Processo 0525/23.0BEPNF

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A..., UNIPESSOAL LDA. intentou, no TAF, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra o MUNICÍPIO DE FELGUEIRAS e em que era contra-interessada a B..., LDA, pedindo a anulação do acto de adjudicação e do contrato com esta celebrado, na sequência do concurso público aberto para a “Aquisição de pellets para as escolas – sacos de 15Kg.”, bem como a condenação da entidade demandada a excluir a proposta da contra-interessada e a adjudicar o contrato à sua proposta.

Foi proferida sentença a julgar a acção procedente, anulando o acto de adjudicação e o contrato celebrado e condenando a entidade demandada a excluir a proposta da contra-interessada e a proceder à adjudicação à A.

A entidade demandada apelou para o TCA-Norte, o qual, por acórdão de 19/4/2024, com um voto de vencido, decidiu:

“i)Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo recorrente e, em consequência, revogar a decisão recorrida no segmento em que julgou procedente o vício imputado ao acto de adjudicação de violação do prazo de fornecimento de 90 dias fixado nas peças do procedimento concursal;

ii) No mais manter a decisão recorrida”.

É deste acórdão que a entidade demandada vem pedir a admissão do recurso de revista, cujo âmbito foi ampliado, a título subsidiário, pela contra-interessada, à parte em que foi concedido provimento à apelação por não se julgar verificada a violação do referido prazo de fornecimento.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

A sentença considerou que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, nos termos das als. b) e f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, por, no seu anexo III, ter proposto o prazo de fornecimento de “1 dia útil”, violador do prazo de 90 dias estabelecido nas peças do procedimento e por aquela não deter capacidade legal para o exercício da actividade que era objecto do procedimento, dado que o seu objecto social de “comércio a retalho e por grosso de artigos para o lar” não abrangia a possibilidade de comercialização do produto em causa, destinado a aquecimento e climatização e que não estava minimamente relacionado com o comércio de combustíveis sólidos que era o âmbito da actividade

onde se inseria o objecto contratual de acordo com a identificação a que se procedeu.

O acórdão recorrido, depois de referir que das peças do procedimento constava a identificação do “objeto principal/vocabulário principal: 09110000 e que do elenco de atividades inseridas no objeto da empresa adjudicatária e dos respetivos CAE não constava a venda de combustíveis sólidos”, concluiu, em consonância com a sentença, que “o objeto social da empresa não abrange de forma alguma (nem explícita nem implicitamente) o fornecimento do material que foi objeto do procedimento concursal e do contrato, exorbitando o conjunto de atividades permitidas à CI”, não se vendo “que a classificação efetuada de acordo com o vocabulário comum para os Contratos Públicos (CPV) e que consta das peças procedimentais padeça de evidente erro, tanto mais que o material a fornecer – “Aquisição de pellets” – é, efetivamente, um tipo de combustível sólido”. Quanto ao prazo de fornecimento indicado na proposta da contra-interessada, sustentou-se um entendimento contrário ao perfilhado pela sentença, com base na seguinte fundamentação:

“(…).

Do confronto entre as declarações que integram o Anexo I e o Anexo III, dúvidas não há de que no Anexo I se aceitam todas as condições definidas para a execução do contrato e, por isso, o prazo de execução do contrato, e no anexo III refere a CI que se obriga ao cumprimento do contrato num prazo de 1 dia útil.

Todavia, cremos que a menção a um prazo de 1 útil é manifestamente um erro ostensivo, facilmente detectável e identificado como tal, dadas as circunstâncias em que essa menção é feita e que permitem a sua imediata identificação, porquanto, facilmente se percebe que a menção a um prazo de um dia útil não corresponde a um prazo de execução mas a um prazo de entrega do material a adquirir, quando o que devia ter sido declarado era o prazo de execução do contrato e a que, claramente, se vinculou na declaração de aceitação dos termos da concurso, o que significa que se estava em presença de manifesta divergência entre a vontade expressa e a que se quis declarar.

Do que se trata é da aplicação do princípio plasmado no artigo 249.º do Código Civil, segundo o qual o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, dá direito à rectificação desta e que, assim, face à discrepância detectada, quando muito, impunha-se à entidade adjudicante a sua correcção oficiosa, princípio esse que o CCP acolheu no seu artº 72º, nº4 de acordo com o qual “O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”.

Note-se que, tal como já foi decidido pelo TCAN, se tem como admissível que a entidade adjudicante proceda à correção oficiosa de propostas de concorrentes admitindo a sanação de correções de pormenor ou a retificação de erros manifestos, de cálculo, de escrita ou outros constantes da proposta, nos termos do art. 249.º do CC, sem exigir para o efeito, quer o consentimento prévio, quer o assentimento posterior por parte dos respetivos concorrentes – v. acórdão de 14.06.2007 [Proc. n.º 01657/05.1BEPRT).

E, ainda que assim não tivesse feito a entidade adjudicante, sempre estava ao seu alcance, antes de tudo o mais deitar mão da possibilidade plasmada no nº1 do artº 72º do CCP, de acordo com o qual “O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas” já que “se à proposta falte um termo ou condição exigido

pelo programa de concurso/caderno de encargos afigura-se-nos possível tal falta ser objeto de pedido de esclarecimento de molde a que o concorrente possa explicitar que termo ou condição pretende formular porquanto, como sustentam M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, além “… do dito termo ou condição não relevar para a avaliação da proposta, ela não é proibida pelo artigo 72.º/2 do CCP, pois não há aqui contradição com qualquer elemento constante dos documentos da proposta (pelo simples facto de, nesse aspeto, dela não constar), nem se trata de alterar, completar ou suprir a omissão ou a ininteligibilidade de um atributo …” – Ac. Do TCAN de 6/12/2013, processo 02363/12.6BELSB.

(...)”.

No voto de vencido defendeu-se que “embora ao objeto do concurso tenha sido atribuído o código CPV de venda de combustíveis sólidos (que é suscetível de abranger pellets) a realidade é que o material do objeto do fornecimento se enquadra, lato sensu, no objeto social da recorrida enquanto “comércio por grosso de produtos para o lar”, sendo certo que “o CAE tem uma função fundamentalmente estatística e que um objeto social não pode ser entendido de modo estanque”.

A entidade demandada justifica a admissão da revista com a relevância jurídica e social da questão da definição do objecto social e contratual para efeitos de contratação pública e com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erro de julgamento por violação da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, dado que não são os CAE que definem e delimitam o objecto social dos concorrentes, devendo entender-se que a venda de pellets para aquecimento, produto que é hoje “vendido em todo o lado”, se enquadra num objecto social de “comércio por grosso de artigos para o lar”, não sendo de exigir que neste se indique o comércio de combustíveis sólidos.

Resulta do que ficou exposto que a questão jurídica que se coloca foi objecto de posições divergentes no próprio acórdão recorrido e apresenta alguma complexidade e dificuldade de resolução, suscitando-se legítimas dúvidas que aí tenha sido decidida com acerto.

Acresce que a matéria da definição do objecto social dos concorrentes face ao objecto do contrato coloca-se com frequência nos tribunais e é facilmente repetível, pelo que se justifica que sejam traçadas orientações clarificadoras através da sua reanálise pelo Supremo.

Deve, pois, ser quebrada a aludida regra da excepcionalidade num assunto que suscita interrogações jurídicas, admitindo-se a revista, com o consequente conhecimento, se for caso disso, da matéria sobre que incidiu a sua ampliação, decidida de forma dissonante pelas instâncias.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 12 de setembro de 2024. - Fonseca da Paz (relator) - Teresa de Sousa - José Veloso.