Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo Administração do Porto do Douro, Leixões e Viana do Castelo, SA (APDL) e B…………., A/C, contra-interessada (CI) vêm interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte de 14.01.2022, que concedeu provimento ao recurso que A……….., SA, Autora nos autos, interpusera da sentença proferida pelo TAF do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra a APDL. No seu recurso defende a Recorrente APDL que se encontram preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 150º, nº 1 do CPTA para a admissão da revista. Por sua vez a Recorrente B……….. alega que o recurso é necessário para uma melhor aplicação do direito. Em contra-alegações a Autora defende que o recurso de revista da CI não deve ser admitido, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos, ou que deve improceder. 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. A Autora da presente acção de contencioso pré-contratual pediu “a declaração de nulidade ou a anulação do ato do Conselho de Administração da APDL – Administração Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, relativo ao procedimento de concurso público nº 014/2020 que procedeu à adjudicação da empreitada de “Dragagens de Manutenção de Fundos nos Portos de Leixões e Viana do Castelo” ao concorrente nº 1, graduando em 2º lugar a proposta do concorrente nº 3, a sociedade aqui Autora, conforme deliberação comunicada na plataforma eletrónica em 12 de março de 2021 e relatório final do júri do procedimento que a integra”. Em síntese a concorrente A……….., SA, posicionada em 2º lugar no concurso, impugna o acto de adjudicação, por considerar que a concorrente posicionada em 1º lugar [a aqui Recorrente B………….], caso tivesse sido observado o subfactor de adjudicação constante no ponto 13.2.
Jurisprudência
Processo 0872/21.5BEPRT
4 do Programa do Procedimento [que prevê que o concorrente deve ser proprietário de pelo menos um dos seguintes equipamentos propostos: i) draga de sucção em marcha; ii) draga com porão de equipamento com grab] teria obtido menor pontuação do que a que obteve, o que faria com que a A. tivesse ficado posicionada em 1º lugar, ao contrário do que sucedeu, que se traduziu na igualdade de pontuação obtida entre estas concorrentes, o que fez intervir o critério de desempate cuja aplicação posicionou a CI em 1º lugar. O TAF do Porto, em sentença proferida em 29.09.2021, entendeu, nomeadamente, que tendo como ponto de partida o ponto 7. do Programa do Procedimento e, consequentemente, que o concorrente, nos termos daquela cláusula, pode proceder à apresentação do registo de propriedade de todos os equipamentos propostos, ou então, apresentar declaração do proprietário do equipamento de dragagem, autorizando a sua inclusão na proposta e a sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada, caso o equipamento referido não fosse propriedade do concorrente. Concluiu, assim, que: “(…) a entidade adjudicante equipara para efeitos de cumprimento da apresentação dos documentos obrigatórios a apresentar com a proposta as duas situações – ou demonstra ser proprietário ou apresenta declaração do proprietário que autoriza sua inclusão na proposta e sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada – e, assim qualquer uma, a verificar-se, dá cumprimento ao exigido nas peças procedimentais.” Assim, concluindo que nenhum dos fundamentos invocados pela Autora tidos como determinantes da invalidade da avaliação feita no procedimento procediam, julgou a acção improcedente. O TCA Norte no acórdão recorrido discordou do entendimento da 1ª instância quanto à interpretação dos pontos 7. e 13.2.4 do programa do procedimento (PP). Referiu, nomeadamente, o seguinte: “A letra da norma em questão - o ponto 13.2.4 do PP – é bem elucidativa ao aludir à propriedade de, pelo menos, uma das dragas pelos concorrentes, o que é factor de valorização da proposta (pois o ponto 13.2.4 exprime subfactores do factor de adjudicação “Garantias de Boa Execução”). O que terá a sua razão de ser na circunstância de a propriedade do equipamento poder propiciar um maior envolvimento e consequentemente um maior cuidado e desvelo na sua manutenção e utilização (factores que se integram na garantia da melhor execução dos trabalhos). (…). Depois uma coisa são os documentos que devem instruir a proposta, outra os factores e subfactores de adjudicação. Precisamente porque a declaração do proprietário do equipamento de dragagem autorizando a sua inclusão na proposta e a sua posterior utilização na execução dos trabalhos de empreitada (quando o equipamento referido não é propriedade do concorrente) é já de si algo que já está assegurado pelos documentos que devem acompanhar a proposta, não haveria necessidade de introduzir este elemento como factor de avaliação das propostas. Não há dúvida de que a entidade adjudicante valorizou a circunstância de, pelo menos, uma das dragas ser propriedade do adjudicatário e por isso elegeu tal circunstância ou atributo como factor de avaliação das propostas.
Assim, quer o factor literal quer o factor volitivo, lógico e teleológico da norma apontam para a conclusão de que, pelo menos uma das dragas, tenham de ser propriedade do concorrente para que possa obter no critério “Garantia de Boa Execução” uma pontuação superior a um”. Assim, considerou o acórdão que ao não valorar a proposta da B……… com 1 (um) ponto no factor “Garantia de Boa Execução”, desconsiderando que esta concorrente não preenchia o subfactor de o concorrente dever ser proprietário de pelo menos um dos equipamentos propostos [uma das dragas], a entidade demandada violou o disposto no ponto 13.2.4 do PP, o que inquina o acto de adjudicação impugnado de violação de lei, determinando a sua anulação, pelo que concedeu provimento ao recurso da Autora. A APDL recorre deste acórdão alegando, em síntese, que o mesmo fez uma errada interpretação dos factos e errada interpretação da lei e do regulamento administrativo contido no programa do procedimento, nomeadamente dos arts. 41º e 70º do CCP, proferindo uma decisão que igualmente viola os princípios da proporcionalidade, da justiça, da razoabilidade, da boa gestão dos dinheiros públicos contidos no art. 1º-A do CCP (e igualmente do aproveitamento do acto administrativo), o que configura a nulidade contida no art. 615º, nº 1, al. d) do CPC, bem como ofende interesses públicos e privados merecedores de tutela. A CI B………. recorre igualmente deste acórdão invocando as nulidades previstas nas alíneas d) [por excesso e por omissão de pronúncia], c) e b) do nº1 do art. 615º do CPC e erros de julgamento de direito do mesmo, na interpretação e aplicação dadas pelo Tribunal a quo ao ponto 13.2.4 do Programa do Procedimento e arts. 75º, nº 3 do CCP, alegando que, ao contrário do que pressupõe o acórdão recorrido, a anulação do acto de adjudicação não implica necessariamente a anulação do contrato, por o vício apontado não ser causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, nada justificando a anulação do mesmo (art. 283º, nº 2 do CCP). Ora, a questão fulcral nas revistas é a da interpretação a dar ao ponto 13.2.4 do PP, face ao disposto no ponto 7. do mesmo Programa, a qual não é isenta de dúvidas, tal como resulta da resposta divergente das instâncias, o que aconselha esta Formação a admitir as revistas, sem prejuízo de se conhecer das outras questões nelas suscitadas. Efectivamente, trata-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial, o que justifica a admissão das revistas para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar. 4. Decisão Pelo exposto, acordam em admitir as revistas. Sem custas. Lisboa, 21 de Abril de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.