quo considerou (...) é nosso entendimento que a perda de chance/oportunidade consubstancia um dano que lesa a esfera jurídica dos Autores e, por conseguinte, constitui um dano merecedor de tutela jurídica, conclusão que não sai beliscada pelo facto de ter sido publicada a Portaria n.° 177/2020, já que a aprovação da regulamentação em causa nos autos, mais de quatro anos depois da data legalmente determinada, não logra, no caso concreto, eliminar em pleno todos os danos que se tenham produzido no passado, nomeadamente, os que se produziram em termos da possibilidade real de obtenção do grau de especialista em medicina geral e familiar e das consequentes diferenças salariais que daí

adviriam. (...).

Não secundamos tal leitura.

Tal como alegado, a decisão padece de erro de julgamento de direito por incorreta interpretação e subsunção dos factos ao direito.

Com efeito, entendeu a decisão recorrida que ocorreu uma perda real de oportunidade para os Recorridos em adquirirem o grau de especialistas em medicina geral e familiar, por via da omissão regulamentar - art.º 4º do DL 188/2015 de 07/09.

Porém, sem razão.

Importa fazer o enquadramento histórico legal dos clínicos gerais, para melhor dilucidar a questão que aqui se impõe enfrentar:

Nos termos do disposto do DL n.º 310/82, de 3 de agosto, que estabelecia o regime legal das carreiras médicas, eram atribuídos os graus da carreira médica de clínica geral que se traduziam, à data, no de “Clínica Geral”, “Assistente de Clínica Geral” e “Consultor de Clínica Geral”, sendo que o primeiro grau se adquiria mediante aprovação no internato geral, o segundo mediante aprovação final no correspondente internato complementar e, por último, o grau de consultor dependia de concurso de provas a que podiam candidatar-se os assistentes de clínica geral com, pelo menos, 5 anos de exercício correspondente a este grau e 10 anos de exercício na área de clínica geral.

Por sua vez, do n.º 2 do art.º 28º do mesmo diploma, resultava que, quanto à carreira médica de clínica geral, eram reconhecidos os seguintes cargos e correspondentes habilitações:

a. Clínico Geral, que pressupunha o grau de clínico geral;

b. Assistente de clínica geral, que pressupunha o grau de assistente de clínica geral;

c. Consultor, que pressupunha o grau de consultor de clínica geral.

No art.º 33º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Estabilidade de trabalho” estava previsto que “Aos internos do internato complementar que não concluam o respectivo internato será garantido lugar como clínico geral.”

Em harmonia com este dispositivo, dispunha o artigo 14º da Portaria n.º 1223/82, de 28/12 (diploma que aprovou o regulamento do internato geral), que, findo o internato geral, e a pedido do interessado, seria emitido um diploma cujo modelo era o que resultava do anexo à referida Portaria, onde constaria que o licenciado em medicina identificado, havia concluído “(...) com aproveitamento, o internato geral, adquirindo assim o grau de clínico geral.

Do que se expôs, resulta, àquela data, que o ingresso na carreira médica de clínica geral poderia operar-se pela categoria (o que, então, se designava por cargo) de clínico geral, a cujo concurso de provimento poderiam candidatar-se os médicos habilitados com o grau de clínico geral, e pela categoria de assistente de clínico geral, que pressupunha o

grau de assistente de clínica geral.

Posteriormente, o Dec. Lei 73/90, de 6 de março, diploma que reformulou o regime legal das carreiras médicas dos serviços e estabelecimentos do SNS, veio aplicar, antecipadamente, a Diretiva n.º 86/457/CEE (posteriormente incorporada conjuntamente com a Diretiva n.º 75/362/CEE, na Diretiva n.º 93/16/CEE, que por sua vez veio a ser alterada pela Diretiva n.º 2001/19/CEE, agora revogadas pela Diretiva n.º 2005/36/CEE), que no âmbito do reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados ou outros títulos de médico e da coordenação de normas mínimas de formação, impunha como necessário que os Estados-Membros criassem uma formação específica em medicina geral.

Neste sentido, ingresso na carreira médica de clínica geral, que passou a efetuar-se pela categoria de assistente, e ficou a depender, sempre, do grau de generalista ou seu equivalente legal.

Face a esta nova estrutura da carreira médica de clínica geral e, de forma a salvaguardar as situações legalmente constituídas, o DL 73/90 de 06/03, manteve a categoria de clínico geral com um carácter residual, prevendo a possibilidade destes médicos obterem o grau de generalista e ingressarem na categoria de assistente de clínica geral mediante aprovação da formação específica em exercício coordenada pelos Institutos de Clínica Geral, ou, nessa impossibilidade, mediante avaliação curricular, após oito anos de serviço efetivamente prestado, a efetuar por uma Comissão de Avaliação Curricular nomeada para o efeito - cfr n.º 2 do art.º e art.º 47º do DL 73/90, de 06/03, alterado pelo DL 29/91, de 11/01.

Os Institutos de Clínica Geral (Zona Norte, Zona Centro e Zona Sul) tinham por objetivo a formação profissional em exercício dos médicos da carreira de clínica geral e a realização de ações de investigação conexas com a referida formação, competindo-lhes a organização e gestão da formação específica em exercício, devendo, para o efeito, articular-se entre si, com as coordenações do internato complementar de clínica geral, com as administrações regionais de saúde, com as comissões inter-hospitalares e, no caso do Instituto de Clínica Geral da Zona Sul, com os Governos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (cfr. regulamento da formação específica em exercício dos médicos da carreira de clínica geral, aprovado pela Portaria n.º 425/90, de 11/06).

Conforme se retira do art.º 1º do citado regulamento, a formação específica em exercício, adiante designada por FEE, para além de ter por finalidade criar as condições necessárias ao acesso dos clínicos gerais não habilitados com o internato complementar de clínica geral ao grau de generalista, tinha como grande objetivo a aquisição e a atualização, por parte daqueles profissionais da saúde, dos conhecimentos, aptidões e atitudes coerentes com o desempenho qualificado das funções previstas nos artigos 16º e 18º do DL 73/90 de 06/03.

Considerando que os Institutos de Clínica Geral foram, entretanto, extintos (cfr. Portaria n.º 288/99, de 27/04), à luz do que expressamente resultava do n.º 2 do artigo 47º do DL 73/90, de 06/03, a forma de aceder ao grau de assistente por parte dos clínicos gerais que, apenas detentores de um certificado de direitos adquiridos (cfr. DL 251/95, de 21/09), se mantenham numa categoria/carreira atípica, para além, naturalmente, da realização do respetivo internato médico (após candidatura à prova de exame de âmbito nacional), dependia de informação favorável da comissão de avaliação curricular.

Ainda, como alternativa, poderiam aqueles médicos candidatarem-se ao exame da especialidade da Ordem dos Médicos para inscrição no Colégio da especialidade de Medicina Geral e Familiar, nos termos do respetivo Regulamento Geral dos Colégios das especialidades.

Entretanto, em 2009, operou-se a revisão da carreira médica ao abrigo do disposto no artigo 101º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, pelo que nessa sequência foi publicado o DL 177/2009, de 04/08 (que revogou o DL 73/90, de 06/03), aplicável para o que aqui importa aos médicos integrados na carreira especial médica cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas.

Estatui-se, então, no artigo 31º do DL 177/2009, que os clínicos gerais não habilitados com o grau de generalista não transitam para a nova carreira, mantendo-se como titulares de categoria subsistente nos termos do art.º 106º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, a extinguir quando vagas” assumindo estes as funções “... que caracterizam os postos de trabalho que os mesmos ocupam à data da entrada em vigor do presente decreto-lei ...”. Porque se manteve a necessidade de estabelecer um regime excecional que, embora desenvolvido com as necessárias exigência e credibilidade, reconheça e valorize a experiência e o percurso profissionais já detidos pelos clínicos gerais, de modo a habilitar a estes clínicos a obtenção do grau de especialistas de medicina geral e familiar, foi publicado o DL 188/2015, de 07/09.

Assim, com a publicação deste DL 188/2015, foram regulados os termos e as condições relativas à obtenção, a título excecional, pelos clínicos gerais do grau de especialista em medicina geral e familiar (art.º 1º).

O artigo 2º do citado diploma legal, preceitua que os clínicos gerais que possuam seis anos de exercício efetivo de prestação de cuidados de saúde globais e continuados inscritos em lista nominativa, poderão a título excecional obter o referido grau de especialista. Para que tal suceda, será necessário a aprovação de diploma regulamentar do membro do governo responsável pela área da saúde que venha a prever a formação específica extraordinária em serviço que concluída com sucesso, dará lugar à aquisição do grau de especialista em medicina geral e familiar.

Na pendência da presente ação foi aprovado o programa da formação específica extraordinária em exercício em medicina geral e familiar - Portaria n.º 177/2020, de 24/07.

Todavia, a aprovação deste regulamento não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos AA, ora recorridos, já que a aprovação do mesmo que viesse a prever a formação específica extraordinária em serviço teria de ser concluída com sucesso para dar lugar à aquisição do grau de especialistas em medicina geral e familiar. Ou seja, como invocado pelo Réu/Recorrente, os AA tinham apenas uma mera expetativa e não uma oportunidade real de concluir com êxito a formação específica.

No que tange à aquisição do grau de especialistas em medicina geral e familiar por parte dos Recorridos, está demonstrado nos autos que, ao longo do tempo, tiveram a possibilidade de aproveitar as sucessivas oportunidades de formação e certificação que foram sendo criadas em vários momentos da sua carreira profissional, através dos mecanismos estabelecidos nos Estatutos da Ordem dos Médicos, mas nada fizeram.

Temos assim que, por decisão individual de cada um dos Recorridos nunca se candidataram ao exame da especialidade da Ordem dos Médicos para inscrição no Colégio da especialidade de Medicina Geral e Familiar, nos termos do respetivo Regulamento Geral dos Colégios das especialidades.

O direito ao ressarcimento com fundamento em “perda de chance” depende da avaliação que se faça da probabilidade que o lesado teria de alcançar a vantagem económica final.

Ora, os Recorridos poderiam ter obtido o grau de especialistas em medicina geral e familiar, ao longo da sua carreira profissional, mas não o fizeram, pelo que não existe qualquer perda de oportunidade de adquirirem o grau de especialistas em medicina geral e familiar e muito menos em progredir na carreira.

Há que ter presente, como se refere no Acórdão do STA, de 02/06/2010, referente ao processo n.º 01541/03 mutandis mutatis, que : “(...) não é seguro que a anulação do acto e a impossibilidade de execução do julgado pela via da reconstituição natural determine, sempre e em qualquer caso, a atribuição de uma indemnização e isto porque o Exequente só tem direito a ser indemnizado quando seja certo ou, no mínimo, seja muito provável que a retoma do procedimento iria conduzir a que ele viesse a obter benefício a que se candidatou”.

Acresce que não bastava a regulamentação para os Recorridos obterem o grau de especialidade em medicina geral e familiar.

Efetivamente, a aprovação do regulamento não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos Recorridos, necessário se torna que a formação específica extraordinária seja concluída com êxito.

Tal equivale a dizer que não se pode afirmar, como os Recorridos o fazem, que a partir de 08 de dezembro de 2015 teriam adquirido o direito ao grau de especialista em medicina geral e familiar e à correspondente retribuição; nem tão pouco com a publicação da portaria n.º 177/2020, de 24 de julho.

Não têm, assim, os Recorridos direito à peticionada indemnização, por “perda de chance”.

Como se sumariou no citado Acórdão do STA de 02/06/2010:

I - A inexecução do julgado, por causa legítima, pode dar lugar ao pagamento de uma indemnização.

II - Todavia, e ao contrário do que parece resultar duma leitura mais ligeira do que se dispõe no art.º 178.º/1 do CPTA, não é seguro que a anulação do acto e a impossibilidade de execução do julgado pela via da reconstituição natural determine, sempre e em qualquer caso, a atribuição de uma indemnização e isto porque o Exequente só tem direito a ser indemnizado quando seja certo ou, no mínimo, seja muito provável que a retoma do procedimento iria conduzir a que ele viesse a obter o benefício a que se candidatou.

III - Com efeito, dependendo a atribuição dessa indemnização da verificação dos pressupostos de responsabilidade fixados na lei civil - facto, ilicitude deste, culpa do agente, dano, e nexo de causalidade entre o facto e o dano - não faz sentido que a mesma possa ser atribuída a quem não provou a existência dos danos cujo ressarcimento reivindica ou

a quem não provou a existência um nexo de causalidade entre esses danos e o acto anulado.

E como sumariou o TRP, em 24/3/2022, no Acórdão proferido no proc. nº 2759/17.7T8VNG.P2:

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2022, publicado no Diário da República n.º 18/2022, Série I, de 2022-01-26, uniformizou a jurisprudência nos seguintes termos: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade.”

II - A indemnização a atribuir com base em perda de chance não dispensa um julgamento dentro do julgamento, ou seja, não basta verificar-se falta grave obstativa por si do desfecho jurídico favorável, importa ainda ponderar a probabilidade elevada de que tal desfecho favorável pudesse ter-se verificado.

III - Os factos que servem de base ao julgamento incidental devem ser alegados e provados por quem se arroga o direito de ser indemnizado pela perda da oportunidade processual, visto que são constitutivos do respectivo direito de indemnização.

(…);

Assim, incorreu a sentença ora recorrida no apontado erro de julgamento de direito, ao admitir a “perda de chance” para permitir a outorga de indemnização por critérios de equidade.

Em suma,

O artigo 178º do CPTA - sob a epígrafe «indemnização por causa legítima de inexecução» - diz que quando julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o tribunal ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução […] - nº 1 - e que na falta de acordo se seguem os trâmites previstos no artigo 166º - nº 2.

Este último artigo - que integra o capítulo sobre a «execução para prestação de factos ou de coisas», e que versa, também, sobre a «indemnização por causa legítima de inexecução e conversão da execução» - tem um nº 1 em tudo semelhante ao acabado de citar - do artigo 178º -, mas acrescenta, no seu nº 2, que na falta de acordo, o tribunal ordena as diligências instrutórias que considere necessárias, findo o que se segue a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos, caso se trate de tribunal colegial, fixando o tribunal o montante da indemnização devida no prazo máximo de 20 dias.

In casu não se mostram reunidos os pressupostos para a utilização deste instrumento jurídico;

A indemnização por perda de chance só poderá ser admitida, desde que verificados os pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo de causalidade entre o facto lesivo e o dano, exigindo-se também que a chance a indemnizar seja real e séria. Não basta, assim, a constatação da prévia existência, numa qualquer medida, de uma oportunidade ou possibilidade de obtenção de um resultado favorável de uma vantagem pelo lesado, que tenham sido destruídas.

É ainda necessário que a concretização da chance se apresente com um grau de probabilidade ou verosimilhança razoável e não com carácter meramente hipotético.” - Acórdão deste TCAN, de 28/01/2022, proc. nº 01965/16.6BEPRT-A;

Atendeu a decisão recorrida que ocorreu uma perda real para os Recorridos, da oportunidade em adquirirem o grau de especialistas em medicina geral e familiar decorrente da omissão regulamentar - artigo 4º do DL 188/2015, de 07/09;

Com a publicação deste Diploma foram regulados os termos e as condições relativas à obtenção, a título excecional, pelos clínicos gerais do grau de especialista em medicina geral e familiar (artigo 1º);

O art.º 2 do citado DL preceitua que os clínicos gerais que possuam seis anos de exercício efetivo de prestação de cuidados de saúde globais e continuados inscritos em lista nominativa, poderão a título excecional obter o referido grau de especialista. Para que tal suceda, será necessário a aprovação de diploma regulamentar do membro do governo responsável pela área da saúde que venha a prever a formação específica extraordinária em serviço que concluída com sucesso, dará lugar à aquisição do grau de especialista em medicina geral e familiar;

Na pendência da presente ação foi aprovado o programa da formação específica extraordinária em exercício em medicina geral e familiar - Portaria n.º 177/2020, de 24/07;

A aprovação deste regulamento não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos Recorridos, já que a aprovação do mesmo que viesse a prever a formação específica extraordinária em serviço teria de ser concluída com sucesso para dar lugar à aquisição do grau de especialistas em medicina geral e familiar. Isto é, os Recorridos tinham apenas uma mera expetativa e não uma oportunidade real de concluir com êxito a formação específica;

No que refere à aquisição do grau de especialistas em medicina geral e familiar por parte dos Recorridos, está demonstrado nos autos que, ao longo do tempo, tiveram a possibilidade de aproveitar as sucessivas oportunidades de formação e certificação que foram sendo criadas em vários momentos da sua carreira profissional, através dos mecanismos estabelecidos nos Estatutos da Ordem dos Médicos e nada fizeram;

Ou seja, por decisão individual de cada um dos Recorridos nunca se candidataram ao exame da especialidade da Ordem dos Médicos para inscrição no Colégio da especialidade de Medicina Geral e Familiar, nos termos do respetivo Regulamento Geral dos Colégios das especialidades;

O direito ao ressarcimento com fundamento em “perda de chance” depende da avaliação que se faça da probabilidade que o lesado teria de alcançar a vantagem económica final;

No caso concreto, os Recorridos poderiam ter obtido o grau de especialistas em medicina geral e familiar, ao longo da sua carreira profissional, mas não o fizeram, pelo que não existe qualquer perda de oportunidade de adquirirem o grau de especialistas em medicina geral e familiar e muito menos em progredir na carreira;

Repete-se, não bastava a regulamentação para os Recorridos obterem o grau de especialidade em medicina geral e familiar;

Efetivamente, a aprovação do regulamento não confere, automaticamente, o grau de especialistas aos AA/Recorridos;

Necessário seria que a formação específica extraordinária fosse concluída com êxito;

Logo, não se pode dizer, como os Recorridos o fazem, que a partir de 08 de dezembro de 2015 teriam adquirido o direito ao grau de especialista em medicina geral e familiar e à correspondente retribuição;

Não têm os mesmos direito à indemnização por “perda de chance”.

Procedem as Conclusões das alegações.

Decisão

Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença e julga-se improcedente a acção.

Custas pelos Recorridos.

Notifique e DN.

Porto, 21/02/2025

Fernanda Brandão

Isabel Jovita

Rogério Martins