Acordam na secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: I – Relatório 1 – A…………, S.A., com os sinais dos autos, inconformada com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que, em 6 de Março de 2018, julgou improcedente o recurso que apresentara da decisão do Chefe de Serviço de Finanças de Lisboa 7, que lhe aplicou a coima de € 1.957,18 (mil novecentos e cinquenta e sete euros e dezoito cêntimos), acrescida de custas do processo, por falta de entrega do imposto (IRC) retido na fonte de Outubro de 2015, veio recorrer para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no artigo 83.º do RGIT, apresentando, para tanto, alegações que concluiu do seguinte modo: 1) Vem o presente recurso interposto da douta sentença que condenou a sociedade arguida; 2) O presente recurso é circunscrito à questão da violação do direito de defesa da sociedade arguida; 3) Em relação a esta questão, entende a Recorrente que o Tribunal "a quo" quanto ao exercício do direito de defesa da sociedade arguida em processo de contraordenação, decidiu ao arrepio do entendimento perfilhado por toda a jurisprudência; 4) Nomeadamente, decidiu ao arrepio da jurisprudência emanada do Assento n.º 1/2003 de 28.11.2002, publicado no DR 2.ª Série I-A, de 2003.01.25; 5) É entendimento uniforme de toda a jurisprudência, que a ausência do arguido em relação à sua defesa, não é só a ausência física mas também a ausência processual, no sentido da impossibilidade do exercício do direito de defesa; 6) A consequência de tal vício, é equiparável à ausência do arguido, nos casos em que a lei exige a respectiva comparência; 7) A ausência processual do arguido no sentido da impossibilidade do exercício do direito de defesa, conduz a que tais garantias, fiquem irremediavelmente prejudicadas; 8) O pleno exercício do direito de defesa no processo contra ordenacional tem hoje consagração constitucional no n.º 10 do art.º 32.º da CRP e vem previsto no art.º 71.º do RGIT; 9) Tais garantias, consagradas constitucionalmente, só se tornam efectivas, tornando nulo, de forma insanável, o acto em que esses direitos não tenham sido respeitados; 10) Porém, entendimento diverso teve a Meritíssima juiz "a quo" na sentença recorrida, ao manter a decisão administrativa, sem que a sociedade arguida, em qualquer fase do processo, tivesse a possibilidade de se defender e de apresentar as provas que julgasse pertinentes ao exercício do seu direito; 11) Entendeu o Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 7 antes de proferir a decisão final que aplicou a coima, proferir um despacho em que dá por provados todos os factos descritos no auto de notícia, com base no seu entendimento, vertido no referido despacho de indeferimento da inquirição da prova testemunhal:
Jurisprudência
Processo 01816/16.1BELRS 0763/18.
12) O que conduz à violação do direito de defesa da Recorrente; 13) A Meritíssimo juiz "a quo", na sentença recorrida, ao manter a decisão administrativa, sem que a sociedade arguida, ora Recorrente, em qualquer fase do processo, tivesse a possibilidade de se defender e de apresentar provas violou o seu direito de defesa; 14) Abrindo assim a via do presente recurso; 15) A decisão de aplicação da coima deveria ter sido tomada apenas e só, após a inquirição das testemunhas; 16) Com o que isso significa de falha na decisão de um elemento de prova relevante para a defesa; 17) O direito de defesa que, no caso concreto, não só foi violado pela não inquirição das testemunhas, como não foram indicadas razões bastantes para justificar a desnecessidade de inquirição; 18) O n.º 10 do artigo 32.º da CRP é claro na afirmação de que o arguido em processo contra-ordenacional tem o direito de defesa, norma directamente aplicável por dizer respeito a direitos fundamentais - art.º 18.º n.º 1 da CRP; 19) Essas violações concretizam-se numa nulidade, a prevista na alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal e essa nulidade foi tempestivamente arguida pela recorrente; 20) Conforme emanado do Assento n.º 1/2003 de 28.11.2002, publicado no DR 2ª Série I-A, de 2003-01-25, que fixou jurisprudência nos seguintes termos: "Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.° do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa." 21) A interpretação dada pela AT ao Direito de Defesa da sociedade arguida em processo contra ordenacional, cuja letra da lei, resultante do art.º 70.º e 71.º do RGIT e do art.º 50.º do RGCO conjugados com o n.º 10 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), padece de inconstitucionalidade, cuja arguição aqui se deixa alegada para todos os efeitos e cominações legais; 22) Aliás, a mencionada interpretação do preceito legal, conflitua com o princípio da investigação e da descoberta da verdade material, ínsitos no Código de Processo Penal, "ex vi" art.º 3.º alínea b) do RGIT e art.° 41.º do RGCO;
23) Ao indeferir a audição das 3 testemunhas indicadas pela ora recorrente, com o fundamento abstracto e genérico, sem conteúdo concreto, a AT fez uma interpretação dos normativos então invocados, o art.º 50.º do RGCO e art.º 70.º e 71.º ambos do RGIT, desconformes à "Lex Fundamentalis"; 24) Daqui resulta que, ao não inquirir as testemunhas arroladas, com base, apenas, naquela interpretação das normas em referência, desconforme à Constituição, nos termos em que se deixou alegado e ao não consignar, nos autos, de modo fundamentado, as concretas razões pelas quais tais audições eram indeferidas e quais as concretas razões porque tais inquirições se revelavam desnecessárias para a decisão a proferir no processo e dessa forma justificando a não realização das diligências probatórias, devida e atempadamente requeridas pela arguida no âmbito do seu direito, constitucionalmente consagrado, de defesa em processo contra-ordenacional, impõe-se concluir, ter sido violado o direito de defesa desta; 25) Ocorrendo a nulidade do procedimento administrativo a partir da apresentação da defesa pela arguida com a consequente nulidade da decisão administrativa e dos actos posteriores, dela decorrente, tudo, nos termos conjugados do art.º 50.º do RGCO, com o art.º 70.° e 71.º, ambos do RGIT e com o art.º 32.° n.º 10 da CRP, e ainda com o art.º 61.º, n.º 1 alínea g) e o art.º 119.° n.º 1 alínea c), ambos do Código de Processo Penal, (CPP) "ex vi" alínea b) do art.º 3.° do RGIT e art.º 41.º do RGCO. Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e em consonância revogada a decisão recorrida, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA». 2 – Não foram apresentadas contra-alegações. 3 - O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido se ser negado provimento ao recurso, uma vez que: «(…) Como bem refere a sentença recorrida, o dirigente do serviço dispensou a audição das arroladas testemunhas, uma vez que a recorrente não alegou quaisquer factos novos, que pudessem determinar a necessidade de realização de novas diligências instrutórias, designadamente, a inquirição de testemunhas. Efetivamente, a recorrente não pôs nem põe em causa a omissão da efetivação das retenções na fonte e consequente entrega ao Estado, a que estava obrigada, nos termos constantes do auto de notícia, sendo certo que, em sede de exercício do direito de defesa não alegou qualquer facto concreto excludente da ilicitude/culpa, que pudesse exteriorizar que arguida, na sua vontade, se encontrava em situação que não lhe permitisse agir de acordo com o dever de proceder à retenção do IRC e posterior entrega ao Estado. Como tal, ressalvado melhor juízo, a inquirição das arroladas testemunhas apresentava-se inútil para a descoberta da verdade material. Não se mostra, assim, violado o direito de defesa da arguida/recorrente». 4 - Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II – Fundamentação 1. De facto Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta: A) Foi levantado auto de notícia pelos seguintes factos (fls. 2, dos autos): B) 1. Montante de imposto exigível: 6.523,96 2. Valor da prestação tributária entregue: 0,00 3. Valor da prestação tributária em falta: 6.523,96 4. Período a que respeita a infração: 2015/10 5. Termo do prazo para cumprimento da obrigação: 2015-11-20 6 Normas infringidas: Art° 94º n° 6 CIRC - Falta de entrega do imposto retido na fonte 7. Normas punitivas: Art° 114 n°s 2 e 3 e 26 nº 4 do RGIT - Falta de entrega da prestação tributária C) Em 23-01-2016 foi autuado o processo de contra-ordenação, por infracção ao art 94º nº 6, como consta do Auto de Notícia; D) Pelo ofício junto a fls. 3-A, dos autos a arguida foi notificada para apresentar defesa escrita; E) Em 08-02-2016, por e-mail foi apresentada defesa, que, em suma, alega que não se vislumbra a imputação à arguida qualquer comportamento doloso ou negligente e atendendo ao n.º 1 do art.º 2.º do RGIT não há pena sem culpa não dando a notificação à arguida a conhecer os elementos indispensáveis para que esta se pronunciasse sobre os factos de que está indiciada (fls. 17 a 24, dos autos); F) Em 10-03-2016 foi proferida decisão de aplicação da coima (fls. 27 a 29, dos autos): Apreciação: Nos termos do artigo 98° do CIRS, a entidade devedora dos rendimentos sujeitos a retenção na fonte, as entidades registadas ou depositarias, consoante o caso, são obrigadas, no ato do pagamento, do vencimento, ainda que presumido, da colocação à disposição, a deduzir-lhes as importâncias correspondentes á aplicação das taxas neles previstas por conta do imposto respeitante ao ano em que estes atos ocorrem.
As quantias retidas devem ser entregues em qualquer dos locais a que se refere o artigo 105°, até ao dia 20 de mês seguinte àquele em que foram deduzidas. No caso presente o sujeito passivo deveria ter entregue até ao dia 20 de novembro o imposto retido na fonte no mês de outubro. Nos termos do n.° 1 do artigo 27° do RGIT, sem prejuízo do disposto no regime especial referido nos artigos 60.° e seguintes, os sujeitos passivos são obrigados a entregar o montante do imposto exigível, apurado nos termos dos artigos 19.° a 26.° e 78.º, no prazo previsto no artigo 41.º, nos locais de cobrança legalmente autorizados. O imposto referente a este período está a ser exigido no processo de execução fiscal n.° 3239201501382071. Para efeitos do Artigo 114.º Falta de entrega da prestação tributária 1 - A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido. 2 - Se a conduta prevista no número anterior for imputável a título de negligência, e ainda que o período da não entrega ultrapasse os 90 dias, será aplicável coima variável entre 15% e metade do imposto em falta, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido. (Redacção dada pelo artigo 155.° da Lei n.° 64-B/2011, de 30 de Dezembro) 3 - Para os efeitos do disposto nos números anteriores considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de liquidar nos casos em que a lei o preveja. 4 - As coimas previstas nos números anteriores são também aplicáveis em qualquer caso de não entrega, dolosa ou negligente, da prestação tributária que, embora não tenha sido deduzida, o devesse ser nos termos da lei. Constitui infração tributária todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei anterior art. 2° do RGIT. As infrações tributárias dividem-se em crimes e contra ordenações. Nos termos do artigo 24° do RGIT, salvo disposição expressa da lei em contrário, as contra ordenações tributarias são sempres puníveis a título de negligência, e podem ser classificadas como simples ou graves. A notificação emitida ao sujeito passivo nos termos do artigo 70° do RGIT, contem todos os elementos de identificação do sujeito passivo infractor, bem como todos os elementos que caracterizam a infração, por forma a dar conhecimento à Arguida da infração praticada, das normas infringidas e das normas punitivas, nomeadamente:
1. Montante de imposto exigível: 6.523,96 2. Valor da prestação tributária entregue: 0,00 3. Valor da prestação tributária em falta: 6.523,96 4. Período a que respeita a infração: 2015/10 5. Termo do prazo para cumprimento da obrigação: 2015-11-20 6. Normas infringidas: Art° 98 n°3 CIRS-Falta de entrega dentro do prazo de imposto retido na fonte 7. Normas punitivas: Art° 114 n° 2, 5 a), 24 n° 2 e 26 n°4 do RGIT-Falta de entrega de prestação tributária Nos termos do artigo 27° n.° 1 do RGIT, a determinação da medida da coima sem prejuízo dos limites máximos fixados no artigo 26° do mesmo diploma legal, a coima deverá ser graduada em função da gravidade do facto, da culpa do agente, da sua situação económica e, sempre que possível, exceder o beneficio económico que o agente retirou da prática da contra ordenação. Quanto às testemunhas indicadas, considerando que em sede de defesa não foram trazidos aos autos, quaisquer provas que permitisse alterar os elementos constantes do mesmo e sendo da minha competência decidir se as devo ouvir ou não, decido pela sua não audição, por na presente data não ter qualquer utilidade para a descoberta da verdade, já que o auto de noticia contém todos os elementos que caracterizam a infração. Conclusão: Atendendo ao facto do presente requerimento ter sido apresentado como defesa escrita, e, tendo sido a mesma apreciada como tal, não se concede novo prazo para apresentação de novo requerimento de defesa. Pelo exposto, a infração foi efetivamente praticada, pelo que indefiro o pedido de afastamento da coima, devendo o processo prosseguira sua normal tramitação nomeadamente a fixação da coima, de acordo com o estipulado no artº 78° do RGI, os quais se dão como provados. Número da Guia: G.80440852471. Normas Infringidas e Punitivas Os factos relatados constituem viciação do(s) artigo(s) abaixo indicado(s), punidos pelo(s) artigo(s) do RGIT referidos no quadro, aprovado pela Lei n° 15/2001, de 05/07, constituindo contra-ordenação(ões). Responsabilidade contra-ordenacional
A responsabilidade própria do(s) arguido(s) deriva do Art° 7° do Dec-Lei N° 433/82, de 27/10, aplicável por força do Art° 3°do RGIT, concluindo-se dos autos a prática, pelo(s) arguido(s) e como autor(es) material(ais) da(s) contra-ordenação(ões) identificada(s) supra. Medida da Coima Para fixação da(s) coima(s) em concreto deve ter-se em conta a gravidade objectiva e subjectiva da(s) contra-ordenação(ões) praticada(s), para tanto importa ter presente e considerar o(s) seguinte(s) quadro(s) (Art°27 do RGIT): (…) G) A arguida e o seu mandatário foram notificados da decisão de aplicação da coima com data de registo de 11-03-2016 (fls. 32 a 33, dos autos). 2. Do Direito A recorrente circunscreve o recurso à violação do direito de defesa da sociedade arguida por falta de audição das testemunhas que havia arrolado. Ora, esta não é uma questão nova para a jurisprudência deste Supremo Tribunal que no acórdão de 19 de Abril de 2017, exarado no processo 1262/16, com uma factualidade semelhante àquela que consta dos presentes autos (falta de audição de testemunhas arroladas pela sociedade arguida no âmbito da defesa apresentada em processo de contra-ordenação tributária, em que a AT justifica essa não audição por considerar que a defesa não apresentou provas que permitissem alterar os elementos constantes do auto de notícia e que aquela audição não teria, por isso, qualquer utilidade para a descoberta da verdade material) afirmou e decidiu o seguinte: «(…) Entende-se que a AT não está obrigada à realização de todas as diligências de prova requeridas mas apenas as que se afigurem necessárias à descoberta da verdade material. É esta uma solução juridicamente plausível. (…) Os diversos acórdãos identificados pela recorrente reportam-se ao direito de defesa, é certo, mas não se descortina que os mesmos tenham versado sobre situação factual concreta semelhante à dos presentes autos. Carece de sentido invocar entendimento contrário da jurisprudência que se aplicou em situações concretas diversas. (…) Conclui-se que, em processo de contra ordenação, a autoridade competente não está obrigada, a ordenar a realização de todas as diligências de prova requeridas, mas apenas aquelas que se lhe afigurem necessárias para a descoberta da verdade material. (…)».
E não encontramos nos presentes autos razões para divergir do que então se decidiu, uma vez que: i) também neste caso não se questiona no recurso o decidido na sentença recorrida quanto à desnecessidade de produção de prova; e ii) também aqui a defesa se centra na mera afirmação vaga e genérica da violação do direito de defesa da sociedade arguida, sem porém fundamentar a ilegalidade da decisão recorrida que entendeu ser desnecessária a audição das testemunhas arroladas por a defesa não ter juntado prova da existência de qualquer facto novo ou relevante que pudesse colocar em crise os que servem de base ao auto de notícia, nem ter sido alegado qualquer facto que determine a necessidade de ordenar novas diligências de investigação ou instrução. Pelo exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso. Sem custas [nos termos dos artigos 94.º, n.º 3 e 4 do RGCO e artigo 66.º do RGIT]. Lisboa, 20 de Abril de 2020. - Suzana Tavares da Silva (relatora) – Aníbal Ferraz – Francisco Rothes.