Processo 01010/17

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A………. FINANCE PLC, apresentou pedido de constituição do tribunal arbitral no âmbito do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), com vista a anulação de actos de retenção na fonte, este proferiu acórdão datado de 17 de Agosto de 2017, que decidiu:

a) Julgar improcedentes as excepções e questão prévia suscitadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira;

b) Julgar extinta parcialmente a instância na parte correspondente às retenções na fonte que foram reembolsadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira, referidas na alínea Y) da matéria de facto;

c) Julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral e absolver a Autoridade Tributária e Aduaneira dos pedidos de anulação, reembolso e juros indemnizatórios.

Inconformada recorre do acórdão proferido, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 25º do RJAT, por o mesmo se encontrar em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com o acórdão datado de 29 de Março de 2017, proferido no processo nº 164/13 por este STA.

Alegou tendo concluído como se segue:

A) O presente recurso é interposto do douto acórdão do Tribunal Arbitral Coletivo em Matéria Tributária (CAAD) de 17 de agosto de 2017, que decidiu negar provimento ao pedido de pronúncia apresentado pela ora Recorrente.

B) O presente recurso tem como fundamento a uniformização de jurisprudência relativamente à seguinte questão: aplicação do princípio da não discriminação negativa na tributação de entidade não residente em Portugal ao abrigo do artigo 24.° da CDT Portugal-Irlanda aplicação/interpretação do artigo 12.° n.° 2 da mesma CDT e, bem assim da aplicação dos princípios da proibição de restrições à livre prestação de serviços e restrições aos movimentos de capitais enunciados nos artigos 56.° e 63.° do TFUE, respetivamente;

C) A procedência do presente recurso afigura-se inquestionável, porquanto o aresto fundamento julgou a mesma questão fundamental de direito de forma oposta ao decidido no acórdão recorrido, na ausência de modificação substancial da regulamentação jurídica, pelo que estão preenchidos os requisitos estabelecidos nos artigos 25.° do RJAT e 152.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 27°, n°1 b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF);

D) O acórdão recorrido e o acórdão fundamento citados (bem como a restante jurisprudência citada), apreciaram e decidiram relativamente à mesma questão fundamental de direito - Aplicação do princípio da não discriminação negativa na tributação de entidade não residente em Portugal;

E) O acórdão recorrido faz uma interpretação indevida das tabelas apresentadas pela ora Recorrente para expor em sede de alegações que inexistia inutilidade superveniente da lide (Exceção invocada pela Requerida na sua Resposta), não obstante o pedido inicial dever ser reduzido;

F) Assim, o acórdão recorrido, baseando a sua decisão em pressupostos fácticos errados e desconexos com o que se pretendia (demonstrar a inexistência de inutilidade superveniente da lide), considera não existir discriminação negativa da Recorrente uma vez que o imposto suportado como entidade não residente, através do mecanismo da retenção na fonte, foi alegadamente inferior àquele que seria devido se a mesma fosse considerada como entidade residente:

G) A decisão que aqui se pretende recorrer está em linha com a interpretação dada pela AT ao artigo 12.° n.°2 da CDT Portugal-Irlanda no sentido de não permitir que as entidades não residentes sejam tributadas pelo seu rendimento líquido. Ao invés, o acórdão recorrido refere que os rendimentos derivados do uso ou da concessão do uso de equipamento industrial, auferidos por uma entidade não residente, devem ser tributados sobre o seu rendimento bruto, a uma taxa que não poderá exceder os 10%;

H) Por contraposição, o acórdão fundamento (bem como a restante jurisprudência citada) considera como tratamento discriminatório a circunstância das entidades residentes poderem deduzir ao montante do rendimento tributável em Portugal as despesas diretamente conexas com a atividade exercida, enquanto que as entidades não residentes serão tributadas pelo seu rendimento ilíquido, por não lhe ser permitido deduzir as despesas diretamente conexas com a atividade exercida;

I) Mais refere o acórdão fundamento e a restante jurisprudência citada que legislação interna, como a que estava em causa no caso concreto, é violadora das regras comunitárias e, nomeadamente do princípio da proibição da liberdade de prestação de serviços a que se refere o artigo 56.° do TFUE;

J) Concluindo pela ilegalidade da quantificação da matéria coletável que suporta os atos de retenção na fonte e, consequentemente pela ilegalidade dos próprios atos e liquidação que a partir daí foram praticados;

K) Deste modo - não possibilitando que a Recorrente deduza ao rendimento auferido em Portugal, as amortizações financeiras diretamente relacionadas com a obtenção do mesmo -, a decisão arbitral recorrida é claramente em sentido contrário à jurisprudência nacional e à jurisprudência europeia sobre esta matéria;

L) A procedência do entendimento protagonizado na decisão recorrida consubstanciaria uma restrição à liberdade de prestação de serviços e à liberdade de circulação de capitais, liberdades fundamentais enunciadas nos artigos 56.° e 63.° do TFUE;

M) Pelo que a sentença recorrida não esteve bem ao considerar que a tributação da Recorrente foi, alegadamente, inferior aquela que teria sido se fosse considerada como entidade residente, permitindo deste modo que a ora Recorrente seja tributada pelo seu rendimento bruto, sem possibilidade de dedução dos encargos que suportou com as amortizações financeiras dos equipamentos locados para a obtenção do rendimento tributável;

N) Uma vez que existe, conforme supra demonstrado, oposição entre o douto acórdão do Tribunal Arbitral Coletivo e decisão já proferida pelo tribunal ad quem, bem como as decisões constantes dos demais acórdãos citados, sobre a mesma questão fundamental de direito, existe fundamento para o presente recurso proceder, nos termos do artigo 25.° do RJAT, sendo que foram violadas, pelo menos, as seguintes normas jurídicas: Artigo 12.° n.°2 da CDT Portugal-Irlanda, artigos 49°, 56.° e 63.° do TFUE e os artigos 7°, n.°5 e 6, 8.°, n.°4 e 266.° n.°2 todos da CRP.

O) Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, em consequência, ser anulada a decisão recorrida, com os devidos efeitos legais, uniformizando-se a jurisprudência no sentido do que foi decidido no Acórdão fundamento, devendo ser proferida nova sentença que defira o pedido inicialmente formulado pela ora Recorrente no pedido de pronúncia arbitral, a saber:

- A anulação total dos atos de retenção na fonte de IRC, relativos às royalties pagas à Recorrente nos períodos janeiro de 2012 a dezembro de 2013;

P) O reembolso do imposto indevidamente liquidado e pago pela ora Recorrente nos montantes de 1.247.289,89€ do ano de 2012 e de 162.322,27€ do ano de 2013, correspondentes aos excessos de imposto pago, por não ter deduzido as despesas das amortizações financeiras dos equipamento diretamente conexas com os respetivos rendimentos, a título definitivo, e entregues ao Estado português, e

Q) O pagamento dos juros indemnizatórios a que haja lugar, nos termos previstos no artigo 43° da Lei Geral Tributária.

R) Supletivamente e sem conceder,

S) Requer-se igualmente que sejam submetidas ao TJUE, a título prejudicial, a interpretação a dar às normas em causa para as questões supra mencionadas.

Contra-alegou a recorrida tendo concluído:

1) No presente recurso não se verificam os pressupostos, contemplados nos arts. 25° n°2 do RJAT, 152° nº 2 do CPTA e 27° n° 1, al.b) do ETAF, que permitam a apreciação de recurso para uniformização de jurisprudência interposto por A………. Finance, PLC.

2) Antes de mais, porquanto não se conformando a recorrente com a decisão arbitral recorrida apresentou, nos termos do art. 27° do RJAT (Decreto-Lei n.° 10/2011, de 20 de Janeiro), impugnação desta decisão, pugnando pela anulação e substituição da decisão de mérito proferida e invocando, como fundamentação para tanto, os vícios de contradição entre os fundamentos e a decisão, a violação do princípio do contraditório e a omissão de pronúncia.

3) Donde, corre termos no Tribunal Central Administrativo Sul, sob o n° 127/17.0BCLSB, uma impugnação que visa a anulação da decisão arbitral aqui recorrida, cfr., aliás, o confessa a recorrente nas suas alegações (ponto A. - Questão Prévia).

4) Tal circunstância impede o ora recorrente de interpor, em simultâneo, recurso para uniformização de jurisprudência.

5) Na verdade, uma vez que as decisões arbitrais proferidas ao abrigo do RJAT não são susceptíveis de recurso ordinário, ou a parte interpõe recurso para o STA por oposição de acórdãos ou impugna a decisão arbitral por vícios procedimentais e formais da mesma.

6) E, note-se, caso a decisão arbitral seja impugnada, como o foi pela ora recorrente, com fundamento na contradição entre os fundamentos e a decisão, na violação do princípio do contraditório e na omissão de pronúncia, não se pode dizer que a decisão arbitral recorrida está em oposição, quanto ao mérito da pretensão deduzida, com qualquer Acórdão(s)

do TCA ou do STA.

7) Termos pelos quais deve o presente recurso ser julgado findo.

Por outro lado:

8) O Acórdão recorrido não está em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com o deliberado no Ac. fundamento.

9) Não há, desde logo, identidade de situações de facto, ou seja, não há identidade substancial das situações fácticas, pressuposto necessário para que haja soluções diferentes quanto à interpretação da mesma questão de direito.

10) Efectivamente, não são o mesmo tipo de entidades, não é o mesmo o tipo de contrato e nem é o mesmo o tipo de rendimentos e despesas que estão subjacentes às decisões prolatadas pelo Ac. recorrido e pelo Ac. fundamento.

11) No Ac. fundamento são instituições bancárias não residentes que pretendem, da mesma forma que é permitido às entidades bancárias residentes, deduzir do montante dos rendimentos tributáveis em Portugal as despesas profissionais directamente relacionadas com a actividade exercida, no Ac. recorrido trata-se de uma empresa não residente que recebe rendas pela celebração de contratos de locação operacional de equipamentos e que pretende que a base de incidência do imposto seja constituída pelo montante dos rendimentos líquidos dos encargos directamente suportados para a sua obtenção, inclusivamente com dedução dos valores das amortizações financeiras contidas nos valores das rendas, para além das comissões cobradas pela entidade residente.

12) Donde, não havendo identidade de situações de facto, constata-se que os Acórdãos, recorrido e fundamento, também não perfilharam solução jurídica diferente quanto à mesma questão fundamental de direito.

13) Aliás, ambos os Acórdãos, recorrido e fundamento, acabam por interpretar e aplicar da mesma forma os artigos 56° e 63° do TFUE e as disposições nacionais vistas à luz do princípio da não discriminação, uma vez que consideram que, por força dos mesmos, a tributação de uma entidade não residente não pode ser superior ou mais gravosa que a tributação de uma entidade residente na mesma situação.

14) Não sendo, pois, perfilhadas soluções opostas quanto à mesma questão fundamental de direito.

15) O que se passou é que, enquanto para o Ac. fundamento está provada a diferença de tratamento, para o Ac. recorrido essa diferença não se prova, tendo-se inclusivamente considerado que a tributação da ora recorrente foi inferior àquela que teria sido efectuada se fosse considerada como entidade residente.

16) Aliás, é por não ter sido perfilhada solução jurídica oposta quanto à mesma questão fundamental de direito que a recorrente nas suas alegações vem questionar a forma como a matéria de facto foi decidida pelo Ac. recorrido dizendo que o mesmo baseou a sua decisão “em pressupostos fácticos errados e desconexos com o que se pretendia” , cfr. al. f) das conclusões.

17) Contudo, o presente recurso não é o meio próprio para a recorrente impugnar a decisão sobre a matéria de facto decidida pelo Ac. recorrido (a bem dizer a mesma já nem pode ser mais impugnada pela inexistência de recurso ordinário da mesma), só podendo os Mm°s Conselheiros, em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, atender aos factos dados como provados pelo Ac. recorrido, o que, por si só, seria motivo suficiente para não ser conhecido o objecto do presente recurso.

C) Do pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça:

Atendendo ao facto de o valor do recurso ser superior a €275.000,00 requer-se que esse Venerando Tribunal se pronuncie e decida, a final, pela dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, atendendo a que estamos em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, que não há lugar à produção de prova testemunhal e que ao Tribunal se pede que analise e decida sobre questão que não se afigura revestir grande complexidade, cfr. art. 6° n° 7 do RCP.

Nestes termos, e nos mais de direito, deve o presente recurso para uniformização de jurisprudência ser julgado findo, não se tomando conhecimento do mesmo, quer por o recorrente já ter apresentado impugnação do Ac. Arbitral recorrido, quer por não se encontrarem reunidos os requisitos que permitem a admissão do recurso para efeitos de uniformização de jurisprudência, nos termos do disposto no artigo 152.º do CPTA.

Caso assim não se entenda, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, com todas as legais consequências.

O Ministério Público notificado, pronunciou-se no sentido deste STA não tomar conhecimento do recurso para uniformização de jurisprudência, por entender que não estão reunidos todos os pressupostos previstos no artº 152º nº 1 do CPTA.

Notificadas as partes, respondeu a recorrente da seguinte forma:

I — DA POSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

No douto Parecer a que aludiu já, o Ministério Público (doravante MP) considera, em suma, que:

(i) “(...) a existência de oposição de julgados depende (i) da ocorrência de contradição quanto a idêntica questão fundamental de direito, no quadro de idêntica situação fáctica e de idêntica regulamentação jurídica, e, outrossim, (ii) da decisão proferida não se mostrar de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada, (...)”;

(ii) “(…) não ocorre qualquer divergência insanável ou sequer oposição na solução dada pelo Tribunal Arbitral ao caso em presença, no confronto com o tratamento conferido por este Colendo STA, no âmbito do supracitado processo, porquanto se trata de decisões que se movem dentro de um quadro fáctico distinto e com um diferente enquadramento legal, a merecer, pois, um tratamento jurídico diverso.”;

(iii) “A ser assim, ao Ministério Público afigura-se que não se encontram reunidos, no caso vertente, todos os pressupostos previstos no já citado artigo 152.°. n.° 1, do CPTA, para a admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência” (destaque e sublinhado no original)

2. Do citado no ponto anterior, resulta que o MP entende que a decisão arbitral e o Acórdão-fundamento versam sobre situações de facto distintas, com enquadramento legal igualmente distinto, pelo que, alegadamente, não se verificam os pressupostos elencados no artigo 152°, n.° 1, do CPTA;

3. Concluindo, assim, o MP que o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA não deverá tomar conhecimento do recurso interposto.

II — DA EXISTÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE JULGADOS

4. Conforme referido no ponto anterior o MP pugna pelo entendimento que conclui não dever considerar-se existir oposição de julgados no caso vertente, uma vez que, no seu entender, a decisão arbitral e o Acórdão-fundamento versariam sobre situações distintas, expondo a esse propósito o seguinte:

(i) “Na verdade, na decisão arbitral recorrida, ponderou-se, nomeadamente que “(…) A questão essencial que está em causa no presente processo é a de saber qual a base de incidência da tributação das rendas de locação financeira, designadamente saber se, como defende a Requerente, aquela base de incidência deve ser constituída pelo montante dos rendimentos líquidos dos encargos diretamente suportados para a sua obtenção, inclusivamente com dedução dos valores das amortizações financeiras contidas nos valores das rendas, para além das referidas comissões cobradas pela B. ., SA. (...) Para além da interpretação do artigo 12.° da CDT. a Requerente coloca as questões da compatibilidade das retenções na fonte que impugna com as normas dos artigos 56.° e 63.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e com os artigos 7°, n°s 5 e 6, 8°, n.° 4, e 266°, n.° 2, da CRP, bem como os artigos 13.° e 104°. n.° 2. da CRP.” (...).

(ii) (...)“Por sua vez, analisado o citado douto Acórdão-fundamento (...) foi eleita como questão decidenda: “(...) a desconformidade do disposto na alínea c) do n.° 2 do artigo 80.° do IRC em vigor à data dos factos, com os artigos, 56.° do TFUE - liberdade de prestação de serviços e o artigo 63. ° do TFUE - a liberdade de circulação de capitais geradora da imposição de tributação discriminatória das recorridas, entidades não residentes em Portugal, em face de entidades exercendo o mesmo tipo de atividade mas residentes em território nacional. Tal tratamento discriminatório mostra-se consubstanciado na circunstância de enquanto as instituições financeiras residentes poderem deduzir do montante dos rendimentos tributáveis em Portugal as despesas profissionais diretamente relacionadas com a atividade exercida, as instituições financeiras não residentes em território português serem tributadas sobre o montante de rendimento ilíquido das despesas diretamente relacionadas com a atividade exercida”.

5. Ora, salvo o devido respeito assim não ocorre e, por essa razão, a Recorrente não concorda com o entendimento supra mencionado do MP, uma vez que, pelo contrário e conforme já largamente sublinhado no recurso apresentado, tanto a decisão arbitral como o Acórdão-fundamento versam precisamente sobre o mesmo enquadramento factual e jurídico, havendo total sintonia de razões fácticas e de direito:

(i) Uma entidade não residente;

(ii) É sujeita a retenção na fonte em Portugal;

(iii) Sobre rendimentos de capitais (na decisão arbitral estão em causa royalties e no Acórdão- fundamento estão em causa juros) obtidos neste país;

(iv) Visando apurar-se se a norma que determina a retenção na fonte sobre o montante bruto destes rendimentos viola os princípios da proibição de qualquer restrição à livre prestação de serviços e livre circulação de capitais, constantes nos artigos 56.° e 63.° do TFUE; e

(v) Tendo em conta que entidades residentes são tributadas sobre tais rendimentos de capitais líquidos das despesas incorridas com a sua obtenção.

6. Aliás, neste preciso âmbito e neste mesmo sentido há que ter presente o disposto no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10-05-2006, processo n° 047678, nos termos do qual: “(...) a jurisprudência do Supremo Tribunal, de forma constante, tem sublinhado que a identidade da questão fundamental de direito (exigida pelo art. 763°, n.° 1 do Código de Processo Civil e pela fórmula correspondente dos arts. 22.° e 24.° do ETAF) se reporta, concomitantemente, aos preceitos ou princípios jurídicos aplicados e às situações de facto que eles concretamente disciplinaram. E que essa identidade não necessita de ser formal ou absoluta, mas uma identidade essencial. São estes, pois, os pressupostos legitimadores do recurso que se completam com a exigência de as pronúncias era confronto serem antagónicas e expressas”(Ac. STA de 10 de Maio de 2006 Proc. nº 047678) (destaque nosso).

7. Mais ainda, segundo o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do processo número 0485/02 de 08-05-2003, “A identidade da questão de direito passa, necessariamente, e antes do mais, pela identidade da questão de facto subjacente, na exacta medida em que aquela pressupõe que as situações de facto em que assentaram as soluções jurídicas contenham elementos que as identifiquem como “questões” merecedoras de tratamento jurídico semelhante.

(…) A exigência da identidade da questão de facto, como suporte da identidade da questão de direito, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, designadamente, do Pleno da Secção.

Segundo essa jurisprudência, para que ocorra a referida oposição de julgados, “é indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto não havendo oposição de julgados se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não pela diversa interpretação dada às mesmas normas jurídicas, mas pela diversidade das situações de facto sobre que recaíram” (Ac. do Pleno de 15.10.99 — Rec. 42.436).

Pelo que “é elemento fundamental da identidade da questão de direito controvertida um substracto fáctico e jurídico de tal modo que ambas as situações sejam merecedoras da mesma tutela” (Ac. do Pleno de 06.07.99 - Rec. 41.226).” (sublinhado nosso).

8. Conforme pugnado e decidido nos supra citados acórdãos, julgados procedentes por unanimidade e cujo entendimento tem plena aplicação ao caso vertente, a identidade dos princípios jurídicos aplicados e das situações de facto não tem de ser formal e absoluta, sendo para o efeito bastante estarmos perante uma identidade essencial, tal como ocorre no caso sub judice e conforme se viu nesta resposta (e.g. art. 5), bem assim como nas alegações que acompanharam a petição de Recurso.

9. Assim, não pode deixar de se entender, tal como a Recorrente, que não é pelo facto de, no presente caso, se tratar de royalties e no caso do acórdão-fundamento de juros de financiamento concedido, que deixa de verificar a similitude de situações que poderia justificar a não admissão do presente recurso (em ambos há uma despesa, um gasto, um outflow financeiro que nos reconduz à mesma identidade fáctica).

10. Ou uma diferença, v.g., no valor em numerário, ou no país de destino, ou no momento do pagamento, ou na data de vencimento, seriam também variações fácticas relevantes para o efeito que aqui nos ocupa, como pretende o MP? É que, nesse caso, a maximização total do conceito divergência, com redução a nada do operador identidade, conduziria à inaplicabilidade fáctica da norma e do instituto de recurso, com gravíssimo atropelo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, nelas se incluindo o direito à efetiva realização da justiça.

11. Conforme resulta da supra citada jurisprudência do STA, existe “(…) identidade da questão de facto subjacente (...)” quando se verifica “identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto, (…)”. Ou seja, quando a identidade, não sendo total, como nunca seria realisticamente possível é suficientemente forte para convocar a aplicação da mesma regra de direito, sem que na subsunção dos factos à norma intervenham realidades da vida que possam interferir nessa mediação (tal como no caso sub judice não interferem - royalties versus juros).

12. Por isso, deve concluir-se que as situações de facto subjacentes aos dois acórdãos sub judice, são coincidentes, pelo menos no fundamental e no essencial, integram a mesma previsão das mesmas normas jurídicas, sendo a subsunção dos factos à norma em tudo idêntica, devendo, pois, conduzir à mesma conclusão de direito, de onde decorre oposição de decisões, caso elas não sejam coincidentes. Com efeito in casu é manifesto serem idênticos quer os factos, quer as normas aplicáveis, no que releva para efeitos de subsunção daquelas a estas.

13. Detalhando, não devem ser as meras particularidades de cada caso a determinar soluções opostas relativamente à referida questão fundamental de direito.

14. O que deverá relevar é a existência de uma identidade essencial entre ambas as situações de facto, como as que estão em causa na decisão arbitral recorrida e no citado douto Acórdão-fundamento.

15. Com efeito, existe uma identidade essencial no vertente caso, a qual resulta do facto de, em ambas as situações fácticas, se tratar de entidades não residentes que obtêm rendimentos da mesma natureza (de capitais) e ambas se encontrarem sujeitas a retenção na fonte, a título definitivo em Portugal.

16. E, em ambas as situações, se pretende apurar se a norma que determina a retenção na fonte sobre o montante bruto destes rendimentos viola, ou não, os princípios da proibição de qualquer restrição à livre prestação de serviços e livre circulação de capitais, constantes nos artigos 56.° e 63.° do TFUE.

17. No presente caso, a questão fundamental que se coloca é a saber se a base de incidência da retenção na fonte sobre as royalties, deve ou não, corresponder ao rendimento liquido, i.e., às rendas, deduzidas das despesas profissionais, nomeadamente as amortizações financeiras incluídas nas rendas de aluguer do equipamento, diretamente conexas com a obtenção das rendas em causa.

18. Assim, o facto de a decisão arbitral versar sobre retenção na fonte sobre royalties e o Acórdão-fundamento sobre retenção na fonte sobre juros sempre por entidades residentes a entidades não residentes, não pode determinar que no primeiro caso se vede a dedução de despesas conexas e diretamente relacionadas com a obtenção do rendimento por entidade não residente e tal seja permitido no segundo caso.

19. Na verdade, analisadas, por um lado, a decisão arbitral recorrida e, por outro, o acórdão-fundamento, verifica-se que os dois acórdãos em confronto, determinaram, perante a existência de uma identidade essencial entre ambas as situações de facto, soluções opostas relativamente à mesma questão fundamental de direito.

20. Face ao exposto, entende-se que só pode concluir-se que se encontram reunidos todos os pressupostos previstos no artigo 152°, n° 1, do CPTA, para a admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência, com a que decorre do acórdão fundamento.

21. Demonstrada que está a verificação dos pressupostos previstos no artigo 152°, n° 1, do CPTA, para a admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência, é de notar ainda que a circunstância de a Recorrente ter apresentado impugnação que visa a anulação da decisão arbitral não pode impedir a Recorrente de interpor, em simultâneo, recurso de uniformização de jurisprudência.

22. A este respeito, conforme sustenta, e bem, CARLA CASTELO TRINDADE: “(…) a parte que pretenda impugnar a decisão arbitral e, simultaneamente, recorrer para o STA, deverá intentar os dois meios nos tribunais respectivamente competentes, tramitando os processos em simultâneo.”

23. O mesmo entendimento é perfilhado por JORGE LOPES DE SOUSA.

24. Face a tudo o supra exposto, por se encontrarem verificados os requisitos previstos no artigo 152°, n.° 1, do CPTA, o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA deverá tomar conhecimento do presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência, contrariamente ao sustentado pelo MP no Parecer, assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Na decisão recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:

A) A Requerente A……….. Finance PLC, com sede na Irlanda, e a A………. Renting, SA, com sede em Portugal, celebraram a 28-12-2009 um contrato de Commission and Agency Agreement, cuja vigência teve o seu início a 01-01-2010;

B) A A………… Renting promove a locação operacional de equipamentos tecnológicos através de um conjunto de parceiros comerciais cuja actividade consiste na venda de tais equipamentos;

C) Quando uma empresa potencial cliente adquirente contacte um destes parceiros comerciais fornecedores de equipamentos para a aquisição dos mesmos e caso necessite de liquidez para o efeito, esse fornecedor promove então os serviços da A………… Renting junto do potencial cliente com vista à celebração por este de um contrato de locação do equipamento em causa com a A………… Renting, em alternativa à sua aquisição;

D) Se o potencial cliente estiver interessado na opção pela locação dos equipamentos, a A………… Renting iniciará negociações como o mesmo para a celebração de um contrato de locação desses equipamentos;

E) Sendo as negociações concluídas com sucesso, a A………… Renting celebra então um contrato de aluguer de equipamentos, actuando em nome próprio, mas por conta da Requerente;

F) Celebrado o contrato de aluguer, por conte da Requerente, a A………… Renting transmite instruções ao seu parceiro comercial (fornecedor de equipamentos) para que este proceda à entrega do equipamento contratado (locado), nas instalações do cliente (locatário);

G) O parceiro comercial (fornecedor de equipamentos) procede à venda e facturação destes equipamentos locados a A………… Renting, que os revende e refactura à Requerente;

H) Esta aquisição e revenda decorrem do facto da A………… Renting actuar de facto por conta da Requerente, pelo que lhe transmite de imediato a propriedade dos bens locados;

I) A revenda é sempre efectuada sem a adição de qualquer margem, razão pela qual a respectiva factura é sempre emitida à Requerente (pela A………… Renting) por um montante equivalente ao valor de aquisição dos mesmos;

J) A proprietária e a locadora efectiva dos equipamentos locados é a Requerente;

K) Adicionalmente, cabe ainda à A………… Renting gerir e realizar a manutenção dos contratos de locação de equipamentos celebrados com os clientes locatários localizados em Portugal;

L) Nos termos do Commission and Agency Agreement a intervenção da A………… Renting é remunerada exclusivamente através das comissões acordadas e que lhe são devidas pela Requerente;

M) Essa remuneração, em concreto, corresponde a uma comissão de 385,00€ por cada contrato novo celebrado com um cliente em Portugal e ainda por uma comissão de gestão de 2,33€/mês por cada contrato que esteja em curso;

N) A obtenção das rendas de locação de equipamentos sitos em Portugal implica para a Requerente um conjunto de encargos diretamente conexos com a obtenção dessas rendas em Portugal e que são indispensáveis à realização da locação;

O) A Requerente incorre ainda com os encargos inerentes a aquisição e detenção dos bens locados, inclusivamente as depreciações dos equipamentos adquiridos para locação em Portugal;

P) Nos termos do Commission and Agency Agreement acima referido, a A………… Renting factura então mensalmente à Requerente o custo de aquisição dos equipamentos adquiridos para locação;

Q) Nos termos do Commission and Agency Agreement, a Requerente factura mensalmente à A………… Renting o valor das rendas de locação de equipamento, correspondente ao montante que a A………… Renting facturou e cobrou dos locatários (clientes) nacionais, em nome próprio mas por conta da Requerente, deduzido das Comissões que lhe são devidas pela celebração e pela administração e gestão dos contratos de locação;

R) Os montantes constantes nas facturas emitidas mensalmente pela Requerente foram, entre Janeiro de 2012 e Outubro de 2013, sujeitos a retenção na fonte, pela A………… Renting, à taxa de 10%, ao abrigo do artigo 12°, nº 2, da CDT Portugal-Irlanda foram os seguintes (documento n.° 3 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido):

Lista de comprovativos de pagamento de

retenções na fonte

Data
Importância

paga
Número do

Documento

31-01-2012

29-02-2012

31-03-2012

30-04-2012

31-05-2012

30-06-2012

31-07-2012

31-08-2012

30-09-2012

31-10-2012

30-11-2012

31-12-2012

31-01-2013

28-02-2013

31-03-2013

30-04-2013

31-05-2013

30-06-2013

31-07-2013

31-08-2013

30-09-2013

31-10-2013
354 640,87€

53 495,36€

47 949,35€

441 134,60€

62 796,74€

62 144,47€

454 393,93€

73 774,11€

68 643,29€

472 556,81€

62 915,93€

77 803,43€

505 966,23€

70 155,61€

81 497,93€

540 484,93€

98 956,58€

98 626,57€

552 200,12€

107 976,84,€

103 345,08€

562 060,83€
80312906102

80315873582

80318758067

80321596412

80324321236

80326111085

80329649639

80330675648

80334764530

80337932832

80340494298

80342123947

80345107993

80348771045

80351619798

80354219677

80357058526

80359354653

80362415820

80364794143

80368037509

80376582669

Total

S) A base de incidência da taxa de 10 % aplicada pela A………… Renting, com o objectivo de aplicar o artigo 12.°. n.° 2, da CDT Portugal-Irlanda, correspondeu ao valor das rendas de locação de equipamentos deduzidas das comissões auferidas pela A………… Renting;

T) Os valores bruto das rendas de leasing relativas aos contratos celebrados pela A………… Renting, SA, por conta da Requerente, foi de € 24.116.437,00 em 2012 e € 29.658.205,88 em 2013, estando nesses valores incluídos os valores relativos à amortização financeira dos equipamentos locados, nos valores de € 16.018.928,14, quanto ao ano de 2012, e de € 21.591.482,51, quanto ao ano de 2013;

U) A A………… Renting foi objecto de uma acção da inspecção tributária aos anos de 2012 e de 2013 identificada com o número de Ordem de Serviço OI201402543/4, que foi iniciada em 2014 e concluída no primeiro semestre de 2015;

V) Em 18-05-2015, a A………… Renting foi notificada do Relatório de Inspecção Tributária em que a AT entendeu que as retenções na fonte sobre os montantes de royalties relativos aos anos de 2012 e 2013 pagos pela A………… Renting a Requerente deveriam ter sido efectuadas sobre o montante bruto das rendas de locação e não sobre o valor deduzido do montante das comissões de celebração de contratos de locação operacional e de gestão devidas à A………… Renting;

W) Em 04-06-2015, a A………… Renting foi notificada das Demonstrações de Liquidação de retenções na fonte de IRC com os n°s 2015 00007342718 e 2015 00007342719 respeitantes às Liquidações Adicionais n.°s 2015 6420001620 e 2015 6420001627, relativas aos anos de 2012 e 2013;

X) Em 17-07-2015, a Requerente solicitou, ao abrigo do n.° 4 do artigo 96.º do Código do IRC e da Directiva n.° 2003/49/CE, também designada de Directiva Juros e Royalties, o reembolso parcial das retenções na fonte efectuadas pela A………… Renting e suportadas pela Requerente nos meses de Outubro de 2012 a Setembro de 2014;

Y) Os montantes peticionados pela Requerente, relativamente ao período de Outubro de 2012 a Dezembro de 2013, foram deferidos e reembolsados pela Autoridade Tributária e Aduaneira em Abril de 2017, passando a ser aplicada a taxa de 0% de retenção na fonte para os períodos de Julho de 2013 a Dezembro de 2013 e de 5% para os períodos de Janeiro de 2012 a Junho de 2013, tendo sido emitidas guias de pagamento nos seguintes termos, relativamente aos períodos de tributação de 2012 e 2013:

2017 53559620-02-20138034510799319-04-2017252.983,11 €

2017 53559518-03-20138034877104519-04-201735.077,80 €

2017 53559722-04-20138035161979819-04-201740.748,96 €

2017 53559817-05-20138035421967719-04-2017270.242,46 €

2017 53559918-06-20138035705852619-04-201749.478,29 €

2017 53560019-07-20138035935465319-04-201749.312,78 €

2017 53560120-08-20138036241582019-04-2017552.200,12 €

2017 53560217-09-20138036479414319-04-2017107.976,84 €

2017 53560315-10-20138036803750919-04-2017103.345,08 €

2017 53560419-11-20138037072606519-04-2017562.060,83 €

2017 53560519-12-20138037356860619-04-2017126.363,83 €

Identificação do ReembolsoPeríodo de TributaçãoGuia de pagamentoData de SituaçãoValor Emitido

2017 30853420-11-2012
80337932832
07-04-2017
236.278,40 €

2017 30853520-12-2012
80340494298
07-04-2017
31.457,96 €

2017 79260414-02-2013
80342123947
27-04-2017
38.901,71 €

Z) A simulação da tributação da Requerente como não residente e como residente relativa aos períodos de Janeiro a Setembro e Outubro a Dezembro de 2012 é a seguinte:

Simulação de cálculo da carga fiscal comparativa entre entidade não-residente e entidade residente

Ano de 2012Tributação da A…….. Finance enquanto

entidade não residente

(Retenção na fonte efetivamente paga)
Ttibutação A…….. Finance enquanto

entidade não residente

(Base tributável = valor liquido)
Tributação da A……..Finance enquanto

entidade residente

(Base tributável Liquida)

Rendas24.116.437,00€
24.116.437,00€
24.116.437,00€

Comissões de gestão280.254,73€
280.254,73€
280.254,73€

Depreciações dos equipamentos (d)16.018.928,14€
16.018.928,14€

Comissão novos contratos1.918.199,07€

Total de Encargos diretos2.198.453,80€
16.299.182,87€
16.299.182,87€

Base tributável21.917.983,20€
7.817.254,13€
7.817.254,13€

Taxa aplicável de Janeiro a Setembro de 201210% (a)
10% (a)
25%(c)

Taxa aplicável de Outubro a Dezembro de 20125% (b)
5% (b)
25%(c)

Imposto a pagar1.925.610,70€
678.320,81€
1.954.313,53€

Diferença de imposto1.247.289,89€

(a) Taxa de retenção na fonte aplicável sobre royalties de acordo com CDT Portugal/Irlanda

(b) Taxa de retenção na fonte aplicável de acordo com a Directiva Juros e Royalties

(c) Taxa de retenção aplicável a entidades residentes

(d) Inclui as comissões com a celebração de novos contratos, as quais são capitalizadas

AA) A simulação da tributação da Requerente como não residente e como residente relativa aos períodos de Janeiro a Junho de 2013:

Simulação de cálculo da carga fiscal comparativa entre entidade não-residente e entidade residente

Ano de 2013Tributação da A…….. Finance enquanto

entidade não residente

(Retenção na fonte efetivamente paga)
Ttibutação A…….. Finance enquanto

entidade não residente

(Base tributável = valor liquido)
Tributação da A…….. Finance enquanto

entidade residente

(Base tributável Liquida)

Rendas15.650089,89€
15.650089,89€
15.650089,89€

Comissões de gestão201.731,40€
201.731,40€
201.731,40€

Depreciações dos equipamentos (d)10.710.423,16€
10.710.423,16€

Comissões de celebração novos contratos1.491.490,00€

Total de Encargos diretos1.693.221,40€
10.912.154,56€
10.912.154,56€

Base tributável13.956.868,49€
4.737.935,33€
4.737.935,33€

Taxa aplicável de Janeiro a Junho de 20135%(a)
5%(a)
25%(b)

Imposto a pagar697.843,42€
535.521,16€
1.184.483,83€

Diferença de imposto162.322,27€

(a) Taxa de retenção na fonte aplicável sobre royalties de acordo com a Directiva Juros e Royalties de Janeiro a Junho de 2013

(b) Taxa de retenção aplicável a entidades residentes

(c) Inclui as comissões com a celebração de novos contratos, as quais são capitalizadas

BB) A Requerente é detida em 90,9% do seu capital pela A…….. Leasing, AG, sociedade com sede na Alemanha (documento n.° 1 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido), detendo esta também 100% do capital social da A…….. Renting desde 01-01-2012;

CC) Em 02-11-2015, a A…….. Renting apresentou impugnação judicial contra as Liquidações Adicionais referidas;

DD) Em 21-12-2015, a Requerente solicitou a revisão oficiosa das retenções na fonte de IRC, relativamente aos meses de Janeiro de 2012 a Dezembro de 2013, por entender que a base tributável das retenções na fonte sofridas (rendas deduzidas das comissões já referidas) deveria ter sido também deduzida dos encargos com as depreciações dos equipamentos;

EE) Pelos Ofícios n° 7174 de 02-06-2010 e 10050 de 18-08-2016 relativos ao processo n.° 162/2010, a Requerente foi notificada do projecto de indeferimento do seu pedido de revisão oficiosa e para exercer o seu direito de audição prévia;

FF) A Requerente não exerceu o direito de audição;

GG) Em 22-11-2010, a Requerente foi notificada do indeferimento do pedido de revisão oficiosa, em que se remete para a fundamentação do projecto de indeferimento;

HH) Na fundamentação do projecto de indeferimento do pedido de revisão oficiosa refere-se, além do mais, o seguinte:

No entanto, independentemente desta discussão, e admitindo-se que a posição da AT sobre esta matéria podia/possa ser alterada, cabendo assim a retenção na fonte no disposto do artigo 78° da LGT parece-nos que as pretensões do contribuinte nunca poderiam vir a ser satisfeitas.

Com efeito, é solicitada na sua petição que se considere como rendimentos sujeitos a retenção na fonte não o valor bruto dos royalties pagos pela sua associada A…….. Renting, mas estes royalties deduzidos dos encargos suportados para a sua obtenção, ou seja as comissões de gestão e de celebração dos contratos de locação bem assim como os gastos suportados com a depreciação dos equipamentos locados. Ora, sendo a A…….. Finance que exerce a actividade de locação de equipamentos, agindo a A…….. Renting sociedade residente em Portugal simplesmente por conta daquela, os encargos suportados com essa actividade são custos da A…….. Finance, entrando negativamente no cálculo do rendimento sujeito a tributação na Irlanda em sede de “corporation tax”.

A própria requerente afirma na sua petição (Ponto 32º) que “é ela a proprietária dos equipamentos assim adquiridos e, bem assim a titular das rendas dos respectivos contratos de locação”.

Assim sendo, a que título é que vai deduzir ao valor dos royalties facturados à sua congénere A…….. Renting os custos referidos?

(…) Não tem assim, em nosso entender, razão o sujeito passivo quando se insurge contra o teor da informação vinculativa elaborada a propósito do actual artigo 84° do CIRC (ex - 88°) por esta referir que “Existindo Convenção celebrada com o país de residência do locador, na qual se assimilem a royalties as remunerações pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento, as rendas de leasing estão sujeitas a RF a título definitivo, sobre a totalidade do rendimento (capital + juros) à taxa de 15% ou à taxa estabelecida na Convenção aplicável ao caso...

II A Administração Tributária emitiu uma ficha doutrinária com base na Informação Vinculativa proferida no processo n.° 3217/2003, em que se refere o seguinte:

Processo: 3217/2003 - com despacho concordante do Sr. Director-Geral dos Impostos, em 2004.03.25 Conteúdo: De acordo com a lei interna, as rendas de locação financeira pagas a entidades não residentes sem estabelecimento estável em território português, cujo devedor tenha residência, sede ou direcção efectiva neste território ou cujo pagamento seja imputável a um estabelecimento estável nele situado, encontram-se sujeitas a tributação no mesmo território, à taxa de 15%, operando a retenção a título definitivo, de acordo com o disposto no n°2 da alínea c) do n° 3 do artigo 4° e alínea b) do n.° 1 do artigo 88°, ambos do Código do IRC.

Existindo convenção celebrada com o país de residência do locador, na qual se assimilem a royalties as remunerações pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento, as rendas de leasing estão sujeitas a retenção na fonte, operando a mesma a título definitivo, sobre a totalidade do rendimento (capital + juros), à taxa de 15% ou à taxa estabelecida na convenção aplicável ao caso, devendo, para o efeito, a entidade devedora dessas rendas estar munida, até ao termo do prazo para a entrega do imposto, de um formulário Mod.10-RFI da Direcção de Benefícios Fiscais, certificado pelas autoridades competentes do Estado da residência (vd. n°s 3 e 4 do artigo 90° do Código do IRC).

Se o beneficiário efectivo das royalties, residente do outro Estado Contratante, exercer em território português uma actividade comercial ou industrial por meio de um estabelecimento estável aí situado ou exercer neste território uma profissão independente, por meio de uma instalação fixa aí situada e o direito ou bem relativamente ao qual as royalties são pagas estiver efectivamente ligado a esse estabelecimento estável ou a essa instalação fixa, nestes casos são aplicáveis as disposições do artigo 7°, relativo à tributação dos lucros, ou do artigo 14°, relativo à tributação das profissões independentes, consoante o caso.

JJ) Em 20-02-2017, a Requerente apresentou o pedido de constituição de tribunal arbitral que deu origem ao presente processo.

Nada mais se deu como provado.

Antes de mais, há que conhecer da questão suscitada pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal.

A sociedade denominada “A…….. Finance PLC” veio, ao abrigo do disposto no art. 25.º, n.º 2, do RJAT, interpor recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo da decisão arbitral proferida pelo CAAD em 17 de Agosto de 2017 no processo n.º 127/2017-T, invocando contradição entre essa decisão e o acórdão (fundamento) da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 29 de Março de 2017, proferido no processo n.º 0164/13, relativamente à questão que enunciou como sendo a de saber se, aplicação do princípio da não discriminação negativa na tributação de entidade não residente em Portugal ao abrigo do artigo 24.° da CDT Portugal-Irlanda aplicação/interpretação do artigo 12.° n.° 2 da mesma CDT e, bem assim da aplicação dos princípios da proibição de restrições à livre prestação de serviços e restrições aos movimentos de capitais enunciados nos artigos 56.° e 63.° do TFUE, respetivamente, sendo que o aresto fundamento julgou a mesma questão fundamental de direito de forma oposta ao decidido no acórdão recorrido, na ausência de modificação substancial da regulamentação jurídica, pelo que estão preenchidos os requisitos estabelecidos nos artigos 25.° do RJAT e 152.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 27°, n°1 b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF). O acórdão recorrido e o acórdão fundamento citados (bem como a restante jurisprudência citada), apreciaram e decidiram relativamente à mesma questão fundamental de direito - Aplicação do princípio da não discriminação negativa na tributação de entidade não residente em Portugal.

Nos termos do n.º 2 do referido art. 25.º do RJAT, «[a] decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é […] susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo»; dispõe o n.

º 3 do mesmo artigo que a esse recurso «é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no art. 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contando-se o prazo para o recurso a partir da notificação da decisão arbitral».

Assim, o regime de interposição do recurso da decisão arbitral para o Supremo Tribunal Administrativo difere do regime do recurso previsto no art. 152.º do CPTA, na medida em que aquele tem de ser apresentado no prazo de 30 dias contado da notificação da decisão arbitral, enquanto neste o prazo se conta do trânsito em julgado do acórdão recorrido, como decorre da alínea a) do n.º 2 do referido art. 152.º.

Já quanto ao acórdão fundamento, o recurso para uniformização de jurisprudência pressupõe o seu trânsito em julgado, como tem vindo a afirmar este Supremo Tribunal Administrativo, condição verificada no caso sub judice.

Assim, e não havendo dúvidas quanto aos demais requisitos formais (legitimidade da Recorrente e tempestividade do recurso), há que passar a averiguar se estão verificados os requisitos substanciais da admissibilidade do recurso.

Só depois, se for caso disso, passaremos a conhecer do mérito do recurso.

DOS REQUISITOS SUBSTANCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Nos termos do referido art. 25.º, n.º 2, do RJAT, que remete, com as devidas adaptações, para o art. 152.º do CPTA, os requisitos de admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da decisão arbitral que tenha conhecido do mérito da pretensão deduzida para uniformização de jurisprudência são os seguintes: i) que exista contradição entre essa decisão e um acórdão proferido por algum dos tribunais centrais administrativos ou pelo Supremo Tribunal Administrativo, relativamente à mesma questão fundamental de direito, ii) que a orientação perfilhada pelo acórdão impugnado não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) de 1984 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:

i. identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, o que pressupõe uma identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais;

ii. que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica, a qual se verifica sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica;

iii. que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta e esta oposição decorra de decisões expressas, não bastando a simples oposição entre razões ou argumentos enformadores das decisões finais ou a invocação de decisões implícitas ou a pronúncia implícita ou consideração colateral tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Começaremos por apreciar se estão verificados os requisitos da alegada contradição de julgados à luz dos supra referidos princípios, já que a sua inexistência obstará, lógica e necessariamente, ao conhecimento do mérito do recurso.

Vejamos, pois, o que decidiram os acórdãos em confronto – o arbitral, ora sob recurso, e o fundamento.

O tribunal arbitral concluiu que a retenção na fonte incidente sobre os rendimentos atribuídos à recorrente deve efectuar-se, a título definitivo, com base na "totalidade do rendimento (capital + juros) à taxa estabelecida na convenção aplicável ao caso", aplicando-se, neste caso a taxa de 10% prevista na Convenção entre a República Portuguesa e a Irlanda para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/94, publicada no Diário da República, I Série, de 24-06-1994 (doravante "CDT"). Contra este entendimento que fez vencimento a recorrente entendia que a base de incidência da tributação das rendas de locação financeira deve ser constituída pelo montante dos rendimentos líquidos dos encargos directamente suportados para a sua obtenção, inclusivamente com dedução dos valores das amortizações financeiras contidas nos valores das rendas, para além das referidas comissões cobradas. 
 Para tanto, o tribunal arbitral apoiou-se no disposto nos artigos 12.º da CDT, 56.º e 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e artigos 7.º, n.ºs 5 e 6, 8.º, n.-º 4, e 266.º, n.º 2, da CRP, bem como os artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP.

Por sua vez, no acórdão fundamento proferido no recurso 0164/13 concluiu-se que quando a legislação nacional não permite que as instituições financeiras não residentes em Portugal, em sede de tributação dos rendimentos de juros aqui obtidos, possam deduzir as despesas profissionais diretamente relacionadas com a atividade em questão, faculdade que reconhece às instituições financeiras residentes, como claramente expresso no acórdão TJUE de 13/07/2016 (processo C 18/15), a tributação efectuada - art.º 80º, nº 2, al. c), do CIRC - apresenta-se desconforme com o princípio da liberdade de prestação de serviços a que se refere o art.º 56º do TFUE (a que correspondia o art.º 49º do TCE), incompatível com o direito primário da União Europeia, na medida em que a diferença de tratamento não tem justificação; tendo em conta o princípio do primado do direito comunitário sobre a legislação nacional só pode concluir-se pela não aplicação do art.º 80º, nº 2, al. c), do CIRC, por violação do art.º 49º do TCE.

Da comparação das questões suscitadas num processo e noutro facilmente se pode perceber que as duas decisões não deram resposta à mesma questão fundamental de direito porque os preceitos legais que regulam as duas situações concretas não são coincidentes.

No acórdão fundamento tratou-se a questão de a legislação nacional tratar de modo diferente (mais gravoso) as instituições financeiras não residentes em território nacional quando comparado com o tratamento que confere às instituições financeiras residentes.

Na decisão recorrida não se colocava a questão de o tratamento dado pela legislação nacional discriminar negativamente as instituições financeiras não residentes quando se encontravam em idênticas circunstâncias com as instituições financeiras residentes, a questão resolvida passava por saber se perante a taxa de imposto mais reduzida prevista na CDT se deveria admitir a dedução das despesas ou encargos inerentes à obtenção dos rendimentos.

Não há dúvida, assim, que o acórdão fundamento e a decisão recorrida não são coincidentes na questão apreciada, nem nas normas legais de que se socorreram para decidir tal questão, pelo que, podemos concluir que não se verifica este pressuposto para que este Supremo tribunal possa tomar conhecimento do recurso.

Assim, como bem salientaram a Recorrida e a Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, não existe contradição de decisões sobre a mesma questão fundamental de direito.

Afigura-se-nos, pois, que não se verifica a decisão expressa de uma questão em sentido divergente que possa autorizar a prossecução do recurso por oposição de julgados.

E não sendo de admitir o presente recurso, fica inviabilizado o reenvio prejudicial requerido ao TJUE.

Consequentemente, o presente recurso para uniformização de jurisprudência não deve ser admitido.

Face ao exposto, os juízes do Pleno da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam em não tomar conhecimento do recurso.

Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da t.j. uma vez que não se conheceu do mérito do recurso.

Comunique-se ao CAAD.

D.n.

Lisboa, 22 de Março de 2018. – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia (relator) – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto – José da Ascensão Nunes Lopes – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Ana Paula da Fonseca Lobo – Pedro Manuel Dias Delgado.