Processo 01539/17.4BELRA 0818/18

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório

1. A……., SA (A……), devidamente identificada nos autos, vem interpor recurso para uniformização de jurisprudência para o Pleno desta Secção do STA, nos termos do artigo 152.º do CPTA. Alega para o efeito que o acórdão ora recorrido, proferido pelo STA em 17.01.19, já transitado, está em contradição com o acórdão proferido igualmente por este STA, em 30.01.13 (Proc. n.º 993/12), também ele transitado em julgado, consubstanciando este último o acórdão fundamento.

2. A A., ora recorrente, termina as suas alegações formulando as seguintes conclusões (cfr. fls….):

“A - O presente recurso é interposto por existir entre a jurisprudência do STA duas decisões em contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, sendo uma delas o Acórdão proferido nos presentes autos pelo STA, já transitado em julgado (em 5 de fevereiro de 2018) e outro Acórdão, também ele transitado.

B - Invoca-se, assim, para o efeito, como fundamento a oposição entre o acórdão recorrido e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0993/12, de 30.01.2013 - disponível em www.dgsi.pt, e cuja cópia se junta e cuja certidão já requerida se protesta juntar - cfr. Doc. 1 e 2 que se juntam.

C - A contradição ocorreu no domínio da mesma legislação – Código dos Contratos Públicos aprovado pelo DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro – e respeita à mesma questão essencial de direito – consequência procedimental da exigência em procedimento pré-contratual de documento de habilitação que não é exigível.

D - Não existe, sobre esta matéria, jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo – artigo 152.º/3 do CPTA a contrario.

E - Deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, na medida em que, atenta a natureza inicial dos presentes autos, os mesmos têm efeito suspensivo automático, nos termos previstos no artigo 103.º-A do CPTA, efeito este que não foi contestado pela Entidade Demandada, nem pela Contrainteressada.

F - O efeito regra dos recursos em contencioso administrativo é o efeito suspensivo – cfr. artigo 143.º do CPTA, e no caso dos autos, a não atribuição de efeito suspensivo, determinará a ocorrência de danos para o recorrente, para a entidade demandada e até para a Contrainteressada (neste caso se o recurso vier a ser procedente, como defendemos).

G - Está em causa no procedimento de concurso a aquisição de serviços de realização de meios complementares de diagnóstico, em ambiente hospitalar, na sede da Entidade Adjudicante, pelo que a mudança de prestador – para a adjudicatária – envolve especiais cuidados e demora algum tempo, considerando a necessidade de substituição de equipamentos e recursos humanos e técnicos.

H - A decisão do presente recurso poderá, como se espera, anular o Acórdão recorrido e, em consequência, anular o procedimento e obrigar ao início de novo procedimento, e durante a pendência do recurso e eventual desenvolvimento de novo procedimento, a realização dos exames aos doentes da Entidade Adjudicante está assegurada, como esteve na pendência dos presentes autos até este momento, não existindo ameaça de danos para o interesse público, o que é, desde logo, comprovado pela ausência de pedido de levantamento do efeito suspensivo.

I - Pelo que inexiste qualquer interesse ou ameaça de lesão do interesse público que imponha a atribuição de efeito ao recurso diferente do suspensivo, pelo que se requer a atribuição de tal efeito.

J - A ora Recorrente interpôs recurso para o TCA Sul, recurso da sentença do TAF de Leiria, que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual por si intentada, na qual se pedia a declaração de caducidade do ato de adjudicação e, consequentemente, a prática do ato de adjudicação a favor da Recorrente.

K - Por Acórdão de 10.05.2018 foi decidido, por aquele TCA Sul, conceder provimento ao recurso interposto, revogando a decisão recorrida; e, em substituição, julgar-se procedente a ação e condenar-se a Entidade Adjudicante, ora Demandada, a cumprir a formalidade de audiência prévia, tal como determinado no artigo 86.º, n.º 2 e 4 do CCP, devendo, após o cumprimento dessa formalidade, decidir pela preterição do prazo para a entrega pelo Adjudicatário dos documentos de habilitação e considerar caducada a (primitiva) adjudicação, passando a adjudicar à proposta ordenada em lugar subsequente, ou seja, a aqui Recorrente.

L - Perante tal decisão, o Centro Hospitalar de Leiria, EPE e a Contrainteressada adjudicatária, não concordando com a mesma, recorreram para a Secção de Contencioso Administrativo do STA, tendo este Douto Tribunal decidido dar provimento ao recurso, revogando a acórdão recorrido e confirmando o decidido em primeira instância. Ora, nesta decisão entendeu-se que: "assim, atento os aspectos em causa no documento, respeitantes à idoneidade ou situação pessoal, o mesmo não pode ser considerado um documento de habilitação, para os efeitos do art. 55º do CCP, não sendo admissível o seu enquadramento na previsão do art. 81º, nº 6 do CCP, por a tal se opor a taxatividade daquele art. 55º, não podendo, como tal, a adjudicação caducar com fundamento na sua apresentação tardia (nº 1 do referido art. 86º do CCP)."

M - Entendeu este Douto Tribunal que o documento de habilitação solicitado pela Entidade Adjudicante (EA) nas peças do procedimento – informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa (ponto 25.1.3. do Programa) – não poderia ter sido requerido como tal e, portanto, a adjudicação não poderá caducar com fundamento na sua apresentação tardia, mantendo assim a adjudicação à Contrainteressada B…….., S.A.

N - Esta decisão tem na sua base e fundamento a desaplicação da norma das peças do procedimento (ponto 25.1.3. do Programa que exigia a Informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação da ex-colaboradores da entidade contratante, bem como do respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa que viva em economia comum), prosseguindo o procedimento como se o mesmo não existisse.

O - A decisão proferida nos presentes autos está em clara contradição com a proferida no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo – Acórdão-Fundamento acima referenciado.

P - Neste Acórdão (fundamento) decidiu-se o seguinte: "Obtida a certeza de que a exigência de comprovativos de certificações ISO, contida no nº 8 do Programa do Concurso, é ilegal, por violação do regime prevalente do CCP (art. 51º), fica por resolver a questão de saber quais são as consequências de tal ilegalidade, mormente se: (i) deve, pura e simplesmente, desaplicar-se aquele segmento do nº 8 do Programa do Concurso, passando-lhe um traço por cima, prosseguindo o procedimento como se o mesmo não existisse, como decidiu a entidade adjudicante e defendem as adjudicatárias, ora Recorrentes, ou (ii) se a ilegalidade implica a anulação do concurso público e o início de um novo procedimento.

Em sintonia com o acórdão recorrido que assim decidiu, entendemos que, no caso concreto, a solução legal passa pelo início de um novo procedimento,

É certo que o programa do concurso é um regulamento (art. 41º CCP) e que havendo, como há, antinomia normativa entre as normas do regulamento (programa do concurso) e as normas do CCP, compete à entidade adjudicante efectuar um autocontrolo do regulamento que ela própria elaborou e repor a legalidade, desaplicando a norma do programa do concurso que desrespeita o princípio da hierarquia normativa (arts. 112º e 266º/2 da CRP) (Assim, ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, in "A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade", p. 701.).

Todavia, "o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos exige (...), enquanto expressão da igualdade e da imparcialidade, que essa desaplicação da norma regulamentar inválida seja acompanhada da sua revogação simples, ou em alternativa, da sua substituição por uma nova norma conforme ao parâmetro normativo a que deve obediência". (Citação de PAULO OTERO, in "Legalidade e Administração Pública, o Sentido da Vinculação Jurídica à Juridicidade", p. 692).

O que significa que, no caso concreto, tratando-se de um regulamento ad hoc, (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", p. 135) sem vocação de aplicação sucessiva em outros procedimentos, a desaplicação da norma do nº 8 equivale à sua revogação simples e, do mesmo passo, consubstancia, como bem julgou o tribunal a quo, a alteração de uma das peças do procedimento [art. 40º/1/b) CCP], num dos seus aspectos essenciais (o da habilitação dos concorrentes).

E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento.

No caso concreto, qualquer outra solução faria perigar os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. 1º/4 do CCP), pois que como bem ajuizou o acórdão recorrido, não é objectivamente demonstrável que, no caso de ser conhecida de antemão a alteração que veio reduzir as condições a preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não pode o Tribunal aproveitar o acto, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais.

(Vide, a propósito, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in "Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública", p. 329)

A mais disso, no caso concreto, não se descortinam razões para outra solução. Não se conhecem motivos de celeridade (urgência) e/ou outros relativos à prossecução do interesse público que justifiquem, em qualquer medida, a compressão dos princípios da concorrência, igualdade e transparência."

Q - Entendeu-se, no Acórdão-Fundamento, e com base na melhor doutrina em matéria de contratação pública, que quando o programa do concurso faz referência à exigência de apresentação de documentos de habilitação, estes têm que, efetivamente, ser entregues pelo adjudicatário no prazo concedido para o efeito, sob pena de caducidade da adjudicação.

R - Se um documento exigido como documento de habilitação venha a ser julgado pelo tribunal (ou pela Entidade Adjudicante) como desnecessário por não se enquadrar na definição legal de documento de habilitação, não pode, simplesmente, ignorar-se a sua exigibilidade pelas peças concursais, e fazer prosseguir o procedimento e a celebração e execução do contrato, sob pena de grave violação dos princípios da concorrência, igualdade e transparência.

S - Independentemente da (i)legalidade dos documentos exigidos em sede de peças do procedimento como documentos de habilitação, a Entidade Adjudicante não pode, ultrapassada a fase de apresentação das propostas, decidir pelo afastamento desses documentos, sob pena de violação dos princípios da estabilidade das regras concursais, da igualdade e da concorrência.

T - Analisando o caso dos autos, e sem prejuízo de manter a Recorrente a sua opinião (corroborada pelo TCA Sul) de que estamos perante um verdadeiro documento de habilitação, fácil será de espelhar a situação fáctica do Acórdão-Fundamento, porquanto será de considerar como certo que a exigência daquele documento de habilitação Informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação da ex-colaboradores da entidade contratante, bem como do respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa que viva em economia comum – nas peças do procedimento, foi apta a afastar (de apresentar proposta) algumas empresas em que, por exemplo, pudessem existir corpos sociais ou trabalhadores com especiais relações de parentesco com trabalhadores da Entidade Adjudicante.

U - Abalando os princípios da igualdade e concorrência uma vez que, a final, a Entidade Adjudicante – de acordo com o que plasmou nas suas alegações e contra-alegações – e o Tribunal – decidindo pela ilegalidade da exigência daquele documento de habilitação e pelo prosseguimento do procedimento sem a sua exigência atempada –.

V - Ou seja, perante a mesma solução para os casos concretos – entendimento de que o documento não era exigível por não se enquadrar na definição de documento de habilitação – ambos os acórdãos formularam decisões de mérito distintas, apontando um – o Acórdão Fundamento – para a anulação do Procedimento e outro – o Acórdão Recorrido – para a simples anulação de tal documento, ordenando que se fizesse "tábua rasa" da exigência contida no Programa de Concurso no ponto 25.1.3., prosseguindo o procedimento.

X - Não poderia o Acórdão recorrido ter decidido como decidiu, pois é precisamente a decisão nele contida que colide frontalmente com o princípio da estabilidade das peças do procedimento, princípio da concorrência, princípio da igualdade e princípio da legalidade.

Z - O aresto aqui em crise decidiu que os aspetos em causa nos documentos de habilitação solicitados pela Entidade Adjudicante, respeitantes à idoneidade ou situação pessoal, não podem ser efetivamente considerados como documentos de habilitação e, como tal, não pode a adjudicação caducar com fundamento na sua apresentação tardia; Ou seja, ao considerar que o documento de habilitação não deveria ter sido indicado no Programa, por não ser admissível enquanto documento de habilitação, a sua não entrega no momento oportuno não tem qualquer consequência, tendo a respetiva exigência no Programa do Concurso letra morta e não aplicável;

AA - Por seu turno, o Acórdão-Fundamento refere que, pese embora os 22 documentos de habilitação exigidos pela Entidade Adjudicante, a saber: os certificados ISO, não pudessem ser exigidos como documentos de habilitação, a verdade é que ao exigi-los nas peças do procedimento, a Entidade Adjudicante não pode, simplesmente, dar como não escrita tal imposição, sob pena de violação dos princípios estruturantes da contratação pública, designadamente, o princípio da estabilidade das peças do procedimento.

BB - Como bem refere o Acórdão-Fundamento: "E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento.

No caso concreto, qualquer outra solução faria perigar os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. 1º/4 do CCP), pois que como bem ajuizou o acórdão recorrido, não é objectivamente demonstrável que, no caso de ser conhecida de antemão a alteração que veio reduzir as condições a preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não pode o Tribunal aproveitar o acto, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais."

CC - O mesmo se poderá reproduzir para o caso dos autos, na medida em que, como já supra se alegou, se a exigência do documento de habilitação contida no ponto 25.1.3 não constasse do Programa do Concurso, outras entidades a operar no mercado, e que são muitas, poderiam ter apresentado a sua proposta e com melhores condições.

DD - Como já alegado, e sem necessidade de longas considerações adicionais, entendemos que a decisão no caso dos presentes autos deve ser revista e ser anulado o Acórdão proferido, em consonância com o decidido no Acórdão Fundamento, uniformizando-se, desta forma, a jurisprudência do STA.

EE - Na verdade, e concordando com os fundamentos do Acórdão Fundamento, entende a Recorrente que outra decisão de direito não poderia ter sido tomada no Acórdão recorrido que não a que respeitasse a conclusão III do Acórdão Fundamento e que diz:

"/// - Viola os princípios da estabilidade das regras concursais, da igualdade e da concorrência, a decisão de afastar a regra constante do Programa de Concurso que exigia a apresentação dos certificados ISO, em sede de requisitos de habilitação, já após o acto de adjudicação, com aproveitamento de todos os actos do concurso até essa fase."

FF - Decidindo o Acórdão recorrido que a exigência da declaração com informações sobre impedimentos, é ilegal, por violação do regime prevalente do CCP (art. 51º), teria de seguidamente resolver a questão de saber quais são as consequências de tal ilegalidade, designadamente se: (i) deve, pura e simplesmente, desaplicar-se aquele segmento do Programa do Concurso, prosseguindo o procedimento como se o mesmo não existisse (como decidiu o aresto recorrido, implicitamente), ou (ii) se a ilegalidade implica a anulação do concurso público e o início de um novo procedimento.

GG - Em sintonia com o Acórdão Fundamento que assim decidiu, entendemos também que, no caso concreto, a solução legal passa, também, pelo início de um novo procedimento.

HH - O Acórdão recorrido não teve em conta que o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos exige que uma desaplicação da norma regulamentar inválida seja acompanhada da sua revogação simples, o que significa que, no caso concreto, a desaplicação da norma do ponto 25.1.3 equivale à sua revogação simples e, do mesmo passo, consubstancia, como bem julgou o Acórdão Fundamento, a alteração de uma das peças do procedimento [art. 40º/1/b) CCP], num dos seus aspetos essenciais (o da habilitação dos concorrentes).

II - E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento.

JJ - No caso dos autos, como no caso do Acórdão Fundamento, qualquer outra solução faria perigar os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. 1º/4 do CCP), pois que como decidiu o Acórdão Fundamento, não é objectivamente demonstrável que, no caso de ser conhecida de antemão a alteração que veio reduzir as condições a preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não poderia nunca o Tribunal aproveitar o ato, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais.

KK - Pelo que, se impõe que o Pleno da Secção Administrativa do STA, corroborando a solução jurídica (bem) defendida no Acórdão Fundamento, emita decisão que verifique a existência da contradição alegada e anule o preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não pode o Tribunal aproveitar o acto, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais."

LL - Uniformizando-se a jurisprudência no sentido de que: Em caso de ser decidida a ilegalidade da exigência de um determinado documento de habilitação, por falta de enquadramento no artigo 81.º do CCP em momento posterior ao da apresentação das propostas, deve o contrato não ser adjudicado, ao abrigo do disposto no artigo 79.º/1 b) do mesmo Código, iniciando-se novo procedimento.

FAZENDO ASSIM JUSTIÇA!”.

3. A contrainteressada, ora recorrida B………. SA (B……….), culminou as suas contra-alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. …):

“Em conclusão,

E do que vem dito, decorre que, não existe, entre os dois acórdãos em confronto, qualquer contradição sobre uma mesma questão fundamental de direito, claudicando, assim, um dos pressupostos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.

Posto que, “Só pode admitir-se o recurso para uniformização de jurisprudência, quando os acórdãos em confronto, para além dos demais requisitos legalmente previstos, tenham decidido a mesma questão fundamental de direito, a qual supõe uma situação de facto substancialmente idêntica”(cfr. ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 21.03.2012, proferido no âmbito do processo 01195/11, disponível em www.dgsi.pt.)

PELO EXPOSTO,

Deve o presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência ser rejeitado pelo Pleno deste STA, sem necessidade de qualquer indagação acerca do respetivo mérito.

SEM PRESCINDIR:

II) DO MÉRITO DO RECURSO e DA INEXISTÊNCIA DE QUALQUER INFRAÇÃO IMPUTÁVEL AO ACÓRDÃO RECORRIDO

O Acórdão recorrido foi rigoroso na sua fundamentação e procedeu a uma escrupulosa e correta aplicação do Direito, não merecendo qualquer reparo, pelo que o presente recurso terá necessariamente de improceder.

Na verdade, e como acima se disse e ficou claro, no caso vertente nunca esteve em causa a violação do princípio da estabilidade das regras concursais, da igualdade ou da concorrência.

Note-se que a Recorrente, que não impugnou a decisão de adjudicação, concentrou os seus esforços em ver a adjudicação declarada caduca, com base da inadmissibilidade da admissão da junção tardia de um documento.

A questão da qualificação desse mesmo documento - previsto no artigo 25.º do Programa de Procedimento – como documento de habilitação surge, diga-se, a título posterior, em sede judicial, e ante a suposta obrigação de declaração de caducidade da adjudicação, suscitada pela aqui Recorrente.

E, quanto a este concreto ponto, diga-se, é irrepreensível a decisão recorrida, por ser a única conforme ao disposto nos artigos 55.º, 81.º e 86.º do CCP, bem como no artigo 45.º da Diretiva n.º 2004/18.

ASSIM, não deve ser imputada qualquer infração ao acórdão recorrido, devendo manter-se a decisão recorrida, nos seus precisos termos, julgando totalmente improcedente o recurso de uniformização de jurisprudência a que ora se responde.

TERMOS EM QUE

Requer, a V. Exas., se dignem julgar o presente recurso para uniformização de jurisprudência inadmissível, por não se mostrarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade consagrados no artigo 152.º do CPTA.

SEM PRESCINDIR,

Requer, a V. Exas., se dignem julgar o presente recurso para uniformização de jurisprudência totalmente improcedente, por não provado, mantendo-se o douto Acórdão de fls. nos seus precisos termos.

ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA”,

4. Devidamente notificado, veio o R., ora recorrido, Centro Hospitalar de Leiria, EP, produzir contra-alegações, que conclui da seguinte forma (cfr. fls….):

“1ª - O recurso em apreço não é um recurso ordinário, pelo que não cabe no âmbito de previsão do nº 1 do artigo 143º do CPTA, mas antes no corpo do seu nº 2 ou, não se entendendo assim, no disposto no artigo 693º do CPC, aplicável ex vi do artigo 140º/3 do CPTA, sendo o efeito do recurso o devolutivo, conforme fixado pelo D. Despacho de fls…

2ª - O D. Acórdão fundamento e o D. Acórdão recorrido versam sobre questões de direito distintas, embora apliquem algumas normas comuns.

3ª – Os pressupostos de facto são perfeitamente distintos e com natureza distintas, e as operações de subsunção jurídica que cada um dos arestos efetua é absolutamente distinta, não se podendo uniformizar o que Direito trata de modo diferente.

4ª – Não está, pois, reunido o inerente pressuposto consignado no artigo 153º do CPTA, para que seja admissível o presente recurso.

5ª - O Douto Acórdão recorrido, de 17-Jan.-2019, pronuncia-se sobre a validade do ato de adjudicação praticado pelo contraente público, nas seguintes circunstâncias:

a) O adjudicatário juntou ao procedimento após a adjudicação, a declaração exigida no ponto 25.1.3 do respetivo Programa.

b) Tal declaração respeita a circunstâncias de idoneidade do adjudicatário.

c) Entende-se, porém, que o referido documento, tendo natureza de documento de habilitação – no seu sentido lato, de idoneidade ou honorabilidade pessoal – e não de qualificação, não pode ser exigido por extravasar a enumeração taxativa dos documentos dessa natureza, que resulta da aplicação do disposto nos artºs 55º e 81º nº 6 do CCP, já que este preceito se tem que conformar com a proibição comunitária imposta com o artigo 45º da Diretiva 2004/18.

d) Concluindo, por essa via, não poder, em todo o caso, caducar a adjudicação com fundamento na sua alegada apresentação tardia, não havendo lugar à aplicação do artigo 86º nº 1 do CCP.

6ª – Pelo que, no caso em apreciação no D. Acórdão recorrido, ante os factos assentes, faz justa e correta aplicação do Direito, aplicado corretamente as normas dos artigos 55º, 81º nº 6 e 86º nºs 1 e 3 do CCP, do artigo 45º da Diretiva 2004/18, e dos princípios da imparcialidade, da transparência e do favorecimento do procedimento, enformadores da contratação pública, não se verificando aqui qualquer lesão dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa-fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência.

7ª – No procedimento sob apreciação do D. Acórdão recorrido, não houve qualquer desaplicação ou revogação de uma disposição das peças do procedimento, nomeadamente do ponto 25.1.3 do Programa do Procedimento.

8ª - As circunstâncias de idoneidade a que alude o documento em questão, não sendo exigíveis sob a forma de declaração como documento de habilitação, não deixam de se integrar no âmbito material dos princípios da imparcialidade e da transparência, aplicáveis na celebração do contrato em apreço com o adjudicatário, com expressão legal nos artigos 9º, 69º nº 3 e 201º nº 2, todos do CPA e bem assim na redação atual do art.º 55º nº 1 al. k) do CCP.

9ª – Por seu lado, o Douto Acórdão fundamento, de 17-Jan.-2019, debruça-se sobre:

a) A validade do ato do contraente público, que em fase de adjudicação e celebração do contrato, desaplicou ou revogou o ponto 8 do Programa do Concurso quanto à exigibilidade de documentos aí elencados como de habilitação, concluindo pela ilegalidade dessa exigência;

b) A validade do ato do contraente, que em consequência de tal desaplicação, e apesar da não junção, pelo adjudicatário, dos referidos documentos cuja exigibilidade foi divulgada a todos os interessados no procedimento, manteve a adjudicação;

c) Os pressupostos do pedido subsidiário formulado na ação, concluindo, por reporte ao ato supra aludido em a), pela determinação da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento, por aplicação das normas dos artigos 1º/4, 40º/1/b) e 79º/1c) e 3 do CCP.

10ª - No D. Acórdão recorrido, a questão fundamental de Direito julgada reconduz-se à apreciação da validade de um ato de adjudicação, que foi praticado com a junção ao procedimento pelo adjudicatário de todos os documentos de habilitação exigidos no Programa do Concurso, independentemente de algum deles não ser exigível atenta a respetiva falta de enquadramento no regime dos artigos 55º e 81º/6 do CCP e 45º da Diretiva 2004/18.

11ª – No D. Acórdão recorrido foi, perante a materialidade que apreciou, feita correta e exata aplicação conjugada das normas dos artigos 55º, 81º nº 6 e 86º nºs 1 e 3 do CCP e 45º da Diretiva 2004/18, e dos princípios enformadores da contratação pública, da imparcialidade, da transparência, do favorecimento do procedimento e do interesse público, com salvaguarda dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa-fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência,

resultando da aplicação do Direito aos factos o reconhecimento da validade do ato de adjudicação, praticado sem que a entidade pública tivesse dispensado a apresentação da declaração de idoneidade prevista no ponto 25.1.3 do Programa do Procedimento, ou que tivesse desaplicado ou revogado esta norma, mostrando-se, aliás, a referida declaração junta ao procedimento.

12ª - Diferentemente, no D. Acórdão fundamento a questão fundamental de Direito no mesmo desenvolvida reconduz-se à apreciação da validade da desaplicação e consequente revogação de uma regra do Programa do Concurso na fase da adjudicação e celebração do contrato, com dispensa de apresentação pelo adjudicatário dos documentos previstos na referida norma revogada.

13ª - Na ação decidida com trânsito em julgado pelo D. Acórdão de 17-Jan.-2019, a A. ora recorrente pediu a declaração de caducidade do ato de adjudicação, por considerar que o adjudicatário juntou um documento de habilitação para além do prazo, e a consequente adjudicação a si própria, por a sua proposta constar ordenada em segundo lugar.

14ª - O ora recorrido admitiu o referido documento junto pela adjudicatária, não tendo declarado a caducidade da adjudicação.

15ª - Tal documento, enquanto documento de habilitação, não é exigível pelos motivos já julgados, e como tal essa inexigibilidade impediu desde logo a pretensão deduzida pela A., de ver declarada a caducidade da adjudicação por apresentação hipoteticamente tardia daquele documento.

16ª - As demais questões relativas à alegada e indemonstrada intempestividade da apresentação do documento, discutidas no processo, não integram o objeto do presente recurso, tendo-se para este efeito apenas que concluir, que o referido documento foi junto ao procedimento pelo adjudicatário tempestivamente na sequência da adjudicação, não tendo ocorrido qualquer desaplicação ou revogação das normas do referido Programa.

17ª - O Douto Acórdão recorrido, ao manter a adjudicação irrelevando a questão do alegado atraso na entrega do documento em questão, aplicou corretamente a lei e os princípios enformadores da contratação pública, designadamente do estabelecido nos artigos 55º e 81º/6 do CCP e 45º da Diretiva 2004/18, bem como dos princípios da imparcialidade, da transparência, do favorecimento do procedimento e do interesse público, com salvaguarda dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa-fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência.

Termos em que, não deve ser admitido o recurso interposto por se não verificar oposição de julgados, ou, a não se entender assim, deve manter-se o D. Acórdão recorrido, que fez justa e rigorosa aplicação do Direito, ao caso sob sua apreciação, com o que se fará

JUSTIÇA!”.

5. O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto:

A matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido foi a seguinte:

“1. No dia 19.05.2017 foi publicado no Diário da Republica (II série, n.º 97) o “Anúncio de procedimento n.º 4097/2017”, tendente a celebração de concurso público para “Prestação de serviços médicos de realização de exames de ressonância magnética” – cf. anúncio junto com a PI como doc. 1 e doc. “Anúncio do Concurso­_11-12-2017_11_37Pdf” constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

2. Estabelece o art. 19.º do Programa do procedimento publicitado pelo anúncio n.º 4097/2017, referido em “1.”, o seguinte:

“A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço.” – cf. programa junto com a PI como doc. 3 e doc. “Programa Concurso – Ressonância Magnética.pdf” constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

3. Estabelece por sua vez o art. 25.º do Programa do Procedimento publicitado pelo anúncio n°4097/2017, referido em “1.”, o seguinte:

“25 DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

25.1. O adjudicatário deve apresentar na plataforma eletrónica de contratação pública em http://www. vortalgov.pt, no prazo de 10 (dez) dias úteis contados da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos que comprovam, a sua habilitação, obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:

25.1.1. Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo III do presente Programa, do qual faz parte integrante, nos termos dispostos na alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º do CCP;

25.1.2. Documentos comprovativos que não se encontram nas situações previstas nas alíneas b), d) e) e i) do artigo 55.° do CCP, nomeadamente:

25.1.2.1. Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, para identificação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções;

25.1.2.2. Situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;

25.1.2.3. Situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;

25.1.2.4. Certificado do registo criminal, para efeitos de celebração de contratos públicos de todos os titulares de órgãos sociais da administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções;

25.1.3. Informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita a relação ou a participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como do respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou ate 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum.

25.2. Nos termos do disposto no artigo 86.º do CCP, o adjudicatário dispõe de 3 (três) dias úteis para suprir eventuais irregularidades detetadas nos documentos de habilitação apresentados que possam levar a caducidade da adjudicação.” – cf. programa junto com a PI como doc. 3 e doc. “Programa Concurso - Ressonância Magnética.pdf” constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

4. Além de outros concorrentes, a autora e a contra-interessada B……… apresentaram propostas no âmbito do procedimento identificado em “1.” – cf. doc. 2 junto com a PI e docs. constantes da subpasta “Propostas”, por sua vez localizada na pasta “PT1.BDOS.12012975” do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

5. Em 06.09.2017 foi elaborado o Relatório Final no âmbito do procedimento identificado em “1.”, do qual consta conclusão com o seguinte teor:

“Face ao exposto, o júri decide remeter ao órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do artigo 73.º do CCP, o presente Relatório Final, juntamente com os demais documentos que compõem este procedimento para a decisão de contratar, sugerindo a adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente n.º 3 – B…………, S.A., com o valor de 419.937,00€ anual (quatrocentos e dezanove mil, novecentos e trinta e sete euros) e para três anos de 1.259.811,00€ (um milhão duzentos e cinquenta e nove mil oitocentos e onze euros) isento de IVA.” – cf. doc. 6 junto com a PI e documento “Relatório Final e Adjudicação Ressonância Magnética.pdf” constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

6. Em 14.09.2017 foi exarado despacho sobre o Relatório referido no ponto anterior, com o seguinte teor:

“Adjudica-se como proposto.” – cf. doc. 6 junto com a PI e documento “Relatório Final e Adjudicação Ressonância Magnética.pdf” constante do PA junto em formato electrónico.

7. Em 18.09.2017 a decisão de adjudicação foi comunicada aos concorrentes do procedimento identificado em “1.” – cf. doc. “Mensagem 11-12-2017_11371.pdf” constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

8. Na mesma data de 18.09.2017 foi enviada a adjudicatária mensagem como seguinte teor:

“Exmos. Senhores,

No âmbito do presente procedimento, solicita-se a entrega dos documentos de habilitação, bem como, da caução, conforme estipulado no Programa do Concurso.

Com os melhores cumprimentos,

O CHL, EPE # Documentos Obrigatórios (Nome)

1 Anexo II -Declaração a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.° -Alterações introduzidas pelo DL n° 149/2012 de 12 de Julho.

Declaração de habilitação (Artigo 81.º/n.º 1/al. a) do CCP)

2 Certidão da Direcção Geral dos Impostos ou cópia autenticada da situação tributária relativamente a dívidas por impostos ao Estado Português.

3 Certidão ou fotocópia autenticada da Situação contributiva para com a Segurança Social se encontra Regularizada.

4 Registo Criminal dos representantes da empresa, conforme as alíneas b) e i) do artigo 55.º do CCP

5 Certidão de registo comercial ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta on-line, nos termos previstos no nº 2 do artigo 830 do CCP, nº 5 do artigo 750 do Código do Registo Comercial e no artigo 17° da Portaria n° 1416-A/2006, de 19 de Dezembro

9. No dia 29.09.2017 a adjudicatária aqui contra-interessada B…….., apresentou os seguintes documentos:

a) Declaração emitida nos termos do disposto no artigo 81º, n.º 1, al. a) do CCP, conforme modelo que constituiu anexo II ao Programa do Concurso;

b) Os documentos comprovativos de se não encontrar nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º do CCP, a saber:

i) Certidão do registo comercial da empresa com todas as inscrições em vigor, com identificação dos titulares dos órgãos sociais em funções;

ii) Declaração emitida pelo Instituto de Segurança Social, IP, que atesta manter a adjudicatária a sua situação contributiva regularizada.

Bi) Declaração emitida pela Administração Tributária, comprovativa de que esta mantém a sua situação tributária regularizada.

iv) Três certificados de registo criminal, um de cada um dos três membros do Conselho de Administração da adjudicatária.

c) Garantia bancária emitida pelo Millennium BCP em 28.09.2017 de acordo com o modelo anexo ao Programa do Concurso, do montante de 62.990,55 € – tudo cf. doc. “Documentos de Habilitação 18-09-2017_15_32728.Pdf” e cada um dos documentos referidos, situados na subpasta “Documentos de Habilitação”, localizada por sua vez na pasta “PT1.BDQS.12012975” constantes do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

10. Na data de 04.10.2017 foi enviada a adjudicatária aqui contra-interessada B………., mensagem com o seguinte teor:

“Exmos. Senhores,

Após análise aos documentos apresentados e de acordo com o Programa de Concurso, verifica-se que estão em falta os seguintes:

25.2. Informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita a relação ou a participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como do respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou ate 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum;

Nesses termos, solicita-se que providenciem a remessa do documento em falta no prazo determinado.

Com os melhores cumprimentos,

O CHL, EPE”

– cf. doc. “Documentos de Habilitação_04-10-2017_1 6_43312.Pdf” constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

11. Em 25.10.2017, a adjudicatária, aqui contra-interessada B……….., apresentou o documento, subscrito pela respectiva Administração, com o seguinte teor:

“(…)declara sob compromisso de honra, que não detém nem nenhum dos titulares dos órgãos sociais da empresa detém qualquer relação com ex-colaboradores da entidade contratante, bem como os respectivos cônjuges, parente ou afim em linha reta ou até 2.º grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum.”

– cf. docs. “Mensagem_11-12-2017_11_37_28 Pdf” e “Declaração ass_1.pdf” constantes do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

12. Em 29.10.2017 foi aprovada, por deliberação do Conselho de Administração do réu, a minuta do contrato de Prestação de serviços objecto do procedimento pré-contratual identificado em “1.” - cf. doc. “Min. Contrato – B……… Res. Mag. 2018-20200 APROVADA.pdf”, constante do PA junto em formato electrónico, cujo teor se dá por reproduzido.

13. Em 07.11.2017 foi celebrado entre o réu e a adjudicatária, aqui contrainteressada B………, o contrato de Prestação de serviços objecto do procedimento pré-contratual identificado em “1.” – cf. doc. 1 junto com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido”.

2. De direito:

2.1. Nos presentes autos, a recorrente alega que sobre a mesma questão fundamental de direito – saber se a inclusão, no programa de um concurso público, de uma exigência relativa à idoneidade ou situação pessoal enquanto documento de habilitação é ilegal, e, em caso de resposta positiva, quais as consequências jurídicas a daí retirar – existe contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.

Vejamos se assiste razão ao recorrente.

2.2. Antes de mais, e em termos de enquadramento teórico, diga-se que, de acordo com o disposto no artigo 152.º do CPTA, os requisitos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, cuja apreciação é vinculada, são os seguintes: a) que exista contradição entre acórdão do TCA e outro acórdão anterior, do TCA ou do STA, ou entre acórdãos do STA; b) que essa contradição recaia sobre a mesma questão fundamental de direito; c) que se tenha verificado o trânsito em julgado do acórdão recorrido e do acórdão fundamento; d) que não exista, no sentido da orientação perfilhada no acórdão recorrido, jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.

Estes requisitos são de verificação cumulativa, pelo que o não preenchimento de um deles constitui condição suficiente para não admitir o recurso de uniformização de jurisprudência.

Além destes requisitos legais, a jurisprudência, baseando-se na lógica deste tipo de recurso, formulou, logo no âmbito da LPTA, alguns princípios com ele relacionados cuja observância também se justifica no âmbito do CPTA, quais sejam: a) para cada questão em oposição deve o Recorrente eleger um e só um acórdão fundamento; b) só é de admitir-se a existência de oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos; c) só releva a oposição entre decisões e não entre meros argumentos (ver Acórdão do Pleno do STA de 04.06.13, Proc. n.º 0753/13).

2.3. Apreciemos, agora, a admissibilidade do recurso interposto começando por analisar os pressupostos legais enunciados em a) e c). Assim, e desde já, a alegada contradição de julgados envolve dois acórdãos, ambos deste STA, sendo o acórdão fundamento anterior ao acórdão recorrido (está, deste modo, preenchido o disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 152.º); ambos transitaram já em julgado (al. c). Cumpre, então, analisar se, no caso sub judice, ocorre a identidade da questão fundamental de direito resolvida, em sentidos opostos, nos dois acórdãos em confronto (al. b)).

2.4. O Acórdão do Pleno de 16.12.2015, Proc. n.º 1011/15, que se debruçou sobre esta questão do que seja a “identidade da questão fundamental de direito”, delimitou-a do seguinte modo:

“XI. Este requisito implica que o conflito jurisprudencial expresso na contradição das soluções firmadas nos arestos terá de (i) corresponder a interpretações divergentes de um mesmo regime normativo; (ii) ter na sua base situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo, sejam análogas ou equiparáveis; (iii) a alegada divergência assumir um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, haja integrado a verdadeira ratio essendi”.

2.5. Na p.i. relativa ao caso objecto do acórdão recorrido (acórdão do STA de 17.01.19) peticionava-se a caducidade da decisão de adjudicação em virtude da entrega extemporânea dos documentos de habilitação requeridos.

Neste acórdão considerou-se o seguinte no tocante à questão controvertida:

“Assim, atento os aspectos em causa no documento, respeitantes à idoneidade ou situação pessoal, o mesmo não pode ser considerado um documento de habilitação, para o efeito do art. 55.º do CCP, não sendo admissível o seu enquadramento na previsão do art. 81.º, n.º 6 do CCP, por tal se opor à taxatividade daquele art. 55.º, não podendo, como tal, a adjudicação caducar com fundamento na sua apresentação tardia (n.º 1 do referido art. 86º do CCP).

Termos em que, o acórdão recorrido procedeu a uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no nº 6 do art. 81.º e, no n.º 1 do art. 86º do CCP, devendo ser revogado, ficando, consequentemente, prejudicada a apreciação das restantes questões”.

No acórdão fundamento (Acórdão do STA de 30.01.13, Proc. n.º 993/12) peticionava-se a anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada que decidiu não declarar a caducidade da adjudicação, tal como tinha sido solicitado pela A. em virtude de não terem sido entregues determinados documentos de habilitação.

Nele se disse o seguinte:

“Dito isto, impõe-se concluir que, como judiciosamente julgou o acórdão recorrido, é ilegal, por violação do artigo 81º do CCP, a exigência, incluída na parte final do nº 8. do Programa do Concurso, de apresentação, em sede de habilitação, de comprovativos da certificação das empresas concorrentes pelas normas de qualidade ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISSO 14001:2004. (Vide, a respeito, MARCO REAL MARTINS E MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, ob. cit., p. 20).

(…)

Apreciando, adiantamos que, pelas razões nele enunciadas, também nesta parte o acórdão recorrido decidiu com acerto.

Obtida a certeza de que a exigência de comprovativos de certificações ISO, contida no nº 8 do Programa do Concurso, é ilegal, por violação do regime prevalente do CCP (art. 51º), fica por resolver a questão de saber quais são as consequências de tal ilegalidade, mormente se: (i) deve, pura e simplesmente, desaplicar-se aquele segmento do nº 8 do Programa do Concurso, passando-lhe um traço por cima, prosseguindo o procedimento como se o mesmo não existisse, como decidiu a entidade adjudicante e defendem as adjudicatárias, ora Recorrentes, ou (ii) se a ilegalidade implica a anulação do concurso público e o início de um novo procedimento.

Em sintonia com o acórdão recorrido que assim decidiu, entendemos que, no caso concreto, a solução legal passa pelo início de um novo procedimento.

É certo que o programa do concurso é um regulamento (art. 41º CCP) e que havendo, como há, antinomia normativa entre as normas do regulamento (programa do concurso) e as normas do CCP, compete à entidade adjudicante efectuar um autocontrolo do regulamento que ela própria elaborou e repor a legalidade, desaplicando a norma do programa do concurso que desrespeita o princípio da hierarquia normativa (arts. 112º e 266º/2 da CRP) (Assim, ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, in “A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade”, p. 701.).

Todavia, “o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos exige (…), enquanto expressão da igualdade e da imparcialidade, que essa desaplicação da norma regulamentar inválida seja acompanhada da sua revogação simples, ou em alternativa, da sua substituição por uma nova norma conforme ao parâmetro normativo a que deve obediência”. (Citação de PAULO OTERO, in “Legalidade e Administração Pública, o Sentido da Vinculação Jurídica à Juridicidade”, p. 692).

O que significa que, no caso concreto, tratando-se de um regulamento ad hoc, (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, p. 135) sem vocação de aplicação sucessiva em outros procedimentos, a desaplicação da norma do nº 8 equivale à sua revogação simples e, do mesmo passo, consubstancia, como bem julgou o tribunal a quo, a alteração de uma das peças do procedimento [art. 40º/1/b) CCP], num dos seus aspectos essenciais (o da habilitação dos concorrentes).

E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento.

No caso concreto, qualquer outra solução faria perigar os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. 1º/4 do CCP), pois que como bem ajuizou o acórdão recorrido, não é objectivamente demonstrável que, no caso de ser conhecida de antemão a alteração que veio reduzir as condições a preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não pode o Tribunal aproveitar o acto, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais. (Vide, a propósito, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, p. 329).

A mais disso, no caso concreto, não se descortinam razões para outra solução. Não se conhecem motivos de celeridade (urgência) e/ou outros relativos à prossecução do interesse público que justifiquem, em qualquer medida, a compressão dos princípios da concorrência, igualdade e transparência”.

Vejamos.

No caso subjacente aos presentes autos, a adjudicatária entregou fora do prazo documentos de habilitação relacionados com a idoneidade ou situação pessoal. No caso subjacente ao acórdão fundamento a adjudicatária não entregou documentos de habilitação relacionados com a capacidade técnica. Trata-se de situações de facto que podem ser consideradas equivalentes.

Em ambos os casos foi invocado que os documentos em questão não poderiam ser considerados como documentos de habilitação em virtude de se estar perante um concurso público.

Em ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, considerou-se que era ilegal a inclusão das exigências em apreço, enquanto documentos de habilitação, no Programa do Concurso.

Em termos de consequências jurídicas a retirar dessa constatação, o acórdão recorrido entendeu que, sendo ilegal essa exigência, nunca a mesma poderia fundar a caducidade da decisão de adjudicação. Já no acórdão fundamento, considerou-se que, em virtude dessa ilegalidade, devia-se desaplicar o n.º 8 do Programa do Concurso, desaplicação essa que “equivale à sua revogação simples e, do mesmo passo, consubstancia, como bem julgou o tribunal a quo, a alteração de uma das peças do procedimento [art. 40º/1/b) CCP], num dos seus aspectos essenciais (o da habilitação dos concorrentes). E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento”.

Conforme se pode verificar, existe alguma similitude entre os dois casos relatados no acórdão fundamento e no acórdão recorrido. E é verdade que, de forma genérica, em ambos os casos se questionava a legalidade da exigência de certos documentos, enquanto documentos de habilitação, no Programa do Concurso, e, concomitantemente, questionava-se qual a consequência jurídica a extrair da ilegalidade cometida. Não obstante, existem algumas especificidades em relação a cada um deles, quer em termos de factualidade, quer no plano jurídico, que impedem que se considere que em ambos os casos se está perante a mesma questão fundamental de direito em termos de permitir a elaboração de uma máxima harmonizadora de jurisprudência.

Essas especificidades têm que ver, antes de tudo, com o tipo de documentos em falta e cuja entrega não ocorreu ou foi extemporânea. De um lado, no caso do acórdão fundamento, estavam em causa documentos relativos à comprovação de requisitos de capacidade técnica do concorrente. No caso dos autos estão em causa documentos comprovativos da idoneidade do concorrente (art. 55.º, n.º 1, al. k) do CCP: “1 - Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…) k) Estejam abrangidas por conflitos de interesses que não possam ser eficazmente corrigidos por outras medidas menos gravosas que a exclusão”.

Têm que ver, ainda, com diferentes fases do procedimento pré-contratual: os primeiros documentos com a fase de qualificação e os segundos com a fase de habilitação. Sucede que no caso dos autos, em que estava em causa um concurso público (e não, portanto, um concurso limitado por prévia qualificação), não existe fase de qualificação, pelo que os ditos documentos não poderiam sequer ter sido exigidos. Já o impedimento constante da al. k) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP tem que ver com a habilitação dos concorrentes (entendida em sentido amplo), sendo certo que a exigência da sua apresentação apenas visa o adjudicatário. Refira-se, também, que, atento o disposto no n.º 2 deste preceito (“Para efeitos do disposto na alínea k) do número anterior, podem ser ponderadas, como medidas menos gravosas que a exclusão, designadamente, a substituição de membros do júri ou de peritos que prestem apoio ao júri, a instituição de sistemas de reconfirmação de análises, apreciações ou aferições técnicas, ou a proibição de o concorrente recorrer a um determinado subcontratado”), se pode concluir que nem sempre haverá lugar à exclusão. Significa tudo isto que as consequências jurídicas a extrair da ilegalidade cometida num caso e no outro, sob o manto genérico da questão da exigência ilegal de determinados documentos tidos como de habilitação, são, afinal distintas, com isto ficando comprometida e, mais do que isso, inviabilizada a construção de uma orientação jurisprudencial harmonizadora, pois que não estamos perante uma mesma questão fundamental de direito para efeitos de aplicação do artigo 152.º do CPTA.

III – DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em declarar não verificada a alegada contradição de julgamentos e, consequentemente, em não tomar conhecimento do presente recurso para uniformização de jurisprudência.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2019. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Paulo Filipe Ferreira Carvalho – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Jorge Artur Madeira dos Santos (com declaração, que junto) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Concordo com a decisão. Mas julgo que os fundamentos dela não esclarecem o problema, «in nuce». Por isso, mencionarei seguidamente as razões por que, a meu ver, não existe, «in hoc casu», a «contradição» alegada no recurso.

Os recursos para uniformização de jurisprudência requerem uma oposição de julgados (art, 152º, n.º 1, do CPTA). Esta só existe quando os acórdãos em confronto hajam resolvido a mesma «quaestio juris» fundamental mediante proposições reciprocamente contrárias ou contraditórias. O que também pressupõe que seja possível extrair dos arestos enunciações redutíveis aos mesmos termos.

Por outro lado, e como ensina a Lógica Formal, só há contrariedade ou contraditoriedade entre proposições se, no primeiro caso, ambas forem universais e, no segundo caso, uma delas for universal (e a outra particular); pois é logicamente impossível que esses tipos de oposição surjam entre ditos ou enunciações particulares.

No presente recurso, a recorrente - ainda que «impliciter» ou «a silentio» - divisa, no acórdão fundamento, uma proposição jurídica universal de que o aresto recorrido se teria apartado. Mas importa ver se assim realmente sucede.

Face às circunstâncias «sub specie», tudo aponta para que a existência da denunciada oposição requeira o seguinte: que o acórdão fundamento tenha universalmente afirmado que a desconsideração (vocábulo aqui tomado como um género que tanto engloba a revogação administrativa de uma norma regulamentar como o cumprimento defeituoso dela) de um documento - previsto no regulamento do concurso como um documento de habilitação do adjudicatário - é sempre ilegal, em virtude desse tipo de casos necessariamente se resolver nos termos do art. 79º, ns.º 1, al. c), e 3, do CCP.

Ora, a interpretação do acórdão fundamento revela que ele não proferiu essa exacta afirmação universal.

Com efeito, o aresto admitiu que, «in genere», pudesse haver «outra solução» (expressão que surge duas vezes na parte final do seu texto); embora logo afastasse essa «outra solução» por razões, positivas e negativas, ligadas ao «caso concreto» - «razões» que o acórdão relacionou com o âmbito da concorrência, por um lado, e com a «celeridade

(urgência)» e a «prossecução do interesse público», por outro.

Aliás, o acórdão fundamento, no seu «momentum» propriamente decisório, repetiu a expressão «no caso concreto» por quatro vezes. E isso não é casual ou irrelevante, pois denota logo que o aresto pretendeu cautelosamente restringir a sua pronúncia ao circunstancialismo com que se deparava - abstendo-se, o mais possível, de proferir enunciações que universalmente valessem naquele género de assuntos.

Portanto, a proposição jurídica que, do acórdão fundamento, podemos imediatamente extrair sobre a «quaestio juris» tida por fundamental é a seguinte: «algumas desconsiderações das regras regulamentares que exijam certos documentos de habilitação dos adjudicatários são ilegais» - sendo-o nos casos em que essas regras premiram a normal concorrência e a afirmação da ilegalidade delas não afecte a celeridade ou a urgência do procedimento nem a prossecução do interesse público.

Ora, aquela proposição (posta entre aspas), enquanto particular, é incomparável - para efeitos de oposição efectiva, como «supra» se disse - com qualquer pronúncia do aresto recorrido; pois este não enunciou uma proposição contraditória daquela, isto é, não disse que «nenhumas desconsiderações das regras regulamentares que exijam certos documentos de habilitação dos adjudicatários são ilegais».

Num segundo momento, e alçando-nos a um plano que é já de universalidade, podemos extrair, do acórdão fundamento, a seguinte proposição: «todas as desconsiderações das regras regulamentares que exijam certos documentos de habilitação dos adjudicatários são ilegais sempre que essas regras premiram a normal concorrência e a afirmação da ilegalidade delas não afectar a celeridade ou a urgência do procedimento nem a prossecução do interesse público».

Mas esta proposição não tem qualquer correspondência no acórdão recorrido, já que este - aliás, confrontado com uma regra de diferente índole e com uma reacção administrativa diversa - nada disse sobre a concorrência, sobre a celeridade ou a urgência do procedimento ou sobre a prossecução do interesse público.

Ora, se o aresto recorrido silenciou todos esses pontos, ainda caracterizadores das regras para que se pudesse - num grau de universalidade mínimo - reputar de ilegais as desconsiderações delas, claro se torna que é impossível extrair desse acórdão uma proposição jurídica dotada dos mesmos termos da enunciação universal entrevista, num segundo momento, no acórdão fundamento. E isso obsta, «simpliciter», à ocorrência da denunciada oposição.

Assim - e como se decide - não se podia tomar conhecimento do mérito ou fundo do presente recurso para uniformização de jurisprudência, permanecendo incólume o aresto recorrido.

Jorge Artur Madeira dos Santos.