Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – RELATÓRIO 1. O “Centro Hospitalar do Porto, EPE” interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) em 15/5/2020 (cfr. fls. 1351 e segs. SITAF), que negou provimento ao recurso de apelação que o mesmo interpusera da sentença (saneador-sentença) do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF/Porto), de 18/9/2017 (cfr. fls. 1236 e segs. SITAF), a qual julgara parcialmente procedente a ação administrativa contra si proposta por A……….. e outros 73 Autores. 2. Efetivamente, os 74 Autores, assistentes operacionais da Entidade Ré, integrando a carreira de ação médica, com a categoria de auxiliar de ação médica, candidataram-se, e foram admitidos, a um concurso aberto em Outubro de 2008 para o preenchimento de 89 lugares da categoria imediata (auxiliar de ação médica principal), a que concorreram 337 candidatos (tendo sido admitidos 334). O júri do concurso dispensou, por urgência, nos termos do então art. 103º nº 1 a) do CPA, a audiência prévia — pois a Lei nº 12-A/2008, de 27/2, viera determinar a caducidade de todos os concursos de pessoal que, iniciados após 1/3/2008, não se concluíssem até ao fim do ano. Em 31/12/2008, o Conselho de Administração do Réu homologou a lista de classificação final do concurso — onde os Autores obtiveram posicionamentos que lhes permitiam a promoção. Mas, na sequência de impugnações administrativas, decidiu-se que o concurso padecia do vício formal de preterição daquela audiência prévia, o qual já não era sanável porque o concurso entretanto caducara “ex vi legis”. Vendo assim goradas as suas promoções, os autores acionaram o Réu Centro Hospitalar pedindo a condenação deste a pagar-lhes, “vitaliciamente”, as diferenças remuneratórias entre os vencimentos da categoria em que permaneceram e os da categoria a que ascenderiam se tivessem sido promovidos. 3. O TAF/Porto denegou esse pedido dos Autores, mas condenou o Réu a indemnizar cada um dos 74 Autores em 3.000,00€ pela perda de “chance”, pois entendeu que aquele vício de forma consubstanciava a ilicitude causal da caducidade do concurso e da consequente impossibilidade de promoção dos Autores. 4. O Réu, inconformado, apelou, alegando que o TAF/Porto decidira fora da “causa petendi” e que a falta de audiência prévia não constituíra uma omissão ilícita — para efeitos indemnizatórios — ou não fora, pelo menos, causa adequada da perda de “chance”, já que o cumprimento da formalidade tornaria sempre impossível findar o concurso antes de 31/12/2008. 5. O TCAN negou provimento à apelação. Por um lado, disse que a condenação fundada na perda de “chance” não integrava qualquer nulidade nem afrontava o “princípio” inserto no art. 260° do CPC, pois simplesmente correspondia a um “minus” relativamente ao pedido inicial formulado. E este entendimento não vem, agora, questionado na presente revista.
Jurisprudência
Processo 01543/11.6BEPRT
Por outro lado, o aresto recorrido reafirmou o nexo causal entre a preterição da audiência prévia e a insubsistência do concurso. E, porque os “quanta” indemnizatórios não foram atacados pelo apelante, o TCAN confirmou integralmente a decisão da 1ª instância. 6. Mantendo-se inconformado com este julgamento do TCAN, veio o Réu “CHP” interpor o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, tendo terminado as respetivas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1402 e segs. SITAF): «Dirigidas à admissibilidade da revista, em apreciação preliminar sumária: 1.ª A questão em apreço, acima melhor especificada, apresenta, pela sua projeção jurídica, no quadro do regime de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, a importância de estabelecer em que condições opera a constituição do pressuposto ‘ilicitude’ para que se julgue consubstanciada a responsabilidade, quando está em causa a inobservância de uma formalidade procedimental, adjetiva, ainda que com a importância do dever de «audiência prévia» no âmbito de um procedimento de recrutamento de pessoal; 2.ª Em confronto com as situações em que a ilicitude emana da violação de normas substantivas onde se tutela um interesse material direto dos interessados; 3.ª E associada, a questão de saber em que condições opera a quantificação e reparabilidade do dano sofrido pelos interessados sendo o vício procedimental verificado no ato administrativo de homologação da lista de classificação final, suscetível de aproveitamento, e ainda passível de sanação procedimental posterior, 4ª. Bem como, no plano da causalidade, saber se é idónea a causar dano quando ocorre em concausalidade real de uma outra concausa a qual seria fonte última e certa de danos a terceiros; 5.ª Mostra-se assim necessária, em ordem a uma mais profícua, completa e aprofundada aplicação do Direito, para se estabelecer se ao pressuposto da ilicitude na responsabilidade civil extracontratual da administração; 6.ª Com efeito, só a prolação de um Acórdão do STA poderá conferir ao direito a estabelecer a profundidade, proficuidade e vinculação doutrinária que se ajuste à importância que a matéria apresenta atualmente e projeta para o futuro. 7.ª Tudo subsumível àquela norma que exige à admissibilidade do recurso de revista que «seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito» estando- se perante matérias dotadas de virtual expansão doutrinária; Conclusões do recurso de revista: 1.ª O fundamento da responsabilidade civil extracontratual da Administração traduzido no cometimento de um vício de forma, ainda que inerente à não observância do dever de audiência prévia, constitui um pressuposto de ilicitude que apresenta uma particular modelação da responsabilidade civil;
2.ª Com efeito, o vício consistente na preterição da audiência prévia em causa nos autos é, por um lado, um vício de procedimento sanável e, por outro lado, um vício coberto pelo princípio normativo - após a reforma do CPA de 2014, como norma jurídica - consistente no aproveitamento do ato administrativo; 3.ª E, como nos mostra CA FERNANDES CADILHA «Fora do conceito de ilicitude ficam as ilegalidades sanáveis e, designadamente, a preterição ou inobservância de trâmites procedimentais que se degradam em formalidades não essenciais e, bem assim, todas as ilegalidades não invalidantes, como é o caso dos vícios que não implicam a anulação contenciosa por efeito da aplicação, pelo Tribunal, do princípio do aproveitamento do acto administrativo»; 4.ª E ainda «Em qualquer caso, a natureza (substantiva ou procedimental) da posição jurídica subjectiva do particular ... se estiver em causa uma ilegalidade decorrente de um vício de forma ou de procedimento que tenha afectado o interesse legítimo do interveniente no processo ou do destinatário do acto nele proferido, o dano indemnizável, encontrando-se necessariamente delimitado pela relação de causa efeito, apenas poderá consistir em efeitos negativos colaterais que não se encontrem cobertos pela possibilidade de renovação do acto ilegalmente praticado». (Idem). 5.ª O douto acórdão sob revista desconsiderou que o vício de forma consistente na preterição do dever de audiência prévia dos candidatos, sendo um vício sanável, não pode constituir, por si só, intrinsecamente, a ilicitude de que carece demonstrar-se para que possamos estar perante uma situação de responsabilidade civil extracontratual da Administração, nos termos do regime constante da Lei n° 67/2007, de 31-12, por se tratar, precisamente, de um vício procedimental sanável no contexto do procedimento em que ocorra, sem definitividade procedimental, portanto; 6.ª É um facto que não fora a existência de norma jurídica determinando a caducidade dos procedimentos não concluídos até ao final do ano de 2008 (norma essa imperativa, oponível ao empregador público promotor do procedimento mas também aos candidatos ao procedimento) e i) o ato seria repetido sem vício gerador da anulabilidade administrativa (como parecer ser seguro concluir-se); 7.ª Uma ilegalidade procedimental consistente na preterição do dever de audiência prévia, de sua natureza intrínseca, i) por estar abrangida pela viabilidade de aproveitamento do ato administrativo e ii) por ser sanável sem prejuízo dos interessados, administrativa e contenciosamente, não constitui só por si um ilícito apto a erigir-se em pressuposto de ilicitude para efeitos de responsabilidade civil extracontratual da Administração. 8.ª E, como sucede no caso em apreço, se apenas o for em associação com outro facto, normativo, importa retirar daí os consequentes efeitos, desconsiderados pelo Acórdão sob revista; 9.ª Com efeito, o Acórdão sob revista desconsidera que o procedimento não pôde ser retomado a partir dessa fase da anulação administrativa por efeito do disposto no artigo 110° n° 3 da Lei n° 12°-A/2008 e não por qualquer causa imputável à Administração; 10.ª A causa constituída pela preterição do dever de audiência prévia, enquanto causa do invocado dano, para além apresentar as características de uma ilegalidade/ilicitude sanável, passível de aproveitamento, não podia autónoma e adequadamente, só por si, em condições normais de idoneidade de sua natureza, conduzir a qualquer dano abstrato;
o que apenas sucedeu por efeito daquela causa real e efetiva decorrente da imposição da norma excecional da LVCR; 11.ª Pelo que «É expresso frequentemente, por uma linha jurisprudência! do STA que “as ilegalidades inerentes aos vícios formais, permitindo a emissão de um novo acto administrativo de sentido decisório idêntico mas agora expurgado das referidas ilegalidades” não constituem “índice seguro de violação de um interesse ou direito de natureza substantiva do administrado, justificativa da sua ressarcibilidade» (op cit) 12.ª Ao ter decidido como o fez, não obstante o seu mérito intrínseco, desviou-se o Acórdão sob revista da melhor aplicação do direito à singularidade do caso “sub judice”. Termos em que, e nos melhores do douto suprimento desse Venerando Tribunal, deve a presente revista ser admitida e, Posta essa admissão, ser julgado procedente na atendibilidade das precedentes conclusões e, e a final, revogado o Acórdão sob revista». 7. O 1º Autor apresentou contra-alegações (cfr. fls. 1436 e segs.), sem conclusões, terminando afirmando que: «a) deve recusar-se a admissão da revista, por não estarem reunidos os requisitos legais para tanto; b) se assim não se entender, deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se, integralmente, o douto acórdão recorrido». 8. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 29/10/2020 (cfr. fls. 1449 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos: «(…) Na sua revista, o Centro Hospitalar reafirma que a frustração da expectativa de promoção dos autores não se deveu à falta da audiência prévia — que, enquanto vício de forma, não poderia gerar uma ilicitude fundante de responsabilidade civil; mas que se deveu, isso sim, à norma jurídica que impôs a caducidade dos procedimentos do género, não concluídos até ao fim do ano de 2008 (cfr. a conclusão 6.ª do presente recurso). Ora, estes argumentos do recorrente aconselham a que se repondere o problema. As instâncias centraram-se no vício de forma para daí extraírem a ilicitude justificativa do desfecho indemnizatório. Mas a perda de «chance» resultou da caducidade do concurso e esta resultou da lei. E, se as coisas se puserem nestes termos, haverá um diferente processo causal — alheado do referido vício, até porque a factualidade provada sugere que a observância da formalidade omitida não permitiria que o concurso findasse naquele ano de 2008. Assim, o caso reclama a atenção do Supremo. Não só porque está ligado ao instituto da perda de «chance», carecido de tratamento jurisprudencial; mas ainda porque a solução das instâncias, embora unânime, não dissipa todas as dúvidas — e exige uma reanálise.
Justifica-se, portanto, que subvertamos aqui a regra da excepcionalidade das revistas». 9. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 1458 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento à revista, revogando-se o Acórdão recorrido e julgando-se improcedente a ação. Para tanto ponderou, designadamente: «(…) 2 – O acórdão recorrido, se bem entendemos, considera que a causa real e adequada, conducente à responsabilidade, é a falta de audiência prévia e que a caducidade do concurso constitui uma “causa virtual”, sendo que “a relevância dessa causa virtual não se coloca em sede do nexo causal, mas antes no domínio da extensão do dano a indemnizar.” E concluiu por isso ser “correta a asserção feita na sentença recorrida, de que a conduta consubstanciada na prática do ato com o vício formal de falta de audiência prévia, foi adequada à frustração da chance de os autores obterem a nomeação na categoria.” Salvo o devido respeito, não cremos que a caducidade do concurso em causa possa ser configurada como uma causa virtual, devendo antes ser qualificada como causa real e adequada, a única determinante da perda de chance dos AA ao seu provimento no concurso. - 3 – Na verdade, a disposição constante do artº 110º nº 3 da Lei nº 12-A/2008, determinando que “caducam os restantes concursos de recrutamento e seleção de pessoal pendentes na data referida no número anterior, independentemente da sua modalidade e situação” (em 1/1/2009) sempre conduziria ao não provimento dos AA nos lugares abertos no concurso, mesmo que tivesse sido cumprida a audiência prévia – uma vez que, mesmo sem a audiência, o concurso se prolongou para além de 1/1/2009, tendo decorrido já depois desta data o prazo de impugnação da lista homologada, conforme pontos 21 e 22 da matéria de facto provada. Assim, a nosso ver, não se nos afigura poder concluir-se que o vício da falta de audiência prévia determinou causalmente a perda de chance dos AA de virem a ser providos no concurso, dado que essa perda de chance não ocorreria se, porventura, não se verificasse a imposição legal da caducidade do concurso, a qual decorre de uma norma pré-existente à própria abertura do mesmo e não de qualquer conduta do demandado. (…) Ora, salvo melhor opinião, no caso dos autos, a actuação do demandado, ao não ter procedido à audiência prévia, não lesou qualquer chance dos AA, uma vez que essa lesão se deveu unicamente à imposição legal da caducidade do concurso – se esta não existisse o procedimento teria sido refeito e o vício sanado com a realização da audiência, sem qualquer lesão para os AA. (…) Pelo exposto, no caso dos autos, a omissão da audiência prévia não foi determinante para a perda de chance dos AA, mas sim a previsão legal da caducidade dos concursos pendentes, a partir de 1/1/2009 - pelo que, inexistindo qualquer probabilidade, consistente e séria, de os AA virem a obter a sua colocação no concurso antes de 1/1/2009, inexiste igualmente o direito à indemnização por perda de chance».
Notificadas deste parecer, as partes não lhe responderam (cfr. fls. 1463 e fls. 1464). 10. Após vistos, o processo é submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir. * II - DAS QUESTÕES A DECIDIR 11. Conforme resulta do Acórdão que admitiu o presente recurso de revista, constitui seu objeto decidir se a ilicitude consistente na omissão da audiência prévia se constituiu como causa de dano para os Autores, nomeadamente em termos da “perda de chance” dos Autores quanto à sua promoção, decorrente da caducidade do concurso em causa, como entendeu o TAF/Porto em 1ª instância e o Acórdão do TCAN, ora recorrido, confirmou, ou se, diversamente, a caducidade do concurso motivadora da aludida “perda de chance” dos Autores se deveu a constrangimento legal e não à omissão da audiência prévia. * III - FUNDAMENTAÇÃO III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 12. As instâncias tiveram em consideração os seguintes elementos de facto: «1. Em 2006 o Conselho de Administração do CHP deliberou autorizar a abertura de concurso para ocupação de 60 lugares de auxiliar de ação médica. – facto admitido por acordo. 2. A referida autorização foi publicada no Boletim Informativo do CHP no ano de 2006. – facto admitido por acordo. 3. No ano de 2008 os AA. integravam a carreira de ação médica, com a categoria de auxiliar de ação médica, detendo em 31.12.2008 a seguinte situação funcional, [quadro que se dá aqui por reproduzido] - facto admitido por acordo, fls. 156 e ss. dos autos. 4. Em 27.2.2008 foi publicada no Diário da Republica n.º 41, Série I, a Lei n.º 12-A/2008. – cf. Diário da Republica n.º 41, Série I, de 27.2.2008, www.dre.pt. 5. Em 11.4.2008 os AA. apresentaram junto do Conselho de Administração do CHP requerimento do qual consta, “No ano de 2006, os Auxiliares de Acção Médica abaixo mencionados tomaram conhecimento através da publicação no Boletim Informativo deste Centro Hospitalar da autorização de um Concurso para 60 lugares de Acção Médica Principais, cuja abertura do mesmo não se verificou até à presente data. Solicitamos assim orientações quanto ao mesmo. Pedem deferimento.” – cfr. doc. de fls. 236 dos autos.
6. Em 12.4.2008 a Diretora do Serviço de Gestão de Recursos Humanos proferiu despacho sobre o referido requerimento determinando a remessa do requerimento ao Dr. ………, administrador do CHP. – cfr. doc. de fls. 236. 7. Em 19.9.2008 o Dr. ……….., administrador do CHP, proferiu despacho determinando a remessa do requerimento ao Dr. ……….., vogal executivo do Conselho de Administração do CHP. – cfr. doc. de fls. 236 dos autos. 8. Em 25.9.2008 o Dr. …………, vogal executivo do Conselho de Administração do CHP, após despacho de “Ao SGRH. Para informar.” sobre o requerimento. – cfr. doc. de fls. 236 dos autos. 9. Em 6.10.2008 o SGRH do CHP informou que “Muito embora tenha sido autorizada a abertura de concurso, não chegou este Serviço a constituição do júri” – cfr. doc. de fls. 236 dos autos. 10. Em 16.10.2008 o Conselho de Administração deliberou autorizar a abertura de concurso para 89 lugares de auxiliar de ação médica principal, mais nomeando como membros do júri Presidente: B………… 1º Vogal Efetivo e substituto do Presidente: C………… 2.º vogal efectivo: D………. 1.º vogal suplente: E………. 2.º vogal suplente: …………”. – cfr. doc. de fls. 1 e ss. do p.a. 11. Por ofícios datados de 3.11.2008 foram os membros do júri informados pelo CHP da sua nomeação. – cfr. docs. de fls. 8 e ss. do p.a. 12. Em 13.11.2008 reuniu o júri do concurso tendo deliberado, além do mais, sobre o método de seleção, elaborando a grelha com a definição dos parâmetros de avaliação curricular e a ficha de suporte da avaliação. – cfr. doc. de fls. 13 a 15 do p.a. 13. Em 18.11.2008 foi publicado no Boletim Informativo do CHP n.º 53/08 o aviso de abertura do Concurso Interno de Acesso Limitado para Auxiliar de Ação Médica Principal, do qual consta, SGRH: ASSUNTO: Concurso Interno de Acesso Limitado para Auxiliar de Acção Médica Principal. 1 - Nos termos do disposto no Decreto-Lei nº. 353/89 de 16 de Outubro, Decreto-Lei 427/89 de 7 de Dezembro, Decreto-Lei nº. 204/98 de 11 de Julho e Decreto-Lei nº 231/92 de 21 de Outubro, alterado pelo Decreto-Regulamentar nº 30-B/98 de 31 de Dezembro e Decreto-Lei 413/99 de 15 de Outubro torna-se público que, por deliberação do Conselho de Administração de 16 de Outubro de 2008, se encontra aberto pelo prazo de 5 dias úteis, a contar
da data da afixação do presente aviso, Concurso Interno de Acesso Limitado para 89 Auxiliares de Acção Médica Principal, do quadro de pessoal do Centro Hospitalar de Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., aprovado pela Portaria 1019/94 de 22 de Novembro. 2 - Prazo de validade — o presente concurso, caduca com o provimento dos 89 Auxiliares de Acção Médica Principal aprovados em concurso 3 - Conteúdo funcional — as funções inerentes ao lugar a prover e constantes no Anexo II do Decreto-Lei n.º 413/99 de 15 de Outubro, 4 - Local de Trabalho — Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. 5 - Remuneração e condições de trabalho — a remuneração é a prevista no anexo I ao Decreto-Lei n. 413/99 de 15 de Outubro e as condições de trabalho e as regalias são as genericamente vigentes para a função pública. 6 - Requisitos de Admissão ao Concurso: 6.1 Requisitos gerais — os constantes do n.º 2 do artigo 29° do Decreto-Lei nº. 204/98 de 11 de Julho. 6.2 Requisitos especiais — conforme o previsto no ponto 4 do artigo 6º do Decreto-Lei nº. 413/99 de 15 de Outubro, ser Auxiliar de Acção Médica com, pelo matos, três anos de serviço efectivo e classificação não inferior a Bom. 7 - Métodos de selecção — o método de selecção a utilizar será o da avaliação curricular, da aplicação da qual resultará a classificação final dos candidatos admitidos, expressa numa escala de 0 a 20 valores, obedecendo à seguinte fórmula: AC = HA + FP +2 EP + CS 5 em que: AC = Avaliação Curricular HA = Habilitações Académicas FP = Formação Profissional EP = Experiência Profissional CS = Classificação de Serviço HA — Habilitação Académica
Inferior a 9 anos de escolaridade 16 Valores Igual a 9 anos de escolaridade e inferior ao 11° ano 18 Valores Igual ao 11° ano de escolaridade 19 Valores Igual ou superior ao 12º ano de escolaridade 20 Valores FP — Formação Profissional Irrelevante 0 Valores Relevante: Sem Formação 10 Valores Formação até 12 horas 12 Valores Formação até 20 horas 15 Valores Formação até 30 horas 18 Valores Formação superior a 30 horas 20 Valores Entende-se por «formação relevante» aquela que se relaciona com o conteúdo funcional em questão e, apenas, serão contabilizadas as acções de formação que se encontrem documentadas e contidas no curriculum vitae, onde expressamente conste a duração da formação traduzida em números de horas. EP — Experiência Profissional A experiência profissional será obtida segundo a seguinte fórmula: EP = TAP + 2TAM 3 em que: EP - Experiência Profissional TAP -Tempo na Administração Pública TAM -Tempo de Auxiliar de Acção Médica
Tempo na Administração Pública: Um ponto por cada ano completo na Administração Pública até ao limite máximo de 20 valores Tempo na categoria de Auxiliar de Acção Médica; Inferior a 10 anos = 10 Valores Igual a 10 anos e inferior a 15 anos = 15 Valores Igual a 15 anos e inferior a 18 anos = 17 Valores Igual a 18 anos e inferior a 20 anos = 18 Valores Igual ou superior a 20 anos = 20 Valores Classificação de Serviço A pontuação deste parâmetro será obtida mediante a média aritmética simples, resultante das pontuações atribuídas nos últimos três anos a após conversão para uma escala de 0 a 20 valores. Para efeito da supressão da classificação de serviço, o Júri no momento da elaboração da lista dos candidatos admitidos e excluídos ao concurso em referência, mediante requerimento dos candidatos procederá à mesma, que consistirá na ponderação do currículo profissional, de acordo com os artigos 12° e 19º do Decreto-Regulamentar nº. 19-A/2004, de 14 de Maio, a seguir mencionados: - Habilitações literárias e profissionais do candidato; - As acções de formação e aperfeiçoamento profissional que tenha frequentado, com relevância para as funções que exerce; - A experiência profissional em áreas de actividade de interesse para as funções actuais 8 — Formalização de Candidaturas: 8.1 As candidaturas serão formalizadas mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. podendo ser entregues pessoalmente no Serviço de Gestão de Recursos Humanos, Sector de Concursos — Largo Professor Abel Salazar 4099-001 Porto, nas horas normais de expediente, até ao limite do prazo estabelecido, ou remetido pelo correio, registado e com aviso de recepção, desde que expedido até ao termo do prazo fixado. 8.2 Do requerimento devem constar os seguintes elementos:
a) Identificação completa do candidato (nome, filiação, naturalidade, nacionalidade, data de nascimento, número de arquivo e data do bilhete de identidade e serviço que o emitiu, número fiscal de contribuinte e respectiva repartição fiscal, residência e telefone); b) Habilitações Académicas; c) Categoria Profissional; d) Pedido de admissão ao concurso, com referência ao número, série e data do Boletim Informativo em que se encontra publicado este aviso; e) Menção dos documentos que acompanham o requerimento. 8.3 O requerimento de candidatura terá de ser, obrigatoriamente, acompanhado dos seguintes documentos, sob pena de exclusão: a) Declaração comprovativa do tempo de exercício na categoria e na Administração Pública, em anos completos, bem como a classificação de serviço, nos últimos 3 anos, ou pedido de ponderação curricular, dirigido à Presidente do Júri, para suprimento da mesma, nos termos dos artigos 18º e 19º do Decreto-Regulamentar n° 19-A/2004, de 14 de Maio, se for caso disso. b) Documento comprovativo das habilitações académicas (fotocopia simples)., c) Três exemplares do curriculum vitae, devidamente numerados e rubricados; 9 - Assiste ao júri do concurso a faculdade de exigir a qualquer candidato, em caso de dúvida sobre a situação que descreve, a apresentação de documentos comprovativos das declarações prestadas. 10 - As falsas declarações serão punidas nos termos da lei vigente. 11 - A Presidente do Júri será substituída nas suas faltas e impedimentos pelo primeiro vogal efectivo. 12 - Em cumprimento da alínea b) do artigo 9 da Constituição, a Administração Pública, enquanto entidade empregadora, promove activamente uma política de igualdade de oportunidade entre homens e mulheres no acesso ao emprego e na progressão profissional, providenciando escrupulosamente no sentido de evitar toda e qualquer forma de discriminação. 13 — Constituição do júri: Presidente — B……….., Chefe de Serviços Gerais do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. 1º Vogal Efectivo e Substituto do Presidente -- ………….., Encarregada de Serviços Gerais do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E.
2º Vogal Efectivo — C…………., Encarregada de Serviços Gerais do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. 1º Vogal Suplente — D…………, Encarregada de Serviços Gerais do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. 2° Vogal Suplente — E…………, Encarregado de Serviços Gerais do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. - cfr. doc. de fls. 16 e ss. do pa. 14. Ao concurso foram apresentadas 337 candidaturas. – cfr. doc. de fls. 25 e ss. do p.a. 15. Por ofício datado de 5.12.2008 o SGRH remeteu à Presidente do Júri a documentação relativa às candidaturas, com vista à elaboração da lista de candidatos admitidos e excluídos. – cfr. doc. de fls. 36 e ss. do pa. 16. Em 10.12.2008 o júri do concurso reuniu, tendo elaborado a lista dos candidatos admitidos e excluídos – cujo teor aqui se dá por reproduzido. – cfr. doc. de fls. 37 e ss do pa. 17. A lista de candidatos admitidos e excluídos foi afixada em 16.12.2008. – cfr. doc. de fls. 48 do p.a. 18. Em 15, 16, 18 e 22.12 o Júri procedeu à apreciação e ordenação curricular de 334 candidatos, dispensando a audiência prévia dos candidatos nos termos do art. 103.º, n.º 1 al. a) do CPA por reputar urgente a decisão, porquanto “a homologação da lista de classificação final dos candidatos deverá verificar-se até trinta e um de dezembro de dois mil e oito, sob pena de o concurso caducar” e elaborando a lista de classificação final nos seguintes termos, CHP, E.P.E. - Boletim Informativo nº 03/09 09/0 1 /12 Pag. 3 Concurso interno de acesso limitado para Auxiliar de Acção Médica Principal (Boletim Informativo n.º 53, afixado em 18-11-2008 - Lista de classificação final Devidamente homologada por despacho do Conselho de Administração de 31 de Dezembro de 2008, no uso de competência delegada, a seguir se publica a lista de classificação final dos candidatos ao concurso supramencionado: [cfr. doc. original ] - cfr. doc. de fls. 48 e ss. do p.a., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 19. A lista de classificação final foi remetida em 29.12.2008 ao vogal do Conselho de Administração que, na mesma data determinou a sua apresentação ao Conselho de Administração. – cfr. doc. de fls. 405 do p.a.
20. Em 31.12.2008 foi proferida deliberação de homologação da lista de classificação final pelo Conselho de Administração do CHP. – cfr. doc. de fls. 399 e ss. do p.a. 21. A lista de classificação final e despacho de homologação foram publicados no Boletim Informativo do CHP n.º 03/09 de 12.1.2009 e afixados em 15.1.2009. – cfr. doc. de fls. 408 do p.a. 22. Entre 22.1.2009 e 29.1.2009 foram apresentadas impugnações administrativas do despacho de homologação da lista de classificação final por F………., G……….., H…………, I…………, J…………., ………….., …………., K…………, L........., M………….., K…………., ……………, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos – cfr. docs. de fls. 425 e ss. do p.a. 23. Em 23.9.2009 o Secretário Geral do Ministério da Saúde proferiu despacho de “No uso de delegação de competência: Concordo. Concedo provimento aos recursos, nos termos e com os fundamentos constantes neste parecer” sob a informação n.º 244/2009, da qual consta, I 1 K…………., H…………, N……….., L……….., M……….., F…………, G…………, I……….. e …………, inconformados com a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto. EPE, de 31.12,2008, que homologou a lista de classificação final do concurso acima identificado, dela vêm interpor recurso administrativo. 2. Em resposta à notificação para pronúncia dos contra-interessados, nos termos do art. 171.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), veio oferecer resposta o candidato ……….., relativamente às alegações de recurso apresentadas pela candidata N…………. 3. Para os efeitos do art. 172.° do CPA, o autor do acto recorrido pronunciou-se no sentido da sua manutenção, nos termos defendidos na Deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, EPE tomada em 30.07.2009, junta ao processo instrutor. II 1. Através do Aviso publicada no Boletim Informativo n.º 53. afixado em 18.11.2008, foi aberto o concurso interno de acesso limitado para o preenchimento de 89 lugares de auxiliar de acção médica principal, do quadro de pessoal do Centro Hospitalar do Porto, EPE, aprovado pela Portaria n.º 1019/94, de 22 de Novembro. 2. Realizadas as operações concursais que couberam no concurso, homologada a lista de classificação final e notificadas os concorrentes da deliberação homologatória, foram interpostos nove recursos administrativos por idêntico número de concorrentes. 3. Analisados os recursos recebidos, constata-se que as alegações neles produzidas se fixam em torno da falta de fundamentação da classificação final; da preterição da audiência dos interessados; e da violação dos princípios gerais do rigor, imparcialidade; transparência e boa fé. 4. Segundo o alegado, tais ocorrências, a verificarem-se, teriam inquinado o processo e comunicado esse efeito ao acto recorrido, que assim estaria ferido de vício de forma por preterição de formalidade essencial e por falta de fundamentação, e ainda de vício de violação de lei, por desrespeito das normas jurídicas aplicáveis ao concurso.
III Cumpre emitir parecer 1. Atento o regime jurídico aplicável ao concurso em causa, previsto e regulado no Dec.-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho (art. 38°), bem como a disciplina decorrente do Código do Procedimento Administrativo (arts. 100º e 101º), uma vez aplicado o método de selecção adoptado no concurso (avaliação curricular), cabia ao júri elaborar o projecto de lista de classificação final dos candidatos e «proceder à respectiva audição no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados». 2. De acordo com o normativo vigente, para cumprimento daquele desiderato haveria lugar à notificação dos candidatos para, no prazo de 10 dias úteis, dizerem, por escrito, o que se lhes oferecesse. 3. Porém, constata-se que a opção seguida foi outra, a de considerar dispensada a audiência prévia dos candidatos. 4. O júri fundamentou a dispensa na necessidade de concluir o processo de concurso antes de 31.12.2008, sob pena de caducidade, face ao disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 110° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (cfr. Acta n.° 3. a fls. 399 do processo instrutor). 5. Daí que aquele órgão tivesse entendido que o processo de concurso cujas operações tinha a seu cargo era urgente e, como tal, incluído na previsão da alínea a) do n.° 1 do art 103° do CPA, norma que, de medo expresso afasta a audiência dos interessados «quando a decisão seja urgente». 6. Entendeu o júri que, se a deliberação homologatória havia que ser tornada antes de 31.12.2008, sob pena de caducidade do concurso, então estar-se-ia perante uma decisão urgente, legitimadora, nas circunstâncias concretas, do afastamento da audiência prévia. 7. Antes de mais, importa referir que a audiência dos interessados é uma formalidade essencial, cujo afastamento ou observância não está na disponibilidade do júri. 8. Ela representa o cumprimento da directiva constitucional consagrada no art. 267º, nº 4, da CRP, e tem como escopo assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito. 9. Não está, pois, no critério do júri afastar a observância da formalidade em causa, emitindo ele próprio (ou a entidade competente para homologar a lista de classificação final) um juízo de urgência, de modo a cumprir o prazo de caducidade introduzido pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. 10. Significa isto que, na data em que foi nomeado, 14.11.2008, o júri sabia que, para obviar à caducidade do concurso, teria de ter o processo concluído antes de 31.12.2008, data limite que o legislador fixara em 27.02.2008 com a prolação da LVCR.
11. Temos, pois, que a urgência determinante do afastamento da audiência dos interessados tem de ser aferida, não quanto à urgente tramitação procedimental (que, em abstracto, sempre seria atingível com um empenho adicional em termos de zelo e diligência, evitando o desnecessário e impertinente, ou, até, procedendo à abertura do concurso em momento que permitisse cumprir todos os prazos e formalidades), 12. Mas sim face à consideração daquilo que ESTEVES DE OLIVEIRA designa por «situação objectiva (…) que a decisão procedimental se destina a regular» (in "Código do Procedimento Administrativo Comentado'', 2.ª Edição, pág. 464). 13. Seria este último o caso de estar em causa a prossecução de uma determinada finalidade pública, face à qual se revelasse impossível ou inviável cumpri-la através da observância dos procedimentos normais. 14. Segundo o Acórdão do STA. de 29.06.2006 (Proc. n.° 0816/05), ocorre uma situação deste tipo quando, «com toda a verosimilhança e segundo as regras da experiência comum, se puder antecipar que, se a decisão não for tornada com rapidez, a situação irá, muito previsivelmente, evoluir numa certa direcção, que a mesma irá causar prejuízos ao interesse público e que estes são impossíveis de reparar ou de muito difícil reparação». 15. Ora, no caso em apreço, verifica-se que a caducidade está directamente relacionada com a tardia abertura do concurso, facto que se pode afirmar com segurança, face à data em que aquele prazo de caducidade pôde ser conhecido — 27.02.2008, dia em que ocorreu a publicação em DR da Lei n° 12-A/2008. 16. Por conseguinte, se o concurso apenas foi aberto em 18.11.2008, para preenchimento de 89 lugares de auxiliar de acção médica principal — com o que tal implicaria em termos de volume de trabalho e de disponibilidade temporal — era desde logo estimável que o tempo disponível iria ser escasso para a realização de todas as operações procedimentais. 17. Daqui se retira não ser adequado, no caso concreto, invocar como urgente a decisão a tomar no concurso, para, desse modo, justificar a pura e simples eliminação de uma formalidade essencial, como é a audiência dos interessados, com cujo cumprimento se devia contar à partida. 18. A verificação do vício de forma dali decorrente determina a anulação do posteriormente processado, retroagindo o concurso à fase da audiência dos interessados. 19. Reposicionando-se o concurso naquela fase, deve o mesmo ter-se como pendente desde então a esta parte. 20. Face ao prescrito no art. 110º, nº3, ex vi do n.° 2 do mesmo artigo da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a consequência lógica e necessária a retirar é a de que concurso se encontra caducado. 21. Assim, fica prejudicada a análise dos demais vícios alegados. 22. Em CONCLUSÃO sem prejuízo de o procedimento concursal se encontrar extinto por caducidade, atentas as razões expostas, verificado o aludido vício de forma por preterição de formalidade essencial, propõe-se que seja dado provimento aos recursos administrativos interpostos.
- cfr. doc. de fls. 567 e ss. do p.a. 24. Por ofícios datados de 21.10.2009 foram os AA. notificados pelo CHP de que, relativamente ao concurso interno de acesso limitado para auxiliar de ação médica principal, “Por despacho do Secretário-Geral do ministério da Saúde de 23/09/2009, no uso de competência delegada, que concedeu provimento aos recursos apresentados, informo V. Exa. que o mesmo se encontra caducado.”. – cfr. docs. de fls. 574 e ss. do p.a.». * III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 13. O Réu/Recorrente “CHP”, como vimos dos termos das conclusões das suas alegações, critica o Ac.TCAN recorrido por ter desconsiderado que o vício de forma consistente na preterição do dever de audiência prévia dos candidatos, sendo um vício sanável, não pode constituir, por si só, intrinsecamente, a ilicitude de que carece demonstrar-se para que possamos estar perante uma situação de responsabilidade civil extracontratual da Administração, nos termos do regime constante da Lei n° 67/2007, de 31/12. E sustenta que, não fora a existência de norma jurídica determinando a caducidade dos procedimentos não concluídos até ao final do ano de 2008 (norma essa imperativa, oponível ao empregador público promotor do procedimento mas também aos candidatos ao procedimento), o ato seria repetido sem vício gerador da anulabilidade administrativa. Por isso, conclui que o Acórdão sob revista desconsiderou, erradamente, que o procedimento não pôde ser retomado a partir dessa fase da anulação administrativa por efeito do disposto no artigo 110° n° 3 da Lei n° 12-A/2008 e não por qualquer causa imputável à Administração, designadamente a apontada decisão de dispensa de audiência prévia dos interessados. Assim, segundo defende, a causa constituída pela preterição do dever de audiência prévia, enquanto causa do invocado dano, para além apresentar as características de uma ilegalidade/ilicitude sanável, passível de aproveitamento, não podia, autónoma e adequadamente, conduzir só por si a qualquer dano abstrato, em condições normais de idoneidade de sua natureza; o que apenas sucedeu por efeito daquela causa real e efetiva decorrente da imposição da norma excecional da LVCR. 14. O Acórdão TCAN reconheceu (cfr. ponto 2.2.15) que a decisão de 1ª instância entendera corretamente que: i) da Lei nº 12-A/2008 (designadamente, dos nºs 1 e 2 do seu art. 110º) não resultava um qualquer dever de a Administração concluir os procedimentos concursais pendentes à data da entrada em vigor dessa Lei nº 12-A/2008 ou do RCTFP; e ii) que, exceto quanto à dilação entre 16/10/2008 e 03/11/2008, que se apresenta como irrelevante no panorama geral do procedimento, todos os atos foram praticados em período inferior aos 10 dias úteis, de tal forma que o concurso ficou concluído em 51 dias, cumprindo assim com o dever de celeridade. Tendo assim concluído não ocorrer verificar-se preenchido o pressuposto da ilicitude quanto a este aspeto.
Efetivamente, entendeu-se na sentença de 1ª instância, sufragada pelo TCAN, que: «(…) só a partir da prática do ato de abertura do procedimento concursal, em 16.10.2008, se pode considerar existir o dever da Administração concluir o procedimento concursal e, por outro, que o faça com observância dos princípios que regem a atividade administrativa. (…) Nem se diga que existia um dever de proceder à abertura do procedimento concursal em momento anterior; é que, como se disse, estamos no âmbito do exercício do poder discricionário da Administração, especificamente no que respeita à oportunidade da sua atuação, esfera na qual naturalmente não emerge para aquela qualquer dever. E, como tal, se o dever de imprimir celeridade ao procedimento só existe a partir do ato de abertura do procedimento, impõe-se concluir que, quanto à conduta do R. no período de 16.10.2008 a 31.12.2008, analisada do ponto de vista da celeridade, não se verifica a conduta omissiva ilícita». Afastada, assim, pelas instâncias, ilicitude por eventual demora ou falta de celeridade da Administração, que reconheceram não se ter verificado, entenderam, porém – o Ac.TCAN recorrido em confirmação da decisão da 1ª instância – que a ilicitude (relevante “in casu”) se verificou pela omissão da formalidade de audiência prévia (cfr. ponto 2.2.16 do Ac.TCAN). E, como vimos, o Réu/Recorrente não põe em causa esta declarada ilicitude. Sustenta, porém, que não foi ela – isto é, a preterição (ainda que indevida) da audiência prévia – que causou o dano aos Autores (perda de chance da sua promoção), mas sim a imposição legal, “ex vi” do art. 110º nº 3 da Lei nº 12-A/2008, da caducidade do procedimento em curso, obstando ao seu prosseguimento após 1/1/2009, data da entrada em vigor do “RCTFP” (“Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas”), aprovado pela Lei nº 58/2008, de 11/9, e obstando, assim, à sua conclusão, nomeadamente com a realização da formalidade omitida. Mas o Ac.TCAN julgou que o Réu/Recorrente não tem razão nesta questão, pois nota que o concurso foi efetivamente concluído até essa data de 1/1/2009, já que o ato de homologação da lista de classificação final foi proferido em 31/12/2008. Pelo que a omissão da audiência prévia terá sido causa adequada da sentenciada “perda de chance” uma vez que aquele ato final só foi administrativamente revogado (em 23/9/2009) com fundamento na ilegal omissão daquela formalidade, já não podendo, então, o procedimento ser renovado. Mais acrescentou não resultar demonstrado que, com a realização da audiência prévia dos interessados, era impossível concluir o concurso antes de 1/1/2009. E sempre esta caducidade “ex vi legis” operaria como causa virtual, o que não releva em sede de nexo causal mas sim no âmbito da extensão do dano a indemnizar. 15. Cumpre, assim, analisar este entendimento do Ac.TCAN recorrido, pois que o Réu/Recorrente o critica, insistindo que a caducidade do procedimento foi causa adequada direta (e não causa virtual) dos danos de perda de chance invocados pelos Autores, no que é acompanhado no parecer do MºPº - «não cremos que a caducidade do concurso em causa possa ser configurada como uma causa virtual, devendo antes ser qualificada como causa real e adequada, a única determinante da perda de chance dos AA ao seu provimento no concurso» - e, também na apreciação sumária efetuada no Acórdão deste STA que admitiu a presente revista - «(…) a perda de “chance” resultou da caducidade do concurso e esta resultou da
lei. E, se as coisas se puserem nestes termos, haverá um diferente processo causal — alheado do referido vício, até porque a factualidade provada sugere que a observância da formalidade omitida não permitiria que o concurso findasse naquele ano de 2008». E tudo ponderando – necessariamente, a relevante matéria de facto dada como provada pelas instâncias -, não cremos ser de acompanhar o julgamento do Ac.TCAN recorrido uma vez que, efetivamente, a omissão da preterição da audiência prévia dos interessados (ainda que pressuposta e adquirida a sua “ilicitude”) não se configura, no caso, como causa adequada do dano em discussão (perda de chance da promoção dos autores). Isto porque, se o ato de homologação da classificação final (ato depois administrativamente revogado) foi proferido em 31/12/2008 (último dia imposto por lei para conclusão do procedimento concursal, sob pena de caducidade) – e sendo certo que as instâncias declaram expressamente que nenhuma falta de celeridade há a apontar à tramitação procedimental até esse momento -, então não se vê como seria material e objetivamente possível (como, aliás, bem notou o Acórdão de admissão da revista) que o procedimento concursal pudesse também estar terminado nesse mesmo dia (isto é, até ao fim do ano de 2008) no caso de ainda se ter ordenado a audiência prévia dos interessados – cuja omissão (ainda que tendo sido considerada “ilícita”) teve precisamente como único propósito expresso tenta obviar à caducidade do concurso. Repare-se que, em conformidade com os factos dados como provados (cfr. facto provado 18): «(…) 18. Em 15, 16, 18 e 22.12 o Júri procedeu à apreciação e ordenação curricular de 334 candidatos, dispensando a audiência prévia dos candidatos nos termos do art. 103.º, n.º 1 al. a) do CPA por reputar urgente a decisão, porquanto “a homologação da lista de classificação final dos candidatos deverá verificar-se até trinta e um de dezembro de dois mil e oito, sob pena de o concurso caducar” e elaborando a lista de classificação final nos seguintes termos (…)». Ou seja: se o júri não tivesse, em 22/12/2008, tomado a decisão (posteriormente tida por ilícita) de omitir a audiência dos interessados – o que possibilitou o proferimento do ato de homologação da lista final no último dia do ano (31/12/2008) e, em vez dessa decisão, tivesse ordenado, nessa data de 22/12/2008 (em estrito cumprimento legal), a notificação dos 334 interessados para se pronunciarem, em audiência prévia, (em 10 dias úteis), teria sido logicamente impossível que o procedimento não tivesse caducado antes da própria decisão final de homologação, pois estava-se somente a 9 dias do final desse ano de 2008, marco temporal para a caducidade do procedimento, como legalmente determinado. E mais: como também resulta da matéria de facto dada como provada (cfr. factos provados 20, 21, 22 e 23-II-2), na sequência da publicitação (já em 12 e 15/1/2009) daquele ato final de homologação da classificação final, foram apresentadas, entre 22 e 29/1/2009, 9 impugnações administrativas desse despacho de homologação da lista de classificação final, neles se arguindo diversos vícios: “falta de fundamentação da classificação final; preterição da audiência dos interessados; e violação dos princípios gerais do rigor, imparcialidade; transparência e boa fé, os quais teriam inquinado o processo e comunicado esse efeito ao acto recorrido, que assim estaria ferido de vício de forma por preterição de formalidade essencial e por falta de fundamentação, e ainda de vício de violação de lei, por desrespeito das normas jurídicas aplicáveis ao concurso”.
O que significa que, caso tivesse sido ordenada a audiência prévia dos interessados, haveria, ainda, que ponderar e decidir estas arguições (pelo menos, as não relacionadas com a omissão da audiência prévia) que certamente seriam nesse momento apresentadas - com eventual recurso a parecer jurídico (como acabou por suceder com estas apresentadas impugnações do ato final – cfr. factos provados 23 e 24). Seja como for, o certo é que, como se disse, resulta manifesta, dos factos provados nos autos, a impossibilidade lógica de, caso se tivesse ordenado em 22/12/2008 a formalidade da audiência prévia dos interessados (em vez de a ter dispensado), o procedimento concursal se ter concluído até 31/12/2008 por forma a escapar à sua caducidade, legalmente determinada. Sendo certo, como também já se notou, que as instâncias afastaram expressamente eventual ilicitude por eventual demora ou falta de celeridade da Administração na tramitação do procedimento concursal, que reconheceram não se ter verificado. 16. Impondo-se, pois, pela referida argumentação lógica, a conclusão de que a omissão da audiência dos interessados não foi causa adequada da “perda de chance” da promoção dos Autores, é de afastar a conclusão, em que se baseou o Ac.TCAN recorrido, de que está por demonstrar que o concurso não poderia estar concluído antes de 1/1/2009 ainda que se tivesse ordenado a audiência dos interessados. Esta conclusão não tem correspondência com a fatualidade apurada nos autos, sobretudo se considerarmos o referido reconhecimento pelo próprio Ac.TCAN recorrido de que nenhuma falta de celeridade há a apontar à tramitação do procedimento concursal até à altura do ato de homologação da classificação final (praticado em 31/12/2008, precisamente no último dia possível antes da caducidade do concurso, determinada “ex vi legis”). 17. Mas deve dizer-se que, ainda que o Ac.TCAN recorrido tivesse acaso razão nessa sua conclusão – de que não resulta demonstrado que o procedimento concursal não pudesse ter sido concluído em tempo (isto é, até 31/12/2008) ainda que observando-se a audiência dos interessados -, a decisão não poderia ser a adotada, de reconhecimento da omissão dessa formalidade como causa adequada da “perda de chance” em causa. É que não cumpria ao suposto lesante, aqui Réu, a prova de que não era possível concluir-se o concurso em tempo relevante (até 31/12/2008), mas sim aos supostos lesados a prova de que não só era possível, como devido, nas precisas circunstâncias dadas, concluir o concurso até essa mesma data ainda que realizando-se a formalidade, que foi decidido omitir, de audiência prévia dos interessados. Efetivamente, o ónus da prova dos factos fundamentadores (constitutivos) dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil – neste caso, do nexo de causalidade e dos danos por “perda de chance” - cabe aos lesados e não ao lesante. E, como é evidente, alegando os Autores que a omissão (ilícita) do Réu lhes causou os danos invocados (da perda chance das suas promoções), a eles competia provar tal causalidade, tal nexo causal: o que, aqui, sempre passaria por comprovar que o dano ocorreu por causa dessa omissão (dessa “ilicitude”), e que, sem essa “ilicitude”, o dano (ainda que apenas por “perda de chance”) não ocorreria (cfr. artº 563° do Cód. Civil, consagrando a formulação negativa da causalidade adequada, na formulação de Enneccerus-Lehmann). Uma vez que os factos que suportam o nexo causal entre a ilicitude e o dano (ainda que só, aqui, o dano da “perda de chance”) são constitutivos – não são impeditivos – dos direitos invocados.
E tem-se presente que “o significado essencial do ónus da prova não está tanto a quem incumbe fazer a prova, mas em que sentido deve o tribunal decidir no caso de não se fazer essa prova” (Antunes Varela, anotação ao art. 342º C.Civil Anotado). Ora, não só não resulta dos autos tal comprovação de causalidade, como – com base na factualidade apurada – resulta precisamente o contrário: que o dano ocorreu pela caducidade do concurso “ex vi legis”, e não pela omissão (ilícita) do Réu, não se tendo configurado esta como “causa real/adequada” (e, portanto, nem sequer como “causa concorrente”) dos danos invocados pelos Autores. Assim sendo, ainda que resultasse dos autos (como admite o Ac.TCAN recorrido) – o que, como dissemos, nem é o caso - dúvida sobre a possibilidade da conclusão do concurso no caso que se tivesse cumprido a formalidade de audiência dos interessados, esta dúvida deveria resolver-se tendo em conta a referida repartição do ónus de prova. Isto é, no sentido de que, não se comprovando que o concurso pudesse ter sido concluído em tempo com a realização da audiência de interessados, a omissão desta formalidade não pode consubstanciar causa adequada da não conclusão, em tempo, do concurso, e, portanto, como causa adequada da invocada “perda de chance” dos Autores na sua promoção. 18. E nem sequer estamos a falar da prova da probabilidade – consistente e séria – da perda de vantagens (promoções) por parte de cada Autor, que também a estes incumbiria. Sobre esta questão, veja-se o recente Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2022 do STJ in DR 1ª Série de 26/1/2022: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus de prova de tal consistência e seriedade», onde se esclarece que «não é ao lesante que cabe provar que a chance não era consistente e séria, uma vez que, repete-se, a consistência e seriedade da oportunidade perdida é que permite dizer que há dano da perda de chance suscetível de indemnização, ou seja, a consistência e seriedade preenche um dos requisitos exigidos pelo instituto jurídico (responsabilidade civil) em que o lesado alicerça o seu direito, sendo constitutivo (não é impeditivo) do direito invocado». Esta eventual oportunidade perdida tem a ver – no caso dos presentes autos - com a probabilidade, consistente e séria, da promoção de cada um dos Autores à categoria imediata no caso de o concurso ter prosseguido até ao seu final. Mas, antes ainda desta problemática (desta apreciação probabilística), o que nem sequer se comprova é que tenha sido a omissão, tida por ilícita, da audiência dos interessados, que tenha impossibilitado a conclusão do concurso antes da sua caducidade legalmente determinada. Isto é, em suma, que tenha sido a omissão (ilícita) do Réu a causa do afastamento da chance de promoção dos Autores. Ou seja, estamos ainda num nível precedente de causalidade, de falta de comprovação daquilo que a doutrina tem chamado de “assunção de uma esfera de risco pelo agente à qual possa ser reconduzido o resultado lesivo” (cfr. Patrícia Cordeiro da Costa, in “A perda de chance – dez anos depois”, Revista Julgar, nº 42, Set.-Dez./2020, pág. 160). É que, no presente caso, a conduta do Réu, ainda que tida por “ilícita”, não pode ser considerada como “entrando na esfera de risco” que possa ter ocasionado o dano de perda chance invocado pelos Autores, precisamente porque, se não tivesse ocorrido tal conduta omissiva (de preterição de audiência dos interessados), o invocado dano da perda de chance ter-se-ia mantido inalterado, pois que realmente provocado (exclusivamente) por distinto facto causal – a caducidade do concurso, legalmente determinado (e sem que tenha havido, sequer, concurso de causas).
O que levou o Ac.TCAN recorrido, em confirmação da sentença de 1ª instância, a dar por comprovado o necessário requisito do nexo de causalidade foi ter-se entendido que os Autores tinham uma probabilidade consistente e séria de serem promovidos “caso o concurso se tivesse concluído”. Mas não pode ser assim – ou não pode ser só assim -, uma vez que, independentemente da consistência e seriedade dessa probabilidade (“caso o concurso se tivesse concluído”), obsta, em momento lógico antecedente, à verificação do necessário requisito do nexo causalidade, a circunstância de não ter sido o ato ilícito aqui em causa, praticado pelo Réu (dispensa da audiência dos interessados) que determinou a impossibilidade de conclusão do concurso (e, consequentemente, a impossibilidade das promoções dos Autores). 19. Concluindo-se, como o fazemos, que a determinação legal, ínsita no art. 110º nº 3 da Lei nº 12-A/2008, foi a causa da caducidade e, consequentemente, a causa única da “perda de chance” da promoção dos Autores, a mesma não se pode configurar, portanto, por exclusão lógica, como (mera) “causa virtual” – visto que tal pressuporia uma concorrência de causas (com uma “causa real”) e já vimos que a “ilicitude” da omissão da audiência dos interessados não foi “causa real/adequada” dos danos invocados. Como define Antunes Varela (in “Das Obrigações em Geral”, Almedina, 1970, p. 430), «“Causa virtual” é o facto (real ou hipotético) que tenderia a produzir certo dano se este não fosse causado por outro facto (“causa real”)». Ora, não se configurando a omissão (ilícita) do Réu como “causa real/adequada”, está excluída a configuração da caducidade “ex lege” como “causa virtual”, sendo este facto, sim, a “causa real” dos danos invocados. Até porque se a caducidade “ex lege” do concurso fosse mera “causa virtual” dos danos invocados, e operando a “causa virtual”, como diz o Ac.TCAN recorrido, no âmbito da extensão do dano, a conclusão a que chegámos, de não configuração da omissão da audiência dos interessados como “causa real/adequada” dos danos (da “perda de chance” dos Autores), sempre impõe que não haja danos a indemnizar, de qualquer extensão. 20. Por tudo o exposto, considerando que a “perda de chance” dos Autores na sua promoção resultou unicamente da determinação legal da caducidade do procedimento em causa, ressumando dos autos que a omissão (ainda que tida por ilícita) da audiência dos interessados não se configurou como causa adequada dos danos de “perda de chance” invocados pelos Autores, já que a realização dessa formalidade não obstaria a essa mesma caducidade, é de concluir não se encontrarem reunidos, por não provados, todos os pressupostos da responsabilidade civil imputada ao Réu – nomeadamente, o nexo de causalidade entre a conduta, considerada ilícita, do Réu e os danos invocados pelos Autores. Em consequência, não pode manter-se o Ac.TCAN, devendo conceder-se provimento ao presente recurso de revista e absolver-se o Réu/Recorrente dos pedidos indemnizatórios formulados pelos Autores/Recorridos. * IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em: Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pelo Réu/Recorrente “Centro Hospitalar Universitário do Porto, EPE”, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAN recorrido, e, julgando-se a ação improcedente. Custas a cargo dos Autores/Recorridos. D.N. Lisboa, 10 de fevereiro de 2022. - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso - Maria do Céu Dias Rosa das Neves.