Processo 00258/22.4BEBRG-S1

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:

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I – RELATÓRIO
1. A sociedade comercial [SCom01...], S.A., Autora nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA em que é Réu o MUNICÍPIO ..., vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho do T.A.F. do Porto, datado de 10.1.2023, que indeferiu o pedido de desentranhamento do requerimento apresentado pelo Réu em 27.06.2023.

2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

A) A ora Recorrente intentou no TAF Braga uma ação administrativa contra o ora Recorrido, tendo este sido citado por ofício datado de 02.02.2022, não tendo apresentado contestação.

B) Por ofício datado de 11.03.2023 os autos foram remetidos aos TAF Porto, distribuídos ao juízo de contratos públicos e onde veio o Recorrido requerer que fosse ordenada a sua citação para contestar a ação.

C) Todavia, entendeu o tribunal a quo - e bem - que o direito do Recorrido a apresentar a sua contestação encontrava-se já precludido, nos termos e com os fundamentos do seu despacho datado de 07.10.2020.

D) Entretanto, o tribunal a quo convidou a Recorrente, por despacho datado de 31.05.2023, a aperfeiçoar em termos temporais eventos que condicionaram a execução dos trabalhos, bem como juntar documentação, que a Recorrente respondeu por requerimento datado de 06.06.2023.

E) Acontece que, a pronúncia do Recorrido ao referido Requerimento da Recorrente, datada de 27.07.2023, vai muito para além de uma mera resposta, consubstanciando uma verdadeira contestação.

F) A pronúncia do Recorrido apresenta um rol de testemunhas, junta documentos, requerer a gravação da prova e outros meios de prova, e sem pudores responde e tenta contraditar a Petição Inicial da Recorrente, como se constata, a título de exemplo pelo seu art.2° que se inicia por “Ora, analisando a PI...”, o art.3° refere “Mas que consta da PI...”, e no art.5° afirma-se que “ Os eventos alegados no artigo 19° da PI são isso mesmo, puras conclusões” etc.

G) Com efeito, não pôde a Recorrente senão apresentar um requerimento, datado de 06.07.2023, requerendo que fosse ordenado o desentranhamento do articulado do ora Recorrido, datado de 27.06.2023, e que fossem considerados confessados os factos alegados pela ora Recorrente na sua petição inicial, condenando-se o ora Recorrido, por conseguinte, no pedido formulado.

H) O Tribunal a quo, no despacho recorrido, datado de 10.10.2023, veio indeferir o pedido de desentranhamento do requerimento apresentado pelo Recorrido em 27.06.2023.

I) O que, com o devido respeito, não se pode aceitar, uma vez que a consequência do não cumprimento do ónus de contestação, como ensina Mário Aroso de Almeida, “é, portanto, a de que, em processo administrativo, a falta de contestação tem como efeito a revelia do demandado, com a consequência de se considerarem confessados os factos articulados pelo autor ( n.° 1 do art.567°do CPC)”

J) A falta de contestação por parte do Recorrido importou, assim, a confissão dos factos alegados pelo Recorrente na petição inicial, não lhe sendo agora permitido proceder à impugnação desses factos.

K) E também nesse sentido afirma o n. “5 do art.83° do CPTA prevê que, depois da contestação, só podem ser deduzidas as exceções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.

L) Mais, quer o previsto no n. °4 do artigo 83° do CPTA, quer a exceção que a primeira parte do artigo contempla, não são aqui aplicáveis, como, aliás, refere Mário Aroso de Almeida:

«O n. °4 expressamente afasta, ao excluir que a falta de impugnação especificada nas ações relativas a atos administrativos e normas importe a confissão dos factos articulados pelo autor. Não afasta o ónus de contestar, mas o ónus de impugnação especificada. Neste sentido é referido na exposição de motivos do Decreto-Lei n. °24-G/2012que o artigo 83°, n. °4, preserva “a solução tradicional da não imposição da impugnação especificada, mas impõe o ónus de contestar”.»6

M) Ora, este não é, com certeza, o caso dos factos alegados pelo Recorrido no requerimento que apresenta, uma vez que se debruça e impugna factos há muito ocorridos, sobre os quais se deveria ter pronunciado na contestação.

N) E quanto à expressa inadmissibilidade da apresentação de testemunhas, à junção de documentos e ao requerimento de outros meios de prova, a jurisprudência é clara:

«“Uma coisa é entender que as impugnações de factos pelos corréus entretanto absolvidos da instância, poderão ser aproveitadas pelo Réu não Contestante e outra, bem diferente, é assegurar-lhe a possibilidade de em momento ulterior vir apresentar meios de prova, à revelia da letra da lei, sem que tenha contestado a Ação.

(...)

Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere Isabel Alexandre (in Aspetos do Novo Processo Civil, 1997, pág. 285), que “o disposto no n.°2 do artigo 598.°do CPC só pode ser usado desde que já se tenha apresentado rol de testemunhas anteriormente, pois o normativo fala em alterar ou aditar, o que pressupõe a sua anterior apresentação."»

O) É inaceitável, e constituiu um desrespeito pelo Tribunal a quo e pelas suas anteriores decisões neste processo vir o Recorrido “aproveitar-se” do requerimento apresentado pela Recorrente, em cumprimento de um pedido do Tribunal a quo, para deduzir uma verdadeira contestação-defesa, constituindo uma tentativa “fazer entrar pela janela o que expressamente lhe foi vedado fazer entrar pela porta".

P) Tudo visto e ponderado, é evidente que o dito articulado excede amplamente o âmbito de pronúncia ao qual tinha direito, sendo vedada ao Recorrido a apresentação do dito articulado com o teor como o apresentado.

Q) Em suma, deve considerar-se que o dito articulado constitui um ato que, em vista da lei, é inadmissível e que interfere com a tramitação do processo e com os efeitos legalmente previstos, importando pois, declarar o seu desentranhamento ou, se assim não se entender, a respetiva nulidade parcial, nos termos dos n.° 1 e 3 do art.195” do Código de Processo Civil. (…)”.

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3. Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações, que rematou da seguinte forma: “(…)
1. A Recorrente interpôs o presente recurso tendo por objeto o douto despacho proferido, pelo Tribunal a quo, a 10 de outubro de 2023, que indeferiu o pedido de desentranhamento do requerimento apresentado pelo Recorrido a 27 de junho de 2023.

2. O articulado em causa refere-se à pronúncia do Recorrido, na sequência da resposta dada pela Recorrente ao despacho/convite ao aperfeiçoamento proferido pelo Tribunal a quo em 31 de maio de 2023.

3. Com efeito, através de despacho datado de 31 de maio de 2023, veio o douto Tribunal a quo convidar a Recorrente a “concretizar em termos temporais os mencionados eventos que terão condicionado a execução dos trabalhos e bem assim como juntar a documentação supramencionada.”

4. Em resposta ao referido despacho, veio a Recorrente pronunciar-se através de requerimento datado de 15 de junho de 2023, concretizando os factos alegados na petição inicial.

5. Em consequência, veio o Recorrido, ao abrigo do contraditório pronunciar-se sobre o requerimento apresentado pela Recorrente.

6. Na sequência da pronúncia do Recorrido, veio a Recorrente peticionar o desentranhamento daquele articulado e, ainda, que se considerassem confessados os factos alegados na petição inicial.

7. Por despacho datado de 10 de outubro de 2023, o douto Tribunal a quo indeferiu o desentranhamento do requerimento apresentado pelo Réu.

8. É deste despacho que a Recorrente interpõe o presente recurso.

9. Não lhe assiste, porém, qualquer razão.

10. O Recorrido limitou-se a exercer o contraditório apenas e tão somente quanto à parte aperfeiçoada pela Recorrente, sendo, como é lógico, inevitável que na sua pronúncia interligasse as suas alegações com os articulados inicialmente apresentados.

11. O disposto nos n.°s 3 e 4 do artigo 87.° do CPTA aplica-se independentemente de o Réu ter ou não contestado a petição inicial pois, em momento algum, se menciona que o exercício do contraditório referente a tais factos se encontra dependente da apresentação de contestação.

12. O facto de o Recorrido não ter contestado a petição inicial, não o impedia de exercer o contraditório sobre a matéria objeto de esclarecimento, aditamento ou correção, como se verificou in casu.

13. Constituindo a versão fáctica da Recorrente um todo, determinado pela conjugação das duas peças por si apresentadas - a petição inicial e o requerimento subsequente ao despacho de 31 de maio de 2023 - resulta inevitável que o Recorrido faça menção ao primeiro articulado em sede de resposta à última peça apresentada, em virtude de esta última se tratar de uma concretização da primeira.

14. O n.° 5 do artigo 83.° do CPTA menciona não só “as exceções” mas também os “meios de defesa”, resultando claro que o Réu revel, in casu, o Recorrido, podia apresentar articulado superveniente nos termos efetuados.

15. De salientar igualmente que o requerimento da Recorrente elenca factos que não constam de modo algum da PI e, como tal, não podem deixar de escapar ao efeito de preclusão da falta de contestação inicial, abrindo à Recorrida o direito ao contraditório.

16. Pelo exposto, é manifesto que o despacho proferido pelo Tribunal a quo não merece censura, devendo o presente recurso ser julgado improcedente.

17. Entende ainda a Recorrente que não tendo o Recorrido contestado a ação, não podia, em momento ulterior, vir apresentar meios de prova.

18. Não pode também este argumento proceder.

19. Se à Recorrente foi dada a possibilidade de concretizar os factos alegados na petição inicial e, bem assim, juntar documentação comprovativa dos factos alegados naquele articulado, também ao Recorrido tem de ser dada essa possibilidade.

20. Caso contrário, violar-se-iam frontalmente os princípios do contraditório e da igualdade das partes, impedindo-se o Recorrido de se defender cabalmente, pela impossibilidade de apresentar provas.

21. Ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que a prova apresentada pelo Recorrido seria sempre de admitir ao abrigo do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 411.° do CPC, aplicável ex vi dos artigos 1.° e 90.°, n.° 2 in fine do CPTA.

22. Pelo que bem andou o douto Tribunal a quo ao admitir a prova apresentada pelo Recorrido (…)”.

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4. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

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5. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito vertido no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.

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6. Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se o despacho recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação de direito.

9. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

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III – FUNDAMENTAÇÃO 
III.1 – DE FACTO

10. O Tribunal a quo não fixou factos, em face do que aqui se impõe estabelecer a matéria de facto, rectius, ocorrências processuais, mais relevante à decisão a proferir:

A. Em 01.02.2022, a sociedade comercial [SCom01...], S.A., intentou a presente ação no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga [cfr. fls. 5 e seguintes dos autos principais -suporte digital -, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

B. Nela demandou o MUNICÍPIO ... [idem].

C. E formulou o seguinte petitório: “(…) Nestes termos e nos demais de Direito, deverá a presente ação ser julgada procedente, por provada, e em consequência:

(i) Ser reconhecida e declarada a natureza “legal” e não graciosa da prorrogação do prazo para a conclusão da Empreitada de 97 dias concedida pelo R. à A. e, consequentemente, reconhecer-se o direito da A. ao pagamento de indemnização correspondente aos respetivos sobrecustos de maior permanência, no valor de220.208,38€, o que corresponde a um encargo mensal de 68.175,97€;

(ii) Ser reconhecido o direito da A. à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as Partes fundaram a sua decisão de contratar, ao abrigo do art. 312º e 314º do CCP, resultante da subida abrupta do preço de materiais a aplicar em obra e dos combustíveis, condenando-se o R.

no pagamento à A. do valor de 82.794€, com referência a 3 de setembro de 2021, acrescidos de juros de juros de mora, calculados à taxa legal, até integral e efetivo pagamento, valor que poderá ser atualizado em função da variação dos preços dos materiais necessários à execução da Empreitada verificada após a referida data de 3 de setembro de 2021 (…)” [idem].

D. Após remessa ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, por ser o territorialmente competente, o Réu não contestou [cfr. fls. 226 a 241 dos autos principais – suporte informático -, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

E. Em 31.05.2023, o TAF do Porto promanou despacho do seguinte teor: “(…)

A A. alega no artº 18º da p.i. que “Após a celebração do Contrato e ao longo da execução da Empreitada, ocorreram vários eventos, alheios à vontade e controlo da A., que condicionaram a execução dos trabalhos” e no artº 19º (1. a 19.) elenca esses eventos.

Sucede que, a esse propósito, não vem concretizado em termos temporais quando ocorreram tais eventos e essa concretização revela-se determinante de forma a aquilatar da tempestividade do pedido de reequilíbrio financeiro do contrato.

Por outra via, a A. alega que a fórmula da revisão de preço prevista no Caderno de Encargos “não contempla o índice do custo do gasóleo - M22 - que foi precisamente um dos materiais referidos no Pedido de Reposição do Equilíbrio Financeiro, em que a variação do custo do gasóleo representou, no período considerado, um sobrecusto de 47.250 €, equivale a 57% da totalidade do reequilíbrio solicitado” – v. artºs 69º e 70º da p.i.. Ora, a esse propósito importa que a A. junte documentação comprovativa dessa variação e do período considerado ou, então, sendo caso disso, identifique quando e onde a apresentou.

Nessa medida, convida-se a A. a concretizar em termos temporais os mencionados eventos que terão condicionado a execução dos trabalhos e bem assim como a juntar a documentação supramencionada (…)” [cfr. fls. 2150 dos autos principais - suporte digital -, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

F. A Autora respondeu ao convite efetuado pelo T.A.F. do Porto nos termos e com o alcance atravessados no requerimento que faz fls. 2155 e seguintes dos autos principais, cujo teor ora se reproduz: “(…)

EXMA. SENHORA DOUTORA JUÍZA:

[SCom01...], S.A., A. nos autos supra identificados, vem, em cumprimento do douto despacho de 31 de maio de 2023, dizer o seguinte:

1. Pelo douto despacho de 31 de maio de 2023, é convidada a A. a concretizar, em termos temporais, os eventos ocorridos na execução da Empreitada que condicionaram a execução dos trabalhos sobre os quais assenta o pedido de reequilíbrio financeiro do Contrato.

2. O pedido de reequilíbrio financeiro apresentado pela A. à Ré em 13 de julho de 2021 assentou, efetivamente, em 21 eventos, sumariamente enunciados no art. 19 da p.i..

3. O pedido de reequilíbrio financeiro apresentado pela A. foi decidido pela A. nos termos e com os fundamentos constantes do despacho de 27 de outubro de 2021, da Sra. Vereadora da Câmara Municipal ..., “sendo aprovada uma prorrogação de prazo graciosa de 97 dias, conforme informação em anexo.” (cfr. Doc. .... junto com a p.i.)

4. Resulta, do despacho de 27 de outubro de 2021, da Sra. Vereadora da Câmara Municipal ..., e da Informação que o fundamenta, que a prorrogação graciosa de 97 dias concedida resulta, unicamente, do EVENTO N°. 6 - Incompatibilidade em aplicar perfis-tipo na zona em específico, devido às soleiras das habitações - PK 0+400 a Pk 0+550.

5. Com efeito, na Informação em que se funda o despacho de 27 de outubro de 2021, da Sra. Vereadora da Câmara Municipal ..., pode ler-se, para além do mais, o seguinte:

“Deste modo e analisando o Plano de Trabalhos, constatamos que a falta dos perfis longitudinais do projeto é obstáculo para a prossecução dos trabalhos. Dos vários eventos apresentados que resultam em atrasos na execução da obra, constatamos que o atraso no Evento 6, de duração de 113 dias, absorve todos os outros, pois estes acontecem na mesma altura. Analisando a influência deste atraso no Plano de Trabalhos geral, constatamos que o atraso se reflete em 97 dias no seu caminho crítico.

Esta prorrogação é graciosa, ou seja, sem direito a indemnização pecuniária ao empreiteiro.

Entende o dono de obra que, apesar de não serem acolhidos todos os argumentos adiantados pelo empreiteiro, mesmo assim se justifica a concessão dos 97 dias de prorrogação, de modo a que, por meio desta, seja o empreiteiro compensado pelos prejuízos em que tenha incorrido.

6. Verifica-se, assim, que, salvo melhor entendimento, o Evento relevante para a apreciação da tempestividade do pedido de reequilíbrio financeiro, da decisão que sobre ele recaiu por parte da Ré e da decisão da presente causa é, unicamente, o Evento n°. 6 e a natureza graciosa da prorrogação que, por causa da sua ocorrência, foi concedida à A.

7. Note-se, aliás, que o pedido formulado pela A. na presente ação neste domínio consiste precisamente em “Ser reconhecida e declarada a natureza “legal” e não graciosa da prorrogação do prazo para a conclusão da Empreitada de 97 dias concedida pelo R. à A. e, consequentemente, reconhecer-se o direito da A. ao pagamento de indemnização correspondente aos respetivos sobrecustos de maior permanência, no valor de 220.208,38€, o que corresponde a um encargo mensal de 68.175,97€.”

8. Ora, concretizando, em termos temporais, o Evento n° 6, em que assenta a decisão do R. recaída sobre o pedido de reequilíbrio financeiro formulado pela A. e da qual emerge a presente ação, a A. informa o seguinte:

9. A falta de elementos de projeto que sustenta o Evento n°. 6 perturbou a execução de duas atividades com natureza crítica em termos de planeamento:

- Abertura de caixa para implantação de passeios;

- Aplicação de Lancil.

Por atividades críticas deverá entender-se aquelas atividades em que qualquer atraso que se verifique na sua execução determina um atraso de igual medida no prazo de execução da Empreitada.

10. De acordo com o Plano de Trabalhos da Empreitada, a atividade de Abertura de caixa para implantação de passeios deveria decorrer no período compreendido entre 22 de maio de e 25 de junho de 2021.

11. De acordo com o Plano de Trabalhos da Empreitada, a atividade de Aplicação de Lancil deveria decorrer no período compreendido entre 6 de junho e 5 de julho de 2021.

12. Por força do Evento n°. 6, a execução de ambas as atividades atrás referidas ficou impedida a partir de 22 de junho de 2021.

13. Importa, também, referir que a atividade Drenagem, embora inicialmente não tivesse natureza de atividade crítica, por força do Evento 6 passou a tê-la, pois só com os elementos de projeto em falta e consequente definição exata de cotas seria possível concluir as tarefas finais desta atividade, que consistem na colocação das tampas e grelhas (elementos finais dos órgãos de drenagem), na sua localização final.

14. Apresenta-se, de seguida, em cronograma, a cronologia do impacto do Evento n°. 6 nas atividades de Abertura de caixa para implantação de passeios e de Aplicação de Lancil:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

13. Dado que o pedido de reequilíbrio financeiro foi apresentado em 13 de julho de 2021, a sua tempestividade no que respeita ao Evento n°. 6 é manifesta, ex vi do art. 354°, n°. 2 do Código dos Contrato Públicos.

14. Note-se, aliás, que não é assinalada pela R. qualquer questão relativamente à tempestividade ou caducidade do pedido de reequilíbrio financeiro apresentado pela A..

15. Pelo douto despacho de 31 de maio de 2023, é ainda convidada a A. a juntar documentação comprovativa da variação do custo do gasóleo, que foi um dos materiais referidos no Pedido de Reposição do Equilíbrio Financeiro.

16. A este propósito, a A. esclarece o seguinte:

17. O estudo efetuado e que serviu de base à apresentação da variação dos valores relativos ao custo do Gasóleo no Pedido de Reposição do Equilíbrio Financeiro apresentado foi obtido a partir de informação disponibilizada diariamente no site da direção geral de Energia e Geologia.

18. Conforme se pode constatar no gráfico abaixo, no mês de maio de 2020 (mês em que foi elaborada a proposta) o preço médio do gasóleo foi de 1.15 € / litro, sendo que no mês de setembro de 2021 o preço médio do gasóleo foi de 1.46 € / litro.

19. Logo, a variação obtida é da ordem dos 30 % considerado no Pedido de Reposição do Equilíbrio Financeiro.

20. Saliente-se, ainda, que em setembro de 2021, data do Pedido de Reposição do Equilíbrio Financeiro, havia uma instabilidade muito significativa nos preços dos combustíveis com uma perspetiva de continuarem a subir, dai se ter considerado 30 % de variação de preço, dado que esta variação é uma valor médio para todo o ano de 2021 e para o 1° semestre de 2022, período em que ocorreu a entrega de todo o material de granito para a obra.

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Gráfico obtido do site : https://precoscombustiveis.dgeg.gov.pt/estatistica/preco-medio-diario/

21. Esta Variação de custo do gasóleo foi confirmada mais tarde, com a publicação dos índices de revisão de preços no diário da República.

22. Conforme se pode verificar no mapa abaixo, o índice de custo do gasóleo M22, teve a seguinte evolução no ano de 2021 e 2022.

23 . Em função dos índices acima publicados, obtém-se uma variação média entre os meses de Maio de 2020 e Outubro de 2022 de 35 %, valor superior aos 30 % referido no Pedido de Reposição do Equilíbrio Financeiro formulado (…)”.

G. No exercício do contraditório, o Réu subscreveu a peça processual que integra fls. 2165 e seguintes dos autos principais, do seguinte teor:”(…)

O MUNICÍPIO ..., Réu na ação intentada por [SCom01...], S.A. tendo sido notificado nos presentes autos para juntar o processo administrativo, tendo sido notificado do requerimento da Autora em cumprimento do douto despacho de 31 de maio de 2023, vem expor e requerer o seguinte:

i) Nota prévia - da inadmissibilidade da nova factualidade alegada pela Autora.

1 °

A Autora intentou a presente ação que visa, no âmbito do contrato para a execução da empreitada designada por “reperfilamento da Rua ...: (i) o reconhecimento do direito da A. à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Empreitada, através da condenação da R. no pagamento dos sobrecustos prejuízos e perda de receitas, incorridos pela A. na execução da Empreitada, em resultado dos factos e circunstâncias que afetarem a execução dos trabalhos; e (ii) o reconhecimento do direito da A. ao pagamento dos custos (diretos indiretos) inerentes à maior permanência em obra em resultado da prorrogação do prazo da Empreitada por um período de 97 dias, já concedido à R.
 2. °

Ora, analisando a PI rapidamente se verifica que a Autora alega terem ocorrido alterações de projeto e diversas incompatibilidades de projeto, que atrasaram a obra e impossibilitaram a sua conclusão nos 365 dias contratados, atrasando-a em 3,23 meses, pedindo a correspondente indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada no montante de 220.208,38€, bem como o pagamento de 82.

794,00€ a título de revisão extraordinária de preços, em virtude do aumento exponencial de materiais e combustíveis.

3. °

Mas o que consta da PI não são propriamente factos, são sim conclusões, de facto e de direito, sendo poucos os factos alegados para sustentar o pedido de reequilíbrio financeiro e revisão extraordinária de preços.

4. °

Em concreto, a Autora não alega nenhum facto relativo ao impacto que as alterações e incompatibilidade de projeto, terão causado no andamento dos trabalhos, não alega os custos pressupostos na proposta, os reais e a diferença entre uns e outros (ou seja, não demonstra o agravamento de custos), assim como não menciona os aumentos reais de custos de materiais e combustíveis suportados durante a obra.

5. °

Os eventos alegados no artigo 19.° da PI são isso mesmo, puras conclusões.

6. °

Em consequência, e salvo melhor opinião, está vedado à Autora alegar factos para substanciar essas 2 conclusões e identificar agora em termos temporais quando ocorreram factos que originam o alegado direito à indemnização.

7. °

E é precisamente isso que consta do requerimento da Autora, quando, no artigo 9.° e seguintes, vem descrever os factos que a levaram a concluir que a falta de elementos do projeto perturbou a execução da empreitada, procurando, assim, colmatar a omissão obvia da sua PI e consequente improcedência do pedido por falta de causa de pedir.

8. °

Em consequência, os factos alegados nos artigos 9.° a 14.° do requerimento da Autora não devem pura e simplesmente ser admitidos aos autos.

9. °

Sem prejuízo, a verdade é que a Autora limitou no seu requerimento o substrato do pedido de reposição do equilíbrio financeiro ao chamado Evento n.° 6 — Incompatibilidade em aplicar os perfis-tipo ao PK 0-400 ao PK 0-550 devido às soleiras das habitações.

10. °

Tem-se essa confissão por aceite para todos os efeitos nos presentes autos.
Sem prescindir,

II - Da factualidade alegada pela Autora.

11. °

Segundo a Autora, o Evento relevante para a apreciação da tempestividade do pedido de reequilíbrio financeiro, da decisão que sobre ele recaiu por parte da Ré e da decisão da presente causa é, unicamente, o Evento n°. 6 e a natureza graciosa da prorrogação que, por causa da sua ocorrência, foi concedida à A.

12. °

O Evento n.° 6 alegado na PI é o seguinte: Incompatibilidade em aplicar os perfis-tipo ao PK 0-400 ao PK 0-550 devido às soleiras das habitações.

13. °

Sobre este evento vem a Autora alegar que a falta de elementos de projeto que sustenta o Evento n.° 6 perturbou a execução de duas atividades com natureza crítica em termos de planeamento, a saber, a abertura de caixa para implantação de passeios e a aplicação de Lancil.

14. °

Segundo a Autora, por força do Evento n.° 6, a execução de ambas as atividades atrás referidas ficaram impedidas a partir de 22 de junho de 2021, e a atividade Drenagem passou a ter natureza critica devido ao Evento n.° 6.

15. °

Ora, o Réu contesta o que foi alegado pela Autora no seu requerimento.

16. °

Desde logo, na informação técnica que fundamenta o despacho de 27 de outubro de 2021, da Senhora Vereadora da Câmara Municipal ..., é mencionado que foi concedida pelo Réu uma prorrogação de prazo de 97 dias, devidamente formalizada em Adenda ao Contrato a 03/02/2022.

17. °

A prorrogação foi graciosa porque o atraso na execução da obra se deveu sobretudo à atuação a Autora e o Réu decidiu não desencadear o processo de aplicação de multas por incumprimento.

18. °

De facto, os atrasos verificados ao longo da empreitada devem-se sobretudo a factos praticados pela Autora, recorrentes desde o início dos trabalhos, nomeadamente os seguintes:

19. °

Apresentação de amostras de materiais em granito diferentes dos preconizados em projeto, retardando a aprovação desses materiais, e consequentemente atrasando o respetivo início da produção, entrega em obra e início dos trabalhos.

20. °

Cadência insuficiente de entrega de materiais em granito no local da obra (cubo 11; cubo 9 com face retificada; micro-cubo; lajeado; lancil), essenciais à normal progressão dos trabalhos de pavimentação previstos em projeto.

21. °

Mão-de-obra insuficiente para o número e área de intervenção das frentes de trabalho disponíveis na empreitada em cada momento.

22. °

Os atrasos da responsabilidade da Autora foram sendo recuperados no período de prorrogação concedido graciosamente, impugnando-se que tenha sido o Réu a causar os atrasos ou a causar prejuízos à Autora.

23. °

Quanto ao alegado no artigo 12.°, não é verdade que o alegado “Evento n.° 6” impediu a abertura de caixa para implantação de passeios e a aplicação de lancis, a partir do dia 22 de junho de 2021.

24. °

A empreitada encontra-se concluída no presente momento, incluindo naturalmente a conclusão das duas tarefas referidas. Não tendo, portanto, as referidas atividades ficado impedidas.

25.º

No que diz respeito ao alegado no artigo 13.°, facto é que, ao ser ajustado o plano de trabalhos devido à prorrogação de prazo concedida, é apenas natural que outras atividades, que não eram críticas até essa altura, passassem a ser críticas no novo plano de trabalhos.

26. °

A atividade Drenagem surge como critica nesse novo plano de trabalhos, não por motivos imputáveis ao Réu, mas sim porque a Autora se atrasou na execução da empreitada — como referido anteriormente — e por isso foi necessário fazer um novo planeamento da execução da obra.

27. °

Impugna-se o alegado no artigo 14.°, por ser falso (o primeiro que surge no requerimento, visto que a seguir repete os números 13 e 14).

28. °

Ao contrário do alegado pela Autora nos dois artigos que seguem o 14 em numeração (“Dado que o pedido de reequilíbrio financeiro foi apresentado...”), é manifesta a intempestividade do pedido da Autora e a consequente caducidade.

29. °

De facto, a obra foi consignada a 18 de março de 2021 (cfr. Documento n.° ... da PI), e os trabalhos foram iniciados a 22/03/2021 com a comunicação da aprovação do PSS à Autora.

30. °

O Evento n.° 6 alegado na PI é o seguinte: Incompatibilidade em aplicar os perfis-tipo ao PK 0-400 ao PK 0-550 devido às soleiras das habitações.

31. °

Quanto a este “Evento”, importa notar que a Autora reclamou junto do Réu que não lhe foi entregue o perfil longitudinal para as definições das cotas nesse local em função das construções existentes, o que, segundo a Autora, a impossibilitou de aplicar os perfis-tipo na zona especifica devido às soleiras das habitações.

32. °

Ora, esta reclamação da Autora foi apresentada logo após o início da obra em março de 2022, em várias reuniões, tendo-lhe sido explicado pelo projetista que as cotas a realizar são as mesmas das anteriores,

33. °

Apesar disso, a Autora não reclamou o reequilíbrio financeiro por eventuais atrasos decorrentes desse facto.

34. °

Isso mesmo é reconhecido pela Autora na pág. 2 da Memória Descritiva do Pedido de Prorrogação de Prazo de 13 de julho de 2021, onde se pode ler o seguinte (Documento n.° ... da PI):

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
35. °

Ou seja, em email de 28/04/2021 já a Autora reclamava pelo facto de haver indefinições de projeto ao nível das cotas das construções existentes, com repercussão no andamento dos trabalhos.

36. °

Ainda nesse Documento n.° ... da PI, a Autora reconhece que desde a reunião de 19 de maio de 2021 estava a aguardar por uma solução para a questão levantada das cotas e o perfil, dada a impossibilidade de aplicar os perfil-tipo:
 [Imagem que aqui se dá por reproduzida]

37. °

A seguir, ainda nesse documento, encontramos um email de 28 de abril de 2021 da Autora para o Réu, com o seguinte teor:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
38. °

Também é reconhecido na tabela do artigo 14º do requerimento da Autora, onde se reconhece que em 25 de março de 2021 a ACA alertou o Réu para as incompatibilidades de projeto, a 19 de maio de 2021 teve reunião com o projetista para ultrapassar os constrangimentos, e que, ainda em maio, iniciou os trabalhos de abertura de caixa:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

39. °

Em suma, o “Evento n.° 6” ocorreu mais de 30 dias antes do dia 13 de julho de 2021 e as suas repercussões e condicionamentos ao nível da obra também ocorreram muito antes desse prazo.

40. °

Em rigor, esse “Evento” e as suas repercussões ocorreram pelo menos em 28 de abril de 2021, sem que a Autora tivesse apresentado nos 30 dias seguintes o pedido de reposição do equilíbrio financeiro ao Réu, conforme estatui o artigo 354.°, n.° 2, do CCP.

41. °

Face ao exposto, é inequívoca a intempestividade do pedido da Autora e a consequente caducidade.

42. °

No que diz respeito à variação do gasóleo, o Réu impugna o alegado nos artigos 15.° a 23.°.

43. °

Com efeito, a fórmula de revisão de preços inicialmente constante no contrato não contemplava o índice M22 — custo do gasóleo,

44. °

no entanto, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 36/2022, de 20 de maio, por despacho de 12/09/2022 da Senhora Vereadora da Câmara Municipal ..., o Réu aprovou uma nova fórmula de revisão de preços extraordinária que passou integrar o índice M22 (cfr. Documento n.° ... ora junto).

45. °

A referida fórmula extraordinária foi considerada para efeitos de cálculo da revisão de preços provisória, e será contemplada no cálculo de revisão de preços definitiva assim que sejam publicados em Diário da República os respetivos índices definitivos.

46. °

Desta forma, a variação do custo do gasóleo está já a ser tida em consideração em sede própria, na revisão de preços, por ser esse o meio contratualmente e legalmente previsto para fazer refletir as flutuações de mercado dos preços dos materiais e de outros custos necessários para a execução da obra.

47. °

Importa salientar que a conta final da empreitada formalizada no dia 12/06/2023 e aprovada por deliberação de Câmara a 22/06/2023, totaliza-se um valor de revisão de preços provisória já assumido pelo Réu de 677.972,01€ + IVA (cfr. Documento n.° ...).

48. °

De salientar igualmente que, por despacho de 03/11/2022, da Senhora Vereadora da Câmara Municipal ..., foi aprovada a revisão do Plano de Trabalhos e do respetivo Plano de Pagamentos da empreitada proposto pelo Autora,

49.°

e que a referida atualização do Plano de Pagamentos teve repercussões financeiras no cálculo de revisão de preços,

50.°

que, neste caso, foram favoráveis para a Autora (cfr. Documentos n.° ..., ... e ...).

51.°

Face ao exposto, é inequívoca a improcedência do pedido da Autora.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exa. doutamente suprirá, requer-se a V. Exa. se digne a:

a) Dar como não escritos os factos novos alegados pela Autora no requerimento apresentado; ou, caso assim se não entenda,

b) Julgar improcedentes os pedidos da Autora;

c) Ordenar a junção aos autos dos dois documentos ora apresentados.

MEIOS DE PROVA

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. «AA», técnica superior da Divisão de Empreitadas, com domicílio profissional na Câmara Municipal ..., na morada dos autos;

2. «BB», técnico superior da Divisão de Empreitadas, com domicílio profissional na Câmara Municipal ..., na morada dos autos;

Todos a notificar para prestar depoimento em sede de audiência final, caso haja lugar à produção de prova testemunhal.

Mais se requer a gravação dos depoimentos prestados em sede de inquirição de testemunhas, nos termos dos artigos 303.°, n°s 3 e 4, ex vi artigo 384.°, n.° 3, do CPC. (…)”.

H) Em 06.07.2023, a Autora requereu o desentranhamento do requerimento que antecede [cfr. fls. 2332 e seguintes dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

I) Tal pretensão logrou obter despacho de indeferimento do seguinte teor: “(…)

Requerimento antecedente:

Vem a A. requerer o desentranhamento do requerimento apresentado pelo Réu em 27/6/2023 e, ainda, que se considerem confessados os factos alegados na petição inicial.

O articulado em causa refere-se à pronúncia do Réu na sequência da resposta dada pela Autora ao despacho/convite ao aperfeiçoamento proferido em 31/5/2023.

Ora nos termos do número 3 do artigo 87.º do CPTA, cabe ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto alegada. Em concretização do princípio do contraditório e da igualdade entre as partes, explícita o número 4 do mesmo artigo que os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova.

Portanto, tendo sido dada a possibilidade à Autora de concretização de factos que alega no seu articulado tendo em vista uma justa composição do litígio, o Réu tem a mesma possibilidade sem que tal belisque a concentração da defesa.

O facto de nesta pronúncia interligar as suas alegações com os articulados inicialmente apresentados, não constitui qualquer desvio ao acima exposto, uma vez que tal se exige por questões de lógica e coerência discursiva para o bom entendimento da relação jurídica material subjacente.

Pelo exposto, indefere-se o pedido de desentranhamento do requerimento apresentado pelo Réu em 27/6/2023.

Notifique (…)”. [cfr. fls. 2338 e seguintes dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

J) Sobre este despacho sobreveio o presente recurso jurisdicional [cfr. fls. 2334 e seguintes dos autos principais – suporte digital – cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

*

IV- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO

*

11. O despacho recorrido é do seguinte teor: “(…)

Requerimento antecedente:

Vem a A. requerer o desentranhamento do requerimento apresentado pelo Réu em 27/6/2023 e, ainda, que se considerem confessados os factos alegados na petição inicial.

O articulado em causa refere-se à pronúncia do Réu na sequência da resposta dada pela Autora ao despacho/convite ao aperfeiçoamento proferido em 31/5/2023.

Ora nos termos do número 3 do artigo 87.º do CPTA, cabe ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto alegada. Em concretização do princípio do contraditório e da igualdade entre as partes, explícita o número 4 do mesmo artigo que os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova.

Portanto, tendo sido dada a possibilidade à Autora de concretização de factos que alega no seu articulado tendo em vista uma justa composição do litígio, o Réu tem a mesma possibilidade sem que tal belisque a concentração da defesa.

O facto de nesta pronúncia interligar as suas alegações com os articulados inicialmente apresentados, não constitui qualquer desvio ao acima exposto, uma vez que tal se exige por questões de lógica e coerência discursiva para o bom entendimento da relação jurídica material subjacente.

Pelo exposto, indefere-se o pedido de desentranhamento do requerimento apresentado pelo Réu em 27/6/2023. Notifique (…)”.

12. Vem agora a Recorrente, por intermédio do recurso sub juditio, colocar em crise a decisão judicial assim promanada, impetrando-lhe erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação de direito.

13. Realmente, a Recorrente clama que a pronúncia do Réu, aqui Recorrido, referente ao requerimento de resposta da Autora, aqui Recorrente, ao convite formulado pelo Tribunal a quo “(…) constitui um ato que, em vista da lei, é inadmissível e que interfere com a tramitação do processo e com os efeitos legalmente previstos, importando pois, declarar o seu desentranhamento ou, se assim não se entender, a respetiva nulidade parcial, nos termos dos n.° 1 e 3 do art.195” do Código de Processo Civil (…)”.

14. Vejamos, sublinhando, desde já, que o processo de um Estado de Direito deve ser um processo equitativo e leal.

15. Daí que se deva conceder às partes a possibilidade de nele fazer valer as suas razões [de facto e de direito] perante o tribunal, em regra, antes que este tome a sua decisão, mesmo relativamente àquelas questões que delas pode conhecer oficiosamente.

16. E isso têm a ver com o próprio direito de defesa das partes, que ambas devem exercer em condições de igualdade [Neste sentido e, para mais e melhor desenvolvimento, vide, sobre o tema e por todos, o Ac. TC de nº 177/200, in “DR, II S, de 27/10/2000” e o prof. Lebre de Freitas, in “ Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. 1º, págs. 6 a 10”].

17. Naturalmente, as partes podem optar por não exercer o seu direito de defesa.

18. Contudo, dessa atuação advêm consequências processuais.

19. Ora, é precisamente neste enfoque [emergência de consequências processuais da inércia processual do Réu] que entronca a motivação do erro de julgamento de direito assacado à decisão judicial recorrida.

20. Efetivamente, na génese do entendimento patenteado no sobredito parágrafo 13), subjaz a assunção, por um lado, de que a falta de contestação por parte do R. importou a confissão dos factos alegados pela A. na petição inicial, não lhe sendo agora permitido proceder à impugnação desses factos e, por outro, que resulta vedada à Autora a possibilidade de em momento ulterior vir apresentar meios de prova, à revelia da letra da lei, sem que tenha contestado a ação.

21. Neste domínio, e com referência ao alegado no libelo inicial, não sentimos hesitação em assumir a coerência e racionalidade da motivação assim exposta.

22. Na verdade, a lei processual vigente no domínio do contencioso administrativo é inequívoca na afirmação de que a contestação tem que ser deduzida no prazo de 30 dias a contar da citação [cfr. artigo 82º, nº.1 do C.P.T.A.].

23. Daí que a falta de contestação determine a preclusão de tal direito de defesa -aqui entendido em sentido lato, i.e, abrangendo também a possibilidade de produção de prova -, não podendo, por isso, o Réu vir à boleia de qualquer outro articulado ulterior atacar a matéria contida no libelo inicial.

24. Tal não significa, todavia, que a pronúncia do Réu patente na alínea G) do probatório não possa ser admitida em curso.

25. Tudo dependerá se a mesma se cinge exclusivamente à matéria objeto de aperfeiçoamento por parte da Autora na sequência do convite endereçado pelo Tribunal a quo.

26. Pois, caso contrário, por (i) preclusão do direito de atacar a matéria contida no libelo inicial e, bem assim, por (ii) violação do alcance do contraditório, a mesma não poderá ser admitida.

27. Munidos destes considerandos, impõe-se reverter ao caso em exame e proceder à análise do articulado produzido pelo Réu por forma a aceder ao seu conteúdo, e, assim, perscrutar o alcance da sua constelação argumentativa.

28. Analisado o teor da peça processual que integra fls. 2165 e seguintes dos autos principais, apura-se que o mesmo, desde logo, no que se refere ao conteúdo dos seus artigos 1º a 10º, visa veicular a posição do Réu no sentido de eventual impropriedade do convite formulado pelo Tribunal a quo em razão da natureza conclusiva dos artigos 18º e 19º do libelo inicial.

29. De facto, o Réu, ao alegar que “(…) Os eventos alegados no artigo 19.° da PI são (…) puras conclusões (…)”, pelo se que mostra “(…) vedado à Autora alegar factos para substanciar essas 2 conclusões e identificar agora em termos temporais quando ocorreram factos que originam o alegado direito à indemnização (…).” mais do que não está a dirigir um ataque ao convite formulado pelo Tribunal a quo no sentido da sua impropriedade processual.

30. Ora, é nosso entendimento que esta concreta pronúncia extravasa o conteúdo da matéria objeto de aperfeiçoamento por parte da Autora na sequência do convite endereçado pelo Tribunal a quo.

31. Efetivamente, o exercício do direito ao contraditório quanto à resposta da Autora ao convite formulado pelo Tribunal a quo não conferia ao Réu a possibilidade de inovar a seu bel-prazer no que se refere à eventual propriedade ou impropriedade processual daquele convite.

32. Tanto mais que não cabe recurso do convite de aperfeiçoamento [nº. 7 do artigo 590º do CPC], não podendo, por isso, vir agora a Recorrente elevar o culto de uma narrativa em torno da eventual inadequação do mesmo.

33. A não se entender assim, estaria encontrada uma solução não querida pelo legislador de escapar à impossibilidade de recurso do convite ao aperfeiçoamento, o que não é de admitir, sob pena de atravessamento dos valores da legalidade e da segurança jurídica.

34. Já quanto ao remanescente alegado, é nosso entendimento que o mesmo é de admitir em curso, por se conter no objeto do aperfeiçoamento.

35. Realmente, a pronúncia contida nos artigos 11º a 50º do requerimento em análise visa contraditar a substanciação fáctica operada pela Autora, caindo, por isso, na reserva do princípio do contraditório, o qual constitui a trave mestra do direito processual, sem o qual dificilmente as decisões seriam substancialmente justas.

36. Mais especiosa é a questão de saber se deve ser admitida a produção de prova requerida na peça processual em questão.

37. A resposta, por coerência, não poderá deixar de ter em conta todo o ante exposto, ademais e especialmente, o juízo decisório que se vem supra de firmar.

38. De facto, é nosso entendimento que a requerida produção de prova só será de admitir quando balizada exclusivamente à pronúncia do Réu contida nos artigos 11º a 50º da peça processual elencada na alínea G) do probatório.

39. Caberá ao Tribunal a quo a aferição dos termos e alcance da requerida produção dessa prova, e dessa sorte, a admissão da mesma.

40. Em suma, o requerimento que integra fls. 2165 e seguintes dos autos principais é processualmente admissível em curso, impondo-se, todavia, desconsiderar o teor dos seus artigos 1º a 10º - que deverão ser julgados não escritos -, balizando-se a admissão dos meios de prova requeridos à aferição da conformidade do seu objeto ao juízo decisório ora firmado.

41. Mercê do exposto, impõe-se conceder parcial provimento ao presente recurso, revogar o despacho recorrido e substituí-lo por decisão judicial (i) a julgar não escrito o teor dos artigos 1º a 10º do requerimento que integra fls. 2165 e seguintes dos autos principais; (ii) a admitir a pronúncia ali contida quanto ao demais alegado e (iii) a balizar a admissão dos meios de prova requeridos à aferição da conformidade do seu objeto ao juízo decisório ora firmado.

42. Ao que se proverá no dispositivo.

* *

V – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar o despacho recorrido e substituí-lo por decisão judicial (i) a julgar não escrito o teor dos artigos 1º a 10º do requerimento que integra fls. 2165 e seguintes dos autos principais; (ii) a admitir a pronúncia ali contida quanto ao demais alegado e (iii) a balizar a admissão dos meios de prova requeridos à aferição da conformidade do seu objeto ao juízo decisório ora firmado.

Custas do recurso pela Recorrente e Recorrida, na proporção de 50%.

Registe e Notifique-se.

* *

Porto, 05 de abril de 2024,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Luís Migueis Garcia

Tiago Afonso Lopes de Miranda