Processo 0276/12.0BEAVR

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A……….., contribuinte fiscal número ……….. e mulher B………….., contribuinte fiscal número ………., residentes na Rua ………., n.º ……., …………, Aveiro, notificados que foram de todo o teor do acórdão datado de 20.02.2020 e não se conformando com o mesmo, dele vêm interpor, agora, o competente recurso, que é de revista, sobe imediatamente e nos próprios autos e tem efeito meramente devolutivo, tudo nos termos conjugados do disposto nos artigos 279.º, 280.º, 281.º, 282.º, 285.º e 286 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

Alegaram, tendo concluído:

A – A apresentação, apreciação e decisão do presente recurso justifica-se antes de mais pelo disposto no artigo 285.º, n.º 1 do CPPT, isto é, por se considerar que está em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se reveste de importância fundamental,

B – Mais propriamente, pela necessidade de estabilização dos conceitos de habitação permanente para efeitos fiscais, para o esclarecimento definitivo da diferença que existe entre os conceitos de habitação ou domicílio permanente e de domicílio fiscal, para o esclarecimento de todas as formas que o contribuinte tem de fazer prova do tipo de habitação e do carácter permanente do mesmo, para o esclarecimento da força probatória que se deve atribuir a todos esses elementos de prova neste aspecto particular e quanto à falta de mudança do respectivo domicílio fiscal e/ou quanto à falta de preenchimento das competentes declarações de rendimentos em território nacional para este efeito e para o esclarecimento definitivo da relevância de todas estas questões no que se refere ao direito de beneficiar (ou não) da exclusão a que alude o artigo 10.º, n.º 5 do CIRS,

C – Sendo ainda relevante a apreciação e esclarecimento de todas estas questões por se considerar que do esclarecimento das mesmas resultará uma melhor aplicação do direito por parte de todos os serviços da ATA e dos próprios tribunais tributários.

D – O tribunal a quo violou claramente o disposto em lei substantiva, mais propriamente, o disposto no artigo 10.º, n.º(s) 5 e 6 do CIRS e 19.º, n.º 1 a 3 da Lei Geral Tributária (LGT) e fez uma incorrecta interpretação e aplicação destes dois preceitos neste caso concreto.

E – Ao revogar a decisão do TAF de Aveiro com toda a prova que aí se deu como assente - e que não foi impugnada pela AT nem alterada pelo tribunal recorrido (apenas aditada num ponto que em termos práticos é ou devia ser irrelevante como já deixou explicado) -, o tribunal recorrido violou efectivamente o disposto no artigo 10.º, n.º 5 do CIRS quando inviabilizou a exclusão que a lei aí manda proceder nestes casos,

F – E atribuiu ao artigo 19.º da LGT e até à prerrogativa de apresentação das respectivas declarações em território nacional uma força que nenhuma dessas obrigações tem,

G – Ignorando ainda toda a prova que foi dada como assente neste processo a favor dos contribuintes e da posição que os mesmo vêm defendendo e todas as orientações que a doutrina e jurisprudência dominantes fixaram a este propósito,

H – Assim violando claramente os direitos mais elementares dos recorrentes nesta situação e prejudicando-os em conformidade e sem qualquer base de sustentação.

I – Mais, o tribunal recorrido fez uma incorrecta aplicação do disposto nos artigos 662.º, n.º 1 do CPC ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT ao aditar à matéria dada como provada o ponto 23, sobretudo depois da decisão que tomou quanto aos poderes do tribunal de primeira instância no que toca à (livre) apreciação da prova e à nulidade invocada pela AT no seu recurso inicial e tendo em consideração o disposto nos artigos 596.º, n.º 1 e 607.º, n.º 2, 3 e 4 do CPC, aqui aplicáveis por força do artigo 2.º do CPPT e o disposto no artigo 123.º, n.º 2 do CPPT,

J – Como se sabe, e quanto à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada pelas partes, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa à decisão tendo em consideração a causa ou causas de pedir que fundamentam o pedido do autor, cfr. artigos 596.º, n.º 1 e 607.º, n.º 2, 3 e 4 do CPC, aqui aplicáveis por força do artigo 2.º do CPPT.

K – Ou seja, se o tribunal de primeira instância tendo em consideração a causa de pedir, o pedido do autor e toda a prova produzida entendeu não dar como provado o que consta do agora aditado ponto 23 não deveria o tribunal recorrido acrescentar-lhe qualquer outra matéria,

L – Sobretudo matéria que é absolutamente irrelevante para o que aqui se está a discutir e que em nada contraria a prova que foi produzida (nem isoladamente considerada nem conjugada com os restantes elementos de prova que foram produzidos pelos recorrentes ou até pela AT).

M – Aliás, isto mesmo é possível inferir da fundamentação que o tribunal recorrido utilizou para revogar a sentença do TAF de Aveiro e que não utiliza nenhuma dessas circunstâncias ou argumentos para o efeito,

N – Sendo por isso mesmo ilegal e perfeitamente inócuo - e até despiciendo - o aditamento a que se procedeu ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, sobretudo depois da decisão que tomou quanto aos poderes do tribunal de primeira instância no que toca à livre apreciação da prova e à nulidade invocada pela AT no seu recurso inicial e tendo em consideração o disposto nos artigos 596.º, n.º 1 e 607.º, n.º 2, 3 e 4 do CPC, aqui aplicáveis por força do artigo 2.º do CPPT e o disposto no artigo 123.º, n.º 2 do CPPT.

O – Existe igualmente um claro erro na apreciação da prova e na fixação dos factos materiais da causa pelo tribunal recorrido que é gerador da nulidade do respectivo acórdão.

P – O erro na fixação dos factos materiais da causa foram enunciados nos pontos 71 a 76 das presentes alegações,

Q – E o erro na apreciação da prova reside no facto de o tribunal recorrido ter pegado no ponto 22 da matéria de facto dada como provada e que refere que “os impugnantes passaram, a partir de 2007, a residir definitivamente em Portugal” para concluir que daqui não se pode inferir que os recorrentes habitavam de forma permanente o imóvel alienado,

R – Ignorando por completo o depoimento que foi prestado a este propósito por quase uma dezena de testemunhas e toda a documentação anexada ao processo pelo recorrentes e a que já se fez alusão nos pontos 45 a 57 das alegações e toda a matéria que foi dada como provada a favor da posição dos sujeitos passivos nos pontos 1, 8, 19 e 20 do probatório,

S – Mais propriamente, (i) que o recorrente marido procedeu à construção de um imóvel – prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo ….. da freguesia de Leomil, concelho de Moimenta da Beira -, tendo concluído as obras no ano de 2004, (ii) a finalidade e o carácter do aludido prédio, (iii) que os recorrentes entregaram a declaração de modelo 3 de IRS relativa ao ano de 2008 tendo declarado residência em Portugal, (iv) que o Presidente da Junta de Freguesia de Moimenta da Beira declarou formalmente e para todos os efeitos legais através de atestado da própria autarquia que os recorrentes durante o ano de 2007 e até 30 de Julho de 2008 residiram no lugar do ……… – …….. – 3620-…… Moimenta da Beira, documento este que consta de fls. 111 do processo administrativo apenso, (v) que esta morada é a do imóvel que foi alienado e (vi) que os recorrentes não tinham em 2007 mais nenhum prédio urbano em território nacional como, de resto, se pode inferir da falta de alegação em sentido contrário por parte da AT e de toda a documentação referente a esta matéria e que está anexa ao processo administrativo.

T – Ao ignorar toda esta matéria e a prova que foi produzida no mesmo sentido por todas as testemunhas arroladas e inquiridas, toda a prova documental junta ao processo por ambos os recorrentes, sobretudo, e a declaração de não ter existido mais nenhum tipo de matéria com relevo para a causa dada como provada ou não provada o tribunal recorrido apreciou de forma incorrecta a maior parte da prova produzida,

U – Ignorou todo o acervo de prova documental e testemunhal que foi produzida em primeira instância, ignorou toda a matéria que foi dada como provada por esse mesmo tribunal ao abrigo das regras da experiência comum e do princípio da imediação, ignorou a parte da motivação da matéria de facto dada como provada pelo TAF de Aveiro e que que refere que “para prova do ponto 22 foi determinante a prova testemunhal arrolada pelos impugnantes que, de forma objectiva e isenta, confirmou que os impugnantes residem no nosso pais desde 2007, tendo fixado residência em Moimenta da Beira e, depois, em 2008, alterado para Aveiro”,

V – E assentou a sua convicção e sobretudo a sua decisão numa declaração isolada (ponto 22) e que nem assim é susceptível de contrariar minimamente o resto da prova produzida e que foi dada como provada nos presentes autos, prova essa que aponta, de facto, e de forma indubitável para a circunstância de os recorrentes terem feito do imóvel alienado a sua habitação própria e permanente pelo menos desde 2007 e que, por isso mesmo, devia ter conduzido à conclusão do preenchimento do disposto no artigo 10.º, n.º 5 do CIRS por parte dos recorrentes,

W – E à consequente exclusão da sua tributação a título de mais-valias, mais propriamente à anulação da nota de liquidação n.º 5334969446, no valor de € 27.725,50.

X – Para tanto, o tribunal recorrido devia ter apreciado conveniente toda a matéria que sustenta a tese dos recorrentes, dando como provada e como suficiente, e devia ter mantido a sentença do TAF de Aveiro, mas não o fez,

Y – Preferindo proferir o acórdão agora impugnado e que padece de todas as ilegalidades já apontadas, de entre as quais se destaca a presente nulidade,

Z – Que desde já se invoca para todos os efeitos legais e que V.Ex.ª podem e devem declarar e/ou suprir/rectificar em conformidade.

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto levada ao probatório do acórdão recorrido.

Cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

Dos pressupostos legais do recurso de revista.

O presente recurso foi interposto como recurso de revista excepcional, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 6 do artigo 285.º do CPPT.

Dispõe o artigo 285.º do CPPT, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1 - Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2 - A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3 - Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

4- O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5- Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme a decisão recorrida, substitui-a por acórdão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias.

6- A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Tributário.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do

sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

Vejamos, pois.

Como claramente resulta do disposto no artigo 285º, n.º 3 do CPPT, neste recurso de revista, apenas é permitido ao Supremo Tribunal Administrativo aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não devendo o recurso servir para conhecer, em exclusivo, de nulidades da decisão recorrida ou de questões novas anteriormente não apreciadas pelas instâncias.

Lidas atentamente as conclusões do recurso surpreende-se com facilidade que os recorrentes não discordam do direito aplicado ao caso concreto pelo TCA Norte, nem imputam uma evidente e clara infracção das regras do ónus da prova ao acórdão recorrido, aliás não o poderiam fazer, porque nessa matéria seguiu-se a doutrina deste Supremo Tribunal.

Os recorrentes apenas discordam das ilações de facto retiradas da matéria de facto levada ao probatório, tanto mais que é com a mesma matéria de facto que na 1ª instância se deu procedência à impugnação que agora o TCA Norte nega tal procedência.

Na verdade, no acórdão recorrido decidiu-se a este respeito:

No caso sub judice, a questão coloca-se apenas quanto ao "imóvel de partida", não sendo controvertida a habitação própria e permanente do "imóvel de chegada", porquanto o que importa aferir é se o Tribunal a quo decidiu acertadamente quando concluiu que estavam reunidas as condições para os Impugnantes/Recorridos beneficiarem da exclusão de tributação a que se refere o n° 5 do art° 10° do CIRS.

Vejamos então,

Do probatório coligido, resulta, em síntese, o seguinte quadro factual:

Em 30.07.2008, os Impugnantes adquiriram à sociedade "C……………., Limitada" o imóvel descrito como "Casa de rés chão e primeiro andar, destinada exclusivamente a habitação, com o artigo provisório …….., conforme escritura pública junta aos autos.

Na escritura pública de aquisição do imóvel, os Impugnantes não estiveram presentes, tendo sido representados por D……………, filho daqueles. Consta desta mesma escritura que os Impugnantes eram residentes em França.

Os Impugnantes entregaram a declaração de rendimentos modelo 3 de IRS do ano de 2008, declarando na mesma que eram residentes em Portugal. Relativamente aos anos de 2006 e 2007 não consta dos registos informáticos da A.T., que os impugnantes tenham apresentado qualquer declaração de rendimentos.

Releva ainda o probatório, que do Sistema de Gestão e Registo de Contribuintes da Administração Fiscal, consta que em 30.04.2004 os Impugnantes se encontravam a residir no estrangeiro e que apenas a partir de 14.12.2009 passaram a residir em Portugal.

Mais resulta da factualidade assente, que em 07.06.2011, ………………, na qualidade de presidente da Junta de Freguesia de Moimenta da Beira declarou que os Impugnantes, durante o ano de 2007 e até 30 de julho de 2008 residiram no ……….., ……, 3620-….. Moimenta da Beira.

Consta ainda que o Impugnante marido se reformou em 2003 e que a Impugnante mulher pediu a reforma em 01.12.2008.

E por fim, consta do ponto 22 da matéria dada como assente que os "Impugnantes passaram, a partir de 2007, a residir definitivamente em Portugal."

Ora, foi esta a realidade fáctica que permitiu ao Tribunal "a quo", entender que a situação em discussão nos presentes autos encontrava enquadramento na exclusão da tributação nos termos do 5° do art° 10° do CIRS.

Entendimento, que, como vimos, a Recorrente/Fazenda não concorda.

Ora, face ao expendido, adianta-se desde já, que a razão se encontra do lado da Recorrente/Fazenda Pública.

Com efeito, da matéria constante do probatório, não é possível concluir, como o fez o Tribunal "a quo", que o imóvel vendido sito em Moimenta da Beira foi destinado à habitação própria e permanente do casal.

Nos termos do disposto no n.º 1, do art. 74.º da LGT "[o] ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.", determinando o n.º 1 do art. 342.° do Código Civil que "[àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado".

Assim, in casu, o ónus de provar de que o imóvel alienado constitui habitação própria e permanente cabe aos sujeito passivos, e, entendemos, que esta prova não se encontra relevada nos autos, pois, da matéria levada ao probatório não resultam quaisquer factos que indiciem que os Impugnantes/Recorridos tenham usado aquele imóvel para a sua habitação permanente.

Na verdade, e como bem salienta a Recorrente/Fazenda Pública, embora se tenha levado ao probatório que "Os Impugnantes passaram, a partir de 2007, a residir definitivamente em Portugal" [ponto 22], O certo é que este ponto não consubstancia quaisquer factos no sentido de que os Impugnantes/Recorridos habitavam de forma permanente o imóvel alienado.

Em suma, resta concluir, que no caso presente, não se encontra provado que os Impugnantes/Recorridos mantinham no prédio vendido, a sua habitação própria e permanente, pelo que não se encontra verificado o requisito previsto no n° 5 do art. 10° do CIRS, para efeitos da não sujeição a imposto do respetivo valor de realização.

Não restam dúvidas, assim, que não há qualquer erro no acórdão recorrido quanto à interpretação e aplicação das regras próprias do ónus da prova, apenas não conseguiu o TCA Norte retirar as mesmas ilações de facto da matéria de facto levada ao probatório.

Assim, o recurso não pode ser admitido uma vez que implicaria que este Supremo Tribunal se pronunciasse sobre a matéria de facto essencial à decisão da causa, o que lhe está legalmente vedado.

Termos em que, face ao exposto, acorda-se em não admitir o presente recurso de revista, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.

Custas do incidente pelos recorrentes.

D.n.

Lisboa, 28 de Outubro de 2020. – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia (relator) – Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes