Processo 0966/21.7BELSB-A

1. A………… CONSTRUCCIÓN, S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL - requerente no âmbito deste «processo cautelar» - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, peticionar a admissão de «recurso de revista» do acórdão do TCAS de 03.02.2022 que negou provimento à sua «apelação da sentença» - de 12.10.2021 - pela qual o TAC de Lisboa absolveu a PARQUE ESCOLAR, E.P.E., das pretensões cautelares por ela deduzidas, fazendo-o, embora, com uma «diferente fundamentação».

Defende que a «revista» interposta - e que pretende ver admitida - é necessária porque o acórdão recorrido «não faz uma correcta interpretação da legislação aplicável», e ainda porque a questão em litígio se reveste de «relevância jurídica».
A recorrida - PARQUE ESCOLAR - por sua vez, defende a não admissão da revista, por entender que não estão preenchidos os pressupostos legais para o efeito, «exigidos no nº1 do artigo 150º do CPTA».

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. A A………… instaurou este processo cautelar - como incidente do processo principal - contra a PARQUE ESCOLAR pedindo ao tribunal que decretasse duas providências: a suspensão da execução do contrato de empreitada entre elas celebrado - contrato de empreitada de obras públicas nº19/3683/CA/C, celebrado a 23.04.2019, relativo à «Reabilitação da Escola Secundária ………, em Lisboa» - e a intimação da requerida à abstenção de todos os actos inerentes à mesma.

Nele, densifica o fumus boni juris à volta da alegada nulidade do contrato, estribada na falta de revisão do projecto por entidade independente, e de entrega dos elementos de projecto obrigatórios, situações que, a seu ver, determinam a «nulidade do caderno de encargos e, consequente e derivadamente, do contrato de empreitada celebrado».

O tribunal de 1ª instância - TAC de Lisboa - indeferiu a pretensão cautelar por «julgar não verificado» o indispensável requisito do fumus boni juris - artigo 120º, nº1 «in fine», do CPTA.

Entendeu, para tanto, que ocorria a caducidade do direito a interpor a acção principal - instaurada com o nº966/21.7BELSB -, baseando a sua apreciação, perfunctória, na conjugação e aplicação das normas dos artigos 103º nº3, 58º nº3, 59º e 60º, do CPTA, 283º nº1, e 285º nº2, do CCP. E isto, fundamentalmente, porque naquela acção se intentava obter a declaração de nulidade do referido contrato - já em plena execução -, com fundamento em ilegalidade do respectivo caderno de encargos, que não tinha sido impugnado.

O tribunal de apelação - TCAS - relativamente ao mérito da pretensão cautelar conheceu desta única questão: saber se a sentença errou ao ter julgado não verificado o fumus boni juris por não ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente devido à «caducidade do direito de acção».

O acórdão ora recorrido manteve o indeferimento, decidido pela 1ª instância, mas com distinta fundamentação. Dessa nova fundamentação respigamos o seguinte:

[…]

«Na verdade, os autos cautelares em apreço surgem como um incidente dos autos principais, nos quais se pretende a declaração de nulidade do contrato com base na nulidade do caderno de encargos, em aspectos que se repercutem apenas, alega a recorrente, na fase de execução do contrato, em particular, perante a alegada falta do processo de execução, incluindo a sua revisão, que importa a nulidade do contrato, por via das disposições conjugadas dos artigos 43º, nºs 2, 4, 5, 7 e 8, alíneas a) e b), 96º, nº1, alínea c), e nº7, 283º e 285º, todos do CCP, e 161º, nº1 e nº2, alínea c), do CPA».

[…]

«O que a recorrente alega é que, por via da nulidade do Caderno de Encargos [CE] - ver artigo 43º, nº2, na parte referente à revisão do projecto de execução, e nº8, alínea b), do CCP - faltando esta revisão do projecto de execução o CE é nulo, o que, por seu turno, é causa de nulidade do contrato, nulidade esta que se repercute na falta de objecto do contrato, ao abrigo do artigo 96º, nº1, alínea c), e nº7, do CCP […] Neste pressuposto e face a todo o exposto, não secundamos o entendimento da recorrente em como a alegada ausência da revisão do projecto de execução consubstancia a ausência de objecto do contrato, pois que esta descrição do objecto resulta dos factos nº10 e nº11 supra, contendo o contrato celebrado tal descrição, pelo que não foi violado o disposto no nº1 alínea c) do citado artigo 96º, não sendo, por esse motivo, o contrato nulo. Afastada a nulidade do contrato, sobre a caducidade do direito a esta acção de invalidade do contrato, rege, então, o disposto no artigo 77º-B do CPTA […] referente às acções sobre a validade e execução de contratos, sob a epígrafe prazos, nos seguintes termos: […] No caso, ao contrato de empreitada cuja invalidade se litiga nos autos, aplicar-se-á, assim, o disposto no nº2 do artigo 77º-B acima transcrito. […] Resultando dos autos que o contrato de empreitada em apreço foi celebrado a 23.04.2019 […] e que a acção principal, de que os presentes autos cautelares são instrumentais, deu entrada em juízo a 08.06.2021 […] imperioso se torna concluir que o respectivo prazo de caducidade, de seis meses a contar da data de celebração do contrato, foi excedido em larga medida».

[…]

A requerente cautelar - e apelante - discorda de novo, e pede «revista» do assim decidido apontando nulidade e erro de julgamento de direito ao acórdão ora recorrido. Nulidade porque, ao enquadrar a situação no âmbito da nulidade - formal - do nº7 do artigo 96º do CCP, omitiu pronúncia sobre a nulidade - substancial - por ela invocada, e enquadrável na alínea c), do nº2, do artigo 161º, do CPA - aplicável ex vi artigo 284º, nº2, do CCP. Erro de julgamento de direito, na medida em que, e ao arrepio do que nele foi entendido, não estamos face a uma nulidade formal a que se aplique o prazo de caducidade do artigo 77º-B, nº2, do CPTA, mas antes perante uma nulidade substantiva, ou material, do «próprio contrato», podendo a acção administrativa ser proposta «a todo o tempo», conforme se estipula no nº1 do artigo 41º do CPTA.

À questão da caducidade do direito de acção, que fez sucumbir, no caso, o fumus boni juris subjaz, assim, uma outra questão, fundamental, que consiste em saber se a falta de elementos obrigatórios, do projecto de execução, tornará o objecto da prestação, a realizar pelo empreiteiro, indeterminável, ininteligível, e, consequentemente, o contrato celebrado materialmente nulo. Pelo que se impõe apurar, para resolver a «questão da caducidade», qual a relevância - e consequência jurídica - da falta de elementos obrigatórios do projecto.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Como ficou dito, as instâncias divergiram quanto ao prazo de caducidade do direito de acção em causa: enquanto a 1ª instância entendeu que esse prazo seria de um mês, ou até ao fim do procedimento, consoante se trate da invocação da invalidade de acto procedimental ou de documentos conformadores do contrato, a 2ª instância sustentou ser o prazo de arguição de seis meses a contar da celebração do contrato. Sendo que esta divergência assenta - como também ressuma do já dito - sobre um diferente entendimento acerca da natureza - «formal ou material», «originária ou consequente» - da nulidade apontada ao contrato de empreitada em litígio.

É certo que a questão pendente - consubstanciada, toda ela, no invocado erro de julgamento de direito, pois que a nulidade, também invocada, nele se incorpora, não tendo dimensão autónoma - é algo complexa e é juridicamente relevante, por exigir uma sagaz aplicação de diferentes regimes jurídicos - em dois patamares - e por assumir relevância autónoma relativamente ao caso concreto, e, nessa medida, se divisar nela um carácter paradigmático.

No entanto, note-se, a revista não se mostra «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», na medida em que, apesar das dúvidas sérias suscitadas pela ora recorrente acerca do seu mérito jurídico, a decisão do acórdão recorrido estar fundada num discurso lógico, aceitável, e juridicamente razoável, apesar de questionável.

E, face a isto, importará sublinhar que o «carácter excepcional do recurso de revista», que tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência desta Formação, assume um rigor acrescido em face da vocação ancilar dos processos cautelares, os quais não são vocacionados para decidir definitivamente o litígio relativamente àquelas questões que foram, ou poderão ser suscitadas no âmbito do respectivo processo principal.

Ora, no caso, não só a questão da caducidade do direito de instaurar a acção principal, como a questão substantiva que lhe subjaz - saber se a falta de elementos obrigatórios do projecto de execução torna o objecto da prestação a realizar pelo empreiteiro indeterminável ou ininteligível e, consequentemente, o contrato celebrado materialmente nulo - são questões pendentes na acção principal, de que este processo cautelar constitui «incidente» processado por apenso.

A eventual decisão desta revista não visaria, pois, a prolação da palavra final sobre as questões que constituem o seu objecto, porque sempre no processo principal poderiam ser decididas doutro modo. Aliás, o carácter perfunctório da apreciação cautelar não se coaduna, por regra, com a apreciação em sede de «revista», sendo esta reservada, em princípio, para aquelas questões - adjectivas ou substantivas - que são «próprias da tutela cautelar».

Importa, assim, manter a regra da excepcionalidade dos recursos de revista, e recusar a admissão do interposto pela A………… CONSTRUCCIÓN, S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em não admitir a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 7 de Abril de 2022. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.