Processo 236/16.2YHLSB.L1.S1

Revista nº 236/16.2YHLSB.L1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Ratiopharm – Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda, com sede em Localização 1, Oeiras, instaurou a presente acção contra a Novartis AG, com sede em Localização 2, Suíça, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, com sede na Rua 3, 0000-000 Sintra.

Essencialmente alegou:

Tendo a Autora obtido junto do INFARMED autorizações de introdução no mercado para os medicamentos genéricos Valsartan Ratiopharm e Valsartan+Hidroclorotiazida Ratiopharm, comprimidos revestidos por película, em dosagens várias, as RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA iniciaram uma acção arbitral contra a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, ao abrigo da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, pedindo a condenação a não iniciar a comercialização em Portugal daqueles medicamentos genéricos até à data da caducidade do Certificado Complementar de Protecção (CCP n.°20), cuja patente de base é a patente nacional n.° 96799 (PT96799).

O tribunal arbitral suspendeu a instância com fundamento na pendência de uma outra acção no Tribunal do Comércio de Lisboa em que era pedida a declaração de invalidade da PT96799 e do CCP20, tendo entretanto a patente expirado, no dia 26 de Junho de 2013 e a Autora iniciado, em 1 de Julho de 2013, a comercialização dos seus genéricos.

As RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, intentaram, então, face à suspensão da instância arbitral e à comercialização dos ditos genéricos, contra a Autora por apenso à acção arbitral, um procedimento cautelar requerendo a intimação desta a não continuar a comercialização dos seus genéricos até à caducidade do Certificado Complementar de Protecção 20 e a retirar do mercado nacional os referidos medicamentos.

O que o tribunal arbitral veio a decretar a providência pedida em 13 de Agosto de 2013, sem conhecer da defesa apresentada pela A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos relativa à ineficácia do Certificado Complementar de Protecção 20, acabando por declarar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, em 8 de Abril de 2014, sem se pronunciar sobre a defesa da A. quanto à ineficácia do Certificado Complementar de Protecção 20.

Em virtude da providência cautelar intentada pelas RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, a Autora foi forçada a retirar os seus produtos do mercado e foi proibida de os vender entre Agosto de 2013 e Março de 2014, incorrendo nos inerentes prejuízos.

Pretende assim a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos que nesta acção seja determinado que:

- os seus medicamentos genéricos não violaram o Certificado Complementar de Protecção 20, dado que este nunca chegou a produzir efeitos ou a conferir direitos exclusivos às RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA patente de base - como decorre da jurisprudência vinculativa do Tribunal de Justiça da União Europeia e dos tribunais superiores portugueses e acabou por conduzir à rectificação pelo INPI;

- a atribuição de indemnização a suportar pelas RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA - cuja responsabilidade é, no caso, objectiva -dos prejuízos sofridos pela A. pela aplicação das medidas cautelares: os lucros perdidos entre 27 de Agosto de 2013 e 31 de Março de 2014, período em que esteve impedida de comercializar os seus produtos; os prejuízos sofridos após a reentrada da A. no mercado, em 1 de Abril de 2014, por não ter podido atingir a quota de mercado que teria se não tivesse sido impedida de comercializar os seus genéricos; e os prejuízos para a sua imagem no mercado e nas relações com os seus clientes.

Conclui pedindo:

-Que seja declarado que o Certificado Complementar de Protecção nº 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data da caducidade da patente de base PT96799 (26.06.2013) e que a Autora não praticou qualquer violação daquela patente e CCP;

- A condenação das RR. a pagarem à A. uma indemnização no

valor de € 2.312.096,00 pelos prejuízos patrimoniais sofridos por ter ficado impedida de

comercializar os seus medicamentos genéricos Valsarta e Valsartan-Hidroclorotiazida entre 27 de Agosto de 2013 e 31 de Março de 2014 e a partir de 1 de Abril de 2014; - e ainda

- A condenação das RR. a pagarem à A. uma indemnização a fixar equitativamente pelo Tribunal, num montante mínimo de € 50.000,00, pelos prejuízos não patrimoniais sofridos devido à quebra de confiança, credibilidade e imagem da A. no mercado, por ter sido forçada a remover os seus medicamentos genéricos do mercado com fundamento em alegada e inexistente violação da patente PT96799 e do Certificado Complementar de Protecção n.° 20.

Citadas, as RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, vieram aos autos apresentar a sua contestação.

Alegaram essencialmente:

Quanto ao Certificado Complementar de Protecção n.° 20 que a sua vigência terminou no dia 26 de Dezembro de 2013, seis meses após a data da caducidade da patente de base, inexistindo qualquer jurisprudência que suporte a tese da A. de que o referido Certificado Complementar de Protecção n.° 20 tenha durado apenas até 13 de Novembro de 2011.

O Instituto Nacional de Propriedade Intelectual não procedeu a qualquer rectificação da vigência do Certificado Complementar de Protecção n.° 20, tendo-se limitado a publicitar o averbamento da caducidade de vários Certificados Complementares de Protecção, entre eles o referido 20.

A A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos violou, ao comercializar a partir de 1 de Julho de 2013 no território português medicamentos genéricos contendo a substância activa Valsartan, isolada ou combinada com hidroclorotiazida, o Certificado Complementar de Protecção n.° 20 que ainda se encontrava em vigor naquela data.

Não têm assim a obrigação de indemnizar a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos pelos danos que esta alega ter sofrido com o decretamento da providência cautelar.

A A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos não alega quaisquer factos de onde pudesse derivar um nexo de imputação subjectiva às RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, dos referidos danos, que estes tenham resultado de dolo ou culpa destas, elemento subjectivo que a lei não dispensa no caso.

Quanto aos danos invocados pela A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, sustentam, relativamente aos danos não patrimoniais que a reputação, o crédito e a imagem das pessoas colectivas não é tutelado enquanto dano patrimonial e sim no reflexo que tenham na sua capacidade maior ou menor de gerar lucro, tendo a demandante aumentado expressivamente os seus lucros entre 2012 e 2014.

Quanto aos danos patrimoniais, alegam em suma que os cálculos da A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos padecem de erros quanto a pressupostos em que se baseiam.

Concluem pela improcedência da presente acção.

*

Realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, declarando que “o Certificado Complementar de Protecção n.° 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos não praticou qualquer violação daquela patente e CCP; condenando as RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, a pagarem à A. uma indemnização, no valor de € 965.388 (novecentos e sessenta e cinco mil trezentos e oitenta e oito euros) pelos prejuízos patrimoniais sofridos por ter ficado impedida de comercializar os seus medicamentos genéricos Valsartan e Valasartan+Hidroclorotiazida entre 27 de Agosto de 2013 e 28 de Fevereiro de 2014; condenando as RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, a pagarem à A. Ratiopharm -Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos uma indemnização, no valor a apurar em incidente de liquidação, pelos lucros cessantes correspondentes às vendas de Valsartan Ratiopharm e Valsartan+Hidroclorotiazida Ratiopharm no período decorrido entre 1 de Março de 2014 e até 31 de Março de 2015, por ter estado impedida de comercializar aqueles medicamentos genéricos entre 27 de Agosto de 2013 e 28 de Fevereiro de 2014, considerando o já apurado nesta sentença relativamente às quotas de mercado e PVA líquido daqueles genéricos em Março e até Julho de 2014; absolvendo as RR. do demais contra si peticionado (cfr. fls. 1017 a 1044 ).

Da sentença apelaram as RR Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA.

A Relação de Lisboa concedeu parcial provimento à apelação e, revogando a decisão recorrida absolveu as RR do pedido indemnizatório contra elas formulado, ressalvando-se apenas a parte decisória que julgou que o Certificado Complementar de Protecção nº 20, não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a Autora não praticou qualquer violação daquela patente e CCP, a qual se confirma.

Inconformada, a Autora interpôs recurso de revista cuja alegação remata com as seguintes conclusões:

A. No essencial, as questões jurídicas cuja apreciação é requerida a este Douto Tribunal são as seguintes:

(i) A junção de acórdãos proferidos por jurisprudência europeia e a interpretação dos artigos 423º a 426º do CPC;

(ii) O artigo 338º-G, n.º 3 do Código da Propriedade Industrial (CPI) estabelece ou não um regime especial de responsabilidade pelo risco para requerentes de providências cautelares referentes ao exercício de direitos de propriedade industrial, com a consequente obrigação de indemnizar?

(iii) Dos factos dados como assentes pelas instâncias inferiores decorre ou não que as Recorridas agiram culposamente, mais concretamente, com dolo eventual ou necessário?

B. A interpretação perfilhada no acórdão recorrido deve ser completamente rejeitada na medida em que esvazia por completo de sentido e de conteúdo ordenador o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI e define para Portugal um regime muito dissonante das restantes jurisdições da União Europeia onde esta questão foi muito debatida e se encontra bem sedimentada.

C. Com as suas contra-alegações de recurso de apelação, a ora Recorrente requereu a junçãodosseguintes documentos:(i) Decisões proferidas em23e 24deabrilde 2015 do Tribunal da Relação de Barcelona (Secção 15) no âmbito dos processos relativos à tansulosina – Documento 1; (ii) Decisão do “Cour d’Appel de Paris” (Tribunal de Segunda Instância de Paris), de 31 de janeiro de 2014, com o n.º de inscrição 12/05485 – Documento 2; (iii) Decisão do Supremo Tribunal Federal, de 21 de dezembro de 2005, no Processo X ZR 72/04 – Documento 3; (iv) Decisão do “High Court of Justice”(Patents Court), noprocessoHC10C02854, de24de janeirode 2014, que constitui um exemplo de uma decisão sobre os danos perante o “cross-undertaking – Documento 4; (v) Decisão de 18 de junho de 2015, proferida por um tribunal arbitral numaaçãoarbitral iniciadanostermosda Lei62/2011relativamente à substância Fenofibrato – Documento 5

D. As referidas decisões referem-se precisamente à interpretação das normas internas de cada um daqueles países que, tal como o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI, transpõem o artigo 9º, n.º 7 da Diretiva 2004/48/CE para aqueles estados-membros.

E. A junção dos documentos revelou-se absolutamente necessária para demonstrar a forma harmonizada como a generalidade das jurisdições europeias transpôs e interpreta o artigo 9º, n.º 7 da Diretiva.

F. O acórdão recorrido interpretou incorretamente o disposto nos artigos 423º a 426º do CPC, devendo a decisão de indeferimento dos documentos ser revogada e substituída por outra que admita os documentos em conformidade.

G. O artigo 338º-G, n.º 3 do CPI uma norma especial, que afasta o regime geral do artigo 374º do CPC.

H. Aquele norma do CPI identifica os seguintes quatro cenários em que o requerente da providência cautelar poderá ser responsabilizado pelos danos causados pela medida cautelar ordenada: (i) Quando a medida cautelar for considerada injustificada; ou (ii) Quando a medida cautelar deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, ou (iii) Quando se verifique não ter havido violação; ou (iv) Quando for infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial.

I. As conjunções disjuntivas e comparativas têm um propósito na gramática e que, no caso em análise, significa obviamente alternativa ou opcionalidade inclusivas: (i) quer no caso em que o facto seja imputável ao requerente a título de culpa, (ii) quer nos casos em que o facto não seja imputável ao requerente a título de culpa, como por exemplo, nos casos em que se verifique não ter havido violação.

J. O acórdão recorrido não aplicou o princípio do artigo 9º, n.º 3 do Código Civil.

K. O elemento literal, conteúdo, pressupostos econtexto jurídico internacional do artigo 338.º-G, n.º 3 do CPI e, bem assim, a sua especialidade face ao regime geral do CPC foram ignorados no acórdão recorrido.

L. O acórdão recorrido fez uma interpretação do direito errada e apressada, porquanto não teve sequer em consideração que o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI é uma norma especial face ao regime geral estabelecido quanto à responsabilidade do requerente de providências cautelares vertido no artigo 374º do CPC.

M. Considerar que a diferença entre o artigo 374º do CPC e o artigo 338º-G do CPI estes normativos é meramente formal é no mínimo pouco razoável, na medida em que é absolutamente evidente que no artigo 338º-G, n.º 3 doCPI se preveem casos em que a responsabilidade do requerente da providência é estendida muito para além de factos que lhe possam ser imputados culposamente.

N. O acórdão recorrido não tem em consideração o ordenamento jurídico português em matéria de responsabilidade civil no seu todo, quevai muito além do artigo 483º, n.º 2 do Código Civil referido no acórdão recorrido, sendo que daquele artigo não resulta que as normas que determinem uma responsabilidade objetiva tenham de mencionar expressamente a exclusão da culpa.

O. É o caso da responsabilidade pelo risco, estatuída no artigo 509.º do Código Civil, do qual resulta que não obstante a falta de menção expressa à exclusão da culpa, quer a jurisprudência, quer a doutrina, aceitam este caso como um exemplo clássico de responsabilidade objetiva.

P. Do confronto com os elementos sistemático e literal, que é um exercício que cabe ao intérprete, resulta expressamente que estamos perante uma responsabilidade objetiva.

Q. Se o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI não apela “à natureza de responsabilidade objectiva ou pelo risco”, então qual a responsabilidade a que aquela norma apela? É uma norma inexistente, vazia de conteúdo? Parece evidente que não, pois caso contrário bastaria que não se incluísse tal norma no código de propriedade industrial.

R. O conceito de responsabilidade objetiva exprime a noção de que, quando a lesão provém de situação criada por quem se aproveite de uma circunstância que expôs o lesado ao risco de dano, está obrigado à indemnização desse mesmo dado sem que tenha de ser demonstrada a culpa do responsável.

S. Este é igualmente o entendimento da jurisprudência emanada de tribunais arbitrais constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011, indicando-se a título de exemplo a decisão de 18 de junho de 2015, proferida por um tribunal arbitral constituído para dirimir um litígio relativo à substância Fenofibrato.

T. Comparando-se, por exemplo, o estatuído no artigo 362.º e seguintes do CPC com o que se estabelece no artigo 338.º-I do CPI, verifica-se que, embora o periculum in mora constitua um pressuposto de que depende o decretamento das providências reguladas no CPC, as providências cautelares destinadas a inibir ou proibir a continuação de violações de direitos de propriedade industrial poderão ser decretadas sem que se verifique esse pressuposto.

U. É indubitável que houve uma intenção clara do legislador de alterar o regime vigente quanto ao decretamento de providências cautelares no âmbito da especificidade da propriedade industrial, impulsionado pela transposição de uma diretiva da União Europeia relativa ao reforço da proteção dos direitos de propriedade industrial.

V. Essa maior agilidade, celeridade e simplicidade verifica-se mesmo em comparação com as providências cautelares especificadas para defesa de outros direitos de propriedade, como por exemplo, o embargo de obra nova e o arrolamento previstos no artigo 397.º e seguintes do CPC, as quais dependem da demonstração de periculum in mora.

W. O regime que os titulares de direitos de propriedade industrial dispõem atualmente para o decretamento de uma providência cautelar ao abrigo do Código de Propriedade Industrial é o seguinte: (i) Beneficiam de uma presunção que lhes permite preencher o requisito do fumus boni iuris; (ii) Estão dispensados de provar o periculum in mora; (iii) A apreciação da defesa deduzida pelo requerido será meramente perfunctória.

X. A agilização da concessão da providência cautelar vem naturalmente acompanhada de uma responsabilidade acrescida dos requerentes de providências cautelares que sabem que quando obtêm tais providências cautelares e depois se verifique que as mesmas padecem de fundamento, deverão depois reembolsar a requerida em conformidade.

Y. E é este balanço entre uma simplificação e uma maior permissibilidade na obtenção de providência cautelares e uma responsabilidade acrescida dos requerentes de providências cautelares que o Tribunal a quo não parece compreender e não aceita.

Z. Um regime de responsabilidade objetiva não é um fator dissuasor da utilização dos meios tutelares dos titulares de direitos de propriedade industrial, mas sim um regime responsabilizador desses requerentes pelo facto dos meios serem mais facilitados e nefastos para o requerido.

AA. O titular dos direitos de propriedade industrial deverá sentir a responsabilidade por obter uma providência cautelar nefasta para o requerido cuja concessão está, à partida facilitada pelos meios processuais que tem ao dispor, em comparação, por exemplo, com os meios ao dispor para a deseja de outros direitos.

BB. Caso se continuasse a existir a culpa do requerente da providência cautelar o equilíbrio dos interesses em jogo ficaria gritantemente afetado em favor do requerente, face à extrema dificuldade da prova da culpa do titular do direito de propriedade industrial, em particular face à “presunção de validade” desse direito estabelecida no artigo 4º, n.º 2 do CPI.

CC. O acórdão recorrido ignora que a entidade jurisdicional está condicionada, no seu crivo, pelas limitações na sua apreciação (presunção de validade do direito de propriedade industrial, impossibilidade de apreciação do periculum in mora e apreciação perfunctória do direito e defesa).

DD. Um decréscimo das garantias e do controlo das pretensões do requerente tem naturalmente de corresponder a um aumento da responsabilidade do requerente caso se venha a constatar que as suas pretensões nãoeram sérias. É um caso clássico ou exemplar de compensação de regimes ou reequilibro dos interesses em litígio.

EE. Caso contrário, o requerido de uma providência cautelar é absolutamente ignorado e desprotegido pelo legislador. Estaríamos perante um regime leonino a favor do requerente de providências cautelares em propriedade industrial.

FF. O regime da indemnização por violação de direitos de propriedade industrial e o regime de responsabilidade do requerente da providência cautelar em nada são comparáveis em termos de garantias para as partes, porquanto o requerido da providência cautelar está praticamente despido de direitos ao passo que o requerente tem uma tutela acrescida.

GG. Na nova redaçãoda disposiçãorelativaao regimede responsabilidade dorequerente da providência cautelar constante do D.L. 110/2018 de 10 de dezembro, relativa ao regime de responsabilidade do requerente da providência cautelar (que passará a ser o artigo 343º, n.º 3 o CPI) o legislador manteve as conjunções OU e BEM COMO previstas no artigo 338º-G, n.º 3 do CPI ainda vigente

HH. Caso o legislador pretendesse afastar no novo CPI o regime de responsabilidade objetiva do requerente da providência cautelar não manteria aquelas conjunções.

II. A referida Diretiva 2004/48/CE foi transposta para o direito nacional através da Lei n.º 16/2008 de 1 de abril e, para o efeito, foram apresentadas propostas de lei pelo Partido Socialista e pelo Partido Comunista Português, e os trabalhos de transposição estão publicados no site da Assembleia da República.

JJ. Basta uma leitura simples das duas propostas de lei para verificar que algumas delas propõem uma redação distinta para o atual artigo 338º-G, n.º 3 do CPI, como é o caso da proposta de lei do Partido Comunista Português (artigo 209º-E da proposta).

KK. A Diretiva 2004/48/CE tem como pressuposto agilizar os processos de exercício dos direitos de propriedade intelectual, mas o reverso da medalha dessas garantias de processos mais ágeis previstos na Diretiva 2004/48/CE é, precisamente, a responsabilidade dos requerentes.

LL. E a harmonização pretendida pela Diretiva 2004/48/CE revela-se se analisarmos o direito comparado de outras jurisdições europeias, que confirmam a responsabilidade do requerente da providência cautelar nos termos estatuídos na sentença proferida pelo Tribunal da Propriedade Intelectual.

MM. A lição do Direito Comparado comprova, pois, inequivocamente, que nos diversos ordenamentos jurídicos europeus a responsabilidade do requerente da medida cautelar, quando venha a revelar-se não ter havido violação do direito de propriedade industrialinvocadopelorequerente, prevista noartigo9.º(7) da Diretiva 2004/48/CE e transposta para o artigo 338.º-G, n.º 3 do CPI, é uma responsabilidade objetiva que independe da culpa do requerente.

NN. Nas restantes jurisdições aquela responsabilidade é objetiva, não obstante na maior parte daquelas jurisdições não se dispensar o requisito do periculum in mora no âmbito dos processos cautelares relativos aos direitos de propriedade industrial

OO. Decorre do espírito, quer da Diretiva 2004/48/CE, quer do ADIPC/TRIPS que, sempre que for decretada uma medida cautelar destinada a inibir ou proibir a continuação de violação de direitos de propriedade industrial e, mais tarde, se verifique não ter havido violação desse direito, deve ser atribuída uma indemnização destinada a reparar os danos causados pela aplicação da medida cautelar.

PP. Se o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI não tem qualquer especialidade, porque está sequer plasmadonoCódigode Propriedade Industrial? O Tribunal aquo parece resolver esta questão, atribuindo-a a má técnica legislativa (não obstante todas as especificidades e o contexto próprio deste regime).

QQ. Se o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI prevê a responsabilidade do requerente em determinadas circunstâncias e não se considerando tal responsabilidade comosendo uma responsabilidade objetiva ou pelo risco, sempre será um regime específico de responsabilidade!

RR. Existem outros exemplos de responsabilidade específicos que poderão ser considerados como similares, como é o caso da responsabilidade do exequente ou do credor da insolvência.

SS. Ainda que se entendesse que o 338º-G, n.º 3 do CPI não contempla um regime especial de responsabilidade pelo risco, o que não se aceita, é óbvio que dos factos assentes decorre com toda a clareza que as Recorridas atuaram com dolo eventual.

TT. Da matéria de facto dada como provada acima referenciada decorre de forma cristalina que as Recorridas foram, por diversas vezes ao longo do processo principal e providência cautelar, confrontadas com a falta de fundamento para agir!

UU.Com efeito, ficou provado que:

(i) as Recorridas tinham pleno conhecimento de que, ainda antes de intentarem o processo arbitral contra a ora Recorrente já encontrava pendente no Tribunal do Estado uma ação visando a anulação ou declaração de nulidade do CCP20;

(ii) toda a defesa substantiva da ora Recorrente no referido processo arbitral assentou precisamente na ineficácia e consequente inoponibilidade do CCP.

iii) o Tribunal Arbitral proferiu acórdão deferindo a providência contra a ora Recorrente sem se pronunciarsobre a validade ou ineficácia do CCP;

iv) no procedimento cautelar as Recorridas peticionaram que a Recorrente recolhesse os seus medicamentos genéricos do mercado e, bem assim, que descontinuasse a comercialização de tais medicamentos e, finalmente

v) as Recorridas tinham também conhecimento de que existia o risco do CCP20 vir a ser declarado nulo ou ineficaz pelo Tribunal do Estado (esse risco era objetivamente possível pois existiaumaaçãopendente) e, aindaassim, optarampor levarpordiante uma ação arbitral e uma providência cautelar onde a eficácia do CCP20 não foi escrutinada pelo Tribunal Arbitral.

VV. Ficou provado que 5 anos antes de iniciar o procedimento arbitral contra a Recorrente, as Recorridas já tinham conhecimento de que havia sido peticionada a nulidade do CCP20.

WW. O Tribunal Arbitral considerou haver fundamentos bastantes para questionar a validade dos direitos invocados pelas Recorridas, tendo consequentemente ordenado a suspensão da instância arbitral

XX. Tendo perfeito conhecimento de que havia sido contestado o direito de exclusivo do CCP20 e que tal contestação do direito de exclusivo foi considerada pelo próprio tribunal arbitral que ordenou a suspensão da ação arbitral, mesmo assim, requereram uma providência cautelar contra a Recorrente.

YY. Assim, apenas se poderia concluir que, as Recorridas, conformando-se com a possibilidade objetiva de ser julgado que não teriam qualquer direito de exclusivo contra a Recorrente, mesmo assim decidiram correr o risco e requerer uma providência cautelar contra a Recorrente.

ZZ. Se a Recorrente assumiu um risco a iniciar a comercialização dos medicamentos genéricos, não se poderá deixar de assumir que as Recorridas assumiram um risco idêntico ao requerer uma providência cautelar bem sabendo que o seu direito de propriedade industrial havia sido impugnado e que havia o sério risco de se vir a considerar – como acabou por ocorrer – que tal direito nunca chegou a entrar em vigor.

AAA. Deverá considerar-se que a conduta das Recorridas como estando eivada de dolo eventual, caso contrário em que circunstância será aplicável o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI?

BBB. Se neste caso não se considerar aplicável o dolo eventual, dificilmente se equaciona um outro caso em que poderá ser aplicável a culpa no âmbito do artigo 338º-G, n.º 3 do CPI.

CCC. A interpretação no acórdão recorrido nesta matéria esvazia por completo o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI de qualquer conteúdo, tornando-o, deliberadamente, inaplicável e impossibilitando, de forma definitiva, a aplicação de um regime de responsabilidade do requerente de providência cautelar.

DDD. Ainda que se entendesse que o 338º-G,n.º 3 do CPI não contempla um regime especial de responsabilidade pelo risco, o que não se aceita, é óbvio que dos factos assentes decorre com toda a clareza que as Recorridas atuaram com dolo eventual.

Termina pedindo a admissão dos documentos juntos com as contra alegações do recurso, a revogação do recorrido para ser represtinada a sentença de 1ª instância.

///

Contra alegaram as Recorridas, finalizando a sua alegação com as seguintes conclusões:

1ª. Nas decisões estrangeiras cuja junção não foi admitida, não se interpreta nem se aplica o artigo 338.º-G n.º3 do CPI português à luz do artigo 483.º n.º2 do Código Civil português -que é o que verdadeiramente está em causa neste recurso - antes se aplicando regimes jurídicos estrangeiros naquelas decisões, cujo conteúdo normativo a Recorrente pretende com eles provar.

2. Não está em causa nestes autos a aplicação de direito estrangeiro, pelo que os documentos inadmitidos são alheios à problemática jurídica deste recurso.

3. A Recorrente dispunha dos documentos em questão desde o momento em que redigiu e apresentou a petição inicial, como iniludivelmente fica demonstrado pelo facto de os ter mencionado expressamente nessa peça processual (artigos 179, 186, 197 e 204) e sobre o seu conteúdo ter discreteado detidamente.

4. A junção dos documentos rejeitada pelo douto Acórdão recorrido não se tornou necessária em função da decisão proferida em primeira instância, a qual deu total razão às pretensões da ora Recorrente, com base nos seus próprios argumentos, os quais tomou para si.

5. A afirmação da Recorrente de que requereu a junção dos documentos com a sua contra- alegação de apelação “porquanto a mesma resulta necessária face às alegações de recurso” então apresentadas pelas ora Recorridas, é destituída de valor jurídico, visto que a lei (artigo 651.º n.º1 do CPC), apenas a admite “no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância” e não por força dos argumentos expendidos pelo recorrente e a decisão não se baseou “em meio de prova não esperado ou em preceito jurídico cuja aplicação as partes não pudessem razoavelmente prever”.

6. No caso dos autos, não se trata de qualquer parecer de direito relativamente à interpretação do artigo 338.º-G do CPI, cuja apresentação poderia, em tese, motivar a aplicação do regime jurídico dado à junção de pareceres, mas sim da convocação de decisões estrangeiras, proferidas no âmbito do direito interno estrangeiro, o que significa que estaríamos perante uma situação subsumível à previsão do artigo 348.º, n.º 1 do Código Civil, nos termos do qual as respectivas normas estão sujeitas a prova que incumbe àquele que as invoca.

7. A Recorrente apenas poderia proceder à junção das referidas decisões nos termos previstos para a junção de prova documental, nos termos do artigo 651.º, n.º 1 do CPC, o qual remete para o artigo 425.º do mesmo diploma, nada havendo a apontar à douta decisão recorrida na parte em que decidiu inadmitir a junção das decisões estrangeiras invocadas pela Recorrente e, muito menos, que tenha interpretado erradamente o disposto nos artigos 423.º a 426.º do CPC.

II – Quanto ao recurso da decisão que julgou improcedente a acção.

8. O artigo 483.º n.º 2 do Código Civil dispõe que “só existe obrigação de indemnizar independentemente da culpa nos casos especificados na lei”, sendo a responsabilidade objetiva uma excepção no contexto do regime jurídico da responsabilidade civil em Portugal.

9. A excepcionalidade da consagração legal de regimes de responsabilidade objectiva, “em situações especiais e devidamente assinaladas”, recomendando, em consequência, especial prudência e cuidadoso zelo interpretativo na sinalização das situações excepcionais e pontuais de responsabilidade objectiva, em que se prescinde do juízo de censurabilidade para a responsabilização do demandado”

10. O estabelecimento de um regime de responsabilidade objetiva deve ser feito por uma indicação positiva e específica do legislador nesse sentido – “nos casos especificados na lei” - sendo o silêncio um meio inepto para esse estabelecimento.

11. Da leitura do preceito do artigo 338.º-G, n.º3 CPI “não resulta minimamente encontrarmo-nos perante uma situação tipificada na lei, a título excepcional, como de responsabilidade objectiva ou pelo risco” e, por isso, aplica-se a norma geral e comum do artigo 483.º do Código Civil, ou seja, deve entender-se que tal responsabilidade civil apenas existirá quando se aleguem e provem factos donde derive a culpa ou o dolo desse requerente na obtenção de uma providência indevida.

12. Da letra do artigo 9.º n.º 7 da Diretiva Enforcement resulta o objetivo de que os Estados- membros estabeleçam um regime de responsabilidade civil dos requerentes das providências que venham a revelar-se insubsistentes, pelos dano causados aos destinatário das mesmas, de modo a que possam ser indemnizados desses danos, mas não resulta a imposição de um certo regime de responsabilidade civil, nomeadamente, no que respeita às concretas circunstâncias em que esse direito à indemnização pode ser constituído e exercido.

13. O Considerando 17 da Directiva Enforcement inculca a intenção e postura por parte do legislador comunitário nitidamente favoráveis à adopção pelos Estado-Membros de um regime de responsabilidade que tenha por pedra angular a aferição da culpabilidade do agente a responsabilizar, em vez da imposição cega e automática de um direito indemnizatório que se revele indiferente ao comportamento culposo ou não do agente pretensamente violador dos interesses económicos e comerciais da destinatária da providência.

14. Tal como referido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, o estabelecimento de um regime de responsabilidade objectiva seria “altamente dissuasor e inibidor do normal recurso aos meios tutelares para reconhecimento de direitos de propriedade industrial” o que iria frontalmente contra o espírito da Directiva Enforcement.

15. O artigo 338.º-G do CPI não se refere à responsabilidade civil do requerente de providências cautelares, mas à responsabilidade civil do requerente de medidas de preservação de prova e aplicação deste preceito à responsabilidade civil do requerente de providências cautelares faz-se por via indirecta, por remissão que o artigo 338.º-I n.º5 do CPI faz em bloco para os artigos 338.º-E a 338-G do mesmo Código, pelo que não é possível fazer, como o faz a Recorrente, uma interpretação do preceito do artigo 338-G n.º3 do CPI como se ele tivesse sido concebido como uma norma especial em relação ao regime geral das providências cautelares do Código de Processo Civil ou como se tal norma fosse determinada pelas especiais características que a Recorrente atribui às providências cautelares protectivas de direitos de propriedade industrial.

16. A norma do artigo 338.º-G, n.º3, do CPI, na dimensão da sua aplicabilidade à responsabilidade do requerente de providências cautelares, tem um conteúdo diferenciado em relação ao regime do artigo 374.º do CPC que consiste apenas na introdução de um fundamento específico dessa responsabilidade (a verificação posterior de não violação do direito de propriedade industrial) não previsto neste regime e em linha com os preceitos dos artigos 7.º n.º4 e 9.º, n.º7, da Directiva 2004/48/CE que visa transpor.

17. A palavra “imputável” constante dos artigos 374.º, n.º1 ,do CPC e 338-G, n.º3, do CPI não tem um sentido específico, no que respeita à qualificação objectiva ou subjectiva da conduta activa ou omissiva do requerente das medidas de preservação de prova e, assim, da literalidade do artigo 338.º-G n.º3 do CPI não pode inferir-se que o legislador, com essa norma, tivesse querido estabelecer um regime de responsabilidade civil objectiva para uns casos e subjectiva para outros, nomeadamente, para o caso em que se venha a demonstrar não ter havido violação do direito exercido.

18. O Tribunal a quo em não defendeu que a exclusão do requisito da culpa prevista no artigo 483.º n.2 do Código Civil deva ser feito expressis verbis, nos termos textuais constantes essa norma, mas, com base no teor inequívoco e imperativo da norma (“só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”), apenas que o legislador, quando quiser eliminar o requisito da culpa há de o “especificar”, ou seja, há de o manifestar de forma inequívoca.

19. A norma do artigo 509.º do Código Civil é um exemplo da especificação da dispensa do requisito da culpa por parte do legislador na responsabilidade civil: Especificou-o, quando incluiu a norma em causa numa subsecção que denominou “Responsabilidade pelo risco” e especificou-o ainda quando no artigo seguinte (510.º) estabeleceu limites para a indemnização por nos danos causados por instalações de energia eléctrica e gás quando não houvesse culpa do responsável.

20. O facto de o regime de decretamento de providências cautelares poder, em tese, ser mais favorável ao requerente do que o regime geral do processo civil não daria, por si, razão à alegação de que o legislador instituiu, no artigo 338.º-G, n.º3, do CPI, um regime de responsabilidade pelo risco, até porque esta norma se não aplica directamente aos requerentes de providências cautelares mas antes aos requerentes de medidas de preservação de prova.

21. A Directiva Enforcement não estabelece quaisquer requisitos especiais para a concessão de providências cautelares em matéria de protecção de direitos de propriedade industrial que, pela uma especial generosidade em relação aos titulares desses direitos, justificasse a instituição, para estes, de um regime especialmente gravoso em matéria de responsabilidade civil, sendo que a norma do artigo 338°-G, n° 3, do Código de Propriedade Industrial resultou de uma acrítica e intocada importação do artigo 7°, n° 3, da Directiva Enforcement.

22. Não é acertado dizer-se que o regime dos pressupostos da concessão das providências cautelares estabelecido pelo legislador português no artigo 338.º-I do CPI seja mais favorável para o requerente dessas providências do que o regime geral dos artigos 362.º e seguintes do CPC, já que embora seja certo que, para as situações em que a violação do direito de propriedade industrial já esteja em curso – mas só para estas - seja dispensada a prova do periculum in mora, a verdade é que o artigo 338-I do CPI (n.

ºs 1 e 2) exige, para o decretamento de qualquer providência cautelar, preventiva ou reactiva, que o requerente prove ser titular do direito cuja lesão pretende impedir, ou seja, não se satisfaz com a mera demonstração do fumus boni juris como ocorre com as providências do regime geral de processo civil…

23. … E, para os casos em que a violação efectiva ainda se não tenha verificado, a mesma norma do CPI exige que o requerente prove, para além do periculum in mora, a iminência da violação do direito cuja titularidade teve que provar, circunstância essa cuja demonstração não se exige no domínio das providências cautelares não especificadas do CPC, onde apenas se requer que o requerente prove o fundado receio de lesão do direito invocado e de cuja existência apenas teve de fazer prova perfunctória (artigos 362.º, n.º1 e 368.º, n.1).

24. As disposições da parte III do acordo TRIPS (…) não visam harmonizar as regras de "enforcement" dos direitos de propriedade intelectual, especialmente tendo em conta as diferenças existentes nesta área, entre as legislações nacionais, mas apenas se limitam a definir normas gerais que devem ser convertidas pelos Estados partes de acordo com os direitos nacionais respectivos, em conformidade com o artigo 1 do mesmo.

25. Os Estados Contratantes são obrigados a "capacitar" as autoridades judiciais para condenar o requerente a conceder indemnização ao requerido que a pede, mas essa autorização não implica necessariamente uma obrigação para as autoridades de julgar procedente, em todas as circunstâncias e de forma automática, tal pedido.

26. Em particular, a noção de "compensação adequada" artigo 9.º n.º7 da Directiva Enforcement não pode ser interpretada no sentido de que significa um regime específico de responsabilidade do requerente, já que (…) esta expressão e em particular o uso do adjectivo «adequado», se limita, com efeito, a prescrever uma avaliação da adequação da compensação devida ao requerido adequada aos danos efectivamente sofridos e às circunstâncias do caso, em conformidade com os princípios enunciados no considerando 17 da Directiva 2004/48, segundo o qual «[as] medidas, procedimentos e reparações previstos na presente directiva devem ser determinados em cada de maneira a tomar em devida conta as características específicas do caso, nomeadamente as características específicas de cada direito de propriedade intelectual” (Opinião do Advogado Geral AA, no caso C-688/17).

27. A Recorrente fundou a presente acção numa alegada responsabilidade civil pelo risco, não imputando, na sua Petição Inicial, às Recorridas qualquer conduta negligente ou intencionalmente causal dos danos que diz ter sofrido

28. A menção à defesa apresentada pela Recorrente na acção arbitral, sustentando que o CCP 2 seria ineficaz, foi feita en passant nos artigos 11. e 21. da petição, no contexto de uma descrição anódina dos passos processuais da dita acção e a Recorrente não juntou, sequer, cópia dessa defesa, por forma a que o Tribunal pudesse avaliar o impacto que uma tal contestação pudesse ou devesse produzir no espírito das ora Recorridas

29. A referência contida na petição relativamente a uma acção de declaração de nulidade da patente de base do CCP 20 e deste certificado, proposta anteriormente por uma terceira entidade (Actavis), surge no artigo 24. da petição inicial da aqui Recorrente, apenas no contexto da enunciação da razão pela qual a acção arbitral de que a providência era dependência havia sido suspensa, nenhuma explicação sendo dada sobre os fundamentos ou sobre o desfecho dessa acção e, muito menos, sobre qualquer possível efeito da mesma acção relativamente a uma eventual culpa ou dolo das Recorridas na propositura da acção

cautelar aqui em causa.

30. Como é jurisprudência assente, a culpa constitui uma causa de pedir autónoma, ou melhor dizendo, um elemento autónomo da causa de pedir complexa em que se funda um pedido de indemnização baseada na responsabilidade civil.

31. Embora tenha vindo a ser comummente entendido (vide por todos o Acórdão de 5 de junho de 2016, processo n.º 100/10.9YFLSB) que um pedido fundado na responsabilidade civil pela culpa engloba a responsabilidade fundada no risco, fundamento esse que é conceptualmente menos exigente, já o contrário não merece acolhimento, pelo que se tem que entender que a Recorrente ao invocar, em sede de revista, a culpa das Recorridas alterou a causa de pedir sem o consentimento das Recorridas, o que lhe estava vedado pelo artigo 274.º, n.º 1, do CPC)

32. A falta de culpa das Recorridas é invocada pelo Tribunal a quo obter dictum, para ilustrar as razões pelas quais considerou que o pedido indemnizatório da Recorrente – baseado na responsabilidade objectiva – carecia de base legal, enfatizando a ratio legis da imposição de uma solução baseada na responsabilidade civil aquiliana.

33. Seja como for a Relação não podia conhecer da condenação das Recorridas com fundamento na culpa, sob pena de incorrer em nulidade, como, de resto, não o poderia este Venerando Tribunal, nos mesmos termos, de acordo com disposições conjugadas dos artigos 615.º, n.º1 d), 666.º, n.1 e 685.º do CPC.

34. A determinação da culpa constitui matéria de facto, de competência exclusiva das instâncias, salvo quando resultar da inobservância de preceitos legais ou regulamentares, e se discuta se estes foram ou não violados, caso em que reveste a natureza de questão de direito.

35. No caso do artigos 338-I, n.º5 e 338.ºG, nº3 do CPI, a culpa não resultará de quaisquer requisitos tipificados na lei, pelo que, a existência ou inexistência de culpa (ou dolo, claro) sempre se confinará a pura matéria de facto que escapa à sindicância deste Tribunal.

36. Por todos os motivos acima referidos, não poderia, neste recurso, ser decidido pela existência de responsabilidade civil culposa derivada de qualquer conduta activa ou omissiva das ora Recorridas.

Seja como for,

37. “O momento a atender para se julgar acerca da falta de normal prudência do requerente de uma providência cautelar é aquele em que este age (…), ou seja, é, essencialmente, aquele em que o requerente intenta o procedimento cautelar; é este o momento em que o requerente age.

38. É em relação ao tempo em que o requerente agiu, essencialmente intentando a acção (podendo relevar ainda a conduta, no tempo em que se realizou a audiência), que haverá que determinar se o requerente ocultou intencionalmente factos, ou os deturpou conscientemente, ou agiu imprudentemente, ou com erro grosseiro ou, até, com culpa ofensiva da prudência exigível do bom pai de família.

39. Não são fundamento de responsabilidade do requerente, nos termos deste preceito legal, o requerer a providência com ausência de fundamento de facto ou de direito, ou com fundamento em errada ou discutível interpretação do direito, mas que, não obstante, conduza ao decretamento da providência (embora com posterior revogação da decisão). Os erros de julgamento são do tribunal, não justificam a responsabilização do requerente da providência” Acórdão de 26-09-2002 (Conselheiro Sousa Inês).

40. Os factos agora alegados pela Recorrente para justificar a culpa ou o dolo das Recorridas (existência de uma acção declarativa intentada por terceiro em que era pedida a declaração de nulidade do CCP e o teor da defesa apresentada pela ora Recorrente na acção arbitral) não resultaram provados das instâncias, ao contrário do que por ela vem alegado no seu recurso.

41. As Recorridas jamais poderiam ser consideradas culpadas pelos prejuízos decorrentes do decretamento da providência, mesmo que a mesma viesse a ser julgada injustificada – e não foi – pelo simples facto de que a ora Recorrente e uma terceira entidade defendiam nos tribunais que o direito em que as Recorridas fundavam o seu pedido cautelar não existia ou tinha caducado.

42. A Recorrente não alegou qualquer facto de onde pudesse concluir-se que as Recorridas, ao requererem a providência cautelar e ao pugnarem judicialmente pela sua obtenção, nos termos em que o fizeram, tivessem ocultado intencionalmente factos, ou os deturpado conscientemente, ou agido imprudentemente, ou com erro grosseiro ou, até, com culpa ofensiva da prudência exigível do bom pai de família, por forma a conduzirem o Tribunal Arbitral e, depois, o Tribunal da Relação a, respectivamente, decretar e confirmar o decretamento da providência.

43. As Recorridas, ao requererem a providência dos autos, limitaram-se a exercer o seu direito consagrado no artigo 101.º, n.º 2 do CPI, com base na evidente violação por banda da Autora, ora Recorrente, apoiadas num título que lhe havia sido concedido pelo INPI, nos exactos termos dessa concessão, agindo com toda a prudência e lisura exigíveis.

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As RR interpuseram ainda recurso subordinado, que não foi admitido, e uma revista excepcional que também não foi admitida por acórdão da conferência neste Tribunal de 14.01.2021.

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Fundamentação de facto.

1. A A. é uma sociedade comercial portuguesa integrada no grupo Teva, um dos maiores grupos farmacêuticos a nível mundial;

2. A A. requereu e obteve junto do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, em 30 de Junho de 2010, autorizações de introdução no mercado (AIM) para os medicamentos genéricos Valsartan Ratiopharm, comprimido revestido por película, nas dosagens de 40 mg, 80 mg, 160 mg e 320 mg, contendo a substância activa valsartan, e para os medicamentos genéricos Varsartan+Hidroclorotiazida Ratiopharm, comprimido revestido por película, nas dosagens de 80 mg + 12.5 mg, 160 mg + 12.5 mg, 320 mg + 12.

5 mg, 160 mg + 25 mg e 320 mg + 25 mg, contendo as substâncias activas valsartan e hidroclorotiazida;

3. A Ré Novartis AG é titular da patente de invenção n.° 96799 (PT 96799), que tem por epígrafe "Processo para a preparação de compostos bifenilo", requerida em 18.02.1991, concedida em 26 de Junho de 1998 e que caducou, por limite de vigência, em 26 de Junho de 2013;

4. A PT 96799 protege, em síntese, a invenção de vários compostos de bifenilo básicos, formulações galénicas de medicamentos contendo esses produtos como substâncias activas, o processo para a síntese dos referidos compostos, o processo para a preparação das suas formulações galénicas e a utilização terapêutica das referidas substâncias activas e formulações;

5. Entre os compostos de bifenilo protegido pelas reivindicações da PT 96799 encontra-se um composto, com a denominação comum internacional de "valsartan"',que tem os seguintes nomes químicos alternativos:

a. N-(l-Oxopentil)-N[[2'-(aH-tetrazol-5-n)[l,l'-bifenil]-4-il]metil]-L-valina;

b. N-[p-(o-lH-tetrazol-5-ilfenil)benzil]-N-valeril-L-valina;

c. (S)-N-(l-carboxi-2-metilprop-l-il)-N-pentanoíl-N-[2'-(lHtetrazol-5-il)-bif enil-4-ilmetil] amina;

6. A reivindicação 26 abrange o Valsartan, por referência ao seu nome químico específico (S)-N-(l-carboxi-2-metilprop-l-il)-N-pentanoíl-N-[2'-(lH-tetrazol-5-il)-bifenil-4- ilmetil] amina;

7. Estando o valsartan protegido, pelo menos, pelas reivindicações 1 e 26 da PT 96799;

8. A R. Novartis Farma- Produtos Farmacêuticos, SA é titular de uma licença de exploração da PT96799 concedida em 15 de Janeiro de 2007 pela titular da patente;

9. A Novartis AG é titular do Certificado Complementar de Protecção n.°20 (CCP20), requerido em 13 de Outubro de 1998 e concedido em 2 de Junho de 1999 com validade "de 2013.06.26 até 2014.03.19, desde que sejam satisfeitas as taxas das respectivas anuidades", abrangendo o produto valsartan (medicamento Diovan), protegido pela patente de base n.° 96799;

10. A primeira autorização de introdução no mercado para o medicamento Diovan ocorreu na Alemanha, em 13 de Maio de 1996;

11. Em 17 de Setembro de 2010 foi requerida uma extensão pediátrica de 6 (seis) meses CCP 20, ao abrigo do disposto no artigo 36.°, n.°l do Regulamento (CE) n.° 1901/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativo a medicamentos para uso pediátrico, e do artigo 13.°, n.° 3 do Regulamento CCP;

12. A extensão pediátrica do CCP20 foi concedida por despacho do INPI de 16 de Dezembro de 2010, publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 22 de Dezembro de 2010;

13. Em 8 de Junho de 2007 a Actavis Group hf intentou contra as RR. uma acção, no Tribunal do Comércio de Lisboa, pedindo a declaração de nulidade da PT96799 e, entre outros, do CCP20, bem como a nulidade da licença de exploração e, subsidiariamente, a declaração de nulidade do CCP20;

14. No dia 30 de Janeiro de 2012, as RR. iniciaram uma arbitragem necessária contra a A., nos termos da Lei n.° 62/2011, de 12 Dezembro, invocando a titularidade da PT96799 e do CCP 20 e pedindo a sua condenação, nomeadamente, a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida enquanto a patente PT96799 e o CCP20 se encontrarem em vigor;

15. A A. defendeu-se invocando que o CCP20 não entrou em vigor, nem chegou a conferir direitos exclusivos às RR.;

16. Por decisão de 5 de Abril de 2013 foi declarada a suspensão da instância no processo arbitral, com fundamento na pendência da acção supra referida em 13;

17. Em 1 de Julho de 2013 a A. iniciou a comercialização em Portugal dos seus medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida;

18. As RR. não deram qualquer autorização à A. para comercializar quaisquer produtos contendo valsartan;

19. No dia 10 de Julho de 2013, a A. foi notificada de uma providência cautelar requerida contra si pelas Rés, por apenso à acção arbitral, na qual invocando a titularidade e a condição de licenciada da PT96799 e do CCP 20 requereram, em suma, que a A. fosse intimada pelo Tribunal Arbitral a não continuar a comercialização em Portugal dos medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida até à caducidade do CCP 20 e a retirar do mercado nacional os referidos medicamentos;

20. Por acórdão de 13 de Agosto de 2013, o tribunal arbitral julgou procedente o referido procedimento cautelar e condenou a A. a: (i) a retirar do mercado nacional os medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida no prazo de 5 dias a contar a contar da prestação de uma caução pelas Rés; (ii) a abster-se de fabricar, importar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio ou usar qualquer medicamento contendo as substâncias activas Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida pelo prazo do CCP 20, tal como foi emitido pelo INPI, i.e. até 19 de Março de 2014 - cfr. doc.n.°l da p.i., junto a fls. 52 a 67 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, de que nomeadamente consta:

"Alegaram as Requerentes (...) que o CCP 20, cuja duração inicial terminava em 23.09.2013, caducará, mercê da extensão pediátrica [decorrente do art. 36° do Regulamento (CE) n.° 1901/2006], a 23.03.2014, tendo posteriormente esclarecido (...) que o INPI alterou essa data para 19/03/2014, devido a uma precisão do modo de cálculo desse prazo. Em contrário disso, a Requerida sustenta (...

) que a PT 96799 já caducou e que o CCP 20 nem chegou a entrar em vigor, essencialmente por aplicação do limite de 15 anos que, no entender da Requerida, decorrerá imperativamente do Considerando 9 do citado Regulamento (CE) n° 469/2009.

Trata-se, efectivamente, de uma questão extremamente complexa, sobre a qual foram já expendidos os mais diversos entendimentos, como exuberantemente resulta dos extensos articulados apresentados pelas partes.

Sucede, porém, que a complexidade desse escrutínio não se coaduna com a natureza sumária de um procedimento cautelar e com o carácter (inevitavelmente) perfunctório dos juízos nele produzidos. O julgador das providências cautelares deve bastar-se com um fumus boni júris, deixando para a acção principal a análise aprofundada do bem (ou mal) fundado do direito invocado pelo requerente, cuja aparência será suficiente para justificar a tutela cautelar. Ora, no caso dos autos, as Requerentes alegaram e demonstraram que são titulares de um Certificado Complementar de Protecção emitido pela entidade competente, o Instituto da propriedade Industrial, que atesta a validade desse título "de 2013.06.26 até 2014.03.19". Em face disso, é inegável que as Requerentes fizeram prova sumária da aparência do direito que invocam como causa de pedir para sustentar o seu requerimento de medidas cautelares.

Importa contudo sublinhar que esta conclusão não envolve, da parte deste tribunal, uma tomada de posição na controvérsia relativa à interpretação do art. 13." do Regulamento (CE) n° 469/2009 e do seu Considerando 9. De resto, atenta a precariedade e a eficácia relativa das decisões cautelares, consagradas pelo n° 4 do art. 383° do CPC, este entendimento em nada prejudica a decisão a proferir, a este respeito, na acção principal.

21. Em 22 de Agosto de 2013 as RR. prestaram a caução que foi imposta no acórdão supra referido nos seguintes termos:

"A terminar, importa acrescentar que os interesses da Requerida também merecem protecção, sobretudo na eventualidade de vir a proceder o pedido de declaração de nulidade da PT 96799 e do CCP 20, ou de a acção principal vir a ser julgada improcedente, nomeadamentese se concluir que o CCP20 não chegou a entrar em vigor. E qualquer dessas hipóteses, a inactividade forçada que estas providências cautelares imporão à Requerida será de molde a causar-lhes prejuízos avultados, que caberá às Requerentes ressarcir, pelas vias processuais que aquela julgar apropriadas. Note-se que ficou indiciariamente provado que, no período de 1.07.2013 a 31.03.2014, as vendas dos Genéricos Valsartan atingirão, provavelmente, cerca de €3.400.000,00, gerando uma margem bruta de cerca de €2.900.000,00. (...). Sendo assim, (...) o tribunal subordina a concessão destas providências à prestação de garantia bancária pelas Requerentes e favor da Requerida, a qual devera vigorar até decisão final da acção principal deste processo arbitral, acrescida de 6 meses para eventual execução. O valor dessa garantia, tendo em conta os valores acima referidos e o tempo entretanto decorrido desde o início da comercialização, que já ultrapassa um mês,fixa-se em €2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) ".

22. Por acórdão de 27 de Março de 2014 o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a decisão arbitral na parte em que julgou procedentes os pedidos de providências cautelares, alterando a data de vigência das mesmas, cujo termo fixou em 26 de Dezembro de 2013 - cfr. doe. junto a fls. 223 a 247 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;

23. Por acórdão de 9 de Julho de 2014 o Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu a arguição de nulidade, por violação do princípio do contraditório, do acórdão de 27 de Março de 2014 - cfr. doe. junto a fls. 781v.° a 783 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;

24. A A. retirou os seus medicamentos genéricos Valsartan e Varsartan+Hidroclorotiazida do mercado nacional em 27 de Agosto de 2013;

25. Em 8 de Abril de 2014 o tribunal arbitral proferiu acórdão no âmbito da acção arbitral extinguindo a instância por inutilidade superveniente da lide;

26. Em 15 de Abril de 2014 o Instituto Nacional da Propriedade Industrial enviou ao Mandatário das RR. um ofício sobre o "Assunto: Período de validade do certificado complementar de protecção (CCP) n.°20", do seguinte teor:

27. Em despacho que proferiu em 13 de Fevereiro de 2014, no processo C-555/13 (Merck Canada Inc. v. Accord Healthcare, Ltd e outros) o Tribunal de Justiça da União Europeia declarou o seguinte:

"O artigo 13° do Regulamento (CE) n.° 469/2009 [...], lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de protecção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 13." numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio activo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio activo ou que o contém".

Ora não podendo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, LP., deixar de agir em conformidade com o que a supracitada decisão estabelece, vimos por este meio comunicar a V. Exa. que a vigência do CCP n° 20 terminou em 2011.11.13, data em que se completaram quinze anos contados da data da primeira autorização de introdução no mercado na União Europeia, acrescidos do prazo de prorrogação para uso pediátrico.

Assim, proceder-se-á ao averbamento da caducidade do direito em causa, nos termos da alínea a) do n.°l e do n.°2 do artigo 37.° do Código da Propriedade Industrial";

27. Em 21 de Abril de 2014 foi publicada no BPI uma lista de CCFs cujo período de duração foi alterado, entre eles o CCP20, com início de vigência em 27 de Junho de 2013 e cuja data de caducidade foi alterada para o dia 13 de Novembro de 2011;

28. Em 18 de Junho de 2014 a R. Novartis AG recorreu, nos termos dos arts. 39.° e ss. do CPI, da decisão de declaração de caducidade do CCP20 proferida pelo INPI e publicada no BPI de 21 de Abril de 2014 - cfr. doe. de fls. 345 a 359 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;

29. 29. Por sentença de 5 de Fevereiro de 2015 do 1° Juízo deste Tribunal, confirmada por acórdão de 13 de Outubro de 2015 do Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, foi aquele recurso julgado improcedente - cfr. does. de fls. 893 a 924 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;

30. Quando a A. lançou no mercado os medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida, em 1 de Julho de 2013, não existia nenhum outro desses medicamentos genéricos no mercado;

31. Em Junho de 2013 havia 196 AIM concedidas para medicamentos genéricos contendo valsartan e mais de 300 preços desses medicamentos autorizados.

32. O facto de se ser a primeira empresa de genéricos no mercado possibilita uma maior penetração no mercado e a obtenção de maiores lucros;

33. Em 20 de Agosto de 2013 a Ré Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA enviou cartas aos distribuidores a comunicar a decisão do tribunal arbitral no procedimento cautelar instaurado contra a A.;

34. Em 23 de Agosto de 2013 a A. contactou os seus distribuidores e clientes informando-os sobre a decisão judicial proferida na providência cautelar;

35. Em Dezembro de 2013 a Alter, SA começou a comercializar no mercado nacional medicamentos genéricos contendo a substância activa valsartan, em monoterapia e conjugado, tendo já em Setembro de 2013 uma empresa do mesmo grupo vendido uma quantia residual;

36. A Alter não integra o grupo das dez maiores farmacêuticas, tendo uma quota de mercado de cerca de 1%;

37. Na sequência de um procedimento cautelar intentado pelas RR., a Alter foi impedida de continuar a comercializar o seu medicamento;

38. Em Fevereiro de 2014 a Farmoz e a outra, venderam medicamentos genéricos contendo valsartan no mercado nacional;

39. Em Março de 2014, quando a A. pôde retomar a comercialização dos seus medicamentos genéricos, entraram no mercado oito empresas a comercializar medicamentos genéricos valsartan, tendo passado a 18 em Abril e a 20 em Novembro desse ano;

40. O mercado global do produto valsartan não sofreu redução;

41. Os preços máximos de venda ao público dos medicamentos genéricos valsartan da A. eram, em Julho de 2013, os seguintes:

Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (80mg+12,5mg),14 - €4,55

Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (80mg+12,5mg), 56 - €16,56

Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (160mg+12,5mg), 14 - €4,53

Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (160ing+12,5mg), 56 - €17,16

Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (160mg+25mg), 28 - €8,98

Valsartan ratiopharm (40mg), 14 - €3,19

Valsartan ratiopharm (40mg), 28 - €6,22

Valsartan ratiopharm (80mg), 28 - €8,86

Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (80mg+12,5mg),14 - €4,55 Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (80mg+12,5mg), 56 - €16,56 Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (160mg+12,5mg), 14 - €4,53 Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (160ing+12,5mg), 56 - €17,16 Valsartan +hidroclorotiazida ratiopharm (160mg+25mg), 28 - €8,98 Valsartan ratiopharm (40mg), 14 - €3,19 Valsartan ratiopharm (40mg), 28 - €6,22 Valsartan ratiopharm (80mg), 28 - €8,86 Valsartan ratiopharm (160mg), 56 - €14,61

42. A A. pratica uma política de descontos comerciais sobre o preço de venda ao armazenista na ordem de 20%;

43. A A. manteve em Março de 2014 os mesmos preços praticados em Julho de 2013;

44. Em Junho de 2014 a A. reduziu o preço dos seus medicamentos genéricos valsartan em cerca de 50%;

45. Uma empresa farmacêutica demora cerca de 4 meses a criar stock do produto para comercializar;

46. Entre Agosto de 2013 e Fevereiro de 2014 foram vendidas no mercado as seguintes quantidades de caixas de medicamentos contendo valsartan e valsartan +hidroclorotiazida:

47.No período decorrido entre Março de 2014 e Dezembro de 2015 foram

vendidas, no mercado português, pelos armazenistas às farmácias (mercado sell-in), as

seguintes unidades (caixas de medicamentos) de valsartan e de

valsartan+hidroclorotiazia:

(…).

48.No período decorrido entre Março de 2014 e Dezembro de 2015 foram vendidas aos armazenistas e às farmácias (mercado sell-in), as seguintes unidades (caixas de medicamentos) de valsartan rathiopharm e de valsartan+hidroclorotiazia ratiopharm:

(…)

49.No período entre Março de 2014 e Dezembro de 2015 a A. atingiu, relativamente aos medicamentos genéricos valsartan rathiopharm e de valsartan+hidroclorotiazia ratiopharm, as seguintes quotas de mercado:

(…)

50. Em Julho de 2013 foram vendidas pelos armazenistas às farmácias 5.250 unidades de valsartan+hidroclorotiazida Ratiopharm e 11.707 unidades de valsartan Ratiopharm;

51. Em Agosto de 2013 foram vendidas pelos armazenistas às farmácias 1.081 unidades de valsartan+hidroclorotiazida Ratiopharm e 539 unidades de valsartan Ratiopharm;

52. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos dois estudos elaborados pela Deloitte e pela KPMG, juntos como doe. 4 com a petição inicial e como doe. 14 com a contestação;

53. No exercício de 2014, a A. registou um aumento do seu resultado líquido de €901.168,00, registado no exercício do ano anterior, para €1.363.379,00;

54. A A. não fabrica os medicamentos genéricos valsartan que comercializa em Portugal, adquirindo-os a uma fábrica do grupo Teva, em que se integra;

55. A A. tem indicado internamente um custo de produção dos seus genéricos valsartan equivalentes a 20% do resultado líquido das suas vendas.

O direito.

São duas as questões objecto da revista: o segmento da decisão que não admitiu a junção aos autos de documentos apresentados pela Autora/recorrida com as contra-alegações da apelação; e a interpretação do art. 338º-G, nº3 do Código da Propriedade Industrial de 2003, aqui aplicável, por conseguinte anterior à reforma introduzida pelo DL nº 110/2018 de 10.12.

Quanto à primeira questão, os documentos em causa são cópias das seguintes decisões:(i) Decisões proferidas em23e 24deabrilde 2015 do Tribunal da Relação de Barcelona (Secção 15) no âmbito dos processos relativos à tansulosina – Documento 1; (ii) Decisão do “Cour d’Appel de Paris” (Tribunal de Segunda Instância de Paris), de 31 de janeiro de 2014, com o n.º de inscrição 12/05485 – Documento 2; (iii) Decisão do Supremo Tribunal Federal, de 21 de dezembro de 2005, no Processo X ZR 72/04 – Documento 3; (iv) Decisão do “High Court of Justice”(Patents Court), noprocessoHC10C02854, de24de janeirode 2014, que constitui um exemplo de uma decisão sobre os danos perante o “cross-undertaking – Documento 4; (v) Decisão de 18 de junho de 2015, proferida por um tribunal arbitral numaaçãoarbitral iniciadanostermosda Lei62/2011relativamente à substância Fenofibrato – Documento 5.

Alega a Recorrente que a junção das referidas decisões, que se referem à interpretação das normas internas de cada um daqueles países que, tal como o artigo 338º-G, n.º 3 do CPI, transpõem o artigo 9º, n.º 7 da Diretiva 2004/48/CE para aqueles estados-membros, se “revela necessária para demonstrar a forma harmonizada como a generalidade das jurisdições europeias transpôs e interpreta o artigo 9º, n.º 7 da Diretiva”, e que o “acórdão recorrido interpretou incorretamente o disposto nos artigos 423º a 426º do CPC, devendo a decisão de indeferimento dos documentos ser revogada e substituída por outra que admita os documentos em conformidade.”

O acórdão recorrido justificou a não admissão pela intempestividade da junção (artigos 423º e 425º do CPC), não tendo a parte alegado a impossibilidade de apresentação anterior, nem a pretendida junção resultar do julgamento realizado.

Nada há a censurar à decisão recorrida. A possibilidade de apresentar documentos após o articulado em que “se alegam os factos correspondentes”, ou depois dos 20 dias que antecedem a realização da audiência final, exige que o requerente prove que os não pôde apresentar anteriormente (art. 423º do CPC), prova que a Recorrente não fez.

Não foi apresentada qualquer razão processualmente válida para que este Tribunal reverta o que decidiu a Relação, que se confirma.

///

A questão essencial que importa decidir é a de saber se a indemnização pelos danos causados pelo decretamento de uma providência cautelar no âmbito do direito de propriedade industrial que vem a ser revogada, exige a prova de que o requerente agiu culposamente, sem a “prudência normal”, ou se o direito à indemnização prescinde de tal prova, sendo, pois, um caso, de responsabilidade objectiva.

O que remete para a interpretação do art. 338°-G, n° 3, do Código da Propriedade Industrial de 2003, aplicável ao regime vigente quanto às providência cautelares por remissão do artigo 338° -I, n° 5, do mesmo diploma legal:

Sempre que a medida de preservação da prova aplicada for considerada injustificada, ou deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, bem como nos casos em que se verifique não ter havido violação ou ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial, pode o tribunal ordenar ao requerente, a pedido da parte requerida, o pagamento de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas.

Decorre deste nº 3 do art. 338º-G do CPI de 2003 que, a pedida da parte requerida, pode haver lugar ao ressarcimento dos danos causados por uma providência cautelar em qualquer uma das seguintes hipóteses: i) ter sido julgada injustificada; ii) ter deixado de produzir efeitos por facto imputável ao requerente; iii) se verifique que não houve violação de um direito ou segredo; iv) ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave ou dificilmente reparável.

A 1ª instância entendeu que a indemnização pelos danos causados pelo decretamento da providência verificada qualquer das situações previstas no art. 338º-G/3, é de natureza objectiva, prescindindo da prova da culpa do requerente, como sucede com o regime do art. 374º, nº1, do CPC. Outro foi o entendimento da Relação para quem a indemnização exige a prova de que o requerente da providência agiu de forma censurável, nos termos gerais, o que não sucedeu no caso dos autos.

Qualquer das decisões se encontra muito bem fundamentada, valendo a pena recordar aqui o que de essencial se disse em cada uma delas.

Escreveu-se na sentença:

“As providências cautelares previstas no art. 338.º-I do CPI destinam-se a prevenir a violação eminente ou a proibir a continuação da violação de um direito de propriedade industrial, prescindindo-se neste caso da prova da gravidade da lesão e da dificuldade da reparação, sendo esta tutela cautelar independente da qualificação da situação de periculum in mora.4 Ao contrário do que prevê o art. 362.º do CPC para o procedimento cautelar comum.

Esta diferença de previsão no que respeita aos requisitos do decretamento de providências cautelares no âmbito dos direitos de propriedade intelectual é acompanhada também por uma diferente previsão no que respeita à responsabilidade do requerente pelos danos causados pelo seu decretamento.

Nos termos do disposto no art. 374.º, n.º1 do CPC, “Se a providência for considerada injustificada ou vier a caducar por facto imputável ao requerente, responde este pelos danos culposamente causados ao requerido, quando não tenha agido com a prudência normal”, ao passo que, nos termos do já citado art. 338.º-G do CPI, a pedido do requerido o tribunal pode ordenar o pagamento de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pelo decretamento de medidas cautelares quando as medidas ou providências cautelares aplicadas forem consideradas injustificadas ou deixem de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, ou se verifique não ter havido violação ou ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial.

Cingindo-nos ao caso em que se verifique não ter havido violação de um direito de propriedade industrial, que é o que está em causa nos autos, resulta deste preceito do CPI que os únicos requisitos para que o tribunal possa ordenar o pagamento de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pelo decretamento de medidas cautelares são: (i) o pedido do requerido; (2) a verificação de que não existiu a violação do direito de propriedade industrial invocado; (3) a existência de um dano; e (4) o nexo causal entre o decretamento da providência e o dano.

Enquanto no caso do procedimento cautelar comum previsto no CPC é exigível que a providência venha a ser considerada injustificada, que os danos tenham sido culposamente causados pelo requerente e que este não tenha agido com a prudência normal, no caso das providências cautelares decretadas para tutela de direitos de propriedade industrial (intelectual no geral, sendo idêntica a previsão do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos) o legislador basta-se com a verificação de que não existiu violação de um direito de propriedade industrial. Afigurando-se corresponder, esta menor exigência no que respeita aos requisitos para a atribuição de uma indemnização ao requerido, ao reverso da medalha da menor exigência no que respeita aos requisitos para o próprio decretamento da providência cautelar quando esteja em causa um direito de propriedade intelectual.

O art. 483.º, n.º2 do Código Civil, supra citado, estabelece como princípio geral da indemnização civil por factos ilícitos o de que só existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei.

Face a tudo o que vimos expondo, entendemos, não obstante a não inteiramente feliz redacção do preceito em causa5, que este é um desses casos especificados na lei e que o legislador, transpondo a Directiva 2004/48/CE, consagrou no art. 338.

º-G que, nos casos em que se venha a verificar, posteriormente ao decretamento das medidas ou providências cautelares, não ter havido violação ou ameaça de violação de um direito de propriedade intelectual, o tribunal condene o requerente a pagar ao requerido uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado por essas medidas, verificados (apenas) os seguintes pressupostos:

. a verificação, posterior ao decretamento das providências, de que não existiu violação de um direito de propriedade industrial;

. o pedido do requerido; e

. a existência de danos causados pelo decretamento das providências.

A expressão “pode” constante do n.º 3 do art. 338.º-G do CPI, inusual no legislador nacional, afigura-se ser tradução da Directiva, que no original em inglês refere: “Member States shall ensure that the judicial authorities may, at the request of the applicant:

7. Where the provisional measures are revoked or where they lapse due to any act or omission by the applicant, or where it is subsequently found that there has been no infringement or threat of infringement of an intellectual property right, the judicial authorities shall have the authority to order the applicant, upon request of the defendant, to provide the defendant appropriate compensation for any injury caused by those measures.

A expressão “pode”, do art. 338.º-G, n.º3 do CPI não pode, naturalmente, ser entendida como um poder discricionário do Tribunal, de acordo com as circunstâncias do caso; nem como uma “faculdade” do Tribunal para o caso de se verificarem no caso os pressupostos gerais da obrigação de indemnizar previstos no Código Civil, pois tal verificação respeita ao mérito da pretensão deduzida pelo requerente. Afigurando-se que deve ser feita uma interpretação conjugada dos pressupostos previstos na norma: “pode” se o requerido o requerer, se se verificar posteriormente ao decretamento das providências que não existiu violação do direito de propriedade industrial, e se o decretamento das providências tiver causado danos ao requerido.

Por outro lado - e nesta parte A. e RR. estão de acordo – a disposição do n.º2 do art. 483.º do Código Civil (“Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”) não significa que as normas que determinem a responsabilidade tenham de mencionar expressamente a exclusão da culpa. Sustentam porém as RR. que a clareza do n.º2 do art. 483.º impõe que o regime excepcional do afastamento da culpa apenas possa ocorrer quando o legislador mostre claramente, por algum meio, que tal afastamento é por ele pretendido.

Entendemos ser esse o caso no art. 338.º-G do CPI: resulta do espírito da Directiva Enforcement (cfr. resulta da leitura dos considerandos, em especial dos n.ºs 10 e 22, e da própria redacção dos arts. 7.º, n.º4 e 9.º, n.º7); da leitura global e conjugada dos arts. 338.º-A a 338.º-P do CPI; da diferença de regime em relação às providências cautelares comuns previstas no CPC e, depois, do próprio elemento literal do preceito.

No caso de caducidade de uma providência cautelar comum decretada, por a acção principal ter sido julgada improcedente, existirá responsabilidade do requerente, nos termos expressos no art. 374.º do CPC, se não tiver agido com a prudência normal, ao passo que no caso de uma providência cautelar decretada para inibir uma violação iminente ou proibir a

continuação da violação de um direito de propriedade intelectual, existirá responsabilidade do requerente, nos termos do art. 338.º-G do CPI, não só quando a providência aplicada for considerada injustificada ou deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, mas também nos casos em se verifique não ter havido violação ou ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial. Os casos em que se verifique não ter havido violação do direito de propriedade industrial para cuja tutela o requerente requereu o decretamento das medidas cautelares não implicam qualquer juízo valorativo quanto ao carácter injustificado da providência ou ao carácter infundado do receio que foi invocado, são situações objectivas comparáveis àqueles em que a providência cautelar comum caduca por ter sido julgada improcedente a acção principal. Ora no CPI e ao contrário da previsão do art. 317.º do CPC, o legislador não condicionou a responsabilidade do requerente do procedimento cautelar à prudência da sua actuação.

Alegaram as RR. que o “facto danoso” consiste na decisão judicial, que não é da autoria do requerente, o qual só poderá ser condenado a indemnizar o requerido se, com dolo ou culpa, tiver induzido o tribunal a tomar uma decisão errónea. Ora, a indemnização prevista no art. 338.º-G, n.º3 do CPI não tem por pressuposto que o requerente tenha actuado de forma abusiva, com má-fé, sequer com negligência ou qualquer tipo de ilicitude processual. O seu fundamento não reside na culpa do requerente e sim no risco de que das providências cautelares por si requeridas - e cujo desenho legislativo as torna meios eficazes, especialmente simples e céleres, de inibir ou proibir a continuação de violações de direitos de propriedade industrial antes de ser proferida uma decisão de mérito, assegurando um nível elevado de protecção desses direitos - venham a causar danos. Tanto as medidas de preservação da prova como as medidas cautelares são uma opção do requerente, uma faculdade que este pode exercer ou não, suportando o risco de se vir a verificar que não existiu violação do seu direito e as medidas decretadas terem causado danos ao requerido.

O que, tudo conjugado, nos faz concluir que a responsabilidade do requerente do procedimento cautelar nos termos do art. 338.º-I do CPI, quando se venha a verificar não ter havido violação do direito de propriedade intelectual, é independente da sua culpa, é uma responsabilidade objectiva.”

A decisão da Relação (excerto da fundamentação):

“…o instituto da responsabilidade objectiva ou pelo risco reveste-se de características jurídicas próprias e singulares, marcadas pela especialidade do seu regime, profundamente gravoso para o demandado na medida em que se apresenta como limitador ou restritivo dos seus direitos de defesa no plano substantivo, ao não lhe permitir justificar-se com a invocação e prova da ausência de culpa na produção do facto lesivo.

Daí o seu cauteloso e individualmente muito ponderado acolhimento pelo sistema jurídico.

Resulta, desde logo, do artigo 483°, n° 2, do Código Civil, que "só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei".

Trata-se, no fundo, da assunção da matriz essencial e basilar do ordenamento jurídico português: a responsabilização civil do agente deve assentar na comprovação dos factos que sustentem, em termos valorativos, o juízo de censurabilidade (o poder e o dever de agir diferentemente) em relação à sua conduta lesiva, tornando-o desse modo - e só desse modo -, responsável pelas consequências causais e danosas que culposamente originou.

(…)

Concordando-se inteiramente com o referido pelas apelantes nas suas alegações de recurso, não se consegue descortinar, na interpretação do artigo 9o, n° 7, da Diretiva Enforcement, a mais leve intenção de impor aos Estados-membros, por via da respectiva lei de transposição, qualquer tipo de regime de responsabilidade civil específico, relativamente às concretas circunstâncias em que esse direito à indemnização pode ser constituído e exercido.

Trata-se de matéria em relação à qual a Directiva transposta não dispensa uma única linha, um só pensamento, uma simples ideia, nem comporta a mais ténue sugestão, indício ou recomendação.

Ao invés, no Considerando 17 da Directiva consta que "as medidas, procedimentos e recursos previstos na presente directiva deverão ser determinadas, em cada caso, de modo a ter devidamente em conta as características especificas desse mesmo caso, nomeadamente as características específicas de cada direito de propriedade intelectual e, se for caso disso, o carácter intencional e não intencional da violação", o que inculca a intenção e postura por parte do legislador comunitário nitidamente favoráveis à adopção pelos Estados-Membros de um regime de responsabilidade que tenha por pedra angular a aferição da culpabilidade do agente a responsabilizar, em vez da imposição cega e automática de um direito indemnizatório que se revele indiferente ao comportamento culposo ou não do agente pretensamente violador dos interesses económicos e comerciais da destinatária da providência.

Atentemos, em particular:

A responsabilização da requerente da providência assenta, conforme a norma legal referenciada se encontra concretamente estruturada, nas seguintes vertentes essenciais definidoras:

- inexistência da violação do direito de propriedade industrial invocada pelo requerente da providência

- não obstante o cautelar decretamento da providência pedida; possibilidade de o tribunal vir a ordenar o pagamento à requerida, a pedido desta, de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas.

São estes os exactos termos e pressupostos que devem nortear a aferição e o apuramento da obrigação de indemnizar que agora se discute, e não outros que não recolhem na previsão da norma o mais recôndito apoio, conexão ou guarida.

Concordando-se, em absoluto, com o juiz a quo quando o mesmo refere não se tratar aqui de um poder discricionário do juiz, mas de um dever de agir associado ao apuramento dos factos e ao desenvolvimento do correspondente enquadramento jurídico, entendemos todavia que terá sido porventura descurada, em Ia instância, uma vertente interpretativa extremamente relevante para o conhecimento e decisão do mérito da presente causa.

Com efeito, quando o legislador nacional - com maior ou melhor capacidade de expressão - prevê, expressa e concretamente, a atribuição ao juiz da possibilidade de atribuir a dita indemnização, não pretende significar que a sua decisão possa assentar em meros juízos de oportunidade e conveniência ao sabor da sua particular sensibilidade, mas sim que o deverá fazer em função da análise individual, rigorosa e concreta, dos pressupostos gerais do dever indemnizar, de que não pode nunca alhear-se, omitindo.

Ou seja, a possibilidade de atribuir a dita indemnização - ou a sua (possível) não atribuição - depende estritamente da verificação, pelo juiz nacional, dos requisitos legais inerentes ao instituto da responsabilidade civil adoptado por cada um dos Estados-Membros aos quais a Directiva transposta se destina - e em relação ao funcionamento concreto e particular dos quais não interfere, nem nunca quis interferir.

Em segmento algum da norma se sugere que, perante a mera constatação da inexistência de violação do direito de propriedade industrial invocado pelo requerente da providência - nem sempre fácil de antever ou prognosticar perante as complexidades jurídicas que envolvem o reconhecimento deste tipo de direitos e mesmo de alguma incerteza que rodeia a contínua evolução da jurisprudência que, a nível do Espaço Europeu, a contempla - deva ter lugar, cega e automaticamente, e desde que a requerida o pretenda, a atribuição pelo juiz de um direito indemnizatório, sem se cuidar das particulares circunstâncias de cada caso quanto à natureza culposa da conduta que está na base do (possível e hipotético) ressarcimento.

Ou seja, a norma (o artigo 338°-G, n° 3, do Código de Propriedade Industrial) não se socorre de qualquer expressão que aponte ou apele, expressa ou implicitamente, para a natureza de responsabilidade objectiva ou pelo risco, que - relembre-se - apenas é admitida pelo nosso sistema a título perfeitamente excepcional e em casos bem definidos e singularmente assinalados.

De resto, independentemente dos ditames de fidelidade e obediência aos comandos gerais expressos na Directiva Europeia (especialmente nos casos particulares das denominadas Directivas concretizadas), por efeito do princípio primado do direito europeu sobre o direito nacional de cada um dos Estado-Membro (artigo 8o da Constituição da República Portuguesa), teria sido extremamente simples e prático ao nosso legislador - sobejamente conhecedor da basilar diferença entre a responsabilidade subjectiva e a objectiva - consignar na lei que, face à mera e objectiva constatação da inexistência de violação do direito de propriedade industrial, teria lugar, imediatamente, sem mais, a atribuição pelo juiz de uma indemnização reportada aos danos associados à execução da providência cautelar, desde que a lesada o requeresse, não existindo, nestes hipotéticos termos, margem para a referida possibilidade de deferimento (ou de indeferimento, saliente-se) do pedido indemnizatório.

A norma em análise não o diz, sendo certo que, nos termos do artigo 9°, n° 3, do Código Civil: "Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".

De resto, afigura-se-nos que a diferença, puramente formal, de redacção entre a previsão do artigo 338°-G, n° 3, do Código de Propriedade Industrial e a do artigo 374°, n° 1, do Código de Processo Civil, não resultará de uma intenção premeditada e preconcebida do legislador nacional em estabelecer uma clara e sintomática distinção entre dois regimes jurídicos díspares quanto à responsabilidade do requerente da providência - na primeira

responsabilidade objectiva e na segunda responsabilidade subjectiva ou aquilina -, mas antes da simples e cristalina circunstância da norma pertinente ao Código de Propriedade Industrial ter resultado de uma acrítica e intocada importação do artigo 9o, n° 7, da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 29 de Abril de 2004, sem nenhuma preocupação de lhe introduzir qualquer elemento específico e característico pertinente ao quadro jurídico nacional, de molde a estabelecer a necessária harmonização e coerência sistemática.

Importa acrescentar ainda que:

A responsabilidade civil ora em análise tem por base, não uma actuação directa, frontal e imediata do requerente da providência sobre a pessoa do requerido seu destinatário, visando a afectação do seu património e dos seus interesses comerciais e económicos, mas diferentemente a simples e legítima solicitação, devidamente fundamentada e a obrigar à produção da inerente prova - ainda que perfunctória -, da intervenção judiciosa do órgão jurisdicional competente, com possibilidade de recurso dessa decisão (desde que desfavorável, obviamente).

Isto é, o comportamento do requerente só será verdadeiramente apto a produzir eficazmente os seus efeitos e a afectar negativamente a esfera jurídica da requerida após passar pelo crivo de uma entidade jurisdicional competente que analisará, de forma suficientemente exigente, a razão de ser do pedido e os efeitos prejudiciais que lhe estão associados, repercutidos sobre a esfera jurídica da entidade demandada.

No fundo e em termos reais, é a instância judicial que decide e provoca os efeitos da providência e não propriamente a vontade livre e autónoma do requerente, tendente a prejudicar o seu antagonista.

Daí que a sua responsabilidade se deva circunscrever a uma actuação passível de revelar culpa, de ser censurável, demonstrando-se que nesse circunstancialismo lhe era concretamente exigível a abstenção de agir ou a obrigação de actuar processualmente em moldes completamente diversos.

Note-se outrossim que o artigo 338°-I, n° 1, do Código de Propriedade Industrial, estabelece como pressuposto essencial do decretamento da providência que "haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial", e que é imposto ao juiz decisor que exija ao requerente os elementos de prova que demonstrem que é titular do direito de propriedade industrial, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação (n° 2 da mesma disposição legal).

Ou seja, esta exigência especial do sistema constitui um relevante acréscimo de garantias e de controlo quanto à efectiva consistência e seriedade da pretensão do requerente, que o procedimento cautelar comum não se preocupa em observar.

A celeridade imposta ao processamento da providência - que constitui, enquanto tal, um processo de natureza urgente - e a possibilidade de a própria requerida pedir ao órgão jurisdicional a revisão das medidas aplicadas, provando e alegando factos não tidos em conta pelo tribunal, nos termos do artigo 338°-E, n°s 3 e 4, do CPI, aplicáveis aos procedimentos cautelares por remissão do artigo 338° -I, n° 5, do mesmo diploma legal, constituem igualmente mecanismos próprios e específicos das providência em sede de direitos de propriedade industrial que visam reequilibrar as posições dos litigantes, salvaguardando

a requerida perante utilizações de providências cautelares injustificadas, abusivas ou de má fé, que tenham exclusivamente por objectivo criar graves embaraços concorrenciais ao seu opositor.

No mesmo sentido, o artigo 7o, n° 1, do Código de Propriedade Industrial, exige formalidades próprias e suficientemente exigentes para a demonstração dos direito de propriedade industrial, ao estabelecer que "a prova dos direitos de propriedade industrial faz-se por meio de títulos, correspondentes às suas diversas modalidades", acrescentando o n° 2 da mesma disposição legal que: "os títulos devem conter os elementos essenciais necessários para uma perfeita identificação do direito a que se referem".

O que quer dizer que o próprio requerente da providência só poderá obter da entidade jurisdicional a protecção tutelar do seu direito após comprovar nessa sede, através de prova documental necessária, o fundamento sério e suficientemente convincente deste seu pedido.

Já o artigo 4o do CPI estabelece que a concessão de direitos de propriedade industrial implicam a mera presunção jurídica dos requisitos da concessão.

Ora, perante este quadro jurídico particularmente garantístico, queda incompreensível, do ponto de vista da lógica e coerência do sistema considerado unitária e harmoniosamente, que a posterior conclusão pela inexistência de violação do direito de propriedade industrial - nem sempre fácil de antever e alcançar em todos os seus exactos contornos, como bem se compreende - deva dar lugar, invariável e sistematicamente, a uma responsabilização civil de cariz automático, a título de responsabilidade objectiva ou pelo risco, sem se cuidar minimamente das vicissitudes que estiveram na base do exercício daquele seu direito de acesso aos tribunais (constitucionalmente protegido nos termos gerais do artigo 20° da Constituição da República Portuguesa) e, em particular, de recurso aos meio cautelares existentes e ao seu dispor.

A ser assim - perfilhando a interpretação de que a norma consagraria (implicitamente) uma situação de responsabilidade objectiva -, estaria estabelecido um factor altamente dissuassor e inibidor do normal recurso aos meios tutelares para reconhecimento de direitos de propriedade industrial eminentemente ameaçados, face ao risco de, não obstante salvaguardado por elementos documentais que comprovariam (à partida e com um mínimo de segurança e consistência) a sua versão dos acontecimentos e o seu direito, o requerente poder vir a ter de responder, mais tarde, por prejuízos associados ao recurso aos órgãos juridicionais competentes, sem hipótese de defesa ou reacção, em virtude de alterações de entendimento jurídico que não controla, nem poderia séria e razoavelmente adivinhar ou intuir.

E será assim, ainda que a afectação da esfera jurídica da requerida por efeito da providência decretada não tenha causa imediata no exercício do direito ao acesso aos órgãos jurisdicionais competentes pelo requerente, mas na decisão judicial proferida pelas entidades competentes às quais, necessariamente, coube a análise dos fundamentos apresentados e lhe concedeu - ainda que no plano cautelar - absoluta razão e total provimento.

Note-se, por outro lado, que a interpretação seguida na decisão recorrida coloca em crise a própria possibilidade factual de o juiz atribuir, ou não, a indemnização, tal como o preceito - queira-se ou - inequivocamente consagra e que, a nosso ver, se refere ao exacto apuramento dos pressupostos gerais de responsabilidade previstos no artigo 483°, n° 1, do Código Civil, e em particular da culpabilidade do requerente ao servir-se da

providência ao seu dispor.

O entendimento propugnado pelo juiz a quo, para corresponder ao sentido do preceito em análise, bastar-se-ia com a simples referência legal a que, perante a inexistência da violação do direito de propriedade industrial, o requerente da providência responderia perante o requerido pelos danos provocados pelo seu decretamento, sem necessidade de qualquer outra proposição.

E o certo é que a disposição legal em apreço não contém redacção conforme ou compatível com este linear entendimento.

A solução perfilhada na decisão recorrida colide igualmente, a nosso ver, com o espírito geral do sistema jurídico em matéria de direito da propriedade industrial.

Basta atentar, neste sentido, na previsão do artigo 338°-L do Código de Propriedade Industrial no qual se consigna que: "Quem, com dolo ou mera culpa, viole o direito de propriedade industrial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação", e que tem por fonte o artigo 13° da Directiva Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 29 de Abril de 2004.

Ou seja, a responsabilidade pela violação de um direito de propriedade industrial, nos termos do preceito legal transcrito, pressupõe uma análise sobre a culpabilidade do agente, própria e característica da responsabilidade subjectiva ou aquilina.

Assim sendo, não se compreende a razão pela qual, no âmbito específico dos procedimentos cautelares em matéria de propriedade industrial, em que a decisão que impõe um condicionamento da actividade económica e comercial da requerida apenas em termos mediatos se pode considerar imputável ao requerente - ao impulsionar o respectivo processo e o sustentar tacticamente -, o regime jurídico atinente à responsabilidade seja diverso e muito mais gravoso para quem se limita a recorrer aos tribunais para fazer valer o que julga serem os seus legítimos direitos eminentemente ameaçados.

Isto sem que norma alguma preveja a expressão própria e típica aplicável às situações em que a lei efectivamente, a título excepcional, impõe a responsabilidade objectiva do agente: "será responsável...independentemente de culpa". Acrescente-se ainda que o Novo Código de Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-lei n° 110/2018, de 10 de Dezembro, contém uma norma - o artigo 343°, n° 3, - correspondente à antecedente 338o- G, n° 3, nos seguintes termos:

"3 - Sempre que a medida de preservação da prova aplicada for considerada injustificada ou deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, bem como nos casos em que a mesma tenha sido requerida de modo abusivo ou de má-fé, se verifique não ter havido violação ou ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial ou de segredo comercial, pode o tribunal ordenar ao requerente, a pedido da parte requerida ou de um terceiro lesado, o pagamento de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas".

Note-se que o único acrescento que o novo diploma veio introduzir consiste precisamente no aditamento: "bem como nos casos em que a mesma tenha sido requerida de modo abusivo ou de má-fé".

Ora, a entender-se que a Directiva Europeia transposta impunha a previsão de um regime de responsabilidade objectiva ou pelo risco para o requerente da providência, bem como que teria sido essa a intenção do legislador nacional, queda sem qualquer utilidade e sentido prático o novo acrescento cirurgicamente introduzido, quanto a esta matéria, no Novo Código de Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-lei n° 110/2018, de 10 de Dezembro.

Sendo a responsabilidade objectiva ou pelo risco não teria que existir qualquer preocupação em fazer incluir na previsão da norma uma específica referência ao modo abusivo ou de má fé de que o requerente da providência se encontraria eivado.

A responsabilidade pelo pagamento da indemnização à destinatária da providência existiria em qualquer circunstância, desde que provada a inexistência da violação do direito de propriedade industrial e assim que o lesado a pedisse ao tribunal, com base em responsabilidade objectiva do requerente.

Tendo o legislador sentido a necessidade de acrescentar este novo requisito para a responsabilização cível do agente, tal só pode querer dizer que a atribuição da indemnização pelo juiz passa pela análise quanto à forma - culposa - como o requerente actuou, sendo relevante, mesmo indispensável, o juízo de culpabilidade que nesta sede se apreciará.

Pelo que se conclui que a responsabilidade do requerente, ora RR., não reveste natureza objectiva, mas subjectiva ou aquilina, nos termos gerais do artigo 483°, n° 1, do Código Civil, cabendo ao lesado produzir prova da culpa do lesante, conforme se estipula no artigo 487°, n° 1, do mesmo diploma legal.

A posição jurídica que agora se propugna coincide, em grande parte, com o conjunto de razões brilhantemente expostas no Parecer do Professor Dr. António Pinto Monteiro, junto pelas Rés a fls. 1136 a 1156, bem demonstrativas da impossibilidade técnico-jurídica da consideração, na situação sub judice, de um caso de responsabilidade objectiva ou pelo risco.

Acrescentar-se-á, analisando agora a douta argumentação expressa em sentido oposto ao perfilhado no igualmente excelente parecer da Sra Professora Maria José Capelo, junto pela A. a fls. 1618/verso a 1639:

- A circunstância do artigo 338°-I, n° 2, do Código de Propriedade Industrial, haver "aligeirado" os requisitos de concessão da providência, dispensando a necessidade de prova do periculum in mora, constitui um significativo reforço da tutela cautelar do requerente da providência cautelar, tornando mais eficaz os seus meios de reacção imediata contra as ofensas ao seu direito de propriedade industrial, perfunctoriamente demonstradas perante os órgãos jurisdicionais competentes.

Daí não resulta que, incentivado, aliciado e convidado pelo legislador a defender prontamente o seu direito de propriedade industrial - que se presume nos termos do artigo 4o, n° 2, do Código de Propriedade Industrial -, possa vir mais tarde a arcar com um tipo de responsabilização praticamente cega e automática, sem possibilidade alguma de demonstar em juízo que nenhum grau de culpa - ou seja, ausência de censurabilidade na sua conduta - lhe pode ser, naquele especial contexto, justificadamente assacada.

Se assim fosse, por hipótese de raciocínio, então a facilitação de acesso ao procedimento cautelar - com a especial dispensa de alegação e prova do denominado periculum in mora - bem que poderia ser qualificada como um presente envenenado entregue pelo legislador ao titular do direito de propriedade industrial, que confiou legitimamente nos registos públicos que fariam presumir a legitimidade substantiva da sua pretensão e que não pode compreensivelmente contar com o que poderá vir a ser, no futuro, o evoluir da jurisprudência neste domínio jurídico, particularmente complexo e em frequente mutação.

A invocada "compensação de regimes" ou "reequilíbrio dos interesses em litígio" não faz sentido na medida em que estamos perante situações jurídicas perfeitamente autónomas e distintas: por um lado, a acção cautelar especial, com finalidades específicas, protegendo primordialmente a defesa urgente e eficaz de um direito de propriedade industrial, documentalmente comprovado e cuja existência se presume, contra acto de terceiro que o colocou gravemente em crise; por outro, uma simples e comum acção de responsabilidade civil, sem nenhuma invulgar especialidade, em que se discute a ilicitude de um acto alheio a qualquer contexto contratual, e em que deverão ser concedidos ao demandado, conforme acontece na generalidade das situações de responsabilidade civil extracontratual, os mais amplos meios de defesa tendentes a afastar a sua imputada responsabilidade.

Não há portanto cabimento nem razoabilidade para "compensar"'ou "reequilibrar" realidades tão díspares, na sua natureza, desideratos e características essenciais, suprimindo ou restringindo fortemente direitos de defesa que o sistema consagra e concede com especial ênfase ao sujeito demandado.

- Não perfilhamos a lógica de argumentação de que o presente caso avoca a distinção entre a responsabilidade processual e a responsabilidade substantiva, para descobrir nela a consagração de um regime específico de responsabilidade, citando-se como exemplo os casos de responsabilidade processual por litigância de má fé.

Concretamente, não está aqui em causa a apreciação do comportamento processual do requerente do procedimento cautelar referente à defesa de um direito de propriedade industrial.

Enquanto sujeito processual que exerceu as suas prerrogativas, a requerente terá actuado com total lisura, correcção, boa fé e lealdade. Não é propriamente tal conduta enquanto interveniente no processo que está agora, nesta sede, em apreciação.

Nem a própria requerida na providência, e aqui A., funda o seu pedido indemnizatório nesse comportamento processual que foi em si, impecável, incontestado, imaculado.

Não é, portanto, possível procurar estabelecer qualquer género de paralelismo, por mais ténue que seja, com a figura da responsabilidade por litigância de má fé, prevista no artigo 542° do Código de Processo Civil que, acrescente-se, exige para a sua verificação, precisamente, uma conduta dolosa ou com negligência grave.

Do que aqui se trata apenas é de um caso de responsabilidade pela alegada prática de facto ilícito extracontratual, que pressupõe a prova de todos os seus elementos típicos constitutivos.

- O n° 2 do artigo 483°, do Código Civil, ao consagrar peremptoriamente que: "Só

existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei" , não

pretende significar apenas que a responsabilidade subjectiva é a regra e a objectiva a

excepção.

Isso é óbvio e perfeitamente incontestado.

O preceito diz algo mais e mais importante: impõe que apenas se possa responsabilizar o sujeito através do instituto da responsabilidade objectiva quando a lei o especificar, caso a caso, indicando sem margem para dúvidas que nos encontramos perante este tipo de responsabilidade excepcional, reservada apenas a situações muito delimitadas e devidamente assinaladas, identificáveis através de expressões do tipo "responsável...independentemente de culpa".

Trata-se inclusivamente de um verdadeiro imperativo do sistema jurídico que deve assegurar segurança, certeza e confiança em matérias tão sensíveis e delicadas como as relacionadas com a responsabilidade civil objectiva, ou seja, independentemente da culpa do agente.

- A situação de responsabilidade prevista no artigo 26° da Lei n° 63/2011, de 14

de Dezembro, que aprova a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), envolve precisamente o mesmo tipo de discussão que está aqui em causa pelo que, só por si, nada auxilia na dilucidação da questão essencial que nos ocupa.

Em caso de recurso contra uma tal decisão punitiva dos árbitros, a querela que nos ocupa desenvolver-se-á da mesma forma e nos mesmos precisos termos.

- A ideia da compensação do sacrifício não justifica, por si só, a frontal inobservância ou alheamento do apertado regime previsto no artigo 483°, n° 2, do Código Civil, quando o mesmo obriga, imperativamente, a que a responsabilidade objectiva, para se verificar, deva encontrar-se inequívoca e previamente assinalada, o que não sucede nesta situação particular da responsabilidade do requerente do procedimento cautelar perante o seu destinatário em função de acontecimentos futuros e incertos (a reviravolta jurídica na apreciação e decisão do caso).

De resto, a ser tão relevante, imperiosa e decisiva, perante o ordenamento jurídico português, a defesa da ideia da compensação do sacrifício, nunca o artigo 374°, n° 1, do Código de Processo Civil, que rege no plano geral - para todos os casos - a responsabilidade do requerente da providência cautelar, teria a inequívoca redacção legal que tem, e o resultado prático que inequivocamente envolve, o que demonstra à evidência e à saciedade que a opção legislativa de fundo que neste domínio foi tomada seguiu em sentido precisamente oposto ao defendido pela apelante (concorde-se ou não com ela, evidentemente).

Debruçando-nos agora sobre a situação sub judice:

Provou-se nos autos que:

A A. requereu e obteve junto do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, em 30 de Junho de 2010, autorizações de introdução no mercado (AIM) para os medicamentos genéricos Valsartan Ratiopharm, comprimido revestido por película, nas dosagens de 40 mg, 80 mg, 160 mg e 320 mg, contendo a substância activa valsartan, e para os medicamentos genéricos Varsartan+Hidroclorotiazida Ratiopharm, comprimido revestido por película, nas dosagens de 80 mg + 12.5 mg, 160 mg + 12.5 mg, 320 mg + 12.5 mg, 160 mg + 25 mg e 320 mg + 25 mg, contendo as substâncias activas valsartan e hidroclorotiazida.

A R. Novartis AG é titular dapatente de invenção n.° 96799 (PT 96799), que tem por epígrafe "Processo para a preparação de compostos bifenilo", requerida em 18.02.1991, concedida em 26 de Junho de 1998 e que caducou, por limite de vigência, em 26 de Junho de 2013.

A PT 96799 protege, em síntese, a invenção de vários compostos de bifenilo básicos, formulações galénicas de medicamentos contendo esses produtos como substâncias activas, o processo para a síntese dos referidos compostos, o processo para a preparação das suas formulações galénicas e a utilização terapêutica das referidas substâncias activas e formulações.

Entre os compostos de bifenilo protegido pelas reivindicações da PT 96799 encontra-se um composto, com a denominação comum internacional de "valsartan", que tem os seguintes nomes químicos alternativos:

(g) N-íl-Oxopen^-NIIZ-íaH-tetrazol-S-^Il^^bifenill-á-illmetilJ-L-valina;

(h) N-[p-(o4H4etrazol-5-ilfenil)benzil]-N-valeril-L-valina;

(i) (S)-N-(l-carboxi-2-metilprop-l-il)-N-pentanoíl-N-[2'-(lHtetrazol-5-il)-

bif enil-4-ilmetil] amina;

A reivindicação 26 abrange o Valsartan, por referência ao seu nome químico

específico (S)-N-(l-carboxi-2-metilprop-l-il)-N-pentanoíl-N-[2/-(lH-tetrazol-5-il)-

bifenil-4- ilmetil] amina;

Estando o valsartan protegido, pelo menos, pelas reivindicações 1 e 26 da PT 96799.

A R. Novartis Farma- Produtos Farmacêuticos, SA é titular de uma licença de exploração da PT96799 concedida em 15 de Janeiro de 2007 pela titular da patente.

A Novartis AG é titular do Certificado Complementar de Protecção n.°20 (CCP20), requerido em 13 de Outubro de 1998 e concedido em 2 de Junho de 1999 com validade "de 2013.06.26 até 2014.03.19, desde que sejam satisfeitas as taxas das respectivas anuidades", abrangendo o produto valsartan (medicamento Diovan), protegido pela patente de base n.° 96799.

A primeira autorização de introdução no mercado para o medicamento Diovan ocorreu na Alemanha, em 13 de Maio de 1996.

Em 17 de Setembro de 2010 foi requerida uma extensão pediátrica de 6 (seis) meses do CCP 20, ao abrigo do disposto no artigo 36.°, n.°l do Regulamento (CE) n.° 1901/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativo a medicamentos para uso pediátrico, e do artigo 13.°, n.° 3 do Regulamento CCP.

A extensão pediátrica do CCP20 foi concedida por despacho do INPI de 16 de Dezembro de 2010, publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 22 de Dezembro de 2010.

Em 8 de Junho de 2007 a Actavis Group hf intentou contra as RR. uma acção, no Tribunal do Comércio de Lisboa, pedindo a declaração de nulidade da PT96799 e, entre outros, do CCP20, bem como a nulidade da licença de exploração e, subsidiariamente, a declaração de nulidade do CCP20.

No dia 30 de Janeiro de 2012, as RR. iniciaram uma arbitragem necessária contra a A., nos termos da Lei n.° 62/2011, de 12 Dezembro, invocando a titularidade da PT96799 e do CCP 20 e pedindo a sua condenação, nomeadamente, a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida enquanto a patente PT96799 e o CCP20 se encontrarem em vigor.

A A. defendeu-se invocando que o CCP20 não entrou em vigor, nem chegou a conferir direitos exclusivos às RR.

Por decisão de 5 de Abril de 2013 foi declarada a suspensão da instância no processo arbitral, com fundamento na pendência da acção supra referida em 9.

Em 1 de Julho de 2013 - caduca a patente patente de invenção n.° 96799 (PT 96799) - a A. iniciou a comercialização em Portugal dos seus medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida.

As RR. não deram qualquer autorização à A. para comercializar quaisquer produtos contendo valsartan.

No dia 10 de Julho de 2013, a A. foi notificada de uma providência cautelar requerida contra si pelas Rés, por apenso à acção arbitral, na qual invocando a titularidade e a condição de licenciada da PT96799 e do CCP 20 requereram, em suma, que a A. fosse intimada pelo Tribunal Arbitral a não continuar a comercialização em Portugal dos medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida até à caducidade do CCP 20 e a retirar do mercado nacional os referidos medicamentos.

Por acórdão de 13 de Agosto de 2013, o tribunal arbitral julgou procedente o referido procedimento cautelar e condenou a A. a: (i) a retirar do mercado nacional os medicamentos genéricos Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida no prazo de 5 dias a contar a contar da prestação de uma caução pelas Rés; (ii) a abster-se de fabricar, importar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio ou usar qualquer medicamento contendo as substâncias activas Valsartan e Valsartan+Hidroclorotiazida pelo prazo do CCP 20, tal como foi emitido pelo INPI, i.e. até 19 de Março de 2014 - cfr. doc.n.°l da p.L, junto a fls.

52 a 67 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, de que nomeadamente consta:

"Alegaram as Requerentes (...) que o CCP 20, cuja duração inicial terminava em 23.09.2013, caducará, mercê da extensão pediátrica [decorrente do art. 36° do Regulamento (CE) n.° 1901/2006], a 23.03.2014, tendo posteriormente esclarecido (...) que o INPI alterou essa data para 19/03/2014, devido a uma precisão do modo de cálculo desse prazo. Em contrário disso, a Requerida sustenta (...) que a PT 96799 já caducou e que o CCP 20 nem chegou a entrar em vigor, essencialmente por aplicação do limite de 15 anos que, no entender da Requerida, decorrerá imperativamente do Considerando 9 do citado Regulamento (CE) n° 469/2009.

Trata-se, efectivamente, de uma questão extremamente complexa, sobre a qual foram já expendidos os mais diversos entendimentos, como exuberantemente resulta dos extensos articulados apresentados pelas partes.

Sucede, porém, que a complexidade desse escrutínio não se coaduna com a natureza sumária de um procedimento cautelar e com o carácter (inevitavelmente) perfunctório dos juízos nele produzidos. O julgador das providências cautelares deve bastar-se com um fumus boni júris, deixando para a acção principal a análise aprofundada do bem (ou mal) fundado do direito invocado pelo requerente, cuja aparência será suficiente para justificar a tutela cautelar. Ora, no caso dos autos, as Requerentes alegaram e demonstraram que são titulares de um Certificado Complementar de Protecção emitido pela entidade competente, o Instituto da propriedade Industrial, que atesta a validade desse título "de 2013.06.26 até 2014.03.19". Em face disso, é inegável que as Requerentes fizeram prova sumária da aparência do direito que invocam como causa de pedir para sustentar o seu requerimento de medidas cautelares.

Importa contudo sublinhar que esta conclusão não envolve, da parte deste tribunal, uma tomada de posição na controvérsia relativa à interpretação do art. 13." do Regulamento (CE) n° 469/2009 e do seu Considerando 9. De resto, atenta a precariedade e a eficácia relativa das decisões cautelares, consagradas pelo n° 4 do art. 383° do CPC, este entendimento em nada prejudica a decisão a proferir, a este respeito, na acção principal.

Em 22 de Agosto de 2013 as RR. prestaram a caução que foi imposta no acórdão supra referido nos seguintes termos:

"A terminar, importa acrescentar que os interesses da Requerida também merecem protecção, sobretudo na eventualidade de vir a proceder o pedido de declaração de nulidade da PT 96799 e do CCP 20, ou de a acção principal vir a ser julgada improcedente, nomeadamente se se concluir que o CCP20 não chegou a entrar em vigor. E qualquer dessas hipóteses, a inactividade forçada que estas providências cautelares imporão à Requerida será de molde a causar-lhes prejuízos avultados, que caberá às Requerentes ressarcir, pelas vias processuais que aquela julgar apropriadas. Note-se que ficou indiciariamente provado que, no período de 1.07.2013 a 31.03.2014, as vendas dos Genéricos Valsartan atingirão, provavelmente, cerca de €3.400.000,00, gerando uma margem bruta de cerca de €2.900.000,00. (...). Sendo assim, (...) o tribunal subordina a concessão destas providências à prestação de garantia bancária pelas Requerentes e favor da Requerida, a qual devera vigorar até decisão final da acção principal deste processo arbitral, acrescida de 6 meses para eventual execução. O valor dessa garantia, tendo em conta os valores acima referidos e o tempo entretanto decorrido desde o início da comercialização, que já ultrapassa um mês,fixa-se em €2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) ".

Por acórdão de 27 de Março de 2014 o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a decisão arbitral na parte em que julgou procedentes os pedidos de providências cautelares, alterando a data de vigência das mesmas, cujo termo fixou em 26 de Dezembro de 2013 - cfr. doe. junto a fls. 223 a 247 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

Por acórdão de 9 de Julho de 2014 o Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu a arguição de nulidade, por violação do princípio do contraditório, do acórdão de 27 de Março de 2014 - cfr. doe. junto a fls. 781v.° a 783 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

A A. retirou os seus medicamentos genéricos Valsartan e Varsartan+Hidroclorotiazida do mercado nacional em 27 de Agosto de 2013.

Em 8 de Abril de 2014 o tribunal arbitral proferiu acórdão no âmbito da acção arbitral extinguindo a instância por inutilidade superveniente da lide.

Em 15 de Abril de 2014 o Instituto Nacional da Propriedade Industrial enviou ao Mandatário das RR. um ofício sobre o "Assunto: Período de validade do certificado complementar de protecção (CCP) n.°20", do seguinte teor:

Em despacho que proferiu em 13 de Fevereiro de 2014, no processo C-555/13 (Merck Canada Inc. v. Accord Healthcare, Ltd e outros) o Tribunal de Justiça da União E uropeia declarou o seguinte:

"O artigo 13° do Regulamento (CE) n.° 469/2009 [...], lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de protecção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 13." numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio activo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio activo ou que o contém".

Ora não podendo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, LP., deixar de agir em conformidade com o que a supracitada decisão estabelece, vimos por este meio comunicar a V. Exa. que a vigência do CCP n° 20 terminou em 2011.11.13, data em que se completaram quinze anos contados da data da primeira autorização de introdução no mercado na União Europeia, acrescidos do prazo de prorrogação para uso pediátrico.

Assim, proceder-se-á ao averbamento da caducidade do direito em causa, nos termos da alínea a) do n.°l e do n.°2 do artigo 37° do Código da Propriedade Industrial";

Em 21 de Abril de 2014 foi publicada no BPI uma lista de CCP's cujo período de duração foi alterado, entre eles o CCP20, com início de vigência em 27 de Junho de 2013 e cuja data de caducidade foi alterada para o dia 13 de Novembro de 2011;

Em 18 de Junho de 2014 a R. Novartis AG recorreu, nos termos dos arts. 39.° e ss. do CPI, da decisão de declaração de caducidade do CCP20 proferida pelo INPI e publicada no BPI de 21 de Abril de 2014 - cfr. doe. de fls. 345 a 359 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;

Por sentença de 5 de Fevereiro de 2015 do 1° Juízo deste Tribunal, confirmada por acórdão de 13 de Outubro de 2015 do Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, foi aquele recurso julgado improcedente - cfr. does. de fls. 893 a 924 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

Vejamos:

A situação sub judice constitui o exemplo perfeito e acabado - constituindo quiçá um caso de escola - que explica, impõe e justifica a razão de ser da responsabilidade aquiliana ou subjectiva consagrada no artigo 338°-G, n° 3, do Código de Propriedade Industrial - afastando a pretensa responsabilidade objectiva ou pelo risco do requerente da providência tendente à defesa de um direito de propriedade industrial indiciariamente demonstrado.

Isto na medida em que na situação sub judice não é razoável, curial ou adequado dirigir ao requerente da providência qualquer juízo de censura quanto a toda a sua actuação em defesa da sua pretensão.

Para este efeito, basta atentar em que:

Sendo titulares do Certificado Complementar de Protecção n.°20 (CCP20), requerido em 13 de Outubro de 1998 e concedido em 2 de Junho de 1999 com validade "de 26 de ]unho de 2013 até 19 de Março de 2014, desde que sejam satisfeitas as taxas das respectivas anuidades", abrangendo o produto valsartan (medicamento Diovan), protegido pela patente de base n.° 96799 e tendo sido requerida uma extensão pediátrica de 6 (seis) meses do CCP 20, ao abrigo do disposto no artigo 36.°, n.°l do Regulamento (CE) n.° 1901/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativo a medicamentos para uso pediátrico, e do artigo 13.°, n.° 3 do Regulamento CCP, e protegidas pela inscrição publicitada no Boletim da Propriedade Industrial que confirmava a plena vigência do Certificado Complementar de Protecção n° 20, as requerentes avançaram, em 30 de Janeiro de 2012, para arbitragem necessária contra a Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda, defendendo o seu direito de propriedade industrial e procurando obviar à presença no mercado dos referenciados genéricos.

Face à invocação pela aí requerida de que o CCP 20 não estava afinal em vigor, o tribunal arbitral decidiu a suspensão da instância com fundamento na pendência de uma outra acção intentada por entidade terceira que considerou prejudicial.

Acontece que a Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda., sem se encontrar definida e esclarecida tal questão jurídica em discussão e agindo contra a inscrição que a este propósito constava no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, iniciou motu próprio a comercialização em Portugal dos medicamentos genéricos em causa, em 1 de Julho de 2013, sem autorização das titulares do direito de propriedade industrial respectivo e contra a sua vontade expressa.

Assumiu assim a Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Ldav um incontornável e evidente risco face aos elementos documentais que indiciavam fortemente a titularidade do direito de propriedade industrial por parte das ora RR., o que não podia de modo algum desconhecer.

É nesta sequência, com a instância arbitral suspensa, que as ora RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, movem a providência cautelar contra a ora A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda., estribadas na inscrição publicitada no Boletim de Propriedade Industrial que confirmava a vigência e eficácia do Certificado Complementar de Protecção 20.

Qualquer outro sujeito de direito, actuando de boa fé e com normal diligência, teria assumido tal compreensível iniciativa em defesa dos seus interesses ameaçados.

A decisão proferida pelo tribunal arbitral em 13 de Agosto de 2013 relativamente ao mérito da providência, após o exercício do contraditório pela aí requerida, foi favorável às requerentes Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, inviabilizando a comercialização dos referidos medicamentos genéricos pela Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda.

Nessa mesma decisão é afirmado o óbvio: naquele momento todos os elementos documentais juntos aos autos eram absolutamente suficientes e inequívocos, no sentido de reconhecer, ainda que no plano meramente cautelar, o direito subjectivo de que as requerentes da providência se arrogavam.

A Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda. retirou os medicamentos Valsartan e Varsartan+Hidroclorotiazida do mercado nacional em 27 de Agosto de 2013.

Interposto recurso da decisão arbitral pela requerida Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda, o Tribunal da Relação de Lisboa, através do seu acórdão datado de 27 de Março de 2014, confirmou esse mesmo veredicto, alterando não obstante a data da vigência do CCP 20 que fixou agora por referência ao dia 26 de Dezembro de 2013.

Este acórdão transitou em julgado, não sendo aliás admissível recurso contra ele para o Supremo Tribunal de Justiça.

O que significa que, perante a ordem jurídica nacional, foi definitivamente reconhecida razão às requerentes do procedimento cautelar, sendo consequentemente considerado pelas instâncias judiciais competentes como ilícito o comportamento da Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda, e plenamente justificada a proibição de comercialização dos medicamentos em referência em período até 26 de Dezembro de 2013 - ainda que no plano meramente cautelar, que é o único que para estes efeitos nos interessa.

Acontece que em 13 de Fevereiro de 2014, no processo C-555/13 (Merck Canada Inc. v. Accord Healthcare, Ltd e outros), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) veio declarar que:

"O artigo 13° do Regulamento (CE) n.° 469/2009 [.../, lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de protecção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 23." numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio activo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio activo ou que o contém".

Nesta sequência, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., que até aí havia sempre publicitado a vigência do Certificado Complementar de Protecção n° 20 nos moldes favoráveis aos interesses das RR. Novartis AG, e Novartis Farma -Produtos Farmacêuticos, SA, escudando, desse modo, claramente, a sua posição e conduta processual, mudou radicalmente de postura. Notificou-as de que:

"...não podendo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, LP., deixar de agir em conformidade com o que a supracitada decisão estabelece, vimos por este meio comunicar a V. Exa. que a vigência do CCP n° 20 terminou em 13 de Novembro de 2011, data em que se completaram quinze anos contados da data da primeira autorização de introdução no mercado na União Europeia, acrescidos do prazo de prorrogação para uso pediátrico.

Assim, proceder-se-á ao averbamento da caducidade do direito em causa, nos termos da alínea a) do n.°l e do n.°2 do artigo 37." do Código da Propriedade Industrial".

Nesta mesma conformidade, em 21 de Abril de 2014, foi publicada no INPI uma lista de CCP's cujo período de duração foi alterado, entre eles o CCP20, com início de vigência em 27 de Junho de 2013 e cuja data de caducidade passou para o dia 13 de Novembro de 2011.

Ou seja, foi dada notícia às requerentes da providência de uma perda de validade do Certificado Complementar de Protecção 20 com efeito retroactivo: quando antes a sua vigência se estendia, confortavelmente, até ao dia 19 de Março de 2014, ocorre agora um invulgar recuo temporal de cerca de dois anos e meio, passando toda a situação registrai a modificar-se com efeitos desde 13 de Novembro de 2011.

Interposto recurso desta decisão pelas requerentes do procedimento cautelar, veio o mesmo a ser julgado improcedente por sentença do Tribunal da Propriedade Intelectual de 5 de Fevereiro de 2015 e pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Outubro de 2015, transitado em julgado.

De tudo isto pode concluir-se seguramente:

- As ora RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, actuaram respaldadas no registo público de vigência constante do Boletim do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, ou seja, agiram de boa fé e com plena convicção na legitimidade do recurso à dita providência.

• Às ora RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, foi reconhecida razão relativamente ao mérito da decisão tomada no procedimento cautelar que impulsionaram, através de decisão arbitral favorável e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que basicamente a confirmou, tendo transitado em julgado.

• A peculiar e surpreendente reviravolta em todo este cenário jurídico, tornando o certo em incerto, acontece apenas em 13 de Fevereiro de 2014, por via da prolacção de um acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia na data mencionada supra, dando azo à mudança de posição assumida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial que altera retroactivamente os registos de validade do Certificado Complementar de Protecção em causa em desfavor das requerentes da providência.

• Não existem nos autos quaisquer elementos objectivos que levem a concluir que, em momento algum, as RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, tivessem antevisto ou prefigurado a falta de fundamento para agir conforme concretamente o fizeram, ou que, actuando com a prudência exigível devessem ter-se abstido de fazer uso da providência cautelar ao serviço de um direito que os elementos oficiais, na altura vigentes, indiscutivelmente atestavam.

• Tratando-se, como se concluiu supra, de responsabilidade civil aquilina ou subejctiva - e não de responsabilidade objectiva conforme se sustentou na decisão recorrida -, o ónus de prova da culpabilidade compete à lesada - in casu, a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda, nos termos gerais do artigo 487°, n° 1, do Código Civil.

Perante tudo o que se deixou consignado, é evidente que não só a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda, não demonstrou a culpabilidade das RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA, como se provou inclusive, na situação sub judice, a total e absoluta falta de fundamento para censurar o seu comportamento substantivo e processual. Assim sendo, e por tudo isto, não é possível lançar qualquer juízo de censurabilidade em relação à sua conduta que, nos termos gerais do artigo 483°, n° 1, do Código Civil, se afigurava essencial para a responsabilização das RR. Novartis AG, e Novartis Farma - Produtos Farmacêuticos, SA., perante a requerida, e ora A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos, Lda.

Pelo que a presente acção não poderá deixar de ser julgada improcedente, assistindo desta forma razão às apelantes.

Procedendo a apelação, a decisão recorrida terá que ser revogada neste tocante, encontrando-se prejudicado o conhecimento de todas as restantes matérias suscitadas no âmbito do presente recurso de apelação.

Ressalvar-se-á, em coerência com o decidido supra, a parte decisória que julgou que o Certificado Complementar de Protecção n.° 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a A. Ratiopharm - Comércio e Indústria de Produtos Farmacêuticos não praticou qualquer violação daquela patente e CCP.”

Contra este entendimento, a Recorrente esgrime no essencial: i) a norma do nº3 do art. 338-G tem natureza especial, que afasta o regime geral do art. 374º do CPC, ii) a exigir-se a prova da culpa, a norma perde toda a utilidade, iii) a solução que propugna realiza o equilíbrio entre os interesses em litígio, e que corresponde à da generalidade das legislações, iv) e que, de todo o modo, no caso concreto os factos apurados permitem concluir que as Recorridas agiram com dolo eventual.

Vejamos se lhe assiste razão.

O entendimento segundo o qual a norma do nº3 do art. 338º-G, do CPI de 2003, não consagra um regime de responsabilidade objectiva, valendo também aqui o princípio consagrado no nº3 do art. 374º do CPC, e por conseguinte, o requerente da providência cautelar só está obrigado a indemnizar se tiver agido culposamente, sem a prudência normal, não é pacífico.

Como se refere na anotação ao art. 343º do Código de Propriedade Industrial, Coordenação de Luís Couto Gonçalves, Almedina, 2021, pag. 1245:

“…diversos autores pronunciam-se em sentido oposto. Assim, Salvador da Costa (Direito Industrial, vol. III, Almenida, 2010, p. 139), apesar de assinalar que se trata de uma solução desconforme com as soluções consagradas no CPC, afirma: Trata-se de responsabilidade civil processual que, afora o caso da ineficácia das medidas de preservação das provas por facto imputável ao requerente, parece prescindir da sua culpa in agendo.” Pedro Sousa e Silva (Direito Industrial, pag. 586), refere que “neste caso, ao contrário do que dispõe o art 374 do CPC, a responsabilidade do requerente não pressupõe a culpa deste, nem a demonstração de que não agiu com a prudência normal.”

O modelo de responsabilidade objectiva – em que bastará demonstrar a relação causal entre as medidas cautelares e os danos para que estes possam ser compensados - foi adoptado, entre outros, pelos seguintes Estados-membros da União Europeia: França, Espanha, Alemanha e Finlândia como nos diz João de Oliveira Geraldes, no artigo que publicou na Revista de Direito Intelectual, nº2, - 2004, “Notas sobre a Tutela Jurisdicional Cautelar e Modelos de Responsabilidade Civil, a propósito do Acórdão Mylan v. Gilead.”

Neste aresto do TJUE de 11.01.2024, proferido em sede de reenvio prejudicial com vista à interpretação de uma regra na secção 11º, do capítulo 7º da Código de Processo Civil Finlandês, o Tribunal Europeu, contra o parecer do Advogado-Geral que defendia que o modelo de responsabilidade objectiva, prevista no direito finlandês, deveria ser considerado contrário ao art. 9º, nº7, da Directiva 2004/48/CE, veio a proferir a seguinte decisão:

“O art. 9º, nº7, da Directiva 2004/48/CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional que prevê um mecanismo de indemnização de qualquer dano causado por uma medida provisória, na acepção desta disposição, baseado num regime de responsabilidade objectiva do requerente dessas medidas”, salientando ainda que “o juiz deve adoptar o montante da indemnização tomando em consideração as circunstâncias do caso concreto, incluindo a eventual participação do requerido na produção do dano.”

Como refere João de Oliveira Geraldes, obra e local citado, “ao afastar-se do parecer do Advogado-Geral que, caso vingasse poderia colocar em crise vários ordenamentos jurídicos europeus, o TJUE respaldou, com importância relevância, a possibilidade de serem adoptados no espaço jurídico da União Europeia, diferentes modelos de responsabilidade para o mesmo problema jurídico.”

Refere ainda este Autor: “O TJEU foi ainda mais longe, postulando que a invalidação superveniente de uma patente que sirva de base a uma medida cautelar, ou a verificação de que não ocorreu a violação da patente na qual essa medida se fundou, não significa que os tribunais possam automaticamente conceder uma indemnização pelos danos resultantes do decretamento da referida medida cautelar.” (p. 223).

De tudo isto pode concluir-se o seguinte:

O art. 9º, nº7, da Directiva 2004/48/CE, não consagra um modelo de responsabilidade civil objectiva;

O TJEU reconhece uma ampla liberdade aos Estados-membros quanto à escolha de modelos de responsabilidade;

O direito português em matéria de responsabilidade civil extracontratual pressupõe a culpa do agente (art. 483º/2 do CC), sendo excepcional a responsabilidade objectiva, princípio acolhido também no que tange à responsabilidade do requerente nas providências cautelares ( art. 374º/1 do CPC).

Daqui e salvo o devido respeito por diferente opinião, não vemos justificação válida para subtrair a providência cautelar prevista no nº3 do art. 338º-G do CPI de 2003, ao princípio geral vigente no direito civil português em matéria de pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, sendo pois de recusar um solução em que os tribunais possam automaticamente, conceder uma indemnização pelos danos resultantes do decretamento de medida cautelar.

O equilíbrio dos interesses em confronto, de um lado o do titular da patente e do outro o do titular de uma AIM, passará por reconhecer que haverá lugar a compensação no caso de providência injustificadamente decretadas, sendo que o momento para formular a avaliação do pedido é o da sua apresentação, e não num momento ulterior.

Aliás, no considerando 22 da Directiva 2004/48/CE, o legislador europeu considera indispensável que, na disciplina das medidas provisórias, sejam acauteladas “as garantias necessárias para cobrir os danos e perdas causadas ao requerente por uma pretensão injustificada.”

Ora, apesar de estar pendente desde Junho de 2007 no Tribunal de Comércio de Lisboa uma acção intentada contra as Recorridas em que era pedida a declaração de nulidade da PT96799 e da CCP 20, o que é certo é que em Julho de 2013, quando foi proposta a providência cautelar não havia ainda qualquer decisão, sendo absolutamente pertinentes as razões invocadas pela Relação para afastar a possibilidade de se considerar que a providência foi injustificada, acompanhando-se o acórdão recorrido quando refere que “naquele momento todos os elementos documentais juntos aos autos eram absolutamente suficientes e inequívocos, no sentido de reconhecer, ainda que no plano meramente cautelar, o direito subjectivo de que as requerentes da providência se arrogavam.”

Em suma, não vemos razões para dissentir do acórdão recorrido, revendo-nos na respectiva fundamentação, o que conduz ao inevitável naufrágio da pretensão da Autora/recorrente.

Decisão.

Pelo exposto, nega-se a revista e confirma-se o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente.

Sumário (art. 663º, nº7, do CPCivil)