Processo 3497/19.1T8BRG1

Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães.

Proc. n.º 3497/19.1T8BRG1

I - AA com domicílio na Rua .../frente, ..., ..., ... intentou a presente providência tutelar cível de falta de acordo dos pais em questões de particular importância contra BB com domicílio na Rua ..., ..., ..., ... em relação ao filho de ambos CC, nascido a .../.../2017.

 Alegou, para tanto, que pretende ir viver para o ..., de onde é natural, e fazer-se acompanhar do seu filho já que quando veio para Portugal era casada com o requerido e, tendo-se do mesmo divorciado, está aqui sozinha sem qualquer apoio e desempregada.

 Por sua vez o requerido é motorista internacional e passa semanas no estrangeiro pelo que pouco vê o filho.

No ... o menor estaria com os seus familiares paternos e maternos.         Termina peticionando que se autorize o menor a ir residir, permanentemente, com a progenitora para o .... *

 Cumprido o contraditório o progenitor, em suma, opôs-se à pretensão da requerente alegando que as razões pelas quais vieram para Portugal se mantêm, sendo a opção de ir para o ... uma diminuição da qualidade de vida da criança. *

 Designada a conferência de pais a que se reporta o art.º 35.º, n.º 1 ex vi art.º 44.º, n.º 2 do RGPTC não foi possível obter acordo, tendo as partes sido

Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais remetidas para a audição técnica especializada - cfr. art.º 38.º, al. b) do RGPTC ex vi art.º 44.º, n.º 2 do mesmo diploma legal.

 Inalcançado o acordo foram as partes notificadas para alegar e apresentarem requerimentos probatórios - cfr. art.º 39.º, n.º 1 do RGPTC ex vi art.º 44.º, n.º 2 do mesmo diploma legal.

Os autos prosseguiram e foi proferida a seguinte decisão:

Termos em que se indefere o pedido absolvendo-se o requerido do mesmo.

Inconformada a progenitora interpôs recurso, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

1.ª A Requerente, Apelante pretende pois que seja dada autorização para fixação da residência do seu filhos menor, CC, no estrangeiro (...);

 2.ª Como é sabido, a Lei 61/2008, de 31/10, introduziu alterações ao regime das “responsabilidades parentais”, estabelecendo, além do mais, como regra, a partilha por ambos os progenitores dos poderes decisórios relativos às questões cruciais da vida da criança tidas como de “particular importância”;

 3.ª Não foi definido qualquer conceito do que sejam questões de “particular importância” nem indicados casos que permitam fazer luz sobre quais sejam essas questões de “particular importância”;

 4.ª Trata-se, pois, de um “conceito indeterminado”;

 5.ª A doutrina tem vindo a avançar com “critérios delimitadores” do que sejam

“questões de particular importância”;

 6.ª O que seja uma “questão de particular importância” deve ser decidida atendendo ao caso concreto ponderando às necessidades particulares, características próprias, meio em que se insere, vivência e socialização por que tem passado a criança ou adolescente;

 7.ª No fundo, “questões de particular importância” são todas as situações com potencial para causarem impacto forte na vida da criança analisada sob o ponto de vista das diversas vertentes que a compõem: saúde física e psicológica, formação e socialização;

8.ª Por natureza e à partida, a “mudança de residência da criança para o estrangeiro”, implica, em regra, repercussões para a vida da criança relacionadas com as dificuldades inerentes à aprendizagem de nova língua, à necessidade de fazer novos amigos, adaptação a nova escola em que se falará língua que pode ser desconhecida, com a consequente dificuldade a nível da aprendizagem e capacidade de acompanhar matérias lecionadas;

 9.ª Mas essas dificuldades quanto à língua, adaptação à escola e ao meio geográfico e social tanto ocorrem se a mudança para o estrangeiro acontece na companhia de ambos os pais, como se for apenas acompanhando um deles. A diferença está em a mudança de residência para fora do país acontecer quando o menor acompanha apenas um dos progenitores e o outro não dá o seu acordo a essa mudança;

 10.ª Havendo desacordo entre os progenitores acerca dessa “questão de particular importância” – a mudança de residência do menor para o estrangeiro acompanhando somente um dos progenitores –a decisão deve ser tomada tendo em conta o critério preponderante norteador da decisão judicial: “o superior interesse da criança”;

11.ª Trata-se de ”conceito jurídico indeterminado” que tem uma dupla funcionalidade: critério de controlo e critério de decisão;

12.ª Como critério de decisão, em caso de desacordo e conflitualidade dos pais, o “superior interesse da criança” deve fazer apelo ao conceito de progenitor psicológico, expressão que apela à situação de continuidade, no dia-a-dia, de interação, companhia, ação recíproca e mútua e que preenche as necessidades psicológicas e físicas da criança e do progenitor.

13.ª No caso dos autos, facilmente se depreende que a mãe, Requerente, Apelante é o progenitor psicológico do menor: sempre viveu com ela, mesmo depois da separação dos progenitores, tendo sido a ela quem foi confiada a guarda da criança.

 14.ª Por outro lado, não há qualquer dúvida que o tribunal “a quo” não pode impedir/dificultar a deslocação da mãe para o ..., País de onde é natural.

 15.ª Uma decisão nesse sentido viola o princípio da liberdade de deslocação e emigração estabelecido no artigo 44º da CRP.

 16.ª É evidente que a deslocação do menor para o ... constituirá fator de dificuldade ou perturbação no “direito de visitas” ao pai. Mas essas dificuldades ou perturbações não podem servir de fundamento para não autorizar a deslocação do menor para o ....

 17.ª Como se referiu, definir o que é melhor para os “interesses de uma criança” não pode significar uma análise de todos os aspetos da vida desta e dos pais. E, no caso, apenas tem de ser ponderado e analisado o que é melhor para o “interesse superior da criança”: se permitir que acompanhe a sua Mãe, progenitor de referência, para o ... ou proibir essa deslocação a pretexto de dificuldades no regime de visitas ao Pai não guardião;

 18.ª O pai, Requerido, Apelado é cidadão ... e é, à excepção dum seu irmão que, entretanto, também veio para Portugal, no ... que residem todos os seus outros familiares e amigos, pelo que lá tem ido e com certeza continuará a ir com regularidade, e quiçá, o futuro o dirá, regressar “a casa”.

 19.ª Sim, haverá uma diminuição da quantidade de contactos físicos, mas já houve a partir do momento em que o Pai, Requerido, Apelado passou a ser Motorista TIR (longo curso) pelo que a manutenção dos contactos entre o menor e o pai, Requerido, Apelado continuará a ser compensada com a variedade de novas formas de comunicação, as quais garantem, embora que não presencial, o efetivo contacto entre o menor e o progenitor;

20.ª Continuarão a existir contactos presenciais e as férias do menor serão passadas, maioritariamente, com o progenitor podendo fixar-se, também, que os custos das viagens do menor serão um encargo de ambos os progenitores e não apenas daquele que fica.

 21.ª O objetivo supremo de qualquer regulação do poder paternal consiste no interesse do menor, e se este por seu lado se encontra em contínua evolução e desenvolvimento, torna-se necessário adaptar a decisão inicial às novas necessidades do menor ou a outras circunstâncias supervenientes que exijam uma modificação da decisão inicial;

 22.ª E como é evidente, uma das circunstâncias que é esgrimida frequentemente como fundamento para alteração do regime do poder paternal, incluindo o aspeto relativo à atribuição da guarda do menor, consiste no facto do progenitor que tem a guarda do menor mudar de cidade ou de país, desenraizando a criança do seu ambiente normal e diminuindo a quantidade do contacto desta com o outro progenitor;

 23.ª No caso “sub judice”, esgrimiram-se todos esses argumentos, pois atendeu-se à relação afetiva do menor com cada um dos pais, o impacto da mudança geográfica sobre a personalidade do menor (importância da relação do menor com amigos e escola), a circunstância de o menor ter, à data da propositura da presente providência tutelar cível, apenas 4 (quatro) anos de idade, bem como as consequências para a relação entre o progenitor guarda e o filho de uma proibição judicial de mudar de terra;

 

24.ª O Tribunal “a quo” concluiu que a mudança de residência de um país para outro se traduz (por si só) num dano significativo na estabilidade das condições de vida da criança;

 

25.ª Deve exigir-se a prova efetiva desse dano, que não pode consistir nos simples e normais transtornos que qualquer mudança de residência de um local para outro (seja de uma cidade para outra ou de um país para outro) sempre significa.

 

26.ª Além disso, deve considerar-se que a rutura na estabilidade social da vida do menor não constitui fundamento para a intervenção do Estado na família, pois, os pais casados gozam em absoluto da liberdade de mudarem de terra ou de país, sem que o Estado pretenda controlar os efeitos dessa decisão na personalidade do filho.

 

27.ª Relevante sim é a relação da menor com o progenitor a quem foi confiada a guarda e toda a postura do outro progenitor, sendo que no caso, repete-se, é a mãe do menor a sua figura primária de referência e esta relação seria inevitavelmente afetada com a alteração da guarda a favor do outro progenitor, cujo interesse, aliás, não foi manifestado pelo progenitor ora Apelado.

 28.ª Logo, para o desenvolvimento da criança é menos traumatizante a redução do contacto com o progenitor sem a guarda do que uma rutura na relação com o progenitor com quem tem vivido, que será aquele com quem construiu uma relação afetiva mais forte; e

29.ª E assim sendo, desde que a relação da criança com a figura primária de referência seja uma relação que funciona em termos normais, deve reconhecer-se a esse progenitor a liberdade de mudar de cidade ou país, levando a criança consigo.

Quer o recorrido quer o Ministério Público apresentaram contra-alegações nas quais pugnam pela manutenção do decidido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II – É pelas conclusões do recurso que se refere e delimita o objecto do mesmo, ressalvadas aquelas questões que sejam do conhecimento oficioso – artigos 635º e 639º Código de Processo Civil -.

Em 1º instância foi dada como provada e não provada a seguinte matéria de facto:

1.BB e AA casaram entre si a 3 de Dezembro de 2016 no ..., ..., ..., sem convenção antenupcial.

2.Tal casamento foi dissolvido por divórcio decretado a 26 de Setembro de 2019 por sentença devidamente transitada em julgado.

3.CC nasceu a .../.../2017 em ..., Portugal, e é filho de BB e AA.

4.Por sentença homologatória datada de 24.9.2019 CC ficou a residir com a mãe em ... e as questões de particular importância quanto ao exercício das responsabilidades parentais ficaram atribuídas a ambos os progenitores.

Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais

5.Mercê da actividade laboral do progenitor CC está com a mãe cerca de 3 semanas e com o pai cerca de 5 dias e assim sucessivamente.

6. AA trabalha na EMP01..., com contrato sem termo.

7. Aufere entre € 1200,00 a € 1300,00 mensais.

8. Mora em casa arrendada pagando € 400,00 de renda, dividindo a mesma com terceira pessoa.

9. As despesas domésticas são divididas, na proporção de metade, com essa terceira pessoa.

10. Os avós e tios maternos de CC moram na cidade ..., no ....

11. A criança CC está inscrita no Colégio ..., indo frequentar em Setembro de 2023 o 1.º ano do 1.º ciclo.

12. A propina escolar será de € 267,00.

13. BB é motorista de longo curso auferindo entre € 1800,00 a 2000,00 mensais, dos quais suporta as despesas durante as viagens.

14.Em renda e despesas domésticas gasta, mensalmente, cerca de € 400,00.

15.Tem em vista comprar casa e depois passar a fazer transportes nacionais o que lhe permitirá estar mais tempo com CC.

16.Os avós paternos da criança CC mudar-se-ão definitivamente para Portugal em 5 meses.

17.Estão aposentados.

18.Pretendem estabelecer-se em ... e predispõem-se a ajudar com o neto CC sempre que tal seja necessário.

19. A progenitora deslocou-se ao ... com CC em 2023 tendo a criança estado com os avós paternos.

20. Avós paternos e progenitora têm uma relação cordial.

Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais

21. BB e AA têm nacionalidade brasileira tendo decidido vir morar para Portugal em busca de melhores condições de vida.

22. AA tem uma oferta de emprego como secretária no consultório dentário de DD, em ..., ..., ....

23. CC é uma criança asseada, feliz, curioso e participativo nas actividades escolares.

24. O avô materno de CC, EE, está aposentado desde

11.1.2007 por invalidez.

25. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

26. É portador de hepatite B e C, tem quadro de artrose incipiente e doença arterial.

27. A FF, tio materno de CC, não são conhecidos antecedentes criminais.

28. A GG, avó HH, não são conhecidos antecedentes criminais.

29. Sofre de hipertensão arterial.

30. Está aposentada.

31. A II, tia materna, não são conhecidos antecedentes criminais.

32. A BB, JJ, a KK e a LL não são conhecidos antecedentes criminais.

33. A KK não são conhecidos problemas psiquiátricos.

34. A JJ não são conhecidos problemas psiquiátricos.

Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais

OS FACTOS NÃO PROVADOS.

Não quedaram por provar, com relevância para a decisão a proferir, quaisquer factos outros factos. **

Conforme resulta dos autos, o menor CC nasceu em Portugal e aqui vive desde o seu nascimento, e desde o divórcio dos pais reside a maior parte do tempo com a mãe.

A questão está em saber se deve ou não ter-se em consideração a vontade da progenitora de regressar ao seu país com o menor e se tal colide com o superior interesse deste.

 Como critério orientador a criança deve estar com a “pessoa que cuida dela no dia-a-dia”, por constituir a solução mais conforme ao seu interesse, por permitir desenvolver a continuidade do ambiente e da relação afetiva principal (neste sentido, Ac. desta RG de 16/06/2016, em www.dgsi.pt)

Sobre o interesse do menor, no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 8/91 disponível em www.dre.pt, é afirmado que se reconhece o interesse do menor como “a força motriz que há-de impulsionar toda a problemática dos seus direitos. Tal princípio radica na própria especificidade da sua situação perante os adultos, no reconhecimento de que o menor é um ser humano em formação, que importa orientar e preparar para a vida, mediante um processo harmonioso de desenvolvimento, nos planos físico, intelectual, moral e social. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os seus legítimos anseios, realizações e necessidades nos mais variados aspectos”.

Sendo um princípio orientador de qualquer decisão judicial, é, por isso, um conceito aberto que carece de concretização casuística, por parte do Juiz, conceito esse que tem de ser preenchido em cada caso concreto, levando em linha de conta inúmeros factores designadamente as concretas necessidades físicas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, a sua adaptação ao ambiente escolar, familiar e social, entre outros, tendo sempre como fim último conseguir o desenvolvimento harmonioso e equilibrado da criança.

O exercício das responsabilidades parentais encontra-se subordinado àquele princípio fundamental denominado do interesse do menor, cfr. art.º 1878.º do Código Civil, (conteúdo do poder paternal – segurança e saúde do menor, o seu sustento, educação e autonomia, desenvolvimento físico, intelectual e moral e a opinião do menor) estando o mesmo expresso, pelo menos numa das suas várias vertentes, no n.º 7 do art.º 1905.º do Código Civil, segundo o qual o tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles, e 40.º do RGPTC, determinando que na sentença o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança. Esse mesmo princípio decorre, também a Convenção sobre os Direitos da Criança assinada em Nova Iorque em 26.01.1990, que manda atender ao “superior interesse da criança”.

Contudo, não define a lei, precisamente, o que deva entender-se por interesse do menor. Para Almiro Rodrigues, in “Interesse do menor, contributo para uma definição”, «Revista Infância e Juventude», n.º1, 1985, pág. 18, o interesse superior do menor reconduz-se ao direito deste “ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.

Como tem vindo a ser entendido, o “interesse do menor” traduzir-se-á, afinal, num conceito genérico utilizado pelo legislador de forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade e bom senso e que funciona relativamente às características de cada caso concreto.

Em concreto,  defenderá melhor o interesse do menor o progenitor que ofereça mais garantias de poder vir a promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral do menor; que revele maior capacidade e disponibilidade para satisfazer as necessidades do menor, incluindo a muito importante disponibilidade para manter com o progenitor, não guardião, uma sã e natural relação em prol do bem-estar do seu filho, promovendo, estimulando e incentivando os contactos do menor com o progenitor não guardião e com a demais família alargada deste, sem ressentimentos, sem acusações, sem quaisquer recriminações pessoais que possam intervir no bem-estar do seu filho.

No caso, a progenitora  do menor pretende que seja alterado o regime das responsabilidades parentais em vigor, de modo a que o menor passe a residir com a mesma no ..., para onde pretende regressar.

Na grande maioria das situações, uma mudança de residência para o estrangeiro terá algum impacto na própria criança, pois ocorre uma mudança do ambiente habitual da mesma, composto pela família alargada, a escola, os amigos e é necessário um processo de adaptação ao país, à cultura, ao ambiente e língua, o qual poderá ser mais ou menos difícil, em função das circunstâncias, da personalidade do menor e da existência e consistência de uma rede de apoio.

É sempre necessário ter em conta as situações em que, comprovadamente, a rutura em relação ao ambiente habitual da criança composto pela família alargada, a escola, os amigos e a dificuldade de adaptação a outra cultura e ambiente e língua cause um desequilibro físico-psíquico do menor de tal forma grave.

Por outro lado, a mudança de país tem também impacto na relação pessoal com o outro progenitor.

Todos estes factores devem ser considerados para a decisão.

No caso dos autos, não há dúvidas que o menor nasceu em Portugal; tem seis anos de idade e apenas ingressou no colégio este ano em Setembro. Também não tem o apoio alargado da família que se encontra a residir no ....

O menor está a maior parte do tempo com a mãe, uma vez que dada a profissão do pai, este apenas tem a possibilidade de estar com ele durante cinco dias, sendo que os familiares da mãe moram em ... no ....

Pese embora a separação dos pais, o superior interesse do filho demanda que, para o seu desenvolvimento saudável, o mesmo possa contar com o empenho e colaboração de ambos os progenitores .

Mas também não se pode considerar que a  mudança de residência de um país para outro se traduz, por si só num dano para o desenvolvimento do menor, e para a sua estabilidade emocional.

Consta da matéria de facto provada, que os avós paternos do menor virão para Portugal, mas tal ainda não se concretizou nem sabemos quando se concretizará.

No caso de o menor ir para o ... não haverá qualquer problema com a língua derivada da mudança. Por outro lado, terá consigo os familiares maternos e o seu apoio.

Também o requerido tem a nacionalidade brasileira.

Apesar da distância entre ... e Portugal existe a possibilidade de manter os contactos regulares com o pai pelos meios tecnológicos - através dos meios de comunicação à distância, que comportam som e imagem, hoje facilmente acessíveis - e haverá sempre a possibilidade do pai se deslocar ao ..., onde também residem os seus familiares.

Dada a idade do menor e a sua situação familiar em Portugal, não está demonstrada a dificuldade de adaptação a outra cultura e ambiente ou língua, que cause um desequilibro físico-psíquico do menor de forma grave . Antes pelo contrário, o seu afastamento da progenitora, poria em causa o superior interesse do menor, pois o afastamento da progenitora poderia ter consequências futuras irreversíveis a nível emocional e psíquico que poderia comprometer o seu desenvolvimento.

Tendo em consideração a situação fáctica, a permanência do menor em Portugal sem a mãe, a nosso ver, causaria verdadeiramente desequilíbrio físico e psicológico ao menor.

III - Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção em julgar a apelação procedente, revogam a decisão recorrida, autorizando o menor CC a deslocar-se com a mãe para o ... e aí residir.

Custas do recurso pelo apelado.

Guimarães, 18 de Janeiro de 2024