Processo 01043/20.3BEPRT

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

1. AA, com os sinais dos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto), contra a Ordem dos Enfermeiros, ação administrativa para impugnação da deliberação de 20/12/2019 do Plenário do Conselho Jurisdicional desta Ordem, que julgou improcedente o recurso hierárquico que o Autor interpusera da deliberação de 28/6/2019, da 1.ª Secção do mesmo Conselho Jurisdicional que lhe havia aplicado a sanção disciplinar de advertência escrita.

Para tanto, alegou, em síntese, que a deliberação impugnada enferma de vício de violação de lei por não ter considerado prescrito o procedimento disciplinar, o que determina a sua anulabilidade;

Tinha instruções do seu serviço no sentido de que os enfermeiros devem efetuar o procedimento de substituição de cateter de nefrostomia, pelo que agiu no cumprimento de um dever que emana de relação laboral que tem com a sua entidade empregadora;

A atuação no cumprimento de um dever consubstancia circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar, pelo que a Ré deveria ter considerado isso mesmo, e daí que, não o tendo feito, está o ato impugnado inquinado de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, o que gera a sua anulabilidade;

O ato impugnado, porque também fundado numa suposta assunção de responsabilidade, enferma, por esse prisma, de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, que gera, igualmente, a sua anulabilidade.

Conclui, pedindo a procedência da ação, anulando-se o ato impugnado.

2.Citada, a Entidade Demandada apresentou contestação, defendendo-se por exceção, invocando a caducidade do direito de ação, e por impugnação, pugnando pela improcedência da ação.

3.Em 09/11/2020, o TAF do Porto proferiu despacho, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no qual, além do mais, suscitou oficiosamente a exceção de inimpugnabilidade do ato (artigo 89.º, n.ºs 1 e 2 e 4, alínea i), do CPTA), ordenando a notificação da A. para no prazo de 10 (dez) dias, se pronunciar, querendo sobre as arguidas exceções (artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA).

4.Na resposta apresentada, o Autor vem sustentar que o recurso para o plenário do Conselho Jurisdicional está gizado como necessário, estribando-se, designadamente, no disposto nos arts. 3º, nº 1, da Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, 17º, nº 1, alínea d), 31º, nºs 1 e 2, 32º, nºs 1, alínea d), 5 e 6, alínea c), 93º, nºs 1 e 2, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, 70º, nºs 1, 2 e 6, e 63º, do Regulamento Disciplinar.

Mais afirma que atenta a natureza do recurso, conjugada com a suspensão de prazos decorrentes da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril, não pode falar-se em caducidade do direito de ação e em inimpugnabilidade do ato pelo que não se verificam as exceções suscitadas, concluindo como na

p.i.

5. Em 22/03/2023, o TAF do Porto proferiu despacho saneador sentença, em que julgou procedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato/caducidade do direito de ação, e absolveu a Ré da instância.

6.Inconformado, o Autor apelou para o TCA Norte, que por acórdão de 16/6/2023, decidiu “negar provimento ao recurso, devendo manter-se a decisão recorrida, com a fundamentação acima exarada”.

7.É deste acórdão que o Autor vem pedir a admissão do recurso de revista, nos termos do disposto no artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para o que formulou alegações, que culminou com as seguintes conclusões:

«1. De entre as situações que, nos termos do artigo 150.º do CPTA, podem justificar a admissão de um recurso de revista de uma decisão do Tribunal Central Administrativo contam-se aquelas em que essa admissão seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito;

2. Como vem entendendo, de forma pacífica, o STA, a necessidade de admissão do recurso de revista estribada na melhor aplicação do direito carece e exige que aquela necessidade seja clara, por se surpreenderem na decisão impugnada a rever erros lógicos em pontos cruciais do raciocínio, desvios manifestos aos e dos padrões estabelecidos de hermenêutica jurídica ou indícios de violação de princípios fundamentais, de tal modo que seja evidente a necessidade de intervenção do órgão de cúpula de jurisdição;

3. O entendimento plasmado no acórdão recorrido de que é intempestiva a ação intentada pelo Recorrente revela-se ostensivamente errado, na exata medida em que desconsidera, em absoluto, a suspensão de prazos determinada pela Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, alterada pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de Abril;

4. Justamente em face desse erro ostensivo, justifica-se a intervenção desse Supremo Tribunal, em ordem a uma melhor aplicação do Direito;

5. O artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, estabeleceu um regime de suspensão dos prazos para a prática de atos processuais e procedimentais a praticar no âmbito dos processos e procedimentos que corram termos nos tribunais judiciais, tribunais administrativos e fiscais, Tribunal Constitucional, Tribunal de Contas e demais órgãos jurisdicionais, tribunais arbitrais, Ministério Público, julgados de paz, entidades de resolução alternativa de litígios e órgãos de execução fiscal até à cessação da situação excecional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARS-CoV 2 e da doença de COVID-1;

6. O referido regime de suspensão abrangeu, igualmente, os prazos de prescrição e de caducidade relativos a todos os tipos de processos e de procedimentos;

7. A suspensão de prazos imposta pela Lei n.º 1-A/2020 entrou em vigor no dia 9 de Março de 2020 e manteve-se até ao dia 3 de Junho de 2020;

8. Tendo em conta que o Recorrente foi notificado da decisão impugnada em 7 de janeiro de 2020, o prazo de três meses a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º apenas terminava no dia 1 de julho de 2020, depois, portanto, da data em que a ação foi intentada;

9. O acórdão recorrido faz tábua rasa do regime de suspensão de prazos decorrente do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, bem como do que quanto ao mesmo decorre dos artigos 6.º e 10.º Decreto-Lei n.º 16/2020, violando-os.

Termos em que, admitindo o presente recurso de revista, por estarem preenchidos os pressupostos legais para o efeito e considerando o mesmo procedente, revogando, em consequência, o acórdão recorrido, farão V. Exas. Justiça!»

8. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto do TCA Norte, notificada do acórdão proferido, emitiu a seguinte pronúncia:

«Pese embora ter sido proferido Acórdão datado de 16-6-2023, o qual manteve a decisão recorrida, ainda que com fundamentação diversa, não transitado em julgado, em face do recurso de revista interposto nos presentes autos, o certo é que:

Em causa nos presentes autos está a deliberação do Plenário do Conselho Jurisdicional datada de 20 de dezembro de 2019, que indeferiu o recurso hierárquico por si [Autor e ora recorrente] interposto da deliberação da 1ª secção do Conselho Jurisdicional de 28/06/2019, que lhe havia aplicado uma sanção disciplinar de advertência escrita.

*

Ora, na sequência da visita do Papa foi instituído um regime de perdão de penas e amnistia de infrações através da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, com a sua entrada em vigor a 1-9-2023.

O âmbito da sua aplicação compreende as sanções de natureza disciplinar, praticadas, até às 00h00 do passado dia 19 de junho, estas, conforme comummente aceite, sem limite de idade, exceto se as infrações constituírem simultaneamente ilícitos penais não amnistiados nos termos da aludida lei e as demais cuja sanção aplicável não seja superior à suspensão ou prisão disciplinares.

Tais requisitos verificam-se no âmbito dos autos, sendo que as condutas imputadas ao arguido não se incluem no conjunto bastante alargado de exceções à sua aplicação, das quais vale a pena ressaltar, os crimes de sangue, violência doméstica e maus tratos, ofensas à integridade físicas graves e qualificadas, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, crimes de abuso de confiança e burla por intermédio de falsificação de documentos, extorsão, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, discriminação e ódio, tortura e tratamentos degradantes ou desumanos, e ainda crimes contra a vida em sociedade onde se elencam crime de incêndio, condução em estado de embriaguez e associação criminosa e crimes contra o Estado, como os crimes contra a realização do Estado de direito e corrupção.

Registe ainda que a sanção aplicada é a repreensão escrita.

Pelo que, operando a amnistia "ope legis", parece-nos dever o tribunal conhecer e "aplicar" a mesma no âmbito dos presentes autos, com a consequente impossibilidade da lide, conducente à extinção da instância Tribunal Central Administrativo Norte - art. 277 al. e) do C.P. Civil, não admitindo o recurso, por se revelar um ato inútil, sendo este o nosso parecer.»

9. A ORDEM DOS ENFERMEIROS pronunciou-se, respondendo nos seguintes termos:

«1. Refira-se, antes de mais, que a Entidade Demandada discorda da interpretação e aplicação ao presente caso que o douto Despacho proferido pela Digníssima Procuradora Geral Adjunta faz da Lei da Amnistia.

Vejamos:

2. Na sequência da visita de Sua Santidade o Papa Francisco a Portugal, no âmbito das Jornadas Mundiais da Juventude, que decorreram entre 01 e 06 de agosto de 2023, foi instituído um regime de perdão de penas e amnistia de infrações através da Lei n.º 38- A/2023, de 02 de agosto (de ora em diante designada “Lei da Amnistia”).

3. Note-se que a amnistia é uma medida de clemência que o Estado concede, como forma de realização da justiça, em determinadas circunstâncias e eventos, anulando o preenchimento de determinados tipos legais de crimes cometidos, por um conjunto mais ou menos vasto de pessoas, até determinada data.

4. A Lei da Amnistia, que entrou em vigor a 01 de setembro de 2023, estabelecendo o perdão de penas e a amnistia de infrações, é aplicável a três grupos de sanções: (i) penais; (ii) contraordenacionais; e (iii) de natureza disciplinar.

5. A lei não estipula limites sobre quem é abrangido pela amnistia, pelo que se entende serem elegíveis todas as categorias profissionais, cabendo no âmbito da sua aplicação todas as infrações disciplinares.

6. Ainda que se admita estar em causa, nos presentes autos “(...) a deliberação do Plenário do Conselho Jurisdicional datada de 20 de dezembro de 2019, que indeferiu o recurso hierárquico por si [Autor e ora recorrente] interposto da deliberação da 1ª secção do Conselho Jurisdicional de 28/06/2019, que lhe havia aplicado uma sanção disciplinar de advertência escrita”, conforme referido no Parecer a que se responde, não pode ser acolhida a posição tomada pelo douto Ministério Público.

7. De facto, e ainda que no Parecer a que se responde se tenha entendido que o caso sub judice preenche os requisitos para a aplicação da Lei da Amnistia – designadamente, por estar em causa uma sanção de natureza disciplinar, praticada até às 00h00 do passado dia 19 de junho, não se incluindo as condutas imputadas ao Arguido no conjunto bastante alargado de exceções à aplicação da Lei da Amnistia e tendo sido aplicada a sanção de repreensão escrita –, considerando não dever o recurso ser admitido por se revelar inútil, verifica-se que do mesmo resulta uma errada interpretação e aplicação da Lei da Amnistia.

Ora:

8. O ponto de partida para a análise da extensão da amnistia nos processos disciplinares é o artigo 6.º, da Lei da Amnistia, que estabelece o seguinte: “[s]ão amnistiadas as infrações disciplinares e as infrações disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não amnistiados pela presente lei e cuja sanção aplicável, em ambos os casos, não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar”.

9. Assim, a lei estabelece como ponto de partida a regra de amnistiar todos os factos suscetíveis de enquadrar um ilícito disciplinar, com dois limites: por um lado, ela não é aplicável se estiverem em causa “ilícitos penais não amnistiados pela presente lei” e, por outro lado, que “a sanção aplicável, em ambos os casos, não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar”.

10. Assim, importa começar por analisar quais os ilícitos penais amnistiados pela Lei da Amnistia.

11. De acordo com o artigo 2.º, n.º 1, da Lei da Amnistia, a Lei da Amnistia aplica-se às “sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto”.

12. Assim sendo, desta norma ressalta desde logo a primeira limitação do âmbito da amnistia: ela só se aplica a pessoas que “tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto”, o que significa que a amnistia não é aplicável às infrações disciplinares por factos que consubstanciem um crime (seja ele qual for) que tenha sido praticado por maior de 30 anos.

13. De seguida, o artigo 4.º, da Lei da Amnistia, estabelece o seguinte: “são amnistiadas as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa”.

14. Assim, se a infração for praticada por alguém com idade inferior a 30 anos, só são amnistiados os crimes cuja moldura penal “não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa”.

15. Em suma, a amnistia não abrange as infrações disciplinares por factos que consubstanciem um crime que tenha sido praticado por maior de 30 anos nem por menor de 30 anos em caso de crime cuja moldura penal do crime seja superior a 1 ano.

16. Concluindo-se que a amnistia não abrange as infrações disciplinares por factos que consubstanciem um crime que tenha sido praticado por maior de 30 anos nem por menor de 30 anos em caso de crime cuja moldura penal do crime seja superior a 1 ano ou em caso de crime que se inclua no âmbito do artigo 7.º, da Lei da Amnistia, importa perceber como essa conclusão se articula com a natureza e o conteúdo do processo disciplinar.

17. É indiscutível que os mesmos factos podem desencadear cumulativamente, sem violação do princípio da presunção da inocência, responsabilidade disciplinar e responsabilidade penal (cfr. artigo 68.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros e artigo 2.º, n.º 2, do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Enfermeiros).

18. Como sustenta o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do processo n.º 0326/02, a 12/12/2002, “[a] diferenciação entre o ilícito disciplinar (que visa preservar a capacidade funcional do serviço) e o ilícito criminal (que se destina à defesa dos bens jurídicos essenciais à vida em sociedade) é um dado adquirido na doutrina e na jurisprudência do STA sendo que a independência dos ilícitos corresponde a autonomia dos respetivos processos”.

19. Note-se que a Ordem dos Enfermeiros, enquanto ordem profissional, tem como desígnio fundamental a defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços de enfermagem e a representação e defesa dos interesses da profissão (artigo 3.º, n.º 1, dos Estatutos da Ordem dos Enfermeiros).

20. De entre o âmbito das suas competências, exerce a jurisdição disciplinar sobre os Enfermeiros (artigo 3.º, n.º 3, alínea l), dos Estatuto da Ordem dos Enfermeiros).

21. Ora, condenar criminalmente a conduta de um Enfermeiro encontra-se vedado à Ordem dos Enfermeiros, pois extrapola a sua jurisdição.

22. De facto, a atuação das ordens profissionais e dos Tribunais distingue-se quer pelos valores prosseguidos, quer pelos interesses protegidos que são diversos.

23. De todo o modo, como ensina José Beleza dos Santos: “(…) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua atuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho atual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respetivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (...)” (SANTOS, José Beleza dos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, pp. 113 e 116).

24. Assim, a entidade titular da competência disciplinar – no caso, a Ordem dos Enfermeiros –, pode (tratando-se de um verdadeiro poder-dever), na prossecução normal dos seus poderes deveres – no caso, no exercício da jurisdição disciplinar que lhe está acometido – pronunciar-se sobre a relevância criminal dos factos integradores de faltas disciplinares, para os estritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia.

25. Ou seja, a Ordem dos Enfermeiros pode e deve analisar se a infração disciplinar cometida é subsumível à prática de um crime previsto no Código Penal, estando essa faculdade dentro do âmbito da jurisdição disciplinar que lhe compete exercer, sendo tal suficiente para efeitos de desaplicação da amnistia à infração disciplinar em causa.

26. Aqui chegados, importa atender ao caso concreto.

27. Ora, resulta da deliberação impugnada que:

a. O Arguido, aqui Autor/Recorrente, no dia 25/03/2013, efetuou mudança de cateter de nefrostomia – procedimento este que obriga à utilização de fio guia ponta flexível – à Utente BB, sem supervisão médica;

b. Após realização do procedimento pelo Arguido, a Utente apresentou dor no flanco direito, urina hemática e diminuição da diurese pela Nefrostomia Percutânea, que até então funcionava bem;

c. Na execução do procedimento o Arguido não solicitou ajuda ou a intervenção médica em nenhum momento, tendo encaminhado a Utente para casa;

d. A troca de cateter de nefrostomia percutânea não foi efetuada de modo adequado, resultado um mau funcionamento do cateter e posterior infeção ou traumatismo com instalação de hematoma renal;

e. No dia 26/03/2013, a Utente deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de Braga, sendo transferida no dia seguinte para o Hospital de Santo António, com hematoma suprapsular renal direito, por complicação atribuída à mudança de cateter de nefrostomia percutânea;

f. No dia 27/03/2013, a Utente foi submetida a drenagem do hematoma renal de grande volume, tendo sido apurado a existência de perfusão intestinal;

g. A colocação de um cateter de nefrostomia constitui um procedimento em que é manipulada uma estrutura anatómica, que necessita de cuidados específicos na passagem do cateter, guiada por meios imagiológicos, exigindo não só um amplo conhecimento anatómico como ainda habilidades técnicas específicas para a troca desse cateter;

h. O Curso de Licenciatura de Enfermagem não faz a aprendizagem e treino do procedimento de mudança cateter de nefrostomia;

i. O procedimento da mudança de cateter de nefrostomia é um ato médico, que deve ser executado por médico, apenas cabendo ao Enfermeiro assistir o mesmo, colaborar na execução da técnica e eventualmente monitorizar situações adversas que possam ocorrer após a sua colocação;

j. O Enfermeiro apenas pode proceder, mediante prescrição médica, à remoção do cateter, sempre informando, presencialmente e em tempo útil, o médico de quaisquer intercorrências;

k. O Arguido agiu com negligência ao assumir a execução de um ato que é médico, sem ponderar a sua capacitação para tal, bem como potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir.

28. Ora, dos factos apurados resulta, assim, que o procedimento executado pelo Arguido, qui Autor/Recorrente, teve repercussões na Utente que, em virtude de tal atuação, teve de recorrer aos serviços de urgência e ser submetida a cirurgia.

29. Ora, para efeitos de aplicação da Lei da Amnistia revela-se importante determinar se o comportamento levado a cabo pelo Arguido, aqui Autor/Recorrente, e que foi sancionado disciplinarmente é suscetível de se subsumir à prática de um crime.

30. Numa primeira análise, poder-se-ia considerar que a prática do Arguido, aqui Autor/Recorrente, era subsumível à prática do crime de usurpação de funções, que se encontra previsto no artigo 358.º, do Código Penal, e cuja pena aplicável é superior a 1 (um) ano de prisão e 120 (cento e vinte) dias de multa.

31. De todo o modo, ainda que se considere que o tipo objetivo deste ilícito penal se encontra preenchido – prática de ato próprio de uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possuí-lo ou preenchê-las, quando o não possui ou não as preenche – o mesmo já não acontece quanto ao tipo subjetivo de crime, na medida em que na deliberação impugnada foi considerado que o Arguido, aqui Autor/Recorrente, agiu com negligência.

32. Já o mesmo não se pode dizer quanto à integração da conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, no crime de ofensa à integridade física, previsto e punido nos artigos 143.º, e seguintes, do Código Penal.

33. De facto, ficou cabalmente demonstrado que com a atuação do Arguido, aqui Autor/Recorrente, que motivou a aplicação da sanção disciplinar, verificou-se uma ofensa ao corpo e à saúde de outra pessoa que não o Arguido, no caso a Utente, motivada pelo facto de o mesmo, no procedimento que executou, não ter ponderado a sua capacitação para tal execução, bem como potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir.

34. Com a sua conduta, o Arguido, aqui Autor/Recorrente, prejudicou o estado físico, o bem-estar e a saúde da Utente, tendo-o feito de forma não insignificante.

35. Assim, deve aqui analisar-se se a conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, preenche ou não o ilícito penal de ofensa à integridade física negligente, previsto no artigo 148.º, do Código Penal, tendo aqui de analisar-se, para o preenchimento deste tipo de crime, além da negligência, a imputação objetiva do resultado.

36. Assim, torna-se necessário, com vista a qualificar a conduta do Arguido, em primeiro lugar, delimitar o que deve entender-se por conduta negligente e, subsequentemente, determinar quais as condições da referida imputação.

37. No caso, o Arguido, aqui Autor/Recorrente, agiu com negligência consciente, na medida em que sabendo que não tinha competências para a realização do procedimento, representando como possível a realização típica, atuou sem se conformar com essa realização (cfr. artigo 15.º, alínea a), do Código Penal), revelando, assim, a violação de um dever de cuidado, sem qualquer valoração.

38. Note-se que a violação do dever de cuidado determina-se por critérios objetivos, nomeadamente, pelas exigências colocadas perante um homem prudente e consciente colocado na situação concreta do agente, no caso sempre teríamos de considerar a legis artis da profissão de Enfermeiro.

39. De toda a prova carreada para os autos disciplinares e transposta para os presentes autos judiciais, torna-se claro que o Arguido não agiu de acordo com a legis artis e conforme aquilo que de si era esperado.

40. Ora, atendendo a que os requisitos do crime de ofensa à integridade física negligente – a violação do dever objetivo de cuidado; o resultado lesivo típico; a imputação objetiva desse resultado à conduta descuidada do agente; o juízo de censurabilidade dessa conduta – se encontram preenchidos, outra não poderá ser a conclusão de que a conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, é subsumível à prática do referido crime.

41. Nestes termos, e ainda que tenha sido aplicada ao Arguido, aqui Autor/Recorrente, uma sanção disciplinar inferior à expulsão (artigo 6.º, da Lei da Amnistia), certo é que estamos perante uma infração disciplinar por factos subsumíveis à prática de um crime por pessoa que, à data da prática dos factos, era maior de 30 anos, pelo que não é de aplicar a Lei de Amnistia aos presentes autos.

Caso se entenda que a aplicação da Lei da Amnistia não tem, no que respeita às infrações disciplinares, aplicação nos termos até aqui expostos, o que apenas se aceita, sem conceder, por mera cautela de patrocínio,

42. Sempre se dirá que ainda que tenha sido aplicada ao Arguido, aqui Autor/Recorrente, uma sanção disciplinar inferior à expulsão (artigo 6.º, da Lei da Amnistia), a sua conduta sempre poderia enquadrar-se na exceção prevista no ponto iii), da alínea a), do n.º 1, do artigo 7.º, da Lei da Amnistia.

43. De facto, tendo o Arguido, aqui Autor/Recorrente, afetado, com a sua conduta, determinadas capacidades da Utente, tendo provocado, tal como resulta dos autos, particular dor na Utente e, acima de tudo, gerado um perigo para a vida da Utente, a sua conduta sempre caberá na qualificação de negligência grave (cfr. artigo 148.º, n.º 3, do Código Penal).

44. Por todo o exposto, e atento a que a inexistência de processo criminal e de condenação criminal não obstam à integração dos factos objeto do processo disciplinar na exclusão do âmbito da amnistia (nos termos fixados pelos artigos 2.º, 4.º, 6.º e 7.º, da Lei da Amnistia), não sendo necessário correr termos um processo-crime e ser proferida uma decisão judicial condenatória para definir se a conduta se trata de um crime não amnistiado,

45. É forçoso concluir que o Arguido, aqui Autor/Recorrente, violou um dever objetivo ao cuidado, da qual resultaram ofensas ao corpo e à saúde da Utente, sendo a sua atuação subsumível à prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, não sendo de aplicar a Lei da Amnistia aos presentes autos.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, requer-se que não seja dado provimento ao Parecer do douto Ministério Página 10 de 10 Público, devendo os autos prosseguir a sua normal tramitação.»

10. A Ordem dos Enfermeiros contra-alegou no recurso de revista interposto pelo Autor, formulando as seguintes conclusões:

«A) As presentes contra-alegações de recurso visam responder ao Recurso de Revista interposto pelo Autor/Recorrente, este que a lei e a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo qualificam como excecional. Para a sua admissão, o Recorrente considera que estamos perante uma situação na qual a admissão é necessária para uma melhor aplicação do Direito. Sucede que, no caso em apreço, não se encontram preenchidos os requisitos para a sua admissão.

B) Seguindo os ensinamentos da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, não pode ser admitido o Recurso de Revista que visa recorrer de um pretenso erro de julgamento relativo a uma questão que não foi objeto de apreciação pelo acórdão recorrido (Ac. STA de 16/02/2022, proc. n.º 01060/09.4BESNT). É exatamente isso que ocorre nos presentes autos, quando o Recorrente vem, somente em sede de Recurso de Revista, alegar a aplicabilidade da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março à contagem do prazo para impugnação do ato – quando não o fez em sede de recurso ordinário de apelação. De facto, o Recorrente interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte, reiterando a sua tese de que o recurso hierárquico tem natureza necessária e que, consequentemente, o ato impugnado não se pode assumir como meramente confirmativo da Deliberação da 1.ª Secção do Conselho Jurisdicional datada de 28/06/2019. Contudo, o Recorrente nada disse acerca da caducidade do direto de ação, em consequência da ultrapassagem do prazo de três meses para a respetiva impugnação, que já havia sido decretada na Sentença de primeira instância – vindo agora (manifestamente fora de tempo) alegar a tempestividade da impugnação por conta da suspensão dos prazos processuais prevista na Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março. O recurso de revista não serve para a decidir questões que, podendo e devendo ter sido suscitadas anterior e por algum motivo o não foram. Assim, não deverá ser admitido o Recurso de Revista, através do qual o Recorrente pretende a pronúncia do Supremo Tribunal Administrativo sobre uma questão que não foi objeto de apreciação pelo Acórdão recorrido por nunca ter sido referida pelo Recorrente até agora (fê-lo somente no próprio Recurso de Revista de que se responde).

C) Caso assim não se entenda – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – o Recurso interposto não deverá ser admitido, por não se encontrar preenchido nenhum dos requisitos do n.º 1, do artigo 150.º, do CPTA para a sua admissão. Isto porque na situação em apreço não se trata de um erro patente, evidente, insustentável ou manifesto do Acórdão recorrido, nem se insere no conceito de “especial relevância social da questão”, não se detetando um relevo comunitário particularmente elevado ao nível dos interesses em jogo. Andou bem a segunda instância ao confirmar a procedência da exceção da inimpugnabilidade do acto impugnado, considerando que a ação foi apresentada quase dois meses após o termo do prazo de três meses para o efeito. No fundo, o que está em causa é uma discordância do Recorrente face ao decisório, tentando fazer uso de uma via recursiva excecional para obter uma decisão a seu favor. Nestes termos, é de manter o Acórdão recorrido na parte da decisão de procedência da exceção de inimpugnabilidade do acto impugnado – em virtude da caducidade o direito de ação do Autor – e a consequente absolvição da instância da Entidade Demandada, que foi decretada na primeira instância e confirmada pela segunda. Caso assim não se entenda e se considere preenchido um dos requisitos do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – o Recurso interposto, ainda assim, não deverá ser admitido.

D) No Recurso de Revista recai sobre o Recorrente o ónus de indicar os motivos que justificam a excecionalidade da questão que pretende ver analisada pelo Supremo Tribunal Administrativo (vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 25/03/2019, proc. n.º JSTA000P28256). Assim, corre por conta do Recorrente interessado na admissão deste recurso excecional o ónus de demonstrar do preenchimento dos pressupostos da excecional admissibilidade do recurso, não se podendo cingir, nas suas alegações de recurso, à

demonstração do erro de julgamento que imputa ao Acórdão recorrido. E foi exatamente isso que sucedeu também nos presentes autos, tendo-se o Recorrente limitado a justificar a intervenção do Supremo Tribunal em face ao “erro ostensivo” alegadamente cometido pelo acórdão recorrido “na exata medida em que desconsidera, em absoluto, a suspensão de prazos determinada pela Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, alterada pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de Abril” (vide conclusões 3 e 4 do Recurso de Revista apresentado). O Recorrente termina o Recurso de Revista dizendo apenas que “[o] acórdão recorrido faz tábua rasa do regime de suspensão de prazos decorrente do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, bem como do que quanto ao mesmo decorre dos artigos 6.º e 10.º Decreto-Lei n.º 16/2020, violando-os” (vide conclusão 9, do Recurso de Revista apresentado). Pelo exposto, o Recurso de Revista não deverá ser admitido, na medida em que o Recorrente não curou cumprir o ónus de indicação dos motivos pelos quais considera justificada a excecional necessidade de reapreciação da causa pelo Tribunal de revista – o que lhe permitiria abrir esta via – tendo resumido a sua argumentação à conclusão de que, no seu caso, a aplicação do direito deveria ser distinta.

E) Caso se entenda que o recurso deve ser admitido – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – sempre se diga que o mesmo deverá ser julgado totalmente improcedente, atento o facto de o Acórdão recorrido não padecer de qualquer erro de julgamento Considerando que o então Autor pretendia, com a propositura da ação, a anulação da referida Deliberação, este dispunha, conforme prevê o artigo 58.º, n.º 1, al. b), do CPTA, de um prazo de três meses para a respetiva impugnação. A contagem do prazo para interpor ação judicial de impugnação de ato administrativo iniciou-se no dia 08/01/2020, tendo o mesmo terminado no dia 08/04/2020. O prazo para apresentação de Recurso já estava, há muito, ultrapassado, quando, no dia 03/06/2020, foi interposta ação de impugnação que despoletou os presentes autos. Em face do exposto, o Acórdão recorrido dever-se-á manter quanto à decisão de procedência da exceção de inimpugnabilidade do acto impugnado – em virtude da caducidade o direito de ação do Autor – e a consequente absolvição da instância da Entidade Demandada, que logrou obter acolhimento no primeiro e segundo graus de jurisdição.

NESTES TERMOS,

Requer-se a Vs. Exas, Ilustres Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo, se dignem não admitir o recurso de revista. Caso assim não se entenda, e venha a ser admitido o Recurso de Revista – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – requer-se a Vs. Exas., Ilustres Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo, se dignem julgar improcedente o Recurso e, consequentemente, confirmar o Acórdão recorrido quanto à procedência exceção de inimpugnabilidade do acto impugnado e, consequentemente absolvição da Entidade Demandada da instância, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

11. Em 19/10/2023, o Senhor Juiz Desembargador Relator do TCA Norte proferiu despacho em que entendeu não poder conhecer e decidir sobre a aplicação da Lei da Amnistia por duas razões essenciais, a saber:

“A primeira, decisiva, é a de que este Tribunal já esgotou o seu poder jurisdicional, sobre o objecto do recurso – artigos 613º, n.º 1 e 666.º do Código de Processo Civil, ex vi dos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Não pode agora emitir nova pronúncia nesta instância substituindo, de resto, uma decisão de mérito sobre o recurso jurisdicional por uma decisão de forma, de extinguir a instância por impossibilidade superveniente da lide.

E negando ao Recorrente o direito ao recurso de revista, do qual não veio desistir, sequer manifestando a sua concordância com o parecer em apreço.

Por outro lado, os tribunais administrativos não são segunda instância administrativa.

Existindo ato, como é o caso, cabe em primeira linha à Administração, neste caso a Ordem dos Enfermeiros, decidir se deve revogar o ato impugnado – que judicialmente foi validado - com fundamento na aplicação da Lei da Amnistia, ou não.

Face à posição assumida pela Ordem dos Enfermeiros relativamente à promoção do Ministério Público neste Tribunal resulta que não irá ser aplicada em sede administrativa a recente Lei da Amnistia.

Não pode o Tribunal substituir-se à Administração neste entendimento, em sede administrativa, entenda-se, face ao princípio da separação de poderes, consignado no artigo 2º da Constituição da República”

12. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 07/12/2023 proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, onde se sublinhou o seguinte:

«(…)

A sentença julgou procedente a exceção da inimpugnabilidade do ato impugnado, com o fundamento que este, tendo decidido um recurso hierárquico facultativo, era meramente confirmativo da deliberação de 28/6/2019, da 1.ª Secção do Conselho Jurisdicional, referindo também que, mesmo que se entendesse, ao abrigo do princípio “pro actione”, que era este o ato que o A. pretendera impugnar, já se mostrava decorrido o prazo estabelecido pela al. b) do n.º 1 do art.º 58.º do CPTA, que findara em 16/12/2019, pelo que sempre ocorreria a caducidade do direito de ação.

Por sua vez, o acórdão recorrido, sustentando a natureza necessária do recurso hierárquico decidido pela deliberação impugnada, a qual, por isso, não consubstanciava um ato meramente confirmativo, entendeu que a exceção da inimpugnabilidade procedia porque quando a ação fora intentada (em 3/6/2020) “há muito que o prazo de três meses se havia esgotado, estando o ato impugnado já firmado na ordem jurídica e, como tal, era já inimpugnável” por ter sido notificado ao A. em 7/1/2020.

O A. justifica a admissão da revista com a clara necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, por o acórdão recorrido ter incorrido em erro manifesto na contagem do prazo de impugnação da deliberação de 20/12/2019, em virtude de não ter tomado em consideração a sua suspensão, no período entre 19/3/2020 e 3/6/2020, por força do art.º. 7.º, n.º 1, da Lei n.º 1-A/2020, de 19/3, alterado pela Lei n.º 4-A/2020, de 6/4.

Aparentemente, este erro de julgamento verifica-se e a entidade demandada não parece ter razão quando invoca que o mesmo não poderia ser alegado na revista por consubstanciar uma questão nova.

Assim, para além da eventual possibilidade de aplicação da amnistia decretada pela Lei n.º 38-A/2023, a admissão da revista justifica-se para uma melhor indagação e, eventualmente, uma melhor decisão.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.»

13. Notificada para se pronunciar, nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser declarada amnistiada a infração disciplinar e, consequentemente, declarada a extinção da instância, por superveniente impossibilidade legal da lide. Para o caso de assim se não entender, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso interposto, considerando para tanto, contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, que quando o autor propôs a ação administrativa, o prazo de impugnação do ato questionado ainda não tinha decorrido, dando-se aqui por integralmente reproduzido o parecer emitido.

14. Notificada do Parecer emitido pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta, a Recorrida Ordem dos Enfermeiros veio expor e requerer o seguinte:

«1. O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, e usando da faculdade que lhe é conferida nesse preceito legal, veio emitir pronúncia nos presentes autos, procedendo à análise de duas questões, designadamente:

a. Saber se é legalmente admissível nesta sede conhecer e decidir da aplicação da lei da amnistia e, na afirmativa, se estão verificados no caso os respetivos pressupostos;

b. Saber se o Tribunal a quo incorre no imputado erro de julgamento em matéria de direito, como defende o Recorrente.

2. Começa o douto Ministério Público por fazer um breve enquadramento da Lei n.º 38- A/2023, de 02 de agosto (de ora em diante designada “Lei da Amnistia”), percorrendo os artigos 2.º, 4.º, 6.º, 7.º, 11.º e 14.º, para concluir estarem preenchidos os pressupostos para aplicação da Lei da Amnistia, com consequente extinção, quer da respetiva responsabilidade disciplinar, quer do procedimento disciplinar, quer da instância, por perda do seu objeto, com consequente inutilidade superveniente da lide.

3. A este respeito refira-se, antes de mais, que a Entidade Demandada/Recorrida não pode, salvo o devido respeito, concordar com o entendimento plasmado no Parecer a que se responde, designadamente no que respeita ao facto de a utilidade da presente lide não estar dependente da uma eventual atuação da Entidade Demandada nesta matéria, atento o estabelecido no artigo 14.º, da Lei da Amnistia.

4. De facto, e tal como entendimento plasmado no Despacho proferido a 19 de outubro de 2023, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, os Tribunais Administrativos não são uma segunda instância administrativa.

5. Note-se que não pode aqui esquecer-se que o que deu causa aos presentes autos é uma decisão administrativa proferida pela Entidade Demandada/Recorrida.

6. Existindo ato, como é o caso, cabe em primeira linha à Administração, neste caso à Ordem dos Enfermeiros, decidir se deve revogar o ato impugnado – que judicialmente foi validado – com fundamento na aplicação da Lei da Amnistia, ou não.

7. De facto, a sanção disciplinar em apreciação não foi objeto de amnistia, tendo sido entendimento da Entidade Demandada, aqui recorrida, que a Lei da Amnistia nenhum efeito tem sobre o processo disciplinar em análise.

8. O mesmo raciocínio tem forçosamente de ser realizado no que aos autos judiciais diz respeito: a Lei da Amnistia não é de aplicar aos mesmos, pois, de facto, o que está em causa nos presentes autos é a legalidade da deliberação impugnada e não as alegadas infrações disciplinares praticadas pelo Autor, aqui Recorrente, pelo que a Deliberação impugnada deve manter-se.

9. Assim sendo, e não visando os presentes autos apurar a responsabilidade disciplinar do aqui Recorrente, nenhum motivo justifica que a Lei da Amnistia tenha qualquer consequência sobre a utilidade dos mesmos.

10. E mesmo que se considerasse estar em causa, nos presentes autos judiciais, as infrações disciplinares praticadas pelo Autor, não seria, ainda assim, de aplicar a Lei da Amnistia.

11. De igual modo, não pode a Entidade Demandada/Recorrida, concordar com o Parecer a que se responde na parte em que o mesmo refere que “(...) afigura-se-nos completamente destituída de fundamento a mera alegação (mais de 10 anos depois dos respetivos factos, ocorridos em 25/10/2013) da pretensa existência de crime(s) não amnistiado(s), sem que, simultaneamente, se alegue e demonstre (pois que tal não resulta minimamente dos factos provados, nem sequer do respetivo PA) que foi oportunamente promovida a respetiva ação penal pelo Ministério Público junto do Tribunal materialmente competente para deles conhecer (v.g. arts. 8º, 48º e 40º, do C.P.Penal) e, nesse caso, o seu eventual desfecho”.

12. Isto porque, o facto de não ter sido apresentada qualquer queixa-crime contra o ora Recorrente, não pode, igualmente, ser considerado para efeitos da aplicação da Lei da Amnistia, atendendo a que a inexistência de processo criminal e de condenação criminal não obstam à integração dos factos objeto do processo disciplinar na exclusão do âmbito da amnistia (nos termos fixados pelos artigos 2.º, 4.º e 6.º, da Lei da Amnistia).

13. Mais se acrescente que tal ponderação – a de saber se a conduta do Arguido é suscetível de configurar a prática de um ilícito penal – não é necessariamente exigida aquando da redação da acusação ou da decisão final, mas apenas aquando da análise da aplicação, aos autos disciplinares em concreto, da Lei da Amnistia.

14. O que foi feito pela Entidade Demandada/Recorrida, entendendo a mesma não ser de aplicar aos autos a Lei da Amnistia. Isto porque:

15. Estabelecendo a Lei da Amnistia que o como ponto de partida a regra de amnistiar todos os factos suscetíveis de enquadrar um ilícito disciplinar, a mesma apresenta, no entanto, dois limites: por um lado, ela não é aplicável se estiverem em causa “ilícitos penais não amnistiados pela presente lei” e, por outro lado, que “a sanção aplicável, em ambos os casos, não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar” (artigo 6.º, da Lei da Amnistia).

16. Ora, do artigo 2.º, n.º 1, da Lei da Amnistia, resulta a primeira limitação do âmbito da amnistia: ela só se aplica a pessoas que “tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto”, o que significa que a amnistia não é aplicável às infrações disciplinares por factos que consubstanciem um crime (seja ele qual for) que tenha sido praticado por maior de 30 anos.

17. Já do artigo 4.º, da Lei da Amnistia, resulta que se a infração for praticada por alguém com idade inferior a 30 anos, só são amnistiados os crimes cuja moldura penal “não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa”.

18. Em suma, a amnistia não abrange as infrações disciplinares por factos que consubstanciem um crime que tenha sido praticado por maior de 30 anos, nem por menor de 30 anos em caso de crime cuja moldura penal do crime seja superior a 1 ano.

19. Note-se que a Ordem dos Enfermeiros, enquanto ordem profissional, tem como desígnio fundamental a defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços de enfermagem e a representação e defesa dos interesses da profissão (artigo 3.º, n.º 1, dos Estatutos da Ordem dos Enfermeiros), exercendo a jurisdição disciplinar sobre os Enfermeiros (artigo 3.º, n.º 3, alínea l), dos Estatuto da Ordem dos Enfermeiros).

20. Assim, a entidade titular da competência disciplinar – no caso, a Ordem dos Enfermeiros –, pode (tratando-se de um verdadeiro poder-dever), na prossecução normal dos seus poderes deveres – no caso, no exercício da jurisdição disciplinar que lhe está acometido – pronunciar-se sobre a relevância criminal dos factos integradores de faltas disciplinares, para os estritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia.

21. Ou seja, a Ordem dos Enfermeiros pode e deve analisar se a infração disciplinar cometida é subsumível à prática de um crime previsto no Código Penal, estando essa faculdade dentro do âmbito da jurisdição disciplinar que lhe compete exercer, sendo tal suficiente para efeitos de desaplicação da amnistia à infração disciplinar em causa.

22. Ora, dos factos apurados em sede disciplinar resulta que o procedimento executado pelo Arguido, aqui Autor/Recorrente, teve repercussões na Utente que, em virtude de tal atuação, teve de recorrer aos serviços de urgência e ser submetida a cirurgia. Vejamos:

a. O Arguido, aqui Autor/Recorrente, no dia 25/03/2013, efetuou mudança de cateter de nefrostomia – procedimento este que obriga à utilização de fio guia ponta flexível – à Utente BB, sem supervisão médica;

b. Após realização do procedimento pelo Arguido, a Utente apresentou dor no flanco direito, urina hemática e diminuição da diurese pela Nefrostomia Percutânea, que até então funcionava bem;

c. Na execução do procedimento o Arguido não solicitou ajuda ou a intervenção médica em nenhum momento, tendo encaminhado a Utente para casa;

d. A troca de cateter de nefrostomia percutânea não foi efetuada de modo adequado, resultando um mau funcionamento do cateter e posterior infeção ou traumatismo com instalação de hematoma renal;

e. No dia 26/03/2013, a Utente deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de Braga, sendo transferida no dia seguinte para o Hospital de Santo António, com hematoma suprapsular renal direito, por complicação atribuída à mudança de cateter de nefrostomia percutânea;

f. No dia 27/03/2013, a Utente foi submetida a drenagem do hematoma renal de grande volume, tendo sido apurado a existência de perfusão intestinal;

g. A colocação de um cateter de nefrostomia constitui um procedimento em que é manipulada uma estrutura anatómica, que necessita de cuidados específicos na passagem do cateter, guiada por meios imagiológicos, exigindo não só um amplo conhecimento anatómico como ainda habilidades técnicas específicas para a troca desse cateter;

h. O Curso de Licenciatura de Enfermagem não faz a aprendizagem e treino do procedimento de mudança cateter de nefrostomia;

i. O procedimento da mudança de cateter de nefrostomia é um ato médico, que deve ser executado por médico, apenas cabendo ao Enfermeiro assistir o mesmo, colaborar na execução da técnica e eventualmente monitorizar situações adversas que possam ocorrer após a sua colocação;

j. O Enfermeiro apenas pode proceder, mediante prescrição médica, à remoção do cateter, sempre informando, presencialmente e em tempo útil, o médico de quaisquer intercorrências;

k. O Arguido agiu com negligência ao assumir a execução de um ato que é médico, sem ponderar a sua capacitação para tal, bem como potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir.

23. Nesse sentido, considerando os factos apurados, a Entidade Demandada/Recorrida analisou se a atuação do Arguido/Recorrente era suscetível de se subsumir à prática de um crime, e fê-lo desde logo para efeitos de determinar a aplicação, ou não, da Lei da Amnistia ao caso concreto.

24. Ora, podendo, numa primeira análise, considerar-se que a prática do Arguido, aqui Autor/Recorrente, era subsumível à prática do crime de usurpação de funções, que se encontra previsto no artigo 358.º, do Código Penal, certo é que o tipo subjetivo de crime não se encontrava preenchido, na medida em que na deliberação impugnada foi considerado que o Arguido, aqui Autor/Recorrente, agiu com negligência.

25. Pelo que, e contrariamente àquele que parece ser o entendimento espelhado no Parecer a que se responde, não foi considerada pela Entidade Demandada/Recorrida a prática, pelo Arguido, do crime de usurpação de funções, atenta a falta de preenchimento do elemento subjetivo do tipo de crime, para efeitos de aplicação ou não da Lei da Amnistia.

26. Já o mesmo não se pode, no entanto, dizer quanto à integração da conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, no crime de ofensa à integridade física, previsto e punido nos artigos 143.º, e seguintes, do Código Penal.

27. De facto, ficou cabalmente demonstrado que com a atuação do Arguido, aqui Autor/Recorrente, que motivou a aplicação da sanção disciplinar, verificou-se uma ofensa ao corpo e à saúde de outra pessoa que não o Arguido, no caso a Utente, motivada pelo facto de o mesmo, no procedimento que executou, não ter ponderado a sua capacitação para tal execução, bem como potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir.

28. Com a sua conduta, o Arguido, aqui Autor/Recorrente, prejudicou o estado físico, o bem-estar e a saúde da Utente, tendo-o feito de forma não insignificante.

29. Assim, deve aqui analisar-se se a conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, preenche ou não o ilícito penal de ofensa à integridade física negligente, previsto no artigo 148.º, do Código Penal, tendo aqui de analisar-se, para o preenchimento deste tipo de crime, além da negligência, a imputação objetiva do resultado.

30. Torna-se, no entanto, necessário, com vista a qualificar a conduta do Arguido, em primeiro lugar, delimitar o que deve entender-se por conduta negligente e, subsequentemente, determinar quais as condições da referida imputação.

31. No caso, o Arguido, aqui Autor/Recorrente, agiu com negligência consciente, na medida em que sabendo que não tinha competências para a realização do procedimento, representando como possível a realização típica, atuou sem se conformar com essa realização (cfr. artigo 15.º, alínea a), do Código Penal), revelando, assim, a violação de um dever de cuidado, sem qualquer valoração.

32. Note-se que a violação do dever de cuidado determina-se por critérios objetivos, nomeadamente, pelas exigências colocadas perante um homem prudente e consciente colocado na situação concreta do agente, sendo que no caso sempre teríamos de considerar a legis artis da profissão de Enfermeiro. Página

33. De toda a prova carreada para os autos disciplinares e transposta para os presentes autos judiciais, torna-se claro que o Arguido não agiu de acordo com a legis artis e conforme aquilo que de si era esperado.

34. Ora, atendendo a que os requisitos do crime de ofensa à integridade física negligente – a violação do dever objetivo de cuidado; o resultado lesivo típico; a imputação objetiva desse resultado à conduta descuidada do agente; o juízo de censurabilidade dessa conduta – se encontram preenchidos, outra não poderia ser a conclusão de que a conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, é subsumível à prática do referido crime.

35. Nestes termos, e ainda que tenha sido aplicada ao Arguido, aqui Autor/Recorrente, uma sanção disciplinar inferior à expulsão (artigo 6.º, da Lei da Amnistia), certo é que estamos perante uma infração disciplinar por factos subsumíveis à prática de um crime por pessoa que, à data da prática dos factos, era maior de 30 anos, pelo que não é de aplicar a Lei de Amnistia aos presentes autos.

36. Assim e contrariamente àquele que é o entendimento do Ministério Público, os pressupostos do crime de ofensa à integridade física negligente, previsto no artigo 148.º, do Código Penal, encontra-se preenchidos.

37. Além do mais, a conduta do Arguido, aqui Autor/Recorrente, sempre poderia enquadrar-se na exceção prevista no ponto iii), da alínea a), do n.º 1, do artigo 7.º, da Lei da Amnistia.

38. De facto, tendo o Arguido, aqui Autor/Recorrente, afetado, com a sua conduta, determinadas capacidades da Utente, tendo provocado, tal como resulta dos autos, particular dor na Utente e, acima de tudo, gerado um perigo para a vida da Utente, a sua conduta sempre caberá na qualificação de negligência grave (cfr. artigo 148.º, n.º 3, do Código Penal).

39. E ainda que assim não se entenda – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – sempre se diga que estamos perante um membro da Ordem dos Enfermeiros que praticou factos subsumíveis à prática de um ilícito penal ao qual á aplicável uma moldura penal superior a 1 ano, pelo que não será de aplicar a Lei da Amnistia.

40. Por todo o exposto, e uma vez que a inexistência de processo criminal e de condenação criminal não obstam à integração dos factos objeto do processo disciplinar na exclusão do âmbito da amnistia (nos termos fixados pelos artigos 2.º, 4.º, 6.º e 7.º, da Lei da Amnistia), não sendo necessário correr termos um processo-crime e ser proferida uma decisão judicial condenatória para definir se a conduta se trata de um crime não amnistiado,

41. É forçoso concluir que o Arguido, aqui Autor/Recorrente, violou um dever objetivo ao cuidado, da qual resultaram ofensas ao corpo e à saúde da Utente, sendo a sua atuação subsumível à prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, não sendo de aplicar a Lei da Amnistia aos presentes autos.

42. Nesse sentido, não pode a instância considerar-se extinta, por inutilidade superveniente da lide.

43. Quanto à segunda questão colocada pelo Ministério Público – saber se o Tribunal a quo incorre no imputado erro de julgamento em matéria de direito, como defende o Recorrente – mantém-se tudo o que foi referido em sede de Contra-alegações de Recurso, apresentadas a 20 de outubro de 2023, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

44. Saliente-se, contudo, que de acordo com a leitura conjunta da alínea b), do n.º 1, do artigo 68.º, do CPTA, e do artigo 59.º, também do CPTA, o Autor dispõe de 3 (três) meses para impugnar o ato administrativo, isto é, 90 (noventa) dias corridos (cfr. artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do CPTA).

45. De notar que o prazo para esta contagem se inicia a partir do dia da respetiva notificação do ato.

46. No entanto, não se ignora que, nos termos do n.º 4, do artigo 59.º, do CPTA, a interposição de um Recurso Hierárquico acarreta a suspensão do prazo de impugnação contenciosa até à notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa, ou com o decurso do respetivo prazo legal que o órgão tem para proferir decisão, consoante o primeiro facto que se verificar.

47. Ora, no dia 28/06/2019, após discussão, a 1.ª Secção do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros deliberou, por escrutínio secreto com três votos a favor, a aplicação da sanção disciplinar de advertência escrita ao Enfermeiro AA (cfr. fls. 670 e 671 do processo disciplinar junto ao processo instrutor).

48. Por ofício datado de 12/07/2019, rececionando a 16/07/2019, o Enfermeiro AA foi notificado da deliberação final da 1.ª Secção do Conselho Jurisdicional (cfr. fls. 710 a 727 do processo disciplinar junto ao processo instrutor).

49. Assim, resulta que a contagem do prazo de 3 (três) meses para a impugnação contenciosa da Deliberação, inicia-se no dia 17/07/2019, em cumprimento do disposto no artigo 59.º, n.º 2, do CPTA, que manda aplicar a alínea b), do artigo 279.º, do Código Civil.

50. No entanto, cumprindo uma possibilidade prevista e regulada no Regulamento Disciplinar da Ordem dos Enfermeiros, no dia 01/08/2019 o Autor apresentou Recurso Hierárquico (cfr. fls. 1 a 18 do processo referente ao recurso hierárquico junto ao processo instrutor).

51. Ora, apresentado Recurso Hierárquico, o prazo legal de impugnação contenciosa suspende-se, conforme disposto no n.º 4, do artigo 59.º, do CPTA, retomando o seu curso ou com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação ou, por sua vez, com o decurso do supletivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar.

52. Neste seguimento, no dia 20/12/2019, foi aprovado, por escrutínio secreto com quatro votos a favor, o relatório apresentado pelo Conselheiro que apreciou o Recurso Hierárquico e confirmou a aplicação de uma sanção disciplinar de advertência escrita (cfr. fls. 42 a 45 do processo referente ao recurso hierárquico junto ao processo instrutor).

53. Esta decisão foi notificada ao Autor por carta datada de 26/12/2019, rececionada a 07/01/2020 (cfr. fls. 46 a 50 e 65 do processo referente ao recurso hierárquico junto ao processo instrutor).

54. Aqui chegados, importa referir que, ainda que não conste do artigo 70.º (ou de qualquer outro preceito) do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Enfermeiros, uma previsão especial no que concerne ao prazo para decisão da impugnação administrativa, teremos de aplicar subsidiariamente o prazo de 30 (trinta) dias, previsto no artigo 198.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (de ora em diante abreviadamente designado por “CPA”).

55. É esta a prorrogativa constante na parte final do n.º 4, do artigo 59.º do CPTA.

56. De facto, o termo final da suspensão do prazo de impugnação contenciosa prevista no artigo 59.º, n.º 4, do CPTA é a data correspondente à notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou ao termo final do respetivo prazo legal, conforme o facto que ocorrer em primeiro lugar, e não necessariamente a data da notificação da mesma decisão sobre a impugnação, caso a mesma venha a ser efetivamente proferida, ainda que para além do prazo legalmente previsto para a sua prolação (neste mesmo sentido foi Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 04/10/2018, proferido no âmbito do processo n.º 239/18.2BESNT e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27/02/2008, proferido no âmbito do processo n.º 0848/06).

57. Ora, nos autos disciplinares a impugnação administrativa foi decidida após os 30 (trinta) dias supletivamente previstos para a sua prolação.

58. Na verdade, entre a apresentação do Recurso Hierárquico pelo Arguido, aqui Autor (datado de 01/08/2019) e a notificação da decisão (datada de 07/01/2020), decorreram bem mais do que 30 dias (úteis).

59. Daí que o prazo a ser considerado será sempre o de 30 (trinta) dias úteis, previsto no artigo 198.º, n.º 1, do CPA.

60. Sobre essa questão o Tribunal Constitucional já se pronunciou, no Acórdão n.º 81/2015, de 28/01/2015, proferido no âmbito do processo n.º 765/14, entendendo não julgar inconstitucional a norma do artigo 59.º, n.º 4, CPTA, segundo a qual a suspensão do prazo de impugnação contenciosa cessa com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, conforme o facto que ocorrer em primeiro lugar.

61. Ora, por aplicação do disposto nos artigos 58.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 e 59.º, n.º 4, ambos do CPTA e artigo 279.º, do Código Civil, ao momento da apresentação da ação judicial de impugnação de ato administrativo – 03/06/2020 –, o prazo já havia caducado, devendo por isso manter-se a decisão de procedência da exceção de inimpugnabilidade do acto impugnado.

62. Caso assim se não entenda – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio –, verifica-se, igualmente, a existência da exceção dilatória de intempestividade da prática do ato processual, que, nos termos e ara os efeitos do artigo 89.º, n.º 1 e 2 e 4, alínea k), do CPTA, é de conhecimento oficioso, obsta a que o Tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da Entidade Demandada/Recorrida da instância.

Nestes termos e nos mais de Direito que Vs. Exas., Venerandos Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo, doutamente suprirão, requer-se que não seja dado provimento ao Parecer do douto Ministério Público, assim como que seja negado provimento ao Recurso interposto.»

15. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- QUESTÕES A DECIDIR

16- Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente - as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos art.ºs 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi dos art.ºs 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso)- as questões a decidir na presente revista são as seguintes:

b.1. saber se é legalmente admissível nesta sede conhecer e decidir da aplicação da lei da amnistia e, na afirmativa, se estão verificados no caso os respetivos pressupostos, tratando-se de questão a decidir previamente;

b.2. caso se conclua pela não aplicação da lei de amnistia, saber se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito, em virtude de, como defende o Recorrente, o Tribunal a quo ter entendido erradamente que a ação administrativa intentada pelo autor é intempestiva, na medida em que desconsiderou, em absoluto, “a suspensão de

prazos determinada pela Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, alterada pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de Abril”, fazendo “tábua rasa do regime de suspensão de prazos decorrente do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, bem como do que quanto ao mesmo decorre dos artigos 6.º e 10.º Decreto-Lei n.º 16/2020, violando-os”.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A- Fundamentação de facto

17. O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos, reputados relevantes para a decisão:

«A) A 05/09/2013, CC dirigiu à Ré uma queixa relativamente a factos praticados pelo Autor (cf. fls. 4 a 15 do PA1);

B) A 28/07/2015, o Conselho Jurisdicional Regional deliberou instaurar um procedimento disciplinar ao Autor, ao qual foi atribuído o número ...15 (cf. fls. 1 do PA2);

C) A 28/06/2019, a 1ª Secção do Conselho Jurisdicional deliberou aplicar ao Autor a sanção disciplinar de advertência escrita, deliberação esta que assentou na seguinte fundamentação: “(…) 4. Factos apurados. A utente BB foi acompanhada no Hospital de Santo António, no Porto, sendo seguida na consulta externa desde há cerca de dois anos previamente aos factos em causa no presente processo, com nefrostomia percutânea. Efetuava mudança do cateter de nefrostomia de dois em dois meses e aguardava intervenção cirúrgica para nefropexia. A utente tinha uma ptose no rim direito. As mudanças do cateter de nefrostomia na unidade de saúde em causa são efetuadas pelos enfermeiros, por indicação do médico urologista que acompanha o utente e com supervisão médica, existindo um documento interno onde é descrito o procedimento da mudança do referido cateter de nefrostomia. A Enfermeira DD prestou diversos cuidados de enfermagem, nomeadamente mudança do cateter de nefrostomia, à utente BB, em dias de consulta do seu médico assistente, previamente marcadas de acordo com o dia e hora da mesma, e sempre na presença de um médico. O «procedimento para troca do cateter de nefrostomia», documento existente no serviço, obriga à utilização do fio guia de ponta flexível para efetuar a respetiva troca. No dia 25 de março de 2013 a utente foi fazer a mudança de cateter de nefrostomia, ato que, ao contrário do que era habitual, foi realizado pelo arguido. Ao contrário das normas internas, o arguido executou o ato sem supervisão médica. Narram os registos desse episódio de urgência que, a utente desde que lhe foi trocado o cateter de nefrostomia, apresentou dor no flanco direito, urina hemática e diminuição da diurese pela Nefrostomia Percutânea (NPC), que antes funcionava bem. Verificou-se saída imediata e abundante de sangue. No âmbito do processo de averiguação interno do Hospital, concluiu-se que «terá havido deficiente colocação ou traumatismo ou deslocação do cateter, de que terá resultado mau funcionamento do mesmo e posterior infeção ou traumatismo com instalação de Hematoma renal, em consequência dessa deficiente colocação ou de manipulações posteriores realizadas nas horas/dias seguintes, na tentativa de repor o seu funcionamento.» O arguido não solicitou ajuda ou intervenção médica em nenhuma altura, tendo registado «substituído cateter de uretrostomia sem intercorrências. Incentivada ingestão hídrica. Reagendo» e mandou a doente para casa. A 26 de Março de 2013 a utente deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de Braga. A 27 de Março de 2013 a utente foi transferida para o Hospital de Santo António, com hematoma suprasular renal direito, por complicação atribuída à mudança de cateter de nefrostomia, constando da informação clínica do Hospital de Braga o registo de «quadro de infeção após troca de nefrostomia percutânea».

A utente foi admitida no Serviço de Urgência do Centro Hospitalar do Porto às dezanove horas e cinquenta e um minutos do dia vinte e sete de março do ano de dois mil e treze, tendo sido dirigida ao Bloco Operatório, conforme descrito nos registos clínicos, para «drenagem do hematoma renal de grande volume, após troca de NPC direita» - cf. pg. 268 do presente processo. Já no serviço de Cuidados Intensivos do Centro Hospitalar do Porto, registada na Nota de Admissão «troca de NPC em março após o qual terá iniciado quadro de diminuição do débito urinário, febre e dor no flanco direito; imagem a revelar hematoma supcapsular renal direito complicado por PNA; secundariamente com reação leicemoide por quadro séptico» - cf. Pg. 113 do presente processo. Igualmente se verificou a existência de uma perfuração intestinal, embora não tenha sido concluída a sua relação direta com a mudança de cateter de nefrostomia. Depois de ter tomado conhecimento desta situação, a Enfermeira Chefe EE abordou o arguido e, perante o que havia sucedido, aconselhou-o a pensar em pedir transferência para o serviço de internamento de Urologia, como forma de adquirir mais experiência profissional. 4. Apreciação da matéria dos autos. «Constitui infração disciplinar toda a ação ou omissão que viole, dolosa ou negligentemente, os deveres consignados no presente estatuto, no código deontológico ou demais disposições legais aplicáveis ao exercício da enfermagem» - cf. nº 1 do artigo 55º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, na versão vigente à data dos factos. Foram efetuadas dentro do prazo estipulado as diligências possíveis e consideradas oportunas para clarificar a natureza e a dimensão dos atos praticados, bem como para identificar as normas legais e deontológicas eventualmente violadas. Existem duas questões que resultam da análise do processo: desde logo se o ato realizado pelo Arguido constitui ato de Enfermagem que o mesmo possa realizar diretamente sem o auxílio de uma equipa multidisciplinar alargada; por outro lado, se houve algum erro – negligente ou doloso no ato praticado pelo Arguido. Relativamente à primeira questão, o Conselho de Enfermagem da Ordem dos Enfermeiros emitiu o Parecer nº 18/2016 sobre a execução da técnica da mudança de cateter de nefrostomia, no qual apresente as seguintes conclusões: A colocação de um cateter de nefrostomia constitui um procedimento em que é manipulada uma estrutura anatómica, que necessita de cuidados específicos na passagem do cateter, guiada por meios imagiológicos e, portanto, exige não só um amplo conhecimento anatómico como ainda habilidades técnicas específicas para a troca desse cateter. Relativamente à competência do enfermeiro para a mudança do CNP, deve dizer-se, que no Curso de Licenciatura em Enfermagem, o mesmo, não faz a aprendizagem e treino do procedimento, conforme os curricula do curso. Perante a evidência científica, o procedimento de mudança de cateter de nefrostomia deve ser executado pelo médico, podendo o enfermeiro, mediante prescrição médica, proceder exclusivamente à remoção do cateter. Constata-se, ainda, que para maior segurança, rigor e precisão o procedimento dever ser executado sob controlo imagiológico, podendo em casos pontuais, o médico entender que esse controlo de imagem não ser fundamental, no entanto, é da sua inteira responsabilidade a tomada de decisão. Considerando a posição anatómica dos rins, atendendo a que são órgãos altamente vascularizados, a hemorragia e a lesão de estruturas adjacentes é um dos grandes riscos deste procedimento. O controlo imagiológico assume, assim, um papel fundamental na redução desses riscos devendo, contudo, ser o médico a ponderar caso a caso. Pela fundamentação exposta, entende-se que o procedimento de substituição de cateter de nefrostomia segue linhas gerais que serão adaptadas em função de cada situação e da tipologia de cateter utilizado. O enfermeiro poderá, mediante prescrição, proceder à remoção de cateter de nefrostomia informando, presencial e em tempo útil, o médico de quaisquer intercorrências. Entende-se que o procedimento em causa é um ato médico, cabendo ao profissional de enfermagem assistir o mesmo, colaborar na execução técnica e eventual monitorização de situações adversas após a sua colocação, de forma a ser possível, em equipa multiprofissional, atual em conformidade com o conforto, bem-estar, segurança para a condição de saúde da pessoa. O enfermeiro, no respeito pelo direito ao cuidado na saúde ou doença, assume, entre outros, o dever de orientar a pessoa para o profissional de saúde adequado para dar resposta ao problema, quando o pedido não seja da sua área de competência (alínea b) do artigo 104.º do Capítulo VI).

Destaca-se, ainda, a importância do enfermeiro, nos deveres deontológicos em geral, proteger e defender a pessoa das práticas que contrariem a lei, a ética e/ou o bem comum, sobretudo, quando carenciadas de indispensável competência profissional (alínea c) do artigo 100.º do capítulo VI). Acresce que, nos registos clínicos da utente BB, compreendidos entre o dia vinte e seis de março do ano de dois mil e treze e o dia treze de Junho do mesmo ano, encontramos extratos que sustentam o aparecimento de complicações pós mudança de cateter de nefrostomia, efetuado pelo arguido, nomeadamente: - «…recorreu ao Serviço de Urgência do Hospital de Braga, por prostração, trémulos e febre», no dia imediatamente a seguir ao da mudança do cateter de nefrostomia; - «…desde que lhe foi trocado o cateter de nefrostomia, apresentou dor no flanco direito, urina hemática e diminuição da diurese pela Nefrostomia Percutânea (NPC), que antes funcionara bem.»; - «…transferida para os cuidados da urologia do Serviço de Urgência do Centro Hospitalar do Porto, por apresentar quadro de infeção após troca de nefrostomia percutânea»; - «…drenagem do hematoma renal de grande volume, após troca de NPC direita»; - «…acaba por falecer a treze de Junho do ano dois mil e treze, por choque séptico, peritonite e hematoma perirenal». Estas complicações, que na verdade se iniciaram um dia após a mudança de cateter de nefrostomia, não nos podem levar a concluir que houve má prática na técnica de mudança, uma vez que, por um lado, o arguido nega existência de complicações durante o procedimento de mudança de cateter com registos de enfermagem a referir «substituído cateter de ureterostomia sem intercorrências …» e por outro lado, não sabemos se após a mudança de cateter, houve outras possíveis manipulações que estimulassem o aparecimento das complicações supra. Quanto ao «Parecer nº 18/2016, Execução da Técnica da Mudança de Cateter de Nefrostomia», emanado pelo Conselho de Enfermagem, não há dúvida que o mesmo sustenta o procedimento da mudança de cateter de nefrostomia como um ato médico e que ao enfermeiro cabe «colaborar na execução da técnica…». Trata-se, pois, de uma intervenção interdependente, que o enfermeiro presta inserido numa equipa multiprofissional. Contudo, na Consulta Externa de Urologia do Centro Hospitalar do Porto, existe em vigor um documento orientador do procedimento técnico «Troca de cateter de nefrostomia», que atribui ao enfermeiro a responsabilidade da mudança de cateter, sem falar da necessidade de se realizar sob supervisão médica direta (presencial), nem com utilização de controlo imagiológico ou outro. Somos assim confrontados com uma atitude profissional de um senhor enfermeiro que, no cumprimento de um procedimento interno da Instituição de Saúde onde exerce funções, se desvia do preconizado no Parecer nº 18/2016 do Conselho de Enfermagem da Ordem dos Enfermeiros. Perante tal facto, tendo presente, por um lado os autos de declaração no âmbito do PI/10/2013/SRN/AR, onde o arguido «lamenta que o sucedido esteja relacionado com a sua atuação profissional…» e acata o conselho da senhora enfermeira chefe, EE, que o incentiva a solicitar transferência para o internamento de Urologia «como forma de adquirir mais experiência profissional…», e por outro lado, o conteúdo do Parecer nº 18/2016, que nos diz que os enfermeiros, no exercício da profissão, têm autonomia para decidir se devem ou não implementar uma determinada intervenção, tendo por base «…os conhecimentos técnico-científicos que detêm… atuando no melhor interesse da pessoa assistida», poder-se-á deduzir que o arguido, agiu com negligência ao assumir a execução de um ato que é médico, sem ponderar a sua capacitação para tal, bem como os potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir. 5 – Conclusão. Efetuadas as diligências consideradas oportunas para clarificar a natureza e dimensão dos factos que levaram à elaboração dos autos, e ponderada devidamente a defesa apresentada pelo Arguido, conclui-se que da prova trazida para os autos quer no que concerne à prova testemunhal, quer à prova documental, vislumbram-se provas suficientes da violação dos deveres deontológicos a que o arguido está obrigado a observar no exercício da sua profissão como enfermeiro. Estabelece o nº 1 do artigo 5º do Regime Disciplinar da Ordem dos Enfermeiros, que é considerada infração disciplinar «toda a ação ou omissão que viole, dolosa ou negligentemente, os deveres ou disposições referidas no artigo 3º deste regimento», que por usa vez estabelece que «A disciplina consiste na observação dos deveres consignados no Estatuto, no código deontológico e nas demais disposições legais aplicáveis ao exercício da Enfermagem.».

Da matéria de facto dada como provada, poder-se-á referir que, mesmo com a circunstância atenuante da existência do procedimento institucional que atribui ao enfermeiro a responsabilidade da mudança de cateter de nefrostomia, há provas testemunhais e documentais suficientes que apontam para a violação dos deveres deontológicos a que o arguido está obrigado a observar no exercício da sua profissão como enfermeiro, sendo que a mesma terá sido animada por mera negligência. 6 – Proposta. face à aludida conclusão, propõe-se a condenação do Arguido por violação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 76º, alínea c) do artigo 79º, alínea b) do artigo 83º e alínea a) do artigo 88º, todos do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros na redação vigente à data dos factos, na aplicação da pena de advertência escrita. (…)” (cf. fls. 653 e seguintes do PA2);

D) A 12/07/2019, por carta registada com aviso de receção, o Presidente do Conselho Jurisdicional da Ré comunicou ao Autor, por carta registada com aviso de receção, assinado a 16/07/2019, a deliberação final identificada no ponto anterior (cf. fls. 710 e seguintes do PA2);

E) A 01/08/2019, o Autor dirigiu ao Plenário do Conselho Jurisdicional da Ré um recurso da deliberação adotada pela 1ª Secção daquele órgão a 28/06/2019, recurso esse que aqui se dá por integralmente reproduzido, e ao qual foi atribuído o nº ...19 (cf. fls. 1 e seguintes do processo de recurso);

F) A 14/10/2019, o relator designado pelo Plenário do Conselho Jurisdicional da Ré elaborou relatório quanto ao recurso apresentado pelo Autor, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) 2. Apreciação. Procede-se nesta sede à análise e apreciação do recurso apresentado pelo Recorrente, no dia 01 de agosto de 2019, representado por advogado, para o qual se remete para todos os efeitos legais. Circunscrevendo o recurso aos factos que, do ponto de vista ético deontológicos, são o objeto processual, destacámos dois: 1. Ponto 12. «(…) saber se o ato realizado pelo arguido constitui ato de Enfermagem, (…)», o facto é desmentido pelo Parecer n.º 18/2016 do Conselho de Enfermagem. 2. Ponto 6. que «Ao contrário das normas internas, o arguido executou o ato sem supervisão médica». Cumpre apreciar: Relativamente ao ponto 12 do Recurso, o Conselho de Enfermagem da Ordem dos Enfermeiros, emitiu o Parecer n.º 18/2016, sobre a execução da técnica da mudança de cateter de nefrostomia, solicitado no âmbito dos presentes autos, no qual apresenta as seguintes conclusões: A colocação de nefrostomia constitui um procedimento em que é manipulada uma estrutura anatómica, que necessita de cuidados específicos na passagem do cateter, guiada por meios imagiológicos e, portanto, exige não só um amplo conhecimento anatómico como ainda habilidades técnicas específicas. Relativamente ao segundo ponto – Ponto 6 do Recurso – competência do enfermeiro para mudança do CNP, deve dizer-se, que no Curso de Licenciatura em Enfermagem, o mesmo, não faz a aprendizagem e treino do procedimento, conforme o currículo do curso. Perante a evidência científica, o procedimento de mudança de cateter de nefrostomia deve ser executado pelo médico, podendo o enfermeiro, mediante prescrição médica, proceder exclusivamente à remoção do cateter. Constata-se ainda que, para maior segurança, rigor e precisão, o procedimento deve ser executado sob controlo imagiológico podendo, em casos pontuais, o médico entender que esse controlo de imagem não ser fundamental, no entanto, é da sua inteira responsabilidade a tomada de decisão. Considerando a posição anatómica dos rins, atendendo a que são órgãos altamente vascularizados, a hemorragia e a lesão de estruturas adjacentes é um dos grandes riscos deste procedimento. O controlo imagiológico assume, assim, um papel fundamental na redução destes riscos, devendo, contudo, ser o médico a ponderar, caso a caso. Pela fundamentação exposta, entende-se que o procedimento de substituição de cateter de nefrostomia segue linhas gerais que serão adotadas em função de cada situação e da tipologia de cateter utilizado.

O enfermeiro poderá, mediante prescrição, proceder à remoção de cateter de nefrostomia informando o médico, presencialmente e em tempo útil, de quaisquer intercorrências. Entende-se que o procedimento em causa é um ato da responsabilidade do médico, cabendo ao profissional de Enfermagem assistir ao mesmo, colaborar na execução técnica e eventual monitorização de situações adversas, após a sua colocação, de forma a ser possível, em equipa multiprofissional, atuar em conformidade com o conforto, bem-estar, segurança para a condição de saúde da pessoa. Refira-se, ainda, quanto a este Parecer, que o facto de o mesmo ser, obviamente, posterior aos factos – até porque foi solicitado para melhor e mais segura fundamentação dos presentes autos – não iliba o Arguido de, à data dos factos, ter a obrigação de atuar de acordo com as conclusões obtidas pelo Conselho de Enfermagem, já que o Parecer é mera interpretação e conformação da normas, princípios e conhecimentos já existentes, não sendo, em si mesmo, uma novidade ou criação normativa que pudesse não ser do conhecimento do Arguido. Como verificado ainda na fase inicial de instrução, existia à data dos factos na Consulta Externa de Urologia do Centro Hospitalar do Porto um documento orientador do procedimento técnico «Troca de cateter de nefrostomia», que atribui ao Enfermeiro a responsabilidade da mudança de cateter, sem falar da necessidade de se realizar sob acompanhamento médico direto (presencial), nem com a utilização de controlo imagiológico ou outro. Somos assim confrontados com uma atitude profissional de um Enfermeiro que, no cumprimento de um processo interno da Instituição de Saúde onde exerce funções, se desvia do preconizado nas regras que regem a profissão de Enfermeiro. Perante tal facto, tendo presente, por um lado os autos de declaração, proferidos em sede de Instrução e, por outro lado, o conteúdo do Parecer n.º 18/2016 do Conselho de Enfermagem, que nos diz que os Enfermeiros, no exercício da sua profissão, têm autonomia para decidir se devem ou não implementar uma determinada intervenção, tendo por base «(…) os conhecimentos técnico-científicos que detêm, (…) atuando no melhor interesse da pessoa assistida.», poder-se-á deduzir que o Arguido, agiu com negligência ao assumir a execução de um ato que é da responsabilidade direta do médico, sem ponderar a sua capacitação para tal, bem como os potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir. 3. Conclusão. Em face do exposto, propõe-se que o recurso apresentado pelo Enfermeiro AA, membro n.º ...86, da Ordem dos Enfermeiros, seja considerado improcedente. (…)” (cf. fls. 42 e seguintes do processo de recurso);

G) A 20/12/2019, o Plenário do Conselho Jurisdicional da Ré deliberou aprovar o relatório indicado no ponto anterior, assim declarando improcedente o recurso apresentado pelo Autor (cf. fls. 45 do processo de recurso);

H) A 26/12/2020, a Ré comunicou ao Autor, por carta registada com aviso de recepção, assinado a 07/01/2017, a deliberação do Plenário do Conselho Jurisdicional (cf. fls. 46 e seguintes do processo de recurso);

I) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 03/06/2020 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).».

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III.B. DE DIREITO
b.1. da questão prévia de saber se é legalmente admissível nesta sede conhecer e decidir da aplicação da lei da amnistia e, na afirmativa, se estão verificados no caso os respetivos pressupostos.

18.A Lei n.º 38-A/2023, de 2/08 estabeleceu, como é consabido, com efeitos a partir de 01 de setembro de 2023, um regime de perdão de penas e uma amnistia de infrações- cfr.art.º 1.º.

19.O artigo 2.º dessa Lei prevê que:

«1 - Estão abrangidas pela presente lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º

2 - Estão igualmente abrangidas pela presente lei as:

a) Sanções acessórias relativas a contraordenações praticadas até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, nos termos definidos no artigo 5.º;

b) Sanções relativas a infrações disciplinares e infrações disciplinares militares praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, nos termos definidos no artigo 6.º»

20.Por sua vez, o artigo 6.º desse diploma, sob a epígrafe “Amnistia de infrações disciplinares e infrações disciplinares militares” determina que são amnistiadas as infrações disciplinares e as infrações disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não amnistiados pela presente lei e cuja solução aplicável, em ambos os casos, não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar.

21.No art.º 4.º, n.º 1 da Lei 38-A/2023 determina-se que são amnistiadas as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa.

22.Outrossim, o art.º 7.º da citada Lei, sob a epígrafe “Exceções”, indica o tipo de crimes que não beneficiam do perdão e da amnistia nela previstos. Para o que releva, estabelece-se na citada norma que:

«1 - Não beneficiam do perdão e da amnistia previstos na presente lei:

a) No âmbito dos crimes contra as pessoas, os condenados por:

i) Crimes de homicídio e infanticídio, previstos nos artigos 131.º a 133.º e 136.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro;

ii) Crimes de violência doméstica e de maus-tratos, previstos nos artigos 152.º e 152.º-A do Código Penal;

iii) Crimes de ofensa à integridade física grave, de mutilação genital feminina, de tráfico de órgãos humanos e de ofensa à integridade física qualificada, previstos nos artigos 144.º, 144.º-A, 144.º-B e na alínea c) do n.º 1 do artigo 145.º do Código Penal;

iv) Crimes de coação, perseguição, casamento forçado, sequestro, escravidão, tráfico de pessoas, rapto e tomada de reféns, previstos nos artigos 154.º a 154.º-B e 158.º a 162.º do Código Penal;

v) Crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, previstos nos artigos 163.º a 176.º-B do Código Penal; (…).»

23.Assinale-se que, apenas quanto às infrações penais previstas no art. 4º, a referida Lei prevê a possibilidade de o arguido recusar a aplicação da amnistia, ao estatuir no art. 11º, que:

«1 - Independentemente da aplicação imediata da presente lei, os arguidos por infrações previstas no artigo 4.º podem requerer, no prazo de 10 dias a contar da sua entrada em vigor, que a amnistia não lhes seja aplicada, ficando sem efeito o despacho que a tenha decretado.

2 - A declaração do arguido prevista no número anterior é irretratável.»

24.Quanto à aplicação dessas medidas (perdão de penas e amnistia de infrações), estatui o art. 14º, da dita Lei que “Nos processos judiciais, a aplicação das medidas previstas na presente lei, consoante os casos, compete ao Ministério Público, ao juiz de instrução criminal ou ao juiz da instância do julgamento ou da condenação. “(sublinhado da nossa autoria).

25.Por fim, importa trazer à colação o disposto nos artigos 127º, nº 1, e 128º, nº 2, do Código Penal (aplicáveis também, subsidiariamente, com as devidas adaptações, às infrações disciplinares), e do Título e Capítulo em que se encontram inseridos, de onde decorre que a amnistia constitui uma causa de extinção da responsabilidade criminal, extinguindo o procedimento criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução da pena e os seus efeitos.

Avançando.

26.Conforme se extrai dos fundamentos de facto do acórdão recorrido, na sequência do procedimento disciplinar que foi instaurado contra o Autor, veio a ser-lhe aplicada, a sanção disciplinar de advertência escrita, pela prática, em 25/03/2013, da infração disciplinar (leve), consubstanciada na violação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 76º, alínea c) do artigo 79º, alínea b) do artigo 83º e alínea a) do artigo 88º, todos do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros na redação vigente à data dos factos (Lei 111/2009, de 16/09) – vide os arts. 55º, 60º e 62º, nº 1, do mesmo Estatuto e factos das alíneas C), F) e G) do elenco dos factos provados.

27.Nos termos do relatório supra elaborado, para o qual se remete, o presente recurso de revista foi interposto pelo Autor recorrente do Acórdão de 16/06/2023 proferido pelo TCA Norte que, embora com diferente fundamentação, confirmou a sentença recorrida proferida pela 1.ª Instância que absolveu a Ré da instância com fundamento na inimpugnabilidade do ato questionado na ação.

28.Não obstante a questão de mérito a decidir no âmbito do presente recurso de revista seja a de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que quando o Autor recorrente intentou a ação administrativa já tinha decorrido o prazo legal de que dispunha para impugnar contenciosamente o ato que lhe aplicou a sanção disciplinar contra a qual se insurge, o que passa por saber se foi considerada a suspensão de prazos imposta pelas leis COVID, afigura-se-nos que, aquiescendo com o que tem sido entendimento deste Supremo Tribunal, se impõe previamente conhecer e decidir a questão de

saber se a infração disciplinar por que o Autor foi sancionado no âmbito do processo disciplinar em que foi proferido o ato administrativo impugnado se encontra, ou não, abrangida pela amnistia concedida pela citada Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto.

29.Como bem escreveu a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no parecer junto a estes autos, com o qual aquiescemos integralmente e que por isso passamos a transcrever:

«[…] na afirmativa, tal amnistia extingue a respetiva responsabilidade disciplinar, tendo como efeito a extinção do procedimento disciplinar e, como tal o ato sancionatório impugnado (cujos efeitos condenatórios não se encontram, por isso, consolidados na ordem jurídica) perde o seu objeto.

O que, por consequência, determina, a nosso ver, que a lide impugnatória fique despojada do seu o próprio objeto, tornando absolutamente inútil o seu prosseguimento.

Assim, salvo o devido respeito, divergindo-se do entendimento sufragado pelo Exmo. Senhor Juiz Desembargador Relator do TCA Norte, no seu despacho de 19/10/2023, afigura-se-nos que caberá nesta instância conhecer e apreciar dessa questão, que contende com a própria utilidade da lide, sem depender do entendimento e de uma eventual atuação da Entidade Administrativa Demandada nessa matéria, que, a nosso ver, não detém o exclusivo da aplicação da lei da amnistia.

Na verdade, e como decorre do próprio art. 14º, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08, a aplicação da lei da amnistia pode/deve (também) ser efetuada nos processos judiciais, competindo, designadamente, ao juiz da instância do julgamento.

Como, de resto, tem vindo a ser entendido neste Supremo Tribunal Administrativo.

Assim, e designadamente, no âmbito do proc. nº 171/22.5BCLSB, em que, por despacho de 02/10/2013 da Exma. Senhora Juiz Conselheira Relatora, e por aplicação do disposto nos arts. 2º, nº 2, alínea b), e 6º, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08, foi julgada extinta a instância por impossibilidade legal da lide, nos termos do disposto no art. 277º, alínea e), do C.P.Civil.

O mesmo sucedeu no âmbito do proc. nº 262/12.0BELSB, em que, por despacho de 03/10/2023 do Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, foi considerado que:

“(…) estão reunidos os pressupostos para que se possa declarar amnistiada a infração disciplinar aplicada pelo ato impugnado nos presentes autos”. (…)

Assim,

2. Ao abrigo do disposto no artigo 14.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, declaro amnistiada a pena disciplinar de 3 dias de multa aplicada ao Autor.

3. A amnistia da referida infração determina a inutilidade superveniente da respetiva lide, que tem por objeto o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, de 31 de outubro de 2011, que a confirmou, pelo que extingo a presente instância – cfr. artigo 277.º, alínea e) do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.

4. Sendo inútil o prosseguimento da lide, por se encontrar amnistiada a infração que lhe deu causa, inútil é também o conhecimento do presente recurso de revista, dado que o mesmo, sendo um recurso ordinário, que visa a revogação das decisões proferidas pelas instâncias, não se destina a fixar uma orientação jurisprudencial e não tem autonomia em relação ao processo de que emerge. (…)”.

Despacho que, tendo sido objeto de reclamação para a conferência, veio a ser confirmado pelo Ac. do STA de 16-11-2023, proc. 0262/12.0BELSB, com o seguinte sumário:

I - A amnistia faz cessar a responsabilidade disciplinar do arguido, pelo que, salvo disposição legal em contrário, tem eficácia ex-tunc, e faz desaparecer o objeto da ação que visa a anulação ou declaração de nulidade do ato que aplicou a pena disciplinar, determinando a inutilidade da respetiva lide.

II – Embora também tenha uma função objetiva, de orientação da jurisprudência dos tribunais inferiores, nomeadamente nas matérias de maior importância que preenchem os respetivos pressupostos de admissão, o recurso de revista é um recurso ordinário e não tem autonomia em relação à lide de que emerge, extinguindo-se com a extinção daquela.

Considerando-se na respetiva fundamentação, designadamente, que:

4. Não se ignora que o recurso de revista tem, também, uma função objetiva, de orientação da jurisprudência dos tribunais inferiores, nomeadamente nas matérias de maior importância que preenchem os respetivos pressupostos de admissão, mas isso não lhe confere autonomia em relação ao litígio de que emerge, razão pela qual a sua decisão produz efeitos, exclusivamente, no caso concreto.

Isso significa que, sem prejuízo do seu valor de referência jurisprudencial, da mesma resultará, ou a confirmação da decisão proferida em segundo grau de jurisdição, ou a sua revogação, e a sua substituição por outra que promova a resolução definitiva do litígio.

5. Do exposto resulta que o recurso de revista, sendo uma última e decisiva instância do processo, tem o mesmo objeto das instâncias que o precederam, e não vive para além do processo de que emerge. Se o respetivo objeto, entretanto, desapareceu, nomeadamente porque se extinguiram os efeitos do ato punitivo que nele foi impugnado, a instância – todas as instâncias do processo - extinguem-se por inutilidade superveniente da lide.

6. O Reclamante não tem razão quando alega que a amnistia apenas produz efeitos para futuro, pelo que subsiste o interesse no julgamento da questão da eventual prescrição da responsabilidade disciplinar, que determinou a admissão do recurso de revista.

Sem prejuízo dos efeitos de facto que, entretanto, se tenham consumado, nomeadamente os relativos ao cumprimento da pena, é entendimento dominante na jurisprudência e na doutrina que a amnistia faz cessar a responsabilidade disciplinar do arguido, pelo que, salvo disposição legal em contrário, determina o «esquecimento» da infração, extinguindo os respetivos efeitos com eficácia ex-tunc.

Daqui decorre, necessariamente, que a amnistia faz desaparecer também – retroativamente – o objeto da ação que visa a anulação ou declaração de nulidade do ato que aplicou a correspondente pena disciplinar.

Ora, se cessou a responsabilidade disciplinar do arguido, extinguindo-se os efeitos do ato que a efetivou, não subsiste nenhum interesse em determinar se o poder disciplinar prescreveu ou não antes da prática daquele ato, porque não existem outros efeitos jurídicos a extinguir para além daqueles que são extintos pela própria amnistia.

7. Acresce, aliás, que o ora Reclamante não tem interesse em agir, para promover o prolongamento da lide a pretexto de que subsistem efeitos jurídicos não extintos pela amnistia que, a existirem, apenas lesariam a esfera jurídica do ora Reclamado.

8. Assim, e sem mais considerações, conclui-se que, ao decidir que, «sendo inútil o prosseguimento da lide, por se encontrar amnistiada a infração que lhe deu causa, inútil é também o conhecimento do presente recurso de revista», o despacho reclamado não fez errada interpretação dos artigos 1, n.º 1 do ETAF, 152.º, n.º 1, e 652º, nº 2, do CPC.

No mesmo sentido foram emanados os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 07-12-2023, proc. 02460/19.7BELSB, e, da mesma data, no proc. 01618/19.3BELSB.»

30.O entendimento expendido não pode deixar de ser por nós acolhido. Nesse sentido, veja-se o que se escreveu no recente Acórdão deste STA, de 29.02.2024, proferido no processo n.º 0300/14.5BELSB, de que foi relator o Cons. PEDRO MACHETE: “A precedência do conhecimento da amnistia prevista nos artigos 2.º, n.º 2, alínea b), 6.º e 7.º, n.º 1, alíneas j) e k), todos da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, sobre a questão da prescrição do procedimento disciplinar – ou sobre outras questões que se tenham suscitado no âmbito da ação administrativa de impugnação de atos administrativos de aplicação de sanções disciplinares – resulta de a aplicação daquela impedir «que o agente agraciado sofra a sanção a que poderia vir a ser (ou a que já foi) condenado» (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, 4.ª reimpr., Coimbra Editora, Coimbra, p. 691), podendo conduzir, por isso, à extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. Assim, perante o objeto do presente recurso de revista – saber qual o momento exato em que o poder disciplinar se extingue por prescrição, de modo a impedir a aplicação da sanção disciplinar considerada devida –, a eventual aplicação da amnistia pode tornar a discussão inútil se, independentemente do momento considerado relevante para efeitos de prescrição, tornar inaplicável a sanção disciplinar. De resto, tem sido esta a orientação seguida pela jurisprudência recente deste Supremo Tribunal (v., por exemplo, os Acs. STA, de 16.11.2023, P. 262/12.0BELSB; de 7.12.2023, P. 1618/19.3BELSB; e de 7.12.2023, P. 2460/19.7BELSB)”.

Assim, resolvidas as questões antecedentes, importa agora aferir se estão ou não verificados os pressupostos para a aplicação da amnistia, nos termos do disposto nos arts. 2º, nº 2, alínea b), e 6º, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08.

Vejamos.

31.No caso em análise, os factos em discussão com relevância disciplinar, cuja prática, no âmbito do presente processo, foi imputada ao autor, e que motivaram a aplicação ao mesmo de sanção disciplinar reportam-se a momento anterior ao dia 19 de junho de 2023, conquanto, tais factos, ocorreram no dia 25/03/2013. Como tal, verifica-se o pressuposto previsto no art. 2º, nº 2, alínea b), da Lei da Amnistia.

32.Ademais, a sanção que foi aplicada a essa infração é apenas a de repreensão escrita, logo, não superior a “suspensão disciplinar”, tal como se estabelece no art. 6º dessa Lei – v.g. arts. 55º, 60º e 62º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, na redação vigente à data, e os factos das alíneas C), F) e G) do probatório.

33. A questão que importa ponderar, perante a tese sustentada pela Ordem dos Enfermeiros prende-se com a eventual dimensão penal da infração disciplinar pela qual o Autor recorrente foi sancionado, recorde-se, advertência escrita.

34. Uma vez mais, não podemos deixar de subscrever o bem elaborado parecer da Senhora Procuradora-Geral Adjunta, onde se expendem de forma clara e corretamente sustentada as razões pelas quais não pode considerar-se que os factos pelos quais o autor foi disciplinarmente censurado constituam simultaneamente ilícitos de natureza penal não amnistiados pela citada Lei n.º 38-A/2023, de 02/08.

35.Lê-se no apontado parecer, em contraponto à tese sustentada pela Ordem dos Enfermeiros, que:

«Desde logo, afigura-se-nos completamente destituída de fundamento a mera alegação (mais de 10 anos depois dos respetivos factos, ocorridos em 25/10/2013) da pretensa existência de crime(s) não amnistiado(s), sem que, simultaneamente, se alegue e demonstre (pois que tal não resulta minimamente dos factos provados, nem sequer do respetivo PA) que foi oportunamente promovida a respetiva ação penal pelo Ministério Público junto do Tribunal materialmente competente para deles conhecer (v.g. arts. 8º, 48º e 40º, do C.P.Penal) e, nesse caso, o seu eventual desfecho.

Não se podendo, a nosso ver, atender nesta sede a pretensos crimes cujo procedimento penal não tenha sido oportunamente desencadeado e cuja existência não foi assim – nem aparentemente o poderá vir a ser (v.g. por falta de exercício tempestivo do respetivo direito de queixa e/ou por prescrição do respetivo procedimento criminal – v. arts. 113º, 115º e 118º, nº 1, alínea c), do Código Penal) – pelo Tribunal que detém competência material para o efeito.

Notando-se, en passant, que não emerge do respetivo PA que a Entidade Demandada tivesse oportunamente efetuado qualquer comunicação ao Ministério Público para efeitos de promoção da ação penal.

O que, obrigatoriamente, se lhe imporia ter feito fazer, caso considerasse que os factos objeto do processo disciplinar eram passíveis de ser considerados como infração penal, quer nos termos do disposto no art. 8º, da Lei nº 58/2008, de 09/09, quer nos termos do art. 179º, nº 4, da posterior Lei nº 35/2014, de 20/06, aplicável ex vi o art. 100º, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, na redação então vigente, que lhe foi dada pela Lei nº 111/2009, de 16/09 (com correspondência no atual art. 75º).

Afigurando-se-nos, pois, que, não decorrendo do PA, nem tendo a Entidade Demandada alegado e demonstrado que a existência desses crimes foi reconhecida pelo Tribunal materialmente competente para o efeito ou, pelo menos, que ainda poderá vir a sê-lo, por ter sido desencadeado em tempo oportuno o respetivo procedimento criminal, não se poderá aqui atender à sua pretensa existência para efeitos de excluir a aplicação da Lei da Amnistia (afigurando-se-nos ainda que, em última análise, e por força do princípio do in dubio pro reo, se porventura subsistisse alguma dúvida a esse respeito sempre a mesma teria de ser valorada em benefício do arguido).

De todo o modo, ainda se dirá que, a nosso ver, essa pretensa existência de crimes não amnistiados não resulta minimamente evidenciada – mas infirmada – dos factos provados (e do respetivo PA).

Senão vejamos:

Segundo ressalta dos factos considerados provados (v. das alíneas C), F) e G) do probatório), o arguido foi sancionado disciplinarmente por, no dia 25 de Março de 2013, ter efetuado procedimento de mudança de cateter de nefrostomia sem a supervisão médica.

Considerando, para o efeito, a entidade administrativa, nomeadamente, que:

− o procedimento da mudança de cateter de nefrostomia é um ato médico;

− “Contudo, na Consulta Externa de Urologia do Centro Hospitalar do Porto, existe em vigor um documento orientador do procedimento técnico «Troca de cateter de nefrostomia», que atribui ao enfermeiro a responsabilidade da mudança de cateter, sem falar da necessidade de se realizar sob supervisão médica directa (presencial), nem com utilização de controlo imagiológico ou outro. Somos assim confrontados com uma atitude profissional de um senhor enfermeiro que, no cumprimento de um procedimento interno da Instituição de Saúde onde exerce funções, se desvia do preconizado no Parecer nº 18/2016 do Conselho de Enfermagem da Ordem dos Enfermeiros”;

− vislumbram-se provas suficientes da violação dos deveres deontológicos a que o arguido está obrigado a observar no exercício da sua profissão como enfermeiro;

− “Da matéria de facto dada como provada, poder-se-á referir que, mesmo com a circunstância atenuante da existência do procedimento institucional que atribui ao enfermeiro a responsabilidade da mudança de cateter de nefrostomia, há provas testemunhais e documentais suficientes que apontam para a violação dos deveres deontológicos a que o arguido está obrigado a observar no exercício da sua profissão como enfermeiro, sendo que a mesma terá sido animada por mera negligência”.

− “(…) poder-se-á deduzir que o Arguido, agiu com negligência ao assumir a execução de um acto que é da responsabilidade directa do médico, sem ponderar a sua capacitação para tal, bem como os potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir” Itálicos e negritos nossos.

Sendo também considerado pela entidade administrativa, sob o ponto “4. Apreciação da matéria dos autos”, na deliberação a que se reporta a alínea C) dos factos provados, designadamente que:

“(…) Acresce que, nos registos clínicos da utente BB, compreendidos entre o dia vinte e seis de Março do ano de dois mil e treze e o dia treze de Junho do mesmo ano, encontramos extractos que sustentam o aparecimento de complicações pós mudança de cateter de nefrostomia, efectuado pelo arguido, nomeadamente:

- «…recorreu ao Serviço de Urgência do Hospital de Braga, por prostração, trémulos e febre», no dia imediatamente a seguir ao da mudança do cateter de nefrostomia;

- «…desde que lhe foi trocado o cateter de nefrostomia, apresentou dor no flanco direito, urina hemática e diminuição da diurese pela Nefrostomia Percutânea (NPC), que antes funcionara bem.»;

- «…transferida para os cuidados da urologia do Serviço de Urgência do Centro Hospitalar do Porto, por apresentar quadro de infecção após troca de nefrostomia percutânea»;

- «…drenagem do hematoma renal de grande volume, após troca de NPC direita»;

- «…acaba por falecer a treze de Junho do ano dois mil e treze, por choque séptico, peritonite e hematoma perirenal»”.

Porém, logo acrescentou (como, de resto, foi oportunamente notado pela Entidade Demandada no artigo 214º da sua contestação) que:

“Estas complicações, que na verdade se iniciaram um dia após a mudança de cateter de nefrostomia, não nos podem levar a concluir que houve má prática na técnica de mudança, uma vez que, por um lado, o arguido nega existência de complicações durante o procedimento de mudança de cateter com registos de enfermagem a referir «substituído cateter de ureterostomia sem intercorrências …» e por outro lado, não sabemos se após a mudança de cateter, houve outras possíveis manipulações que estimulassem o aparecimento das complicações supra” Itálicos e negritos nossos. .

Ou seja, a entidade administrativa sancionou disciplinarmente o arguido por considerar, em suma, que o mesmo violou, por mera negligência, deveres deontológicos inerentes à sua profissão de enfermeiro, assumindo a execução de um ato que, em divergência com a orientação interna do serviço, seria afinal da responsabilidade direta do médico, fazendo-o “sem ponderar a sua capacitação para tal, bem como os potenciais riscos e problemas que daí poderiam advir”.

Mas sem que, não obstante, pudesse concluir que “houve má prática na técnica de mudança”.

E, ademais, sem que pudesse atribuir as referidas complicações na saúde da utente – que se iniciaram um dia após a mudança de cateter de nefrostomia – à conduta do arguido, pois que, como aí se analisou, “não sabemos se após a mudança de cateter, houve outras possíveis manipulações que estimulassem o aparecimento das complicações supra”.

Posto isto, dado que no processo disciplinar foi considerado que o arguido atuou a título de mera negligência (nos termos sobreditos), e sabido que os ilícitos penais só são puníveis quando os respetivos factos sejam praticados a título de dolo ou, nos casos especialmente previstos, com negligência (cfr. art. 13º, do Código Penal), ficaria, desde logo, afastada a verificação de qualquer crime doloso.

Designadamente, os referenciados crimes de usurpação de funções p. e p. pelo art. 358º (como, de resto, a Entidade Demandada admite na sua pronúncia) e de ofensa à integridade física p. e p. pelo art. 143.º, do Código Penal (na medida em que, nesses tipos legais, não se encontra especialmente prevista a sua punibilidade a título de negligência).

Assim como se nos afigura manifesto que, contrariamente ao preconizado pela Entidade Demandada, a conduta do arguido também não se poderá enquadrar na exceção prevista no ponto iii), da alínea a), do n.º 1, do artigo 7.º, da Lei da Amnistia, designadamente, nos crimes aí previstos de ofensa à integridade física grave p. e p. pelo art. 144º e de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelo 145º, do Código Penal, que – como resulta dos respetivos tipos legais – assumem também exclusivamente a natureza de crimes dolosos.

Afigurando-se-nos igualmente manifesto, em divergência com o propugnado pela Entidade Demandada, que o crime de ofensa à integridade física por negligência grave p. e p. no art. 148º, nº 3, do Código Penal, não se encontra legalmente excecionado da aplicação da amnistia naquele ponto iii), da alínea a), do n.º 1, do artigo 7.º, da Lei da Amnistia.

Que, como dele claramente consta, apenas exceciona os: iii) Crimes de ofensa à integridade física grave, de mutilação genital feminina, de tráfico de órgãos humanos e de ofensa à integridade física qualificada, previstos nos artigos 144.º, 144.º-A, 144.º-B e na alínea c) do n.º 1 do artigo 145.º do Código Penal;

Por outro lado, consideramos que também não se poderá sufragar o entendimento da Entidade Demandada quando vem agora defender – ao que se nos afigura, sem qualquer respaldo na factualidade provada e em dissonância, aliás, com a apreciação que oportunamente foi efetuada no respetivo processo disciplinar – que “o Arguido, aqui Autor/Recorrente, violou um dever objetivo ao cuidado, da qual resultaram ofensas ao corpo e à saúde da Utente, sendo a sua atuação subsumível à prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, não sendo de aplicar a Lei da Amnistia aos presentes autos”.

Este crime de ofensa à integridade física por negligência encontra-se tipificado no art. 148º, do Código Penal, segundo o qual:

1 - Quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

(…)

3 - Se do facto resultar ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

4 - O procedimento criminal depende de queixa.

Dispondo ainda o art. 150º, do mesmo Código, que:

1 - As intervenções e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física.

2 - As pessoas indicadas no número anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde são punidas com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave

lhes não couber por força de outra disposição legal.

Ora, no caso dos autos, e segundo resulta da própria apreciação que a Entidade Demandada efetuou no processo disciplinar, não é possível concluir:

− nem que “houve má prática na técnica de mudança” – e, por isso mesmo, que a intervenção do arguido, no que especificamente concerne a esse procedimento, pudesse sequer ser qualificada como de ofensa à integridade física (face ao disposto no próprio art. 150º, nº 1, do Código Penal);

− nem que as posteriores complicações na saúde da utente intervencionada nesse procedimento tivessem resultado da atuação do arguido (por se desconhecer “se após a mudança de cateter, houve outras possíveis manipulações que estimulassem o aparecimento das complicações supra”) – e, portanto, que essas complicações, enquanto resultado típico do crime de ofensa à integridade física, tivessem sido despoletadas por essa conduta do arguido, faltando, portanto, o necessário nexo de imputação causal entre uma e outro.

Sem esquecer também que o crime de ofensa à integridade física por negligência reveste natureza semipública, constituindo requisito de procedibilidade do respetivo processo penal que o ofendido ou outros titulares do direito de queixa a apresentem tempestivamente (em regra, no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido), sob pena de extinção desse direito e da consequente impossibilidade de o Ministério Público promover a respetiva ação penal – cfr. arts. 113º e 115º, do Código Penal, e 49º, do C.P.Penal.

Ora, não tendo sido sequer alegado pela Entidade Demandada, nem resultando do PA, que tivesse sido exercido oportunamente esse direito de queixa, é nosso entendimento que se mostra destituído de fundamento vir agora (mais de 10 anos depois dos factos objeto do processo disciplinar) invocar, sem nada de relevante que o sustente (e, de resto, em divergência, com a apreciação que fora feita no âmbito do próprio processo disciplinar, nos termos acima referenciados), que a conduta do arguido constituiria simultaneamente um crime não amnistiado de ofensa à integridade física por negligência.

Não vemos, pois, que se possa sustentar, com o mínimo de fundamento, que infração disciplinar em causa constituísse simultaneamente um qualquer ilícito penal não amnistiado, designadamente, o referenciado crime de ofensa á integridade física por negligência p. e p. pelo art. 148º, do Código Penal.

Assim, e em suma, é nosso entendimento que estão reunidos os pressupostos para que se possa declarar amnistiada a infração disciplinar pela qual o arguido/Autor foi sancionado com a sanção disciplinar de advertência escrita no âmbito do processo disciplinar em que foi prolatado o ato impugnado de 20/12/2019, ao abrigo do disposto nos arts. 2º, nº 2, alínea b), 6º e 14º, da Lei da Amnistia, aqui em apreço, com a consequente extinção, quer da respetiva responsabilidade disciplinar, quer do procedimento disciplinar.

E, face à amnistia da infração disciplinar, quer a deliberação que aplicou a respetiva sanção disciplinar, quer o ato impugnado (que, indeferindo o recurso hierárquico necessário, a manteve), perdem o seu objeto, determinando a impossibilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância, nos termos do disposto no art. 277º, alínea e), do C.P.Civil, com a inerente impossibilidade de conhecimento do presente recurso de revista (que, não sendo autónomo daquela, se extingue também com a extinção instância, por impossibilidade legal da lide).»

36.No caso, em linha com o entendimento expresso no parecer transcrito, não tem fundamento a tese da invocada relevância criminal dos atos praticados pelo Autor recorrente pelos quais o mesmo foi disciplinarmente censurado.

37.Sendo assim, sem necessidade de outras considerações, que no contexto, seriam nada mais do que ociosas, têm-se por verificados os pressupostos legais previstos nos artigos 2.º, n.º 2, alínea b) e 6.º, da Lei n.º 38-A/2023, de 02 de agosto, devendo, em conformidade, declarar-se amnistiada a infração disciplinar que motivou a aplicação da sanção disciplinar de advertência escrita ao autor.

38.Conforme jurisprudência firmada, entre outros, no Acórdão do Pleno deste STA, de 16/11/2023, prolatado no processo n.º 262/12.0BELSB, de que foi relator o Cons. CLÁUDIO RAMOS MONTEIRO “é entendimento dominante na jurisprudência e na doutrina que a amnistia faz cessar a responsabilidade disciplinar do arguido, pelo que, salvo disposição legal em contrário, determina o «esquecimento da infração», extinguindo os respetivos efeitos com eficácia ex-tunc.

Daqui decorre, necessariamente, que a amnistia faz desaparecer também-retroativamente- o objeto da ação que visa a anulação ou declaração de nulidade do ato que aplicou a correspondente pena disciplinar» (sublinhado da nossa autoria) - cfr. também Ac. deste STA de 20.12.2023, proc. n.º 699/23.0BELSB.

39.A amnistia da infração que constitui objeto dos autos, determina, consequentemente, a inutilidade superveniente da lide, impondo-se julgar extinta a instância, nos termos do disposto no art. 277.º, al. e), do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA.

IV – DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em conferencia os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em julgar extinta a instância, nos termos do disposto no art. 277.º, al. e), do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, com a inerente impossibilidade de conhecimento do presente recurso de revista (que, não sendo autónomo daquela, se extingue também com a extinção instância, por impossibilidade legal da lide).

Custas pela Recorrida.

Notifique.

Lisboa, 16 de maio de 2024. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Liliana Maria do Estanque Viegas Calçada - Cláudio Ramos Monteiro.