Processo 042/19.2BALSB

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – RELATÓRIO

1. Assembleia da República (AR) e B……………, SA (B…………..), respectivamente demandada e contra-interessada nos presentes autos, já devidamente identificadas nos autos, vêm arguir nulidades relativamente ao acórdão da Secção deste STA, de 11.07.19, que julgou procedente o pedido subsidiário apresentado pela A……………, Lda (A…………….), anulando o acto de adjudicação e declarando extinto o procedimento concursal.

De imediato se passa à apreciação das nulidades assacadas ao supra mencionado acórdão deste STA.

2. Nulidade processual em virtude da alegada preterição da audiência prévia

Admitindo que não é comum a prolação do despacho saneador e do acórdão que julga do mérito da causa na mesma data, decisão motivada pela urgência do presente processo, desde já se adianta que a nulidade que agora se aprecia deve considerar-se assacada ao primeiro (despacho saneador) e não ao segundo. O despacho saneador proferido nestes autos termina da seguinte forma: “É dispensada a realização da audiência prévia ao abrigo do disposto conjugadamente nos artigo 67.º-A e 67.º-B do CPTA” [na realidade, trata-se dos artigos 87.º-A e 87.º-B do CPTA, desde já se procedente à rectificação deste erro de escrita].

Vejamos, então, se se verifica a invocada nulidade processual por preterição da audiência prévia.

Não obstante se admita que estes preceitos relativos à fase de saneamento [artigos 87.º-A e 87.º-B do CPTA] não são totalmente esclarecedores, entendemos, com base na leitura conjugada que deles fazemos, que, no caso dos autos, o julgador, findos os articulados, podia confrontar-se com 3 situações:

1) Na eventualidade de ser “claro que o processo deve findar no despacho saneador pela precedência de excepção dilatória”, a “audiência prévia não se realiza” (cfr. art. 87.º-B, n.º 1, do CPTA);

2) Na eventualidade de se entender dever conhecer total ou parcialmente do mérito da causa no despacho saneador (saneador-sentença), deve haver lugar à audiência prévia (cfr. art. 87.º-A, n.º 1, al. b), do CPTA: “Facultar às partes a discussão da matéria de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”). Confronte-se, a este propósito, o distinto regime do CPC - artigo 591.º, n.º 1, al. b): “Facultar às partes a discussão da matéria de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”.

3) Na eventualidade de se revelar necessário proferir despacho saneador para conhecer, apenas, de qualquer questão que obste ao conhecimento do processo, poderá ser dispensada a realização da audiência prévia (cfr. art. 87.º-B, n.º 2, do CPTA).

Foi a terceira hipótese que ocorreu no caso dos autos. Verificou-se a necessidade de tratar de uma questão relativa à legitimidade da A., daí o despacho saneador. Como a sua finalidade era só essa mesma, de saneamento, não se pretendendo decidir do mérito da causa, a realização da audiência prévia revelava-se dispensável. Eventualmente, deveriam as partes ter sido notificadas para se pronunciar sobre a dispensa da audiência prévia, mas, nem a nulidade foi assacada a este particular aspecto, nem uma hipotética nulidade processual que daí derivasse seria de molde a “influir no exame ou na decisão em causa” (art. 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA). Com efeito, e como foi afirmado no acórdão de 11.07.19, “Presentes o alegado pelas partes e a suficiência dos elementos probatórios que se mostram já produzidos nos autos julga-se como assente o seguinte quadro factual necessário à apreciação da pretensão” [negrito nosso]. É verdade, como refere a AR, que no mesmo acórdão se dá conta de alguma falta de clareza da prova constante do registo áudio. A certa altura afirma-se que “E, uma vez mais, a A. funda a sua argumentação em excertos dos registos áudio de onde se poderia extrair a ilação de que os representantes da contra-interessada B............. não foram capazes de demonstrar que a solução informática que propunham obedecia às exigências do CE. Sucede que também agora essa prova não é muito elucidativa, não sendo claro que, efectivamente, o representante da contra-interessada tenha demonstrado que o sistema de alertas funcionava de acordo com o pretendido no CE” [negrito nosso]. Porém, também é verdade que no acórdão recorrido se afirma “Quanto à sessão de demonstração pela B.......... deste requisito, o júri do concurso prescindiu de uma demonstração completa (demonstração completa que foi efectuada pela concorrente anterior, conforme se pode constatar circa minuto 30.23 do registo áudio), ao dispensar a comprovação do envio do email de alerta e ao requerer apenas a apresentação do template do dito email de alerta. Sucede que, da audição dos registos aúdio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contra-interessada. Aliás, das alegações da demandada AR decorre que não houve essa exibição do template, procurando aquela última justificar que esse facto nem era assim tão importante” [negrito nosso]. Ou seja, qualquer dúvida que pudesse existir – sendo que, a partir da audição do registo áudio, fica a sensação que não houve apresentação do template (o que transparece em ambos os trechos transcritos quando se diz “não sendo claro que (…) tenha demonstrado” e “não é líquido que tenha sido exibido”) [negritos nossos] – ficou esclarecida com o manifestado pela AR nas suas contra-alegações. Com isto, o que se pretende afirmar é que a audição das testemunhas era desnecessária. E, diga-se a latere, o mais provável é que fosse inconclusiva, desde logo pelo tempo que entretanto já decorreu desde a mencionada sessão de demonstração em que se exigia a exibição do template. Acresce a isto que apenas as testemunhas da contra-interessada B……………. (e, eventualmente, algumas das da R. AR) poderiam “esclarecer” o que se passou na sessão de demonstração, uma vez que a A., ora recorrida, terá de se bastar com os registos áudio, com o que seria violada de forma gritante e irrazoável (irrazoável porque o julgador tinha, como foi dito, uma certeza suficientemente consistente, mais a mais sustentada pela própria R. AR, de que não foi produzido o template) a equidade do processo.

4. Nulidade processual em virtude da alegada preterição da “audiência de julgamento” [audiência final]

Desta feita, argumenta-se [esta específica nulidade processual é imputada ao acórdão recorrido pela B………..] que não foi realizada a audiência final e, logo, não foram inquiridas as testemunhas arroladas, sendo que “todas as partes requereram a produção de prova”. Mais a mais, prossegue a B……….., a não realização da audiência final é, nos termos do CPC, uma situação manifestamente excepcional e foi prejudicado o seu direito de defesa e a apresentação da sua pretensão de forma equitativa (art. 3.º do CPC). Por último, prossegue a B………….

, regista-se uma nulidade processual grave “pois contende com o direito fundamental de defesa e de apresentação da pretensão de parte, com influência decisiva no exame e decisão da causa (art. 195.º do Código de Processo Civil)”.

Que dizer desta alegação exclusivamente abstracta e genérica, em que nem sequer se demonstra de que modo a inquirição das testemunhas iria ter “influência decisiva no exame e decisão da causa” (desde logo, não se menciona sobre que factos específicos se desejaria a produção de prova)?

Cumpre, antes de mais, dar conta do que consta das contestações da AR e da B…………., em termos de requerimento de prova:

B……………: “Testemunhas, cuja notificação desde já se requer”;

AR: “Apenas para o eventual caso de ser considerado necessário a produção de prova testemunhal, requer-se a audição das testemunhas abaixo indicadas, todas a notificar”.

Quanto à invocação da excepcionalidade da não realização da audiência final nos termos do CPC, sem apreciar esta questão, desde já se remete para o artigo 91.º do CPTA, aplicável, este sim, ao caso dos autos, onde se dispõe o seguinte: “1 – Há lugar à realização da audiência final quando haja prestação de depoimentos de parte, inquirição de testemunhas ou prestação de esclarecimentos verbais pelos peritos”.

Não há dúvidas, pois, que uma das finalidades da audiência final é a da inquirição das testemunhas. “No entanto, o juiz pode indeferir, por despacho fundamentado, requerimento dirigido à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de provas, quando o considere claramente desnecessário, e, desse modo, inviabilizar a audiência final, quando o indeferimento recaia sobre meios de prova que apenas podiam ser produzidos em audiência” (cfr. M. AROSO DE ALMEIDA/C.A. CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 735).

E foi isso que se fez. No acórdão recorrido afirma-se o seguinte: “Presentes o alegado pelas partes e a suficiência dos elementos probatórios que se mostram já produzidos nos autos julga-se como assente o seguinte quadro factual necessário à apreciação da pretensão (…)”. Decisão tomada no âmbito da liberdade do julgador ao nível da apreciação da matéria de facto e de acordo com a sua prudente convicção. Quanto à questão da suficiência da prova, remete-se para o ponto anterior onde se aprecia a alegada nulidade por preterição da audiência prévia. E, diga-se, também aqui, e pelos mesmos motivos acima expostos, a eventual nulidade processual por preterição da audidência final e consequente não audição das testemunhas, a registar-se, não teria como “influir no exame ou na decisão em causa”.

Em suma, compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova (in casu, testemunhal), sendo que, no caso dos autos, se entendeu que não havia factos controvertidos que requeressem essa produção de prova.

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em indeferir as presentes reclamações.

Custas dos incidentes a cargo dos reclamantes.

Lisboa, 18 de Setembro de 2019. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.