Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1. «A………, SA» [doravante «A.»], devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [doravante «TAF/P»] a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual nos termos dos arts. 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA - na redação que lhe foi introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 02.10 - cfr. seu art. 15.º - redação essa a que se reportarão todas as demais citações de normativos deste Código sem expressa referência em contrário] contra «MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA» [doravante «MVNG»], «ÁGUAS DE GAIA, EM, SA», [doravante «AG, SA»], «GAIURB - URBANISMO E HABITAÇÃO, EM» [doravante «GAIURB»] e a contrainteressada «B………, SA» [doravante «Contrainteressada»], nos termos e com a motivação aduzida na petição inicial de fls. 01/44 dos autos [paginação «SITAF» - tal como as ulteriores referências à mesma sem expressa menção em contrário], peticionando que: i) sejam anuladas as deliberações da «Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia» de 27.07.2018 e dos Conselhos de Administração da «GAIURB» e da «AG, SA», respetivamente de 17.07.2018 e de 20.07.2018, que adjudicaram à referida «Contrainteressada» o contrato de «prestação de serviços de comunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento» objeto do concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018, e, bem assim, ii) que sejam os demandados condenados a excluir a proposta da «Contrainteressada» e a adjudicar e celebrar o mesmo contrato com a A.. 2. O «TAF/P», por sentença de 19.12.2018 [cfr. fls. 693/744], julgou totalmente procedente a pretensão e, em consequência, anulou as deliberações impugnadas e adjudicou à A. o «contrato de “prestação de serviços de comunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” objeto do concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018». 3. A «Contrainteressada», inconformada, interpôs então recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte [doravante «TCA/N»], o qual, por acórdão de 01.03.2019 [cfr. fls. 838/880], concedeu provimento ao recurso e revogou a sentença recorrida, julgando a presente ação totalmente improcedente. 4. Invocando o disposto no art. 150.º, n.º 1, do CPTA, a A., agora inconformada com o acórdão proferido pelo «TCA/N», interpôs o presente recurso de revista, produzindo alegações [cfr. fls. 889/910], com o seguinte quadro conclusivo que se reproduz: «… a) O presente Recurso de Revista é um recurso ordinário com base nos termos do art. 150.º, n.º 1 do CPTA, porque considera a ora Recorrente que está em causa uma questão que, pela sua relevância jurídica, é de importância fundamental, claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito. b) Sendo a problemática relacionada com o incumprimento do caderno de encargos, e os legais efeitos que tal incumprimento acarreta, se a exclusão, se mera irregularidade sem consequência.
Jurisprudência
Processo 02178/18.8BEPRT
c) O douto Acórdão recorrido, com perceção diametralmente oposta ao Tribunal de 1.ª instância entende que um incumprimento de caderno de encargos é uma mera irregularidade. d) E que apenas o incumprimento do programa do procedimento daria direito a exclusão de um concorrente, como se fossem elementos independentes de um procedimento concursal. e) Pelo que se verifica a existência de ilegalidade, violação de lei, e violações de princípios basilares de contratação pública. f) Devendo a douta Sentença de 1.ª instância ser considerada conforme o Direito e não enfermando de qualquer vício, revogando-se, assim, o douto Acórdão recorrido. Pelo que conclui a Recorrente que o presente recurso, deve ser admitido, ser considerado procedente, devendo manter-se a douta Sentença do Tribunal de 1.ª instância com as demais legais consequências …». 5. Devidamente notificados os demandados apenas a «Contrainteressada» veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 939/960] que termina concluindo nos termos seguintes: «… N. Em todo o caso, sempre é de sublinhar que os fundamentos apresentados pela A…….. para sustentar a revogação do acórdão do TCAN e a manutenção da Sentença do TAFP não procedem. O. Porquanto a A…….. vem defender uma interpretação do Código dos Contratos Públicos - a pugnada pela Sentença do TAFP -, que não se apresenta, de todo, consonante com as regras que resultam da conjugação do disposto no art. 70.º, n.º 2, a), e do art. 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP na sua atual versão, resultante da entrada em vigor do DL 111-B/2017. P. Ademais, a Sentença cuja manutenção a A……… requer vem invocar um Acórdão do STA (de 29/06/2016), cuja aplicação ao presente caso não é admissível, porquanto se baseia em factos antagónicos ao do procedimento em apreço. Q. Tendo vindo a ser confirmado por esse STA, em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, que o Acórdão do STA de 2016, invocado na Sentença do TAFP, se baseia numa factualidade distinta da que se verificou no procedimento subjacente ao caso concreto, uma vez que havia efetivamente, no programa do procedimento que estava em causa, uma exigência expressa quanto ao conteúdo das propostas, no que respeita à apresentação de termos ou condições. R. Situação que não se verifica no presente caso. S. Além de que tal Aresto de 2016, convocado pela Sentença do TAFP, foi proferido em data prévia à entrada em vigor das alterações inseridas no CCP pelo DL 111-B/2017. T. Versão esta que não continha qualquer previsão expressa no art. 70.º quanto à exclusão de propostas por omissão de termos ou condições.
U. Mas o DL 111-B/2017 veio então resolver a lacuna em apreço, passando a prever-se expressamente, na alínea a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, a exclusão de propostas que não apresentem algum dos termos ou condições nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP. V. E o art. 57.º, n.º 1, do CCP refere expressamente quais os pressupostos da sua aplicação: se o programa do procedimento ou o convite exigirem tais termos ou condições. W. Em conclusão, a omissão de termos ou condições nas propostas é fundamento para a sua exclusão no caso de o programa do procedimento ou o convite o exigirem. X. Pelo que, também por este motivo, as motivações expostas na Sentença do TAFP e subscritas pela A…….., quanto à exclusão das propostas que não contenham termos ou condições, não podem ter aplicação no caso concreto. Y. Pois que atualmente a lei é clara ao indicar que essa falta de termos ou condições será cominada com a exclusão da proposta respetiva no caso de existir uma exigência dessa apresentação no programa ou no convite do procedimento que esteja em causa. Z. Finalmente, e em todo o caso, foi confirmado pela B……, em sede de esclarecimentos, que a ausência da referência ao montante em apreço significava efetivamente a não cobrança de qualquer valor residual às entidades adjudicantes. AA. Sendo que tal esclarecimento foi totalmente legítimo - como confirma o Acórdão do TCAN - já que não alterou a proposta da B……. nem visou suprir qualquer omissão que pudesse determinar a exclusão da proposta da B......, pelo que, foi legitimamente solicitado pelo júri e prestado pela B……... BB. Em conclusão, não poderá ser revogado o Acórdão do TCAN e mantida a Decisão do TAFP porquanto esta incorre em erro de julgamento e em erro na aplicação do Direito, requerendo-se que sejam mantidas as deliberações de adjudicação da proposta da B………. e, em suma, o Acórdão do TCAN …». 6. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal, prevista no n.º 6 do art. 150.º do CPTA, datado de 07.06.2019, o presente recurso de revista foi admitido [cfr. fls. 981/986]. 7. Notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º, n.º 1, e 147.º ambos do CPTA [cfr. fls. 994], a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal não emitiu qualquer pronúncia [cfr. fls. 995 e segs.]. 8. Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36.º, n.ºs 1, al. c), e 2, e 147.º, do mesmo Código, o processo foi submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir. DAS QUESTÕES A DECIDIR 9. Constitui objeto de apreciação nesta sede o aferir se o acórdão do «TCA/N», ao haver concedido provimento ao recurso de apelação deduzido pela «Contrainteressada», ora recorrida, incorreu, conforme alegado, em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do disposto, mormente, nos arts. 50.º, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, als. a) e b), e 146.º, n.º 2, al.
o), do Código de Contratos Públicos [CCP] [na redação que lhe foi introduzida pelo DL n.º 111-B/2017, de 31.08 - cfr. seus arts. 12.º e 13.º - tal como as referências posteriores ao CCP salvo expressa indicação em contrário], em articulação com os pontos 2.3.3 e 2.7.2 do caderno de encargos [«CE»], e, ainda, dos arts. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa [CRP] e 04.º do Código de Procedimento Administrativo [CPA] [na redação que lhe foi introduzida pelo DL n.º 4/2015 - tal como as referências posteriores ao referido Código salvo expressa indicação em contrário], bem como dos princípios da legalidade, da concorrência, da comparabilidade das propostas [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas]. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 10. Resulta apurado nas instâncias o seguinte quadro factual: 10.1) Por deliberações da «Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia» e dos Conselhos de Administração da «GAIURB - Urbanismo e Habitação, EM» e da «Águas de Gaia, EM, SA», respetivamente, de 21.05.2018, 11.05.2018 e 04.05.2018, foi aberto o concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 para contratação de «Prestação de serviços de telecomunicações moveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento» e aprovados o caderno de encargos e programa de procedimento - fls. 53 a 60 do Processo Administrativo [«PA»]. 10.2) O concurso foi publicitado no Diário da Republica, II.ª Série, n.º 101, de 25.05.2018, no Jornal Oficial da União Europeia e na plataforma «acinGOV» - fls. 93 e ss. do «PA». 10.3) Consta do programa de concurso referente ao procedimento referido em 10.1), entre o mais: «… 1 - OBJETO DO PROCEDIMENTO, DECISÃO DE CONTRATRAR E CONSULTA DO PROCESSO 1.1 - O presente concurso, a desenvolver nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º e 131.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, (doravante CCP), de acordo com a revisão introduzida pelo Decreto-Lei 111-B/2017 de 31 de agosto, na atual redação, tem por objeto a prestação de serviços de comunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento para o Agrupamento de Entidades Adjudicantes, formado pelo Município de Vila Nova de Gaia, Águas de Gaia, E.M., SA, e Gaiurb - Urbanismo e Habitação, E.M.. Os serviços a adquirir deverão obedecer às especificações e condições técnicas constantes do Anexo I ao caderno de encargos. […] 9 - DOCUMENTOS QUE INSTRUEM AS PROPOSTA
9.1 - Com a apresentação da proposta o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade em contratar e o modo pelo qual se dispõe fazê-lo. 9.2 - As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?long=pt, conforme instruções constantes do Anexo A a este documento e conforme modelo anexo na plataforma eletrónica. b) Declaração para proposta de preço elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo B ao presente programa de concurso (Minuta da proposta), que deverá ser integralmente preenchida, com valores sem IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável; c) Preenchimento da lista de preços unitários por tipologia de serviço, e vantagem financeira, excluído o IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável, de acordo com a listagem constante do Anexo C deste documento e disponibilizado na plataforma eletrónica, em formato excel, como Anexo C. 9.3 - Os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objeto do concurso não previstos em caderno de encargos e não contrários ou desconformes com este. […] 13 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO 13.1 - O critério de adjudicação fixado é o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de melhor relação qualidade-preço, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 74.º do CCP, densificado nos seguintes fatores e respetiva ponderação. A. Preço (P) - 75% B. Vantagem financeira (VF) - 25% 13.2 - A melhor proposta será aquela que obtiver a avaliação mais alta, conforme tabela constante em Anexo C, sendo aplicada a seguinte fórmula: n Avaliação = (1-(Σ (PuixP1))) + 0,25 (Vx/Vbase) i =1 Onde: Pui - Preço unitário
Pi - Ponderação Vx - Vantagem financeira do concorrente Vbase - Preço base do concurso (485.000,00 €) Regras de arredondamento: Os cálculos matemáticos implicados nas operações de avaliação das propostas serão efetuados sempre considerando seis casas decimais, processando-se o arredondamento da pontuação final do critério de adjudicação até à sexta casa decimal. Nota: No valor apresentado para “Vantagens Financeiras” não poderá constar alteração de qualquer dos preços unitários dos restantes serviços em análise, podendo, no entanto, serem aplicados, a título de exemplo, descontos mediante faturação. Para efeitos de aplicação da fórmula é considerado o valor base unitário no montante indicado. Todos os valores deverão ser apresentados sem IVA. As propostas serão ordenadas segundo a pontuação obtida. 14 - ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS 14.1 - São excluídas as propostas cuja análise revele que recaem numa das situações previstas nos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, sem prejuízo do constante no artigo 72.º do mesmo Código. 14.2 - As propostas admitidas devem assegurar o cumprimento das exigências estabelecidas no caderno de encargos. 14.3 - Compete ao Júri apreciar as propostas aplicando o critério de adjudicação contante do Ponto 13. 15 - PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS PELOS CONCORRENTES Os concorrentes são obrigados a prestar todos os esclarecimentos e suprimentos que lhes forem solicitados, no prazo e forma fixados pelo Júri, para completa apreciação das propostas, aplicando-se, a este respeito, o disposto no artigo 72.º do CCP. […] 19 - CRITÉRIO DE DESEMPATE No caso de empate entre duas ou mais propostas apresentadas, as mesmas serão classificadas em função do menor preço unitário (Pu) dos serviços, sucessivamente aplicado por ordem decrescente do fator “i”, e enquanto subsistir necessidade de desempate.
Caso o empate persista procede-se a um sorteio na presença dos elementos do Júri, assim como dos representantes das respetivas entidades. Será marcada data e hora através da função “AVISO” da plataforma de compras públicas, com um prazo mínimo de 5 dias úteis. Regras do sorteio: será depositado em caixa opaca o nome das entidades e que será escolhida aleatoriamente por um dos representantes presentes. No caso da ausência de representação de alguma das entidades será esta automaticamente excluída do sorteio. Será elaborada ata do sorteio que será assinada por todos os presentes. […]ANEXO B (Modelo de declaração de proposta de preço(s)) ................................... (indicar nome), com sede em ............................., com o número único de matrícula e de pessoa coletiva _________, depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente a _______, (designação do procedimento), propõe-se fornecer os bens / prestar os serviços (eliminar o que não se aplica) que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C. À quantia supra mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de __ %. [Data e assinatura do(s) representante(s) legal(ais)]. […]ANEXO C (Tipologia de serviços - coeficiente de ponderação) SERVIÇO PONDERAÇÃO (Pi)PREÇO (Pui) VALOR BASE (€) 1 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE FIXA0,140 0,05 2 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES0,125 0,07 3 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DO OPERADOR FORA DA REDE VPN0,120 0,05
4 PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE MÓVEL0,065 2 5 PREÇO POR 100 MB PARA CARTÃO DE DADOS (GPRS)0,051 4,1 6 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DENTRO DA VPN0,050 0,025 7 PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE FIXA0,045 10 8 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DO MESMO OPERADOR0,040 0,05 9 PREÇO POR CARTÃO DE BANDA LARGA MÓVEL POR 1GB0,035 3,5 10 PREÇO POR MB DO SERVIÇO DE DADOS (COM ORIGEM EM TELEMÓVEL)0,023 0,025 11 PREÇO POR CARTÃO M2M (MACHINE TO MACHINE) POR 100MB0,021 3,65 12 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES0,020 0,05 13 PREÇO POR MENSAGEM MULTIMÉDIA VÍDEO0,015 0,52 VANTAGENS FINANCEIRAS0,25 485.000 - fls. 04 e ss. do «PA». 10.4) Consta do caderno de encargos referente ao procedimento referido em 10.1), entre o mais:
«… Cláusula 4.ª - Obrigações principais do prestador de serviços 1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais da celebração do contrato, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais: a) Obrigação de disponibilizar, a cada uma das entidades do Agrupamento um universo de cartões “SIM”, nos quais se incluem cartões livres e cartões com plafond mensal associado, cartões para utilização em acesso de banda larga, através de modems, USB e cartões “fictícios” para a ligação da parte fixa da rede de cada uma das entidades, indicada em c) e nas quantidades indicadas no quadro I, ANEXO. b) Obrigação de por cada cartão de voz, ser cedido a título gratuito o correspondente equipamento, nas condições e quantidades, constantes do Anexo I ao presente caderno de encargos; c) A instalação de uma rede privada de voz para cada entidade do Agrupamento com interação global interna, sem custos de comunicação, nas condições, requisitos técnicos e funcionais, constantes do Anexo I ao presente caderno de encargos; d) Garantir a portabilidade, sem custos, de números de comunicação móvel existentes e ativos à data da celebração do contrato; e) Garantir a possibilidade de fixação de um valor máximo de comunicações a atribuir a cada colaborador; f) Garantir a possibilidade de, por opção do colaborador, após ter atingido o valor máximo de comunicações, os custos subsequentes serem por si suportados, originando a emissão de uma fatura adicional em formato impresso ou eletrónico, consoante opção do colaborador titular do contrato; g) Garantir a possibilidade de fixação de um limite máximo de internet móvel. 2. As quantidades referidas no quadro I, a que se refere a alínea a) do número anterior são meramente indicativas, podendo variar consoante as necessidades dos serviços. […] Cláusula 10.ª - Preço Contratual e Preço Base 1. Pelo fornecimento e instalação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente caderno de encargos, cada entidade deve pagar ao prestador de serviços, os montantes resultantes da utilização dos serviços, faturados mensalmente, constantes da proposta adjudicada acrescida de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido. 2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, nomeadamente os relativos ao transporte dos bens/serviços objeto do contrato para o respetivo local de entrega, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
3. Para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 96.º do Código dos Contratos Públicos, preço a que se refere o n.º 1 será determinado pelos preços propostos aplicados à efetiva utilização, prevendo-se, que para os 36 meses não exceda o valor de € 485.000,00, acrescido de IVA e repartido da seguinte forma: - Município de Vila Nova de Gaia - € 302.000,00 - Águas de Gaia, E.M., SA - € 105.000,00 - Gaiurb, E.M. - € 78.000,00 4. Não haverá lugar à revisão de preços. […]ANEXO (I) - Especificações Técnicas e Condições de Execução 1 - Objeto da prestação de serviços: A prestação de serviços tem por objeto o serviço de telecomunicações móveis, de voz, sms, dados e móveis/fixo - fixo móvel, em sistema de Rede Virtual Privada de Voz, com interligação entre todas as entidades do Agrupamento, com comodato de equipamentos. 2 - Requisitos técnicos e funcionais Na prestação tem que ser observados, no mínimo, os seguintes requisitos técnicos e funcionais: 2.1 - Instalação de três distintas Redes Virtuais Privadas de Voz (VPN), diferenciadas pelos cartões indicados no Quadro I, com interação global interna, permitindo aos colaboradores comunicar entre eles com um tarifário sem custos; 2.2 - Garantir a migração/parametrização dos acessos primários de voz existentes em cada uma das sedes das Entidades do Agrupamento, com integração na VPN de voz, sem custos e com portabilidade dos números. 2.2.1 - Existem os seguintes acessos primários Município de Vila Nova de Gaia - 1 acesso primário ao operador móvel, com 30 canais para a rede móvel e 100 ddi’s. 2.2.2 - Gaiurb EM - 1 Acesso primário convergente, ao Operador atual, com 30 canais fixo/móvel com 200 ddi’s fixos e um ddi móvel. 2.3 - Equipamentos: 2.3.1 - Proceder à entrega de um equipamento por cartão no início do contrato. 2.3.2 - Fornecer, em regime de comodato, um equipamento por cartão, atribuindo-lhe um valor por equipamento. A entrega de equipamento será sempre efetuada no prazo máximo de 48 horas a contar da data do pedido, acompanhada de documento comprovativo da mesma, e deve ser objeto de confirmação pelo representante das entidades do agrupamento que para o efeito for designado.
Semestralmente deverá o prestador emitir relatório do qual conste, o número de unidades disponibilizadas no período a que respeita. 2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um “plafond para equipamentos e acessórios”, em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado: EntidadeMunicípio Águas de Gaia, EM, SA Gaiurb, EM Montante Anual€ 25.000,00 € 18.000,00 € 9.200,00 […] 2.7 - Restituição dos equipamentos 2.7.1- Os equipamentos cedidos serão restituídos, no estado em que se encontrarem, no final do contrato. O procedimento de restituição será concluído no prazo máximo de 90 dias após a respetiva data de termo. 2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor “residual” unitário constante da proposta …» - fls. 01 e ss. do «PA». 10.5) Em 08.06.2018 a «B……….» apresentou proposta da qual consta: Referência interna da propostaOp2299714 Código da proposta0 Proposta realizada no âmbito de um agrupamento de fornecedores?não Valor global da proposta290.000,00 euros Prazo de entrega/execução1095 dias […]ANEXO B (Modelo de declaração de proposta de preço(s)) B……… SA, com sede em Rua …….., ……., 1600-……Lisboa, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva ……….., depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente a Prestação de Serviços de Telecomunicações Móveis de voz, sms e dados com comodato de equipamento, propõe-se fornecer os bens/prestar os serviços (eliminar o que não se aplica) que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C.
À quantia supra mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de 23%. Porto, 8 de junho de 2018 […].ANEXO C iSERVIÇO PONDERAÇÃO (Pi)PREÇO* (Pui) VALOR BASE (€) 1 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE FIXA0,140 0,05 0,05 2 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES0,125 0,07 0,07 3 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DO OPERADOR FORA DA REDE VPN0,12 0,05 0,05 4 PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE MÓVEL0,065 0 2 5 PREÇO POR 100 MB PARA CARTÃO DE DADOS (GPRS)0,051 0,1 4,1 6 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DENTRO DA VPN0,05 0 0,025 7 PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE FIXA0,045 0 10 8 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DO MESMO OPERADOR0,04 0 0,05
9 PREÇO POR CARTÃO DE BANDA LARGA MÓVEL POR 1GB0,035 1 3,5 10 PREÇO POR MB DO SERVIÇO DE DADOS (COM ORIGEM EM TELEMÓVEL)0,023 0,002 0,025 11 PREÇO POR CARTÃO M2M (MACHINE TO MACHINE) POR 100MB0,021 0,1 3,65 12 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES0,02 0,05 0,05 13 PREÇO POR MENSAGEM MULTIMÉDIA VÍDEO0,015 0,03 0,52 VANTAGENS FINANCEIRAS0,25 195.000 485.000 * Preço em Euros com máximo de 6 casas decimais Nota: A vantagem financeira traduz-se no valor financeiro que a entidade adjudicatária se propõe atribuir às entidades adjudicantes, concretizado, por exemplo, em descontos mediante faturação. Taxa legal de IVA em vigor de 23%...» - cfr. «PA» constante do CD. 10.6) Em 09.06.2018 a A. apresentou proposta da qual consta: «… Referência interna da propostaAN09062018 Código da proposta0 Proposta realizada no âmbito de um agrupamento de fornecedores?não
Valor global da proposta… Prazo de entrega/execução1095 dias ANEXO I Declaração [a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º -A, conforme aplicável] 1 – C………, titular do Cartão de Cidadão ………., válido até 16-10-2020, contribuinte nº ………., com domicílio profissional na Avenida …………….., em Lisboa na qualidade de procuradora da A……….., S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. ………. em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal ……….., com o capital social atual de 230.000.000,00 euros, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de Concurso Público Internacional CPI/46/2018, e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. 2 - Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo: a) Declaração relativa ao artigo 57.º do CCP - Anexo I do CCP (Lei 111-B/2017de 31 de agosto); b) Procuração – A……….; c) Certidão permanente – A……..; d) Anexo B do Convite - Preço Contratual; e) DEUCP- A……….- formato pdf e xml; f) Anexo C; g) Proposta Comercial. 3 - Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável. […]ANEXO B Declaração de proposta de preço(s) A A………., SA, sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. ………………, em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal ……….., com o capital social atual de 230.000.000,00 euros depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente ao Concurso Público Internacional propõe-se fornecer prestar os serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o
caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C. À quantia mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de 23 %. […]ANEXO C SERVIÇO PONDERAÇÃO (Pi) PREÇO* (Pui) VALOR BASE (€) 1 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE FIXA0,14 0,05 0,05 2 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES0,125 0,05 0,07 3 PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DO OPERADOR FORA DA REDE VPN0,12 0,05 0,05 4 PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE MÓVEL0,065 0 2 5 PREÇO POR 100 MB PARA CARTÃO DE DADOS (GPRS)0,051 0,15 4,1 6 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DENTRO DA VPN0,05 0 0,025 7 PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE FIXA0,045 0 10
8 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DO MESMO OPERADOR0,04 0,05 0,05 9 PREÇO POR CARTÃO DE BANDA LARGA MÓVEL POR 1GB0,035 1,536 3,5 10 PREÇO POR MB DO SERVIÇO DE DADOS (COM ORIGEM EM TELEMÓVEL)0,023 0,0015 0,025 11 PREÇO POR CARTÃO M2M (MACHINE TO MACHINE) POR 100MB0,021 1,08 3,65 12 PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES0,02 0,05 0,05 13 PREÇO POR MENSAGEM MULTIMÉDIA VÍDEO0,015 0,1 0,52 VANTAGENS FINANCEIRAS0,25 102.500 485.000 * Preço em Euros com máximo de 6 casas decimais Nota: A vantagem Financeira traduz-se no valor financeiro que a entidade adjudicatária se propõe atribuir às entidades adjudicantes, concretizado, por exemplo, em descontos mediante faturação. […]Aceitação do Caderno de Encargos A A………, SA, concorrente ao presente procedimento, aceita, sem reservas, todo o conteúdo do caderno de encargos, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo desta proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este. Todas as condições de fornecimento, requisitos, pressupostos ou equivalentes que possam constar da presente proposta são atributos da mesma, não constituindo, nem visando constituir quaisquer condicionantes ao caderno de encargos e aos fornecimentos ou prestação dos serviços objeto nele previstos, mas antes, afloramentos do dever de colaboração mútua
entre as partes, cujo corolário se encontra vertido no artigo 289.º do Código dos Contratos Públicos. […] 6. Condições Financeiras Apresentam-se de seguida as condições comerciais para a implementação da solução proposta: CUSTOS FIXOS VPN Parte MóvelPreço Mensal Preço por extenso Cartão€ 0,000 Zero euros VPN Parte Fixa Cartão€ 0,000 Zero euros Banda Larga Móvel 1GB€ 1,536 Um euro e cinquenta e três cêntimos e seis décimas TARIFÁRIO DE COMUNICAÇÕESPreço Minuto Preço por extenso Chamadas nacionais de voz (origem/destino) Rede Móvel - Rede Móvel (dentro da VPN)€ 0,000 Zero euros Rede móvel - rede móvel do operador fora da "VPN"€ 0,050 Cinco cêntimos Rede móvel - rede móvel de outros operadores€ 0,050 Cinco cêntimos Rede móvel - redes fixas€ 0,050 Cinco cêntimos Rede móvel - redes fixas (dentro da VPN)€ 0,000 Zero euros Acesso Primário/Convergente - rede móvel (dentro da VPN)€ 0,000 Zero euros
Acesso Primário/Convergente - rede móvel do Operador fora da "VPN"€ 0,050 Cinco cêntimos Acesso Primário/Convergente - rede móvel de outros Operadores€ 0,050 Cinco cêntimos Acesso Primário/Convergente - redes fixas€ 0,050 Cinco cêntimos Custo por mensagem do serviço de mensagens escritas (SMS) origem/destino) Rede Móvel - Rede Móvel (dentro da VPN)€ 0,000 Zero euros Rede Móvel - Rede Móvel do mesmo operador€ 0,050 Cinco cêntimos Rede Móvel - Outras Redes Moveis Nacionais€ 0,050 Cinco cêntimos Rede Móvel - Redes Internacionais€ 0,262 Vinte e seis cêntimos e duas décimas Custo por mensagem Serviço de Mensagens Multimédia (MMS (origem/destino) MMS/Audio € 0,100 Dez cêntimos MMS/Vídeo€ 0,100 Dez cêntimos Custo por MB do serviço de Dados (com origem em telemóvel) Rede Móvel - Acesso à Internet€ 0,0015 Quinze décimas de cêntimo Outras tarifas aplicáveis Valor a pagar por equipamento não restituído€ 5,000 Cinco euros VANTAGENS FINANCEIRAS Valor102.500,000 Cento e dois mil e quinhentos euros
[…] 6.9. Cedência de equipamentos - Ponto 2.3 do Anexo I do CE De acordo com o ponto 2.3 do anexo I do CE, será fornecido, em regime de comodato, um equipamento por cartão ativo no início do contrato, bem como será atribuído um plafond para equipamentos e acessórios para a totalidade das entidades, no valor global de 52.200,00 € (cinquenta e dois mil e duzentos euros) por ano de vigência do contrato, de acordo com a distribuição indicada no ponto acima referido. 6.10. Vantagens Financeiras Será disponibilizada, à totalidade das entidades, a título de vantagens financeiras, o valor de € 102.500,00 ...» - cfr. «PA» constante do CD. 10.7) Em 19.06.2018 o júri do procedimento elaborou relatório preliminar com o seguinte teor: «… 3 - ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS Verifica-se que as propostas foram entregues, dentro do prazo limite para a apresentação das mesmas, fixado até as 17:00:00 horas do dia 09 de junho de 2018. Efetuada a análise das propostas do ponto de vista formal e material, não se verifica qualquer fundamento que determine exclusão, nem foram solicitados esclarecimentos aos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP, pelo que após a sua avaliação de acordo com o critério de adjudicação definido no concurso, sendo a melhor proposta aquela que obtiver a pontuação mais alta, conforme aplicação dos coeficientes de ponderação constantes da tabela do Anexo C e de acordo com a fórmula definida no ponto 13.1 e 13.2 do Programa de Concurso, propõe o júri a ordenação das propostas dos seguintes concorrentes: 1.º B……..., SA. 2.º A…………, SA, conforme decorre do preço proposto pelos concorrentes, constante do seguinte quadro: ORDENAÇÃO CONCORRENTES PONTUAÇÃO 1.º B………, SA 1,03507
2.º A………., SA 0,94496 …» - Fls. 227 e ss. do «PA». 10.8) A A. pronunciou-se em sede de audição prévia: «… DO QUE SE EXPÕE: 1. No Relatório Preliminar, vem o júri propor a admissão da proposta apresentada para pela Concorrente B..., SA, doravante também designada por “B……..”. 2. Porém, tal proposta não poderia ter sido admitida, como o foi, mas antes excluída, como se verá: […] 2. Da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela “NOS”, resulta que esta Concorrente não prevê nem apresenta quaisquer condições relativas à cedência dos equipamentos. 3. Nem prevê nem apresenta qualquer resposta relativamente à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios. 4. Havendo uma omissão total de resposta a estes requisitos. 5. O ponto 2.7.2. do Anexo I do Caderno de Encargos, relativo à restituição dos equipamentos, prevê a possibilidade de haver pagamentos a efetuar ao adjudicatário relativamente a unidades cedidas que se encontrem em falta, remetendo, para o efeito, para “o valor ‘residual’ unitário constante da proposta”, conforme se reproduz de seguida: […] 6. Concluindo-se, face ao exposto, que a Entidade Adjudicante solicita aos concorrentes a apresentação desse valor na sua proposta. 7. Mais uma vez se verifica que da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela “B…….”, resulta que esta Concorrente não apresenta qualquer valor “residual” unitário na sua proposta. 8. Ora, atendendo ao disposto no art. 42.º do CCP, o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar. 9. Verifica-se, portanto, que a “NOS” viola disposições do caderno de encargos ao não apresentar qualquer resposta a requisitos nele previstos.
10. O que impossibilita a avaliação desta nas mesmas condições em que as demais propostas, nomeadamente a da “A…….”, foram apresentadas, 11. O que, consequentemente, constitui motivo de exclusão da referida proposta nos termos das alíneas c) e f) do n.º 2 do artigo 70.º aplicável por força da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP. […] DO QUE SE REQUER: Nestes termos e nos demais de direito, deve ser julgada procedente a presente pronúncia de audiência prévia, e, em consequência deve ser excluída a proposta da “B……” por a mesma conter vícios que implicam a sua exclusão nos termos legais conforme supra exposto, sanção que o Exmo. Júri não pode deixar de aplicar enquanto guardião da aplicação do princípio constitucional da legalidade, o qual determina à Administração e Entidades Públicas em geral, obediência à lei, e ao princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares (art. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP)) …» - doc. constante do «PA» apenso aos autos. 10.9) No âmbito de reunião de 04.07.2018 do júri este deliberou solicitar ao concorrente «B…….» esclarecimento nos seguintes termos: «… tendo em conta o elemento referente à restituição dos equipamentos, designadamente o ponto 2.7.2 do Anexo I do caderno de encargos, o júri solicita ao concorrente “B………”, dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, que confirme que esse valor é efetivamente “zero” …» - Fls. 239 do «PA». 10.10) Em 05.07.2018 a «B………» respondeu que «… vem pelo presente clarificar que, dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, esse valor é efetivamente “zero” …» - Fls. 240 do «PA». 10.11) Em 16.07.2018 o júri proferiu relatório final com o seguinte teor: «… 2. Da Audiência Prévia Para efeitos de audiência prévia, em cumprimento do disposto no artigo 147.º do (CCP), foi endereçado a todos os concorrentes o relatório preliminar, submetido no dia 21 de junho de 2018 à audiência dos interessados, através da Plataforma Eletrónica Acingov.pt que é parte integrante do presente documento (Anexo I). Decorrido o prazo concedido, que decorreu até 28/06/2018, veio o candidato A………. SA (A………, SA), apresentar a sua pronúncia que se junta em anexo ao presente relatório final (Anexo II). São três as questões colocadas pelo Reclamante e cujo teor aqui se resume:
“Da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela B…..., resulta que esta concorrente: A) Não prevê nem apresenta quaisquer condições relativas à cedência dos equipamentos. B) Nem prevê nem apresenta qualquer resposta relativamente à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios. C) Não apresenta qualquer valor ‘residual’ unitário na sua proposta. Concluindo pela exclusão da proposta, nos termos das alíneas c) e f) do artigo 70.º aplicável por força da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP”. 3. Apreciação da reclamação Verificando-se que a pronúncia apresentada pela A…….., SA, deu entrada atempadamente, por via de plataforma eletrónica, em 27/06/2018 pelas 18:05:37, em resposta às questões expostas, é entendimento do Júri o seguinte: Relativamente aos pontos A) e B) supra mencionados, entende o júri que o anexo B da proposta da B…….. aceita todas as condicionantes previstas no caderno de encargos, estando garantidas as condições estipuladas no 2.3, do caderno de encargos, nomeadamente o plafond mínimo para equipamentos e acessórios e o fornecimento de um equipamento por cada cartão. Além disso, quanto ao facto de a proposta não prever os elementos a que fazem referência as cláusulas 2.3.2 e 2.3.3. do Anexo I do caderno de encargos, sempre se dirá que o mesmo não exige que tais elementos sejam indicados na proposta. Nesta medida, tal facto não constitui qualquer omissão dos termos ou condições exigidos pelo caderno de encargos, nem violação de quaisquer aspetos da execução do contrato, não submetidos à concorrência. Relativamente ao Ponto C) e, pese embora o entendimento do júri não lhe ter suscitado dúvidas aquando da análise das propostas, entendeu o mesmo remeter ao concorrente B………, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 72.º do CCP, um pedido de esclarecimento à sua proposta, por Ata de Júri de 04 de julho de 2018 e que também faz parte integrante do presente relatório final (Anexo III). Assim, tendo em conta o elemento referente à restituição dos equipamentos, designadamente o ponto 2.7.2 do Anexo I do caderno de encargos, e dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, solicitou-se ao concorrente B……..que confirmasse que esse valor é efetivamente “zero”, conforme foi entendimento do júri deste procedimento. O mencionado esclarecimento foi prestado pela B………., SA dentro do prazo concedido para o efeito (em 05 de julho de 2018 pelas 12:18:05) e nos termos que constam do documento que se anexa e de cujo teor se extrai que o valor “residual” unitário do equipamento é efetivamente “zero” (Anexo IV).
No seguimento desse esclarecimento veio a A………, SA discordar da possibilidade desse pedido de esclarecimento, nos termos e fundamentos que melhor constam da exposição submetida na plataforma eletrónica em 05 de julho de 2018, que também se anexa, ficando a fazer parte integrante do presente relatório (Anexo V). Analisada toda a documentação referida e submetida eletronicamente, considera o Júri que o exposto pelo Requerente A…….., SA não se consubstancia de motivos legítimos para o pretendido. Ora, ao júri não se lhe suscitaram dúvidas, aquando da análise das propostas, quanto ao entendimento desse valor. Contudo, e perante a pronúncia apresentada considerou o júri ser melhor remeter ao concorrente B……., nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 72.º do CCP, um pedido de esclarecimento à proposta, em cumprimento do princípio da transparência, de forma a que o presente procedimento possa prosseguir com todo o rigor e de modo mais esclarecedor para todos os intervenientes. Com efeito, após a reforma introduzida pelo DL 111-8/2017 de 31/08, esclareceu-se expressamente que a omissão de termos ou condições (à semelhança do que acontecia com os atributos) também constitui causa de exclusão da proposta. No entanto, estarão em causa apenas “termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”. De acordo com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, o concorrente está obrigado a entregar “os documentos exigidos pelo programa do procedimento (...) que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”. Sucede que, no presente procedimento, não foi exigido no programa de procedimento o documento referente a “valor residual unitário do equipamento”, nem tão pouco o mesmo é obrigatório para efeitos de aplicação do critério de adjudicação. Estando, por essa razão, vedada a possibilidade de se excluir o concorrente com base na falta desse elemento. Neste pressuposto, foi entendimento do júri que o disposto na parte final do n.º 2 do artigo 72.º do CCP não o impedia de solicitar um pedido de esclarecimentos que permitisse clarificar o valor residual a aplicar pelo concorrente B………, SA. Assim, não se verificando qualquer facto ou motivo que suscite a alteração do teor constante do relatório preliminar, deverá o seu teor e conclusões manter-se e ter-se como integrante do presente documento, remetendo-se o presente relatório final, constituído por seis páginas e cinco anexos, em cumprimento do disposto no artigo 148.º do CCP, propondo o júri:
1. Negar provimento à reclamação apresentada pelo concorrente A…………., SA, nos termos descritos no presente relatório, não resultando qualquer alteração na ordenação das propostas; 2. Adjudicar o concurso público para a aquisição de prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento, pelo prazo de 36 meses, à proposta reportada pela B…………., SA, pelos valores unitários da sua proposta aplicado à efetiva utilização e pelo valor máximo global de 485.000,00 € + IVA …» - Fls. 265 e ss. do «PA». 10.12) Por deliberações da «Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia» e dos Conselhos de Administração da «Gaiurb - Urbanismo e Habitação EM» e da «Águas de Gaia, EM, SA», respetivamente, de 27.07.2018, 17.07.2018 e 20.07.2018, foi aprovado o relatório final e adjudicada a prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento à proposta da «B………, SA» - Fls. 274 e ss. do «PA». «*» DE DIREITO 11. Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação do mérito do recurso considerando os fundamentos/motivação que se mostra aduzida pela recorrente nesta sede. 12. Sustenta a mesma que a deliberação adjudicatória impugnada padece de ilegalidade conducente à sua invalidade tal como havia concluído a sentença do «TAF/P» dada a infração do disposto, mormente, nos arts. 50.º, 57.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP em articulação com os pontos 2.3.3 e 2.7.2 do anexo I do caderno de encargos [«CE»], pelo que o acórdão recorrido ao haver julgado improcedente a pretensão anulatória incorreu em erro de julgamento violando não apenas o referido quadro normativo, mas também, ainda, dos arts. 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. b), ambos do CCP, e dos princípios da legalidade [arts. 266.º, n.º 2, da CRP, e 04.º do CPA], da concorrência e da comparabilidade das propostas, porquanto a proposta da Contrainteressada, não observando os pontos 2.3.3 e 2.7.2 do anexo I do «CE» já que omissa quanto a termos e condições ali previstos não submetidos à concorrência, deveria ter sido excluída. Analisemos, cotejando previamente o quadro normativo posto em evidência. 13. Extrai-se, desde logo, do art. 56.º do CCP que «[a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [n.º 1] e que «[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos» [n.º 2]. 14. Resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que «[a] proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule». 15. Deriva, por seu turno, do art. 70.º, sob a epígrafe de “análise das propostas” e no que para os autos importa, que «[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições» [n.º 1] e que «[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º …» [n.º 2]. 16. Por último e no que releva para os autos decorre do n.º 2 do art. 146.º do Código em referência que «[n]o relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º». 17. Presente e cientes do quadro normativo acabado de enunciar importa, como nota prévia, ter presente que a «proposta» constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados, aqui concorrentes [cfr. arts. 52.º e 53.º do CCP], manifestam a intenção/pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo, nessa veste de concorrentes, o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que, quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 07.05.2015 - Proc. n.º 01355/14 (e demais jurisprudência deste Supremo nele citada), de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15, e de 19.01.2017 - Proc. n.º 0817/16 - todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos deste Supremo Tribunal sem expressa referência em contrário]. 18. Temos, ainda, que a elaboração e construção do conteúdo da proposta se mostra determinada, em larga medida, pelas peças procedimentais, mormente programa e caderno de encargos, ou seja, importa que a mesma observe o conteúdo e teor dos aspetos da execução do contrato que nelas se mostram definidos, presente que os elementos do conteúdo da proposta se dividem em «atributos» [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta] [cfr. arts. 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.ºs 1, e 2, als. a) e b), do CCP] e «termos ou condições» [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do caderno de encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem] [cfr. arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP].
19. Na situação vertente, presente o programa do concurso e critério de adjudicação nele definido [«proposta economicamente mais vantajosa» na modalidade de melhor relação qualidade-preço - art. 74.º, n.º 1, al. a), do CCP -, considerando os fatores «preço» e «vantagem financeira» - vide n.º 13 do programa de concurso - n.ºs 10.1) a 10.3) da matéria de facto provada], temos que, em discussão, está apreciar e decidir do cumprimento ou não por parte da proposta da adjudicatária da exigência contida no «CE» [n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução» - n.º 10.4) da matéria de facto provada] de indicação do valor residual unitário de cada equipamento a pagar pelas entidades do Agrupamento adjudicante no momento da restituição dos equipamentos que foram fornecidos no quadro do contrato a executar. 20. Importa, assim, considerando o disposto, mormente, nos arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, als. a) e b), e 146.º, todos do CCP, em articulação com o programa do procedimento e respetivo «CE» [em especial os n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução»], apurar da observância por parte da proposta da adjudicatária, ora Contrainteressada, de condição ou termo respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, mas cujos limites mínimos/máximos em termos de encargos pretende ver fixados e, assim, vincular aquela, determinando da bondade da operação de análise e do juízo de admissibilidade que foi dirigido à mesma proposta. 21. Assim, se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas. 22. Ora cotejado o quadro normativo antecedente e presente a factualidade apurada nos autos [cfr., nomeadamente, seus n.ºs 10.4), 10.5), 10.6), 10.8) a 10.12)] temos que o teor da proposta da adjudicatária era, de facto, totalmente omisso quanto à exigência contida nos n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução» do «CE» do concurso, ou seja, não continha qualquer indicação do valor residual unitário de cada equipamento e que teria de vir a ser pago pelas entidades do Agrupamento adjudicante no momento da restituição dos equipamentos que viessem a ser fornecidos no quadro do contrato, sendo que também não foi junto qualquer documento integrante da proposta contendo tal elemento. 23. Tal falta/omissão deveria ter conduzido à exclusão da proposta da Contrainteressada dado a mesma infringir o disposto nos arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP, em articulação com o programa do procedimento e respetivo «CE» [em especial os n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução»] visto a aquela concreta proposta não satisfazia a exigência imposta por peça do procedimento concursal [caderno de encargos] relativa a condição de execução do contrato não submetida à concorrência e que o Agrupamento adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente em termos de definição/fixação dos encargos mínimos/máximos com os custos de restituição de equipamentos no final do contrato.
24. É que, ao invés do entendimento que foi sustentado no acórdão recorrido, a exigência de observância dos termos ou condições constantes do caderno de encargos respeitantes à execução do contrato e não submetidos à concorrência por parte de cada concorrente na proposta que apresenta decorrente dos arts. 42.º, n.º 5, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP não está condicionada à instrução daquela em função da satisfação ou não do ónus de instrução definido no programa do procedimento. 25. Se é certo que, quando exigido pelo programa do procedimento ou convite, a falta de instrução da proposta com concreto documento que contenha termo ou condição fixado no caderno de encargos respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência determina a exclusão da proposta, por irregularidade de natureza formal, nos termos dos arts. 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. d), todos do CCP, temos que a proposta deverá ser igualmente excluída, por verificação de irregularidade de natureza ou caráter material, se e quando a mesma seja omissa nos seu teor e elementos quanto à observância ou cumprimento de exigência contida nas peças procedimentais, nomeadamente do caderno de encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência [cfr. arts. 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP]. 26. A nova redação introduzida em 2017 ao CCP, procedendo à sua revisão, veio acrescentar como causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além da falta de atributos, a da falta de indicação de termo ou de condição [cfr. art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP], sancionando com a exclusão as propostas que não contenham ou em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, sancionamento esse que deriva da interpretação conjugada e concatenada do regime legal contido nos arts. 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, tanto mais que a causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição [cfr. arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP] não se restringe, nem está ou se mostra condicionada apenas às situações de deficit de instrução documental. 27. De referir, ainda, que no quadro do anterior quadro legal este Supremo Tribunal havia já sustentado que deveria ser rejeitada a proposta que fosse omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência exigidos pelas peças procedimentais [cfr., nomeadamente, o Ac. de 29.09.2016 - Proc. n.º 0876/16 (vide «Fundamentação» - «II. O Direito», seus pontos 4. e 5.)]. 28. Para o efeito ali se afirmou, no que aqui ora releva, que «as propostas constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base nelas que aquela forma o seu juízo e profere a sua decisão. O que significa que o seu conteúdo é relevantíssimo e que dele devem fazer parte todos os elementos exigidos pelo PC e CE …». 29. E ciente de que a não apresentação de termos ou condições estava omissa do art. 70.º do CCP na sua redação original, nomeadamente da «al. b) do n.º 2» do referido artigo, sustentou em resposta à questão colocada que «atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência» e isso «porque se a entidade adjudicante fez constar dos respetivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos
ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição …», sendo que é «para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al. c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP …), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado», pois, se «assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil», para além de que «a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art. 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam». 30. Conclui-se, então, que constituía «fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições». 31. Na situação ora vertente e de harmonia com o atrás exposto temos que, sendo manifestamente omissa a proposta da Contrainteressada quanto a tal exigência contida no «CE» relativa a condição de execução do contrato, a sua proposta deveria ter sido excluída por infração dos arts. 42.º, n.º 5, 50.º, 56.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP em articulação com os n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução» do «CE» do concurso, tal como havia considerado e concluído, com acerto, pelo «TAF/P», razão pela qual, assistindo razão à recorrente nas críticas que dirige ao acórdão recorrido, não pode este manter-se, impondo-se a sua revogação, fazendo subsistir a decisão do tribunal de 1.ª instância, tudo com as legais consequências. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder total provimento ao recurso jurisdicional sub specie e, consequentemente, pela motivação antecedente, revogar a decisão judicial recorrida, fazendo subsistir, pelas razões supra invocadas, a decisão proferida pelo TAF do Porto. Custas neste Supremo e no «TCA/N» a cargo da Contrainteressada. D.N.. Lisboa, 18 de Setembro de 2019. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Jorge Artur Madeira dos Santos.