Processo 00345/10.1BEMDL

Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

1.1. F..., Lda, devidamente identificada nos autos, vem recorrer da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, em 26.04.2016, pela qual foi julgada parcialmente procedente a oposição à execução fiscal n.º ...19, contra si instaurada para cobrança do valor de 137.008,03€, proveniente de subsídio atribuído pelo IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I.P..

1.2. A Recorrente terminou as respetivas alegações formulando as seguintes conclusões:

«1º A recorrente interpôs o presente recurso por não concordar com os fundamentos de facto e de Direito, constantes da Douta Sentença, essencialmente no que se refere à decisão sobre a matéria de facto, o I. Tribunal não poderia ter dado como provado o ponto 4 do item dos factos provados que constam da Douta Sentença.

2º Na nossa perspectiva, o I. Tribunal recorrido andou mal, ao ter considerado como provado esse facto (que ainda por mais acabou por definir a decisão de Direito).

3° A recorrente alegou que não lhe foi efectuada notificação válida do ato de liquidação e ao abrigo da alínea i), do n°.1, do art°.204, do C.P.P.T., a ineficácia do ato impede que a dívida seja exigível.

4° O artigo 77° 6 da LGT estabelece que a eficácia da decisão do procedimento depende da sua notificação, pelo que só com a notificação se produzirão efeitos do ato.

5° Foi entendido pelo I. Tribunal que a recorrente foi validamente notificada do ato de liquidação, com base no documento constante nos autos a fls.64 e no registo dos CTT a fls 65.

6° A recorrente impugnou oportunamente a recepção desse oficio, no entanto o I. Tribunal como não foi junto aos autos outro oficio, concluiu que foi este o ato notificado à oponente.

7° A presunção estabelecida no artigo 39° 1 do CPPT está perfeitamente ilidida porque com todo o respeito por opinião contrária, não se consegue relacionar a copia do alegado documento enviado á aqui recorrente, com o registo dos ctt porque não foi junto o respetivo comprovativo e /ou aviso recepção.

8° Não consta da cópia do documento alegadamente enviado o número de registo postal.

9° O artigo 36°, n.° 1 do CPPT refere que os atos só produzem efeitos, quando os contribuintes são devidamente notificados.

10° Face á alegada notificação via postal, não existem nos autos elementos que permitam aferir se efetivamente a mesma foi conseguida.

11° Os documentos 2 e 3 (do requerimento datado de 29 de Novembro de 2010), apresentados pelo recorrido, sem ser acompanhado pelos outros elementos necessários (comprovativo do numero de registo e/ou do documento de aviso recepção) são insuficientes para o Ilustre Tribunal recorrido dar como provado o ponto 4 da douta Sentença como deu.

12° A recorrente referiu que foi notificada da rescisão do contrato de incentivos; mas não do ato de liquidação ou seja da quantificação do imposto.

13° Não constitui o contrato de incentivos por si um título executivo, nem a sua rescisão constitui o ato de liquidação.

14° O facto da recorrente ter efetuado pagamentos entre Fevereiro de 2008 a Julho de 2009 não significa que a mesma tivesse conhecimento do ato de liquidação até porque nos termos alegados pela recorrida, o mesmo apenas teria sido notificado (o que não se admite pelas razões aludidas) a 25 de Julho de 2008 e os pagamentos que efetuou relacionaram-se com a parte do subsidio que era reembolsável (conforme resulta da cláusula sexta do contrato celebrado), bem como do teor dos comprovativos de pagamento.

15° Não tendo conhecimento do valor, a alegada divida era inexigível, e os artigos 162 a 164° do CPPT obrigam que as dividas executivas sejam exigíveis, certas e líquidas.

16° Impunha-se a resposta inversa ao ponto 4 da matéria de facto dada como provada.

17° A recorrente como não foi notificada do ato de liquidação não teve qualquer possibilidade de pagar ou de o impugnar.

18° Mostram-se assim violados pelo Douto Tribunal os artigos 36° 1, 39° 1, 162 a 164° e 204°, 1, alínea b) do CPPT, bem como o artigo 77° 6 da LGT e o artigo 817° do C. Civil.

Caso não seja o entendimento de V.Exas

19° Foram prestadas, face à exigência contratual, garantias bancárias, que foram acionadas unilateralmente pelo recorrido a 27/07/2009.

20° O I. Tribunal considerou provado que a rescisão do contrato de incentivos foi operada a 12/04/2007, tendo sido a oponente notificada dos montantes em divida a 25/07/2008.

21° O objetivo das garantias é acautelar a obrigação contraída em caso de incumprimento, porém o credor não pode onerar excessivamente a posição do devedor.

22° O recorrido acionou as garantias bancárias passados mais de dois anos sobre a data em que rescindiu o contrato de financiamento.

23° Entendeu o I. Tribunal que não houve qualquer comportamento por parte do recorrido que prejudicasse intoleravelmente a recorrente.

24° O recorrido deixou passar mais de dois anos sem accionar as garantias bancárias prestadas a seu favor e que unilateralmente poderia executar (como o fez), tendo-se vencido os respetivos juros durante esse lapso temporal, que se cifram num valor muito relevante.

25° A recorrente não sairia prejudicada desta relação negocial, se não lhe exigissem o pagamento dos respetivos juros durante o período de inércia do recorrido, o que não acontece.

26° O recorrido sabia que tinha aquela garantia a seu favor e não se preocupou em aciona-la porque o recebimento daquele valor estaria sempre garantido e a recorrente também estava a fazer alguns pagamentos por conta.

27° A recorrente já pagou ao recorrido 115, 454,26€, estando aquele a exigir-lhe mais de 250.000€.

28° O valor do incentivo concedido foi de aproximadamente 158.000€.

29° Apenas em juros estão a ser exigidos na globalidade mais de 100.000€.

30° Com todo o respeito pelo Tribunal aquo, que é muito, constitui abuso de direito, na modalidade do desequilíbrio de prestações, a exigência à executada do valor dos juros desde o momento em que o recorrido poderia ter acionado as garantias bancárias até ao momento em que efetivamente o fez, devendo o valor a titulo de juros ser retirado ou caso assim não se entenda, pelo menos o seu valor ser reduzido, com recurso ao princípio da equidade face ao tempo decorrido

31° Tendo necessariamente de se considerar o valor do beneficio e da contraprestação recebida pela recorrente e ao valor global que está a ser exigido à recorrente.

32° Tendo violado o I. Tribunal, ao assim não ter entendido, o artigo 334° do C.Civil.

Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso proceder por provado e a Douta Sentença ser revogada e ser substituída por outra Douta Decisão que:

-Julgue procedente por provada a oposição á execução deduzida, extinguindo-se a execução que corre contra a recorrente, devendo ser declarada a inexigibilidade da divida nos termos supra expostos, e com base no facto de a recorrente não ter sido notificada do quantum debititorio, para se o entendesse efectuar o respectivo pagamento ou interpor reclamação/recurso de impugnação da liquidação, constituindo fundamento de oposição á execução, nos termos da alínea i) do artigo 204° do CPPT, se esse não for e entendimento de V.Exas. deverá ser reconhecido o abuso de direito referido, com a redução dos juros do período temporal compreendido entre a rescisão do contrato e a data em que as garantias foram prestadas, ou se assim não se entender deverá essa redução obedecer ao principio da equidade, com fundamento na alínea i) do artigo 204º do CPPT , fazendo assim, aliás, como sempre, V.Exas., JUSTIÇA!!».

1.3. O Recorrido IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I.P. apresentou contra-alegações, concluindo que o recurso deve ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se a decisão recorrida.

1.4. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer acompanhando o entendimento da sentença recorrida, concluindo que esta deve manter-se na ordem jurídica.

*

Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657.º, n.º 4, do CPC, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.

*

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma do erro de julgamento de facto, ao considerar que a Recorrente foi validamente notificada da dívida exequenda, e, na negativa, se ocorre erro de julgamento de direito por não se ter considerado abusiva a exigência dos juros de mora peticionados quando a credora demorou dois anos a acionar a garantia bancária ou se tal montante deve ser reduzido, segundo o princípio da equidade.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

A decisão recorrida contém a seguinte fundamentação de facto:

«III.1 – Factos Provados

Com interesse para a decisão da causa consideram-se provados os seguintes factos:

1) A oponente e o IAPMEI assinaram contrato de concessão de incentivos, pelo qual este pagou àquela a quantia de € 158 826,82;

Artigos 1º da p.i. e fls. 131 e 134 e ss. dos autos

2) A cláusula 14.ª, n.º 2 determinava que «a rescisão do contrato implica a restituição do subsídio concedido, sendo o promotor obrigado, no prazo de 90 dias a contar da data do recebimento da notificação, a repor as importâncias recebidas, acrescidas de juros à taxa estabelecida para as dívidas de impostos ao Estado e aplicada da mesma forma»;

Fls. 145 e 146 dos autos

3) Foi determinado, a 12.04.2007, a rescisão do contrato de incentivos por ter violado a cláusula 9.ª, n.º 2, al. g) do contrato;

Artigos 3º da p.i.; fls. 150 e 151 dos autos

4) A oponente foi também notificada a 25.07.2008, de ofício que tinha o seguinte teor:

Fls. 64 e 65 dos autos

[dá-se por reproduzido o documento/imagem constante do original]

5) Entre fevereiro de 2008 e julho de 2009, a oponente efetuou vários depósitos parcelares dirigidos ao IAPMEI e que totalizam o montante global de € 16 187,50;

Fls. 14 a 20 dos autos

6) As garantias bancárias, no montante global de € 99 266,76 foram pagas a 27.07.2009;

Docs. 1 e 2 juntos com a p.i.

7) O IAPMEI imputou o valor das garantias ao pagamento do capital em dívida;

Fls. 132 dos autos

8) O IAPMEI deduziu também o valor de € 13 565,50, que considerou referente a pagamentos efetuados por conta da dívida, ao montante de capital;

Fls. 132 dos autos

9) A 02.02.2010 foi emitida certidão de dívida que indica que a oponente é devedora ao IAPMEI dos seguintes montantes: € 45 994,56 respeitante a parte do capital do incentivo recebido no âmbito do contrato referido em 1); € 91 013,47 de juros contratuais vencidos até 08.10.2009; e juros vencidos e vincendos contados desde 09.10.2009 até integral pagamento da dívida.

Fls. 152 dos autos

III.2 – Factos não provados

Inexistem factos com interesse para a decisão da causa que importe dar como não provados.

III.3 – Fundamentação da matéria de facto

A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.

Deu-se como provado o facto 4) com base na conjugação entre o doc. de fls. 64 e o registo de CTT de fls. 65. É certo que a oponente impugnou tais documentos (fls. 68) por não se conseguir relacionar a carta com o registo dos CTT. Importa, porém, ter em consideração que a oponente afirma expressamente no artigo 3º da p.i. que foi notificada da rescisão do contrato.

Ora o ofício em causa notifica a opoente da rescisão do contrato, sendo que nenhum outro ofício foi junto aos autos que permita concluir que o ofício de fls. 64 não constitui cópia do ofício remetido à oponente. Além disso há que

ter em consideração a proximidade de datadas do ofício (22.07.2008) e da entrega à autora de carta registada, de acordo com os registos dos CTT (25.07.2008). Estes elementos conjugados permitem inferir que foi através de ofício cuja cópia se encontra a fls. 64 que a oponente foi notificada da decisão de rescisão do contrato. A isto acresce que não é credível que a autora tivesse efetuado em fevereiro de 2008 e julho de 2009 o depósito de vários montantes dirigidos ao IAPMEI sem que soubesse qual o montante concreto em dívida.

A prova testemunhal produzida nenhum facto relevante trouxe para o conhecimento do mérito da causa, pelo que se desconsiderou.».

3.2. DE DIREITO

3.2.1. Erro de julgamento quanto à exigibilidade da dívida

A Recorrente não se conforma com a decisão recorrida neste segmento por entender que impugnou oportunamente a receção do ofício referido no ponto 4 dos factos provados e que «A presunção estabelecida no artigo 39° 1 do CPPT está perfeitamente ilidida porque (…), não se consegue relacionar a cópia do alegado documento enviado à aqui recorrente, com o registo dos ctt porque não foi junto o respetivo comprovativo e /ou aviso recepção.».

Está, pois, em causa a bondade do julgamento de facto no que respeita ao dito ponto 4 do probatório, importando saber se os documentos em que o Tribunal a quo se baseou permitiam extrair a conclusão por si retirada, tendo em conta o seu valor probatório relativo e a circunstância de a Recorrente ter impugnado o facto de ter recebido tal documento.

Vejamos, então:

Os documentos de fls. 64 e 65 dos autos, nos quais o Meritíssimo Juiz a quo formou a sua convicção no sentido de que a Recorrente foi notificada do ofício aludido no ponto 4 dos factos provados, constituem, respetivamente:

- o ofício “N/Refª Nº ...17”, cujo teor consta do ponto 4, que ostenta a data de 22.07.2008 (fls. 64) e

- uma listagem de diversa correspondência remetida sob registo/registo coletivo, que ostenta um carimbo do IAPMEI e outro dos CTT, com a data de 25.07.2008 (fls. 65), onde consta, no 1º quadro, respeitante a “número”, «05 - 7617», no segundo quadro, referente a “Destinatário”, o nome, morada e código postal da Recorrente e, no quadro seguinte da informação de registo “RM ...1 PT”, conforme fotografia que segue, extraída do doc. de fls. 65 do suporte físico dos autos:

[dá-se por reproduzido o documento/imagem constante do original]

Desde logo, é inquestionável que estamos perante a cobrança de dívida que provém de ato administrativo (despacho do IAPMEI, entidade competente para atribuir incentivos financeiros e controlar o cumprimento das condições contratualmente fixadas para tal atribuição), pelo que importa atender às regras sobre notificação de atos administrativos, contidas no Código de Procedimento Administrativo (CPA, na redação vigente em 2008), e não às regras sobre notificação de atos tributários contidas no Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

É sabido que, para gozarem de eficácia externa, tais atos têm de ser notificados aos interessados, mediante comunicação oficial e formal, na forma prevista na lei, de acordo com a imposição do nº 3 do artigo 268º da Constituição, tendo a falta de notificação como consequência legal a ineficácia do ato.

Por isso, na concretização desse imperativo constitucional, o artigo 66º do CPA estabelece que devem ser notificados aos interessados os atos administrativos que decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas, que imponham deveres, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos, ou que criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício.

A notificação desempenha, assim, um papel garantístico ou processual, na medida em que, só após a notificação, pode o ato ser oponível e iniciar-se o decurso do prazo de impugnação e/ou execução.

Nessa consonância, o artigo 70º, nº 1, alínea a), do CPA dispunha que “as notificações podem ser feitas por via postal, desde que exista distribuição domiciliária na localidade de residência ou sede do notificando (…)”.

Em anotação a este preceito legal, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, referem, no “Código de Procedimento Administrativo – Comentado”, 2ª Ed., pág. 361, que “o envio da notificação pelos correios é feito sob a forma registada, não havendo nenhuma razão para distinguir neste aspecto o processo judicial e o processo administrativo, considerando-se, portanto, que vale aqui, até por razões de certeza, a regra do artigo 254º do Código de Processo Civil: fica feita prova no processo (ao qual é junto o respectivo talão de registo) de que a notificação foi enviada e em que data, podendo presumir-se (como em juízo) que os serviços postais entregaram, nos prazos normais, aos respectivos destinatários, a correspondência que lhes é confiada. Note-se, porém, que não funciona para as notificações procedimentais feitas por registo postal a regra aplicável em matéria de notificações judiciais (nº 3 do art. 1º do Decreto-Lei nº 121/76), segundo o qual elas se consideram feitas no terceiro dia posterior à data do registo (ou no primeiro dia útil imediatamente subsequente).». (nosso sublinhado)

E também na jurisprudência (Cfr, entre outros, o acórdão da Secção de C.A. do STA de 1/10/2008, no recurso nº 0337/08, onde se deixou frisado que a presunção constante do nº 3 do, então, artigo 254º do CPC «não é aplicável aos processos administrativos, que são regulados em primeira linha pelo CPA, em que não há qualquer norma que determine a aplicação subsidiária do CPC.».) se firmou o entendimento de que não vale para os procedimentos administrativos a presunção que o nº 3 do artigo 254º do anterior Código de Processo Civil (a que corresponde o artigo 248º do atual CPC) prevê para as notificações de atos judiciais aos mandatários, isto é, de que a notificação produz efeitos ainda que a carta seja devolvida.

É certo que quando a comunicação é efetuada através dos serviços postais, que podem levar algum tempo a colocar a carta em condições de o destinatário ter possibilidade de a conhecer, a lei processual presume, através de uma regra de experiência (id quod plerumque accidit), que a comunicação postal demora três dias (após o registo) a entrar na esfera de percetibilidade do seu destinatário (3º dia que se transfere para o 1º dia útil seguinte se aquele for um dia não útil), o que constitui uma presunção legal destinada a facilitar a prova de que a notificação foi introduzida na esfera de cognoscibilidade do notificando.

Todavia, a atribuição legal de certa relevância ao registo da carta não permite obter a certeza inabalável de que o seu destinatário a recebeu nesse prazo. Assim como a forma de notificação postal não exclui o risco da carta não ser efetivamente recebida pelo destinatário (razão por que o notificado pode ilidir essa presunção), também se a carta for devolvida não se pode inferir que o registo faz presumir que ela foi colocada na esfera de cognoscibilidade do destinatário. É que se nenhum aviso for deixado no domicílio do notificando, não há, sequer, a garantia da cognoscibilidade da existência da carta; e se o aviso foi deixado, vicissitudes várias, como a ausência temporária do domicílio (vg. trabalho, férias, doença, etc.), podem impedir o acesso à carta.

Assim, a consequência lógica que a lei deduz do registo da carta, ou seja, que se presume que demora três dias a ser posta alcance do destinatário, deixa de poder ser feita, pelo menos com o mesmo grau de probabilidade, se a carta for devolvida. Daí que a presunção legal da notificação por via postal de ato administrativo só possa funcionar se a carta não vier devolvida.

Em suma, atendendo à função garantística que a notificação representa e ao papel integrativo de eficácia que se lhe reconhece, cremos que qualquer outra afirmação se torna inviável, por inexistência da necessária situação objetiva de certeza legal da cognoscibilidade do ato notificando.

No caso vertente, o IAPMEI expediu, em 25.07.2008, uma carta registada dirigida à Recorrente e ao seu domicílio, a qual ostenta a data de 22.07.2008, e, inexistindo qualquer evidência de que outra tenha sido a carta remetida que não o ofício id. no ponto 4 dos factos provados, é natural e lógico concluir que o objeto remetido por correio registado foi, precisamente, o dito ofício.

Uma vez que a carta em questão não foi devolvida ao remetente, é de presumir, nos termos do artigo 254º do Código de Processo Civil (anterior e temporalmente aplicável) que o ofício em questão chegou à esfera de cognoscibilidade da Recorrente no 3º dia após o respetivo registo, ou 1º dia útil seguinte, caso o 3º dia não fosse útil.

Para afastar esta presunção, não bastava à Recorrente “impugnar” que a notificação foi realizada, incumbindo-lhe, antes, alegar e provar factos evidenciadores de que, não obstante tal carta registada lhe ter sido remetida, não chegou ao seu conhecimento.

Sucede que, no caso, não se mostra feita esta prova ou, sequer, alegação. Com efeito, nenhum facto foi alegado nem levado ao probatório que seja suscetível de ilidir a dita presunção, nem a Recorrente cumpre (nem podia cumprir) o ónus de indicar os elementos probatórios constantes dos autos que permitem julgá-la ilidida.

Improcede, pois, o recurso nesta parte.

**

Nas conclusões 19ª e seguintes, a Recorrente manifesta o seu inconformismo com a decisão recorrida na parte em que não considerou ter existido um comportamento censurável da entidade credora ao não acionar de imediato as garantias bancárias prestadas, fazendo, assim, crescer o valor dos juros de mora em dívida. Invoca, expressamente, neste recurso, a existência de abuso de direito.

Sobre esta questão, considerou-se na sentença recorrida o seguinte:

«(…)

Da matéria de facto provada resulta que a rescisão do contrato celebrado entre a oponente e o IAPMEI foi determinada a 12.04.2007, tendo a autora sido notificada de ofício que continha a liquidação dos montantes em dívida a 25.07.2008. Resulta também dos factos provados que as garantias bancárias no montante global de € 99 266,76 foram apenas acionadas e pagas a 27.07.2009. e resulta ainda dos factos provados que entre fevereiro de 2008 e julho de 2009 foi efetuando pagamentos parcelares ao IAPMEI.

Ora, a existência de pagamentos parcelares pela oponente entre fevereiro de 2008 e julho de 2009 constitui um comportamento por parte do devedor passível de ser interpretado pelo credor como um esforço de efetuar o pagamento dos montantes em dívida.

Assim, não está em causa um comportamento puro de inércia do IAPMEI, já que a espera efetuada por este visava permitir à oponente efetuar o pagamento muito para além dos 90 dias que constavam no contrato.

Além disso, é necessário ter em consideração que a própria oponente foi beneficiada pelo lapso de tempo acrescido que beneficiou para além dos 90 dias não só porque lhe foi concedido mais tempo do que o que estava estabelecido, mas também pelo facto de o IAPMEI não ter cumprido a regra da imputação de pagamentos em montante insuficiente aos valores em dívidas, constante quer no artigo 80.º da LGT quer do artigo 785.º do CC, já que os pagamentos foram imputados inicialmente ao capital quando deveriam ter sido imputados ao montante de juros e só, a final, ao montante de capital.

Deste modo, não se vislumbra também que a oponente tenha sido intoleravelmente prejudicada pelo facto de as garantias bancárias apenas

terem sido acionadas a 27.07.2009.».

O instituto do abuso de direito radica no princípio da boa fé, que tem em conta valorações que não estão legalmente contempladas, ultrapassando uma visão estrita e formal do Direito, mas impõe, nas relações interpessoais, considerações éticas e diretrizes morais presentes numa determinada sociedade, num determinado momento.

Este instituto assume, segundo a doutrina [1] e a jurisprudência, cinco subinstitutos: venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, suppressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício, que traduzem concretizações da proibição do abuso do direito.

O artigo 334.º do Código Civil expressa que «É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.».

«Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. Só que a primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda — o venire.

O óbice que justificaria a intervenção do sistema residiria na relação de oposição que, entre ambas, se possa verificar.

Há diversas sub-hipóteses. O venire é positivo quando se traduza numa acção contrária ao que o factum proprium deixaria esperar; será negativo caso redunde numa omissão contrária no mesmo factum. Sendo positivo, o venire pode implicar o exercício de direitos potestativos, de direitos comuns ou de liberdades gerais.

(…) o princípio da confiança surge como uma mediação entre a boa fé e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas. Várias razões depõem nesse sentido. Em termos antropológicos e sociológicos, podemos dizer que, desde a sedentarização, a espécie humana organiza-se na base de relacionamentos estáveis, a respeitar. No campo ético, cada um deve ser coerente, não mudando arbitrariamente de condutas, com isso prejudicando o seu semelhante. Juridicamente, a tutela da confiança acaba por desaguar no grande oceano do princípio da igualdade e da necessidade de harmonia, daí resultante: tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da diferença (75). Ora, a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas não pode ser tratada como se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual.

V. A tutela da confiança, embora convincente, só pode operar, na falta de preceitos jurídicos, quando se mostrem reunidos especiais pressupostos. De outro modo, poderíamos transformar a sociedade num colete de forças, que prejudicasse as iniciativas individuais necessárias para dar corpo à liberdade e para possibilitar a inovação e o progresso.

Na base da doutrina e com significativa consagração jurisprudencial (…), a tutela da confiança, apoiada na boa fé, ocorre perante quatro proposições. Assim:

1.ª Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjectiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;

2.ª Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocar uma crença plausível;

3.ª Um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;

4.a A imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante: tal pessoa, por acção ou omissão, terá dado lugar à entrega do confiante em causa ou ao factor objectivo que a tanto conduziu.

Estas quatro proposições devem ser entendidas dentro da lógica de um sistema móvel(77). Ou seja: não há, entre elas, uma hierarquia e o modelo funciona mesmo na falta de alguma (ou algumas) delas: desde que a intensidade assumida pelas restantes seja tão impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha.».

Já no que respeita à inalegabilidade, refere ainda António Menezes Cordeiro na obra que vimos acompanhando, que, «I. Na linguagem própria do abuso do direito, diz-se inalegabilidade formal ou, simplesmente, inalegabilidade, a situação da pessoa que, por exigências do sistema, não se possa prevalecer da nulidade de um negócio jurídico causada por vício de forma(90).

À partida teríamos, aqui, apenas uma concretização do venire contra factum proprium: num primeiro tempo o agente daria azo a uma nulidade formal, prevalecendo-se do negócio (nulo) assim mantido enquanto lhe conviesse; na melhor (ou pior) altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua liberdade. Haveria uma grosseira violação da confiança com a qual o sistema não poderia pactuar.

II. Esta simplicidade esconde problemas dogmáticos muito consideráveis. De facto, o negócio que não respeite a forma legal é nulo (220.°). Essa nulidade é invocável a todo o tempo e por qualquer interessado, sendo declarável, de ofício, pelo tribunal (286.°). Não basta, nestas condições, paralisar a alegação da nulidade pelo agente: seria necessário mexer em profundidade em toda a estrutura das regras formais.

Durante bastante tempo, defendemos que isso, de todo, não seria possíve1(91). Quando muito, poderíamos descobrir, por parte da pessoa que provocasse uma nulidade formal e, depois, viesse prevalecer-se dela, invocando-a, um dever de indemnizar equivalente à validação do negócio nulo.

(…) hoje, o Direito português permite mesmo preterir normas formais (…). Mas temos de apontar uma fundamentação precisa, sob pena de abandonar as decisões ao sentimento ou à deriva linguística. Propomos a seguinte:

- a inalegabilidade exige, à partida, os pressupostos (os quatro) da tutela da confiança, tal como vimos a propósito do venire;

- além disso, temos de introduzir mais três requisitos(…):

1 ° Devem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidas; não, também, os de terceiros de boa fé;

2.° A situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a responsabilizar;

3.° O investimento de confiança deve ser sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via.

Os rigores do elenco podem ser temperados pela lógica de um sistema móvel.

11. Suppressio

I. A suppressio (supressão) abrange manifestações típicas de “abuso do direito” nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé.

(…)

(…) a suppressio é uma forma de tutela do beneficiário, confiante na inacção do agente. Teríamos, no fundo, uma espécie de venire, em que o factum proprium seria constituído por uma simples inacção. Esta, porém, nunca poderá ser tão clara e óbvia como um comum factum proprium. Por isso, o correspondente modelo de decisão será um pouco mais complexo do que o da habitual tutela da confiança:

- um não-exercício prolongado;

- uma situação de confiança, daí derivada;

- uma justificação para essa confiança;

- um investimento de confiança;

- a imputação da confiança ao não-exercente.

O quantum do não-exercício será determinado pelas circunstâncias do caso: o necessário para convencer um homem normal, colocado na posição do real, de que não mais haveria exercício.

A justificação será reforçada por todas as demais circunstâncias ambientais capazes de conformar essa convicção, legitimando-a.

Quer isto dizer que, no fundo, o confiante ex bona fide, vê surgir, na sua esfera, uma nova posição jurídica: será a surrectio (surgimento)(..), contraponto da suppressio.

(…)

12. Tu quoque

I. Tu quoque (também tu!) exprime a máxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode, depois e sem abuso(…):

- ou prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente;

- ou exercer a posição jurídica violada pelo próprio;

- ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada.

(…)

II. O Código VAZ SERRA tem numerosas consagrações parcelares da regra-mãe tu-quoque(117). Recordamos três:

- artigo 126.°: o menor que use de dolo para se fazer passar por maior não pode invocar a anulabilidade do acto;

- artigo 342.°/2: há inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova do onerado;

- artigo 570.°/1: a culpa do lesado pode reduzir ou excluir a indemnização.

Todavia, torna-se problemático generalizar estas menções: isso poderia equivaler a permitir repercutir, indefinidamente, as inobservâncias da ordem jurídica. O tu quoque requer, assim, uma aplicação confinada entre as partes envolvidas.

III. O tu quoque deve ser aproximado do segundo princípio mediante, entre a boa fé e os casos concretos: o da primazia da materialidade subjacente(…). A ordem jurídica postula uma articulação de valores materiais, cuja prossecução pretende ver assegurados. Nesse sentido, ele não se satisfaz com arranjos formais, antes procurando a efectivação da substancialidade. Pois bem: a pessoa que viole uma situação jurídica perturba o equilíbrio material subjacente. Nessas condições, exigir à contraparte um procedimento idêntico ao que se seguiria se nada tivesse acontecido equivaleria ao predomínio do formal: substancialmente, a situação está alterada, pelo que a conduta requerida já não poderá ser a mesma. Digamos que, da materialidade subjacente, se desprendem exigências ético-jurídicas que ditam o comportamento dos envolvidos.

Num exemplo retirado da lei (570.°/1): havendo culpa do lesado, a realidade subjacente não pode ser equiparada ao ilícito comum; por isso, a indemnização pode ser minorada ou suprimida.

(...)

13. Desequilíbrio

I. O desequilíbrio no exercício das posições jurídicas constitui um tipo extenso e residual de actuações contrárias à boa fé. Ele comporta diversos subtipos; podemos apontar três:

- o exercício danoso inútil;

- dolo agit qui petit quod statim redditurus est;

- desproporção grave entre o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem.

II. Em todas estas hipóteses, podemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, fá-lo em moldes que atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente. (…)».

Em conclusão do estudo a que vimos fazendo referência, refere o seu Ilustre autor:

«(…) constatamos, através da jurisprudência, que se confirmam plenamente, como úteis, actuantes e justos, os dois princípios mediantes da tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente. A tutela da confiança ocorre sobretudo no tópico do venire contra factum proprium(…), o mais aplicado pelos nossos tribunais(…). A análise dos seus elementos e a sua concretização nas situações que o requeiram faz, dele, um instituto habitual e seguro.

A primazia da materialidade subjacente tem aflorado em várias manifestações. Assim:

- ela pode contracenar com a confiança, delimitando-a: por exemplo, condescender com uma actuação ilegal pode traduzir apenas boa-vontade; chegado a certo ponto, o agente pode pôr-lhe cobro sem venire(170); numa situação de possível abuso, há que ponderar a situação de terceiros envolvidos, que podem beneficiar com o acto pretensamente abusivo (…);

- certos valores podem estar de tal modo ancorados no ordenamento, que subsistam mesmo à custa da harmonia do sistema, só cedendo in extremis; exemplo: nulidades formais; esquemas semelhantes ocorrem em áreas fortemente imperativas, que — pelo menos até certo ponto — se mantêm contra bonam fidem (…);

- o abuso do direito mantém-se para casos excepcionais: será necessário estabelecer que a solução de Direito estrito repugna ao sistema (…); não deve ser tomado como “panaceia” fácil (…);

- o abuso do direito implica, sempre, uma ponderação global da situação em jogo, sob pena de se descambar no formalismo de que se pretende fugir; assim, embora sendo um instituto objectivo, a intenção das partes pode constituir um elemento a ter em conta (…); a mentira pode coadjuvar a aplicação do abuso por venire(…); a aplicação da boa fé é mais fácil quando se esteja perante soluções de Direito estrito pouco claras, discutíveis ou em plena controvérsia (…).».

Em primeiro lugar, importa esclarecer que, desde logo, entendemos que os autos não evidenciam qualquer facto indiciador da violação do princípio da boa fé por banda da entidade exequente.

Ademais, a longa, mas pertinente, exposição sobre o instituto do abuso de direito serve para evidenciar que não é possível enquadrar o concreto caso que aqui nos ocupa em qualquer dos discriminados “subinstitutos” do abuso de direito.

Como resulta do já exposto e bem se assinala na sentença recorrida, a Recorrente foi notificada (em data não apurada) da rescisão do contrato decidida por despacho de 12.04.2007 e, em 25.07.2008, dos exatos valores em dívida (ponto 4 do probatório), foi realizando pagamentos parcelares ao IAPMEI, entre fevereiro de 2008 e julho de 2009 (cfr. ponto 5 do probatório), os quais foram sempre imputados ao valor do capital (quando, nos termos do artigo 785º do Código Civil, podiam ser imputados primeiramente aos juros vencidos e, só depois, ao capital) (cfr.

ponto 7 do probatório), e as garantias foram acionadas e pagas em 27.07.2009.

Ora, por um lado, as garantias bancárias apenas foram acionadas pela entidade credora porque ainda se mantinham válidas, daí que a credora exerceu tempestivamente o correspondente direito; por outro lado, o hiato entre a rescisão do contrato (12.04.2007) e o pagamento das garantias (27.07.2009), não pode considerar-se excessivo porquanto a Recorrente foi realizando pagamentos (o que permitia dar-lhe a possibilidade de pagar voluntariamente, ainda que de modo parcelar).

Por outra banda, também estava na disponibilidade da Recorrente indicar ao credor IAPMEI que procedesse ao imediato acionamento de tais garantias no momento em que tomou conhecimento da rescisão do contrato, pois não podia desconhecer que a dívida continuaria a vencer juros enquanto o capital não fosse integralmente pago. E se o credor não procedesse logo ao acionamento da garantia, após expressa solicitação da devedora nesse sentido, poderia, então, equacionar-se a existência de uma situação de má fé ou abuso de direito.

Concluímos, pois, que o maior encargo com juros a suportar pela Recorrente só a ela pode ser imputado, pois tinha ao seu alcance meios de fazer extinguir a dívida de capital mais cedo.

Por último, cumpre dizer que, o artigo 4º do Código Civil, sob a epígrafe “Valor da equidade”, dispõe que «Os tribunais só podem resolver segundo a equidade: a) Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória.».

No caso concreto, nenhuma destas situações se verifica, o que obsta ao deferimento do pedido da Recorrente de redução do valor dos juros de mora, segundo a equidade.

Soçobra, pois, o recurso também nesta parte.

4. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente, que sai vencida neste recurso, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 527.º e 536º, nº 3, do CPC.

Porto, 14 de julho de 2022

Maria do Rosário Pais

José Coelho

Irene Isabel das Neves

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[1] cfr. António Menezes Cordeiro - Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, disponível em

https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados-roa/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-das-questoes-e-perspectivas-star/