Processo 0510/19.6BESNT

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1- Relatório

1.1 A……………, S.A., identificada nos autos, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial dirigida contra a liquidação da contrapartida anual de Imposto Especial de Jogo relativa a 2018, efetuada pelo Turismo de Portugal, IP.

1.2. A Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso:

1ª) Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, referente à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias da actividade do jogo;

2ª) A referida contrapartida anual está prevista e regulada no Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10 e é constituída por 50% das receitas brutas dos jogos explorados nos Casinos;

3º) O referido Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, estabelece, também, que a referida contrapartida anual não pode ser inferior a um determinado montante, mesmo que o valor dos 50% das receitas brutas dos jogos não atinja esse mínimo;

4ª) Essa contrapartida anual tem a natureza de um imposto, desde logo porque, ao menos em parte, é pago através das liquidações de Imposto do Jogo e, fundamentalmente, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e que não corresponde a uma contraprestação específica;

5ª) Não obstante exista um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a recorrente para a exploração de jogos de sorte e azar, essa contrapartida anual não tem matriz contratual;

6ª) O contrato de concessão limita-se a reproduzir o conteúdo de actos legislativos anteriores – o Decreto-Regulamentar nº 29/88, de 3/8 e o Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10;

7ª) A exigência do pagamento da contrapartida anual e a sua fórmula de cálculo estão estabelecidos nos referidos instrumentos legais;

8ª) Além de que, recorde-se, o pagamento, ao menos em parte, dessa contrapartida é feita com os pagamentos do Imposto de Jogo, imposto esse previsto em acto legislativo –DL nº 422/89, de 2/12;

9ª) A circunstância de haver um contrato de concessão e de a recorrente ter “aceite” o pagamento de tributos, não sana as inconstitucionalidades e/ou ilegalidades dos tributos (Imposto do Jogo e contrapartida anual) já que o Estado e os particulares apenas podem validamente obrigar-se dentro dos limites que a Constituição lhes permite;

10ª) Aliás, o STA, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal, já se pronunciou no sentido de que a contrapartida é um tributo;

11ª) Não há, assim, qualquer impossibilidade de se apreciar as ilegalidades que a recorrente considera existirem na impugnada liquidação da contrapartida;

12ª) É que a referida liquidação é ilegal porque o diploma, com base na qual foi emitida tal liquidação (Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10) é organicamente inconstitucional por violação dos artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i), da Constituição da República Portuguesa;

13ª) É que o Decreto-Lei nº 275/2001, foi aprovado sem ser com base em qualquer autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo;

14ª) Acresce que, conforme referido, uma parte da contrapartida anual é paga através de pagamentos do Imposto do Jogo;

15ª) Ora, o Imposto do Jogo está previsto no Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12, diploma esse aprovado com base na autorização legislativa concedida ao Governo pela Lei nº 14/89, de 30/6;

16ª) Porém, essa autorização legislativa é amplamente genérica, não cumprindo o requisito constitucionalmente expresso de definir com rigor e precisão, “o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma” (cf., à época, o artº 168º, nº 11 e, hoje, o artº 165º, da Constituição).

17ª) Na medida em que está em causa matéria fiscal, que é da competência da Assembleia da República, o referido Decreto-Lei nº 422/89, é organicamente inconstitucional e, portanto, ilegais as liquidações de Imposto do Jogo e, deste modo, ilegal a contrapartida, na parte em que ela é constituída por tal imposto;

18ª) Por outro lado, sendo, como é, a “contrapartida anual” um imposto, a sua exigência/liquidação é inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real;

19ª) Na verdade, a “contrapartida anual” incide sobre as receitas brutas obtidas pela recorrente e o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei;

20ª) O que quer dizer, portanto, que a recorrente é tributada de forma completamente desligada do seu rendimento real/efectivo, podendo ocorrer, até, uma relação inversamente proporcional entre as receitas que obtém e o tributo que é forçado a suportar;

21ª) No limite, com a consagração de uma “contrapartida mínima” poderia a recorrente não ter qualquer receitas e, não obstante, está obrigada a pagar a contrapartida;

22ª) Aliás, o próprio imposto de jogo que, conforme referido, “integra” a contrapartida anual, é também inconstitucional por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real;

23ª) É que, como decorre do artº 85º da Lei do Jogo (Decreto-Lei nº 422/89), a tributação sobre os chamados “jogos bancados” incide sobre a receita bruta, afastando-se, assim, do lucro real e efectivo;

24ª) E, quanto à tributação sobre as máquinas automáticas, ela incide sobre um “capital” fixado administrativamente pelo Turismo de Portugal, IP, havendo, deste modo, uma tributação sobre meras presunções de rendimento;

25ª) Deste modo, a impugnada liquidação é ilegal, pelo que não pode manter-se a douta sentença recorrida.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se procedente a presente impugnação, como é de Justiça».

1.3. O Instituto do Turismo de Portugal, I.P., contra-alegou, concluindo:

«1. Em causa nestes autos está a impugnação da parte da contrapartida anual devida nos termos do contrato de concessão.

2. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo do ………...

3. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão do casino de …….. e da cláusula 3.ª, n.º 1 do contrato de concessão do casino de ……..

4. O contrato de concessão foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as obrigações e o processo do concurso de Decreto Regulamentar.

5. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do ……….. por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual de 50% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 56/84.

6. A contrapartida anual constitui a remuneração que o Estado entendeu dever ser-lhe atribuída (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do …………

7. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos.

8. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente negociadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 15 anos.

9. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral.

10. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida.

11. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. Que assim é o comprovam as diferentes configurações dos contratos de concessão em vigor, em que há casos em que o imposto cumula com a contrapartida, há casos em o imposto deduz à contrapartida e há casos em que não há contrapartida, mas em todos os casos é sempre aplicado imposto especial de jogo.

12. A diferença entre a contrapartida anual e um tributo resulta no facto de a primeira ser voluntária e o segundo coativamente imposto por lei.

13. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última.

14. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

15. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa.

16. Em 11 de julho de 2018, a Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 3/18, onde, de forma inequívoca, qualifica a contrapartida anual devida nos termos dos contratos de concessão de exploração do jogo como contratual.

Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá:

17. Que o Decreto-Lei n.º 422/89, como recentemente decidiu este Colendo Tribunal, não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa.

18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real.».

19. A tributação dos jogos bancados não incide sobre a receita bruta, mas outrossim sobre o capital em giro inicial fixado pela recorrente, conforme resulta do disposto nos artigos 53.º e 85.º do Decreto-Lei n.º 422/89.

20. A alínea C) do n.º 1 do artigo 87.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não é inconstitucional, porquanto a norma impõe à Administração o dever de respeitar princípios e regras suficientemente claros e densos na determinação da matéria coletável.

1.4. A Magistrada do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Administrativo emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

2. Fundamentação de facto

Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto (artigo 663.º, n.º 6, ex vi do artigo 679.º, ambos do Código de Processo Civil).

3. Fundamentação de Direito
3.1. O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação da “contrapartida anual” relativa ao ano de 2018, efetuada pelo ora Recorrido, e que engloba o “imposto especial sobre o jogo”, no montante de €9.432.580,58. As questões suscitadas pela Recorrente reconduzem-se a saber se a sentença recorrida errou o julgamento ao ter decidido que a liquidação não padece dos vícios que a Impugnante lhe imputara e que decorrem, essencialmente, da invocada inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de dezembro (regime jurídico da exploração dos jogos de fortuna ou azar nos casinos, abreviadamente “Lei do Jogo”) e do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro (que autorizou a prorrogação dos prazos dos contratos de concessão das zonas de jogo do ……….., …………, ………., ……………. e ………….) e, bem assim, da invocada ilegalidade da contrapartida anual por violação dos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real. Tais questões têm vindo a ser apreciadas e decididas, reiterada e uniformemente, por esta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo – designadamente no acórdão de 23 de janeiro de 2019, proferido no processo com o n.º 1037/14.8BEPRT (891/17), no acórdão de 13 de março de 2019, proferido no processo com o n.º 1046/17.5BEPRT (710/18) e no acórdão de 17 de junho de 2020, proferido no processo 0262/13.3BEPRT (368/16), perante idêntico quadro factual e jurídico e perante análogas alegações e conclusões do recurso. Porque a motivação jurídica aí aduzida merece a nossa inteira adesão, e porque o n.º 3 do art. 8.º do Código Civil nos impõe o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, na ausência de argumentos que nos levem a divergir do entendimento ali firmado, remeteremos para essa motivação jurídica, inteiramente transponível para o presente caso. Assim, cumpre julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida, o que agora fazemos com a fundamentação expendida no primeiro daqueles arestos (que, aliás, também foi expressamente seguida pelos outros dois), para a qual ora remetemos, fazendo uso da faculdade que nos é concedida pelo n.º 5 do art. 663.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

3.2. Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça

Uma vez que a presente decisão foi proferida por remissão para anterior acórdão, o que preenche o requisito de “menor complexidade” para os efeitos do n.º 7 do art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais ou, pelo menos, porque o montante da taxa de justiça devida se nos afigura manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado nos presentes autos, pondo em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe, decidimos dispensar totalmente o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

4- Decisão

Pelo exposto, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, nega-se provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça.

Não se procede à junção de cópia do acórdão remetido, porque se encontra disponível no sítio www.dgsi.pt

Lisboa, 18 de novembro de 2020. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Joaquim Manuel Charneca Condesso.